INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. DICIEMBRE DE 2011.

La calificación registral de documentos administrativos comprende el procedimiento de adjudicación elegido, que es un trámite esencial susceptible de calificación por el registrador en cuanto a la observancia de los requisitos legales precisos para su elección (cfr. por todas las Resoluciones de 31 de julio de 2001 y 31 de marzo de 2005). En este sentido el registrador deberá rechazar aquéllos procedimientos seguidos por la Administración, cuando preceptivamente deba acudirse a otro (véase Resolución de 13 de mayo de 2009 confirmando la nota de calificación de la registradora, considerando no inscribible una escritura de venta de un bien municipal por el procedimiento de adjudicación directa por ser el procedimiento idóneo de adjudicación, según la normativa vigente en esa materia, el de subasta pública) pero no cuando exista la posibilidad de optar por uno u otro, en cuyo caso se trata de una decisión administrativa en la que no se puede entrar desde la perspectiva de la calificación registral.

Se presenta en el Registro mandamiento judicial junto con testimonio de sentencia y auto de aclaración en los que se declara (en rebeldía del titular, que es el demandado) la resolución de un derecho de superficie inscrito, así como la extinción de todas las cargas correspondientes, ordenándose la inscripción de la resolución y las cancelaciones de los derechos constituidos sobre el derecho resuelto. En el Registro figura constituida por el superficiario una hipoteca cuyo titular no ha sido notificado en el procedimiento. La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

A) En cuanto a la inscripción de la resolución del derecho de superficie, por no constar que hayan transcurrido los plazos que la Ley concede a los demandados rebeldes;
B) En cuanto a la cancelación de la hipoteca, por no haber sido notificado el procedimiento al acreedor hipotecario, además de no constar expresamente la cancelación de tal carga.

Primera cuestión: no constar que hayan transcurrido los plazos que la Ley concede a los demandados rebeldes.

"...es doctrina de este Centro Directivo (vid. por todas la Resolución de 6 de octubre de 2008) que cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme la sentencia, haya trascurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Todo ello sin perjuicio de que pueda tomarse la anotación preventiva a que se refiere el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el caso contemplado por esta Resolución resulta que la sentencia es firme pero nada consta en la documentación presentada sobre el trascurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía a que se refieren los artículos 501 y 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, el transcurso de tales plazos debe resultar del documento presentado a la calificación, siendo extemporánea, además de insuficiente, la afirmación de dicho transcurso realizada por el recurrente".

Segunda cuestión: falta de notificación del procedimiento al acreedor hipotecario.
La cuestión que se plantea es el de la eficacia que tiene el cumplimiento de la condición resolutoria frente a terceros que han inscrito un derecho cuya existencia depende de las vicisitudes de la condición inscrita. A la vez que soluciona esta cuestión, la Resolución discurre sobre la diferencia que existe entre el supuesto de la condición resolutoria o casos análogos (por ejemplo, opción de compra) y aquellos otros en los que la causa extintiva es automática.

La cancelación de un derecho inscrito (en este caso por resolución del derecho de superficie) arrastra consigo la cancelación de los derechos constituidos sobre el mismo (en este caso la hipoteca del derecho de superficie). (resoluto iure dantis, resolvitur ius concessum).

En la medida que no es una causa automática la que produce la cancelación como sería, por ejemplo, el transcurso del plazo y dado que puede existir la obligación de consignación o cualquier otra causa obstativa que hubiera podido alegar el acreedor hipotecario como consecuencia de la resolución del derecho de superficie hipotecado, debe concluirse la necesidad de llamamiento al proceso de los titulares de cargas posteriores. De este modo se evitan potenciales acuerdos fraudulentos en perjuicio del tercero, como ocurriría, por ejemplo, en los casos de renuncia.

Solamente hubiera podido hacerse la resolución sin notificación al acreedor hipotecario si se hubiera anotado la demanda de resolución y la hipoteca hubiera sido posterior a dicha anotación, pues entonces el acreedor hipotecario hubiera tenido conocimiento con anterioridad del pleito existente, y podría haber comparecido en el mismo, oponiéndose a la resolución solicitada.

Fundamento: el principio de proscripción de la indefensión judicial (art. 24 CE).

Las RR van planteando variadas situaciones concretas que surgen con ocasión del concurso de acreedores. La del presente caso es la siguiente:

Consta anotada la situación de concurso en la hoja del bien inmueble objeto de venta.

La sociedad concursada vende dicho bien inmueble acreditándose en la escritura que el convenio con los acreedores se había celebrado y aprobado judicialmente antes de la venta (se presenta testimonio judicial de la sentencia aprobatoria del convenio).

De la sentencia aprobatoria del convenio no resulta medida alguna limitativa de las facultades dispositivas de la sociedad concursada (que por otra parte se sometería al régimen del artículo 137 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que no impide el acceso al Registro de los actos contrarios).

¿Cabe exigir para inscribirla la previa cancelación de la anotación del concurso? NO, " pues la situación de concurso seguirá hasta el cumplimiento del convenio y hasta que exista resolución judicial expresa al efecto (cfr. artículo 177 de la citada Ley 22/2003).

Por el contrario, ahora basta con acreditar como ocurre en el supuesto de hecho de este expediente las facultades dispositivas de los administradores de la compañía".

1 La regla general es que los efectos de la anotación preventiva del concurso (R 3 de junio 2009) se extienden a negocios o actos jurídicos posteriores a dicha anotación, pero "ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos dispositivos realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del juez del concurso ni de los administradores del mismo y sin perjuicio igualmente del arrastre de la anotación del concurso a la inscripción que se practique".

2 La anotación preventiva relativa al concurso implica únicamente que «no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley» (artículo 24.4 de la Ley Concursal).

3 Sólo "produce el cierre registral respecto de los actos dispositivos que, con posterioridad a la declaración de concurso, realice el deudor con infracción de la limitación consistente en la suspensión de sus facultades de disposición y en la consiguiente sustitución del mismo por los administradores concursales (cfr. el artículo 40.7 de la Ley Concursal, que sólo admite la inscripción de tales actos anulables cuando sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme)".

La limitación de las facultades dispositivas del deudor a resultas de la declaración concursal sólo se producen desde el momento mismo de la declaración judicial, por lo que "sólo a partir de ese momento estarán viciados de anulabilidad los actos llevados a cabo por el mismo en contravención de las medidas limitativas ordenadas por el juez. Todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad estará a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas por el ordenamiento"(Art. 21 Ley Concursal).

"La calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate por lo que, la sola circunstancia de que en el momento de la presentación del documento concurriere una causa de anulación posterior, cuando en cambio gozara de plena eficacia en el momento del referido otorgamiento, no podría constituir obstáculo a la inscripción del negocio realizado (vid. Resolución de 21 de septiembre de 200)...".

COMENTARIO.
Todo lo expuestos hasta ahora nos aportan los mimbres necesarios para resolver el supuesto de hecho planteado conocido por la Resolución: se trata de una escritura de constitución de hipoteca que, al tiempo de su presentación para la inscripción, se encuentra con la existencia de una anotación preventiva declarando la situación concursal del hipotecaste, situación que no existía al tiempo del otorgamiento de la escritura.

a) Al tiempo de otorgarse la escritura la capacidad y legitimación del disponente no estaban afectadas por una declaración judicial de concurso que aun no se había producido.

b) La limitación de las facultades dispositivas del deudor a resultas de la declaración concursal sólo se producen desde el momento mismo de la declaración judicial.

c) Consecuentemente con lo ahora dicho, la anotación del concurso cierra el Registro a los actos y negocios posteriores a dicha declaración judicial de concurso.

d) No cabe alegar en contra el carácter constitutivo de la inscripción respecto del derecho real de hipoteca.

Por la Hacienda Pública se acuerda providencia de apremio y diligencia de embargo contra bienes de una sociedad que se encuentra en concurso de acreedores. La situación es la siguiente: a) consta anotada la declaración de concurso de la sociedad embargada. b) las providencias de apremio y la diligencia de embargo de la Hacienda Pública son de fecha anterior al auto de declaración de concurso, pero acceden al Registro posteriormente a la anotación de la declaración de concurso.

¿Para practicar la anotación preventiva de embargo a favor de la Hacienda Pública es preceptivo el pronunciamiento del juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor? SI.

1 Tras la declaración de concurso se suspende la ejecución sobre bienes del deudor que estuvieran afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad.

Por tanto, deberá decidirse si los procedimientos iniciados afectan a tales bienes, y esto solo puede decidirse en vía jurisdiccional y concretamente por el juez de lo mercantil que conozca del concurso.

a) Artículo 24.4, inciso final, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que determina que practicada la anotación preventiva de la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, no podrán anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.

b) Artículo 55.1, párrafo segundo, que es el que interesa en este expediente, señala que podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
El apartado tercero de dicho precepto establece que las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

c) Artículo 164.1 b) de la Ley General Tributaria dispone que "...Cuando concurra con otros procesos o procedimientos concursales o caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal...".

La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, sobre la cuestión planteada en el presente expediente. La Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, ha tenido ocasión de hacer las siguientes manifestaciones que son de interés en el presente caso y en su fundamento jurídico tercero afirma que: «la Administración Tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo y con los efectos previstos en el apartado tercero (nulidad) para la hipótesis de contravención (). Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor».

De este modo, en el fundamento de Derecho cuarto de la antes citada Sentencia 5/2009, se manifiesta: «La razón principal, pues, para afirmar la competencia del Juzgado no reside en el mero hecho de no haberse continuado la ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social, como dice el Ministerio Fiscal, sino en que dicha ejecución no podría haberse llevado a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa, cuestión que no puede ser decida unilateralmente por la tesorería. En suma, difícilmente podrá seguirse la ejecución paralela prevista en la Ley Concursal sin una intervención mínima del Juzgado pronunciándose acerca de este extremo, por mucho que la situación de hecho aparentemente, pero sin la intervención judicial, lleve a otra conclusión».

En el presente expediente, consta que las providencias de apremio y la diligencia de embargo son de fecha anterior al auto de declaración del concurso, pero no consta, sin embargo, que el Juzgado de lo Mercantil, ante quien se tramita el concurso, se haya pronunciado sobre el carácter no necesario de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que es plenamente aplicable la doctrina, expuesta en los anteriores fundamentos de Derecho, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Jurisdicción y Competencia 5/2009, de 22 de junio, en el sentido de que la ejecución no puede llevarse a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa; siendo nulas, como afirma el apartado 3 del artículo 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, todas las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 del mismo artículo.

Nuevamente se plantea la inscripción de una transmisión operada en convenio regulador que liquida el régimen ec. matrimonial con ocasión de una sentencia de disolución del matrimonio.

El convenio regulador en el que se liquida el régimen económico matrimonial con ocasión de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, es inscribible, según reiterada doctrina de la DGRN, si reúne los siguientes requisitos:

Elemento de autoridad: aprobado judicialmente por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o divorcio.

Elemento causal: objetivamente se trata de un acuerdo con ocasión de un proceso de nulidad, separación o divorcio, del que trae su causa (¿Causa de la obligación-causa del contrato?)

Dice la DGRN: Se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2. ¿Que problemas están planteando estos convenios para su inscripción, prescindiendo claro está de cuestiones procedimentales, formales o secundarias?

Fundamentalmente un problema de causa negocial, pues siendo presupuesto para la sentencia de nulidad, separación o divorcio, su contenido y alcance queda condicionado por tales circunstancias (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), " sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida".

"Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal (cfr. artículos 1397 y 1404 del Código Civil, y 18 de la Ley Hipotecaria".

CONCLUSIÓN: "la indeterminación sobre la existencia de causa negocial propia de una liquidación del patrimonio ganancial, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, llevan a concluir que el documento calificado resulta insuficiente para acceder a la inscripción solicitada".

El artículo 159 del Reglamento Notarial, tras prescribir que «las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado» establece, de manera que no deja lugar a dudas, que «Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes».
R 4 de noviembre de 2011. BOE 5 de diciembre de 2011.

¿Es posible inscribir el auto dictado en un expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo interrumpido existiendo en el Registro una inscripción contradictoria de menos de treinta años de antigüedad cuando resulta del auto que han sido infructuosos todos los intentos de localización de la titular de la reseñada inscripción? NO.

El artículo 202 de la Ley Hipotecaria es claro: «Los expedientes tramitados con arreglo al artículo anterior serán inscribibles, aunque en el Registro apareciesen inscripciones contradictorias siempre que éstas tengan más de treinta años de antigüedad y el titular de las mismas haya sido citado en debida forma y no hubiere formulado oposición. También serán inscribibles, aunque las inscripciones contradictorias sean de menos de treinta años de antigüedad, si el titular de las mismas o sus causahabientes hubieren sido oídos en el expediente. Si el titular del asiento contradictorio de menos de treinta años de antigüedad o sus causahabientes no comparecieren después de haber sido citados tres veces una de ellas, al menos, personalmente, se les tendrá por renunciantes a los derechos que pudieran asistirles en el expediente, y éste será también inscribible».

Dados los términos del artículo 202 LH, no cabe concluir otra cosa que sin haberse notificado al menos una vez personalmente, no cabe practicar el asiento de reanudación del tracto.

Por otro lado, dada la especial exigencia de que la citación sea personal
al menos una vez, es lógico que del expediente judicial presentado resulte que así se ha hecho, debiendo el registrador comprobar tal circunstancia.

Por lo demás, reitera la DGRN la doctrina sobre el tracto sucesivo, la tutela judicial efectiva y el ámbito de la calificación registral de los documentos judiciales.

La finca, como objeto del dominio y demás derechos reales que acceden al Registro, ha de estar identificada en el título inscribible de modo que no quepa duda de la identidad entre la finca escriturada y la que consta en el asiento registral.

Por ello, para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51, reglas 1ª a 4ª del Reglamento Hipotecario).

Sin embargo, no toda discrepancia es obstáculo para la inscripción pues no toda discrepancia crea dudas sobre la identidad de la finca objeto del derecho. Concretamente cuando dichos títulos hacen referencia a inmuebles ya inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción, concretamente cuando las discrepancias no generen dudas sobre la identidad de la finca.

Se plantea la DGRN la resolución de un contrato oneroso (en el caso debatido cesión de bienes a cambio de alimentos) por mutuo disenso entre el cedente-pensionista y al cesionario-adquirente, que, ante la imposibilidad de este último de cumplir con lo convenido, deciden de mutuo acuerdo dar por extinguido el contrato con la consiguiente retransmisión de los bienes al cedente-pensionista.

Conviene destacar que la cesión había quedado sujeta a la condición resolutoria de que el cesionario atendiese y cuidase a la cedente.

El cesionario había adquirido los bienes con carácter ganancial, pues estaba casado en el momento del contrato (según parece, se trata de una adquisición declaradamente ganancial no presuntivamente ganancial).

¿Es inscribible la retransmisión operada por mutuo disenso entre los contratantes, o se precisa el consentimiento del cónyuge del adquirente por tener carácter ganancial la adquisición?

La DGRN trata el mutuo disenso entre los contratantes como un acto dispositivo voluntario y exige el consentimiento del cónyuge del cesionario adquirente, pues entiende que, frente al principio de la relatividad de los contratos, prevalece el específico régimen de administración y disposición de los bienes gananciales:
1 La adquisición onerosa realizada por el cónyuge tiene carácter ganancial, lo que comporta que el bien adquirido debe quedar sometido, en cuanto a su gestión, a las reglas que para los bienes gananciales establece el CC, las cuales habrán de prevalecer frente al principio de relatividad contractual.

2 La resolución por mutuo disenso determina la pérdida del derecho adquirido, por lo que no cabe duda de su carácter de acto dispositivo y no de mera administración, lo que exige la intervención de ambos cónyuges

Queda, pues, calificar si el acto de pérdida del derecho como consecuencia de la resolución del contrato por mutuo disenso es un acto de mera administración, y por tanto realizable por sí solo por el cónyuge adquirente (artículos 1384 y 1385 del Código Civil y 93.4 del Reglamento Hipotecario) como ocurre con la cancelación de hipoteca por pago, conforme al artículo 178.5 del Reglamento Hipotecario, o la nota marginal de pago en las condiciones resolutorias explícitas a que alude el artículo 58.2 del propio texto reglamentario; o por el contrario constituye un acto de disposición sometido a la regla de la cogestión del artículo 1377 del Código Civil. Pues bien, a este respecto debe diferenciarse en función de la prueba del cumplimiento de la condición: en efecto, como tiene señalado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 23 de septiembre de 1996 y 22 de enero de 2001), la condición como elemento accidental del negocio, fruto de la voluntad de las partes, despliega sus efectos de forma automática, de suerte que, en el caso de la condición resolutoria de una compraventa, dichos efectos se traducen, en caso de cumplimiento, en la reinscripción de la finca a favor del vendedor; si a ello se añade que la ineficacia del contrato tiene efecto retroactivo, el cumplimiento de la condición tiene como consecuencia la extinción de los derechos que recaen sobre el dominio del comprador, sin necesidad del consentimiento, siquiera, de ninguno de los titulares de tales derechos.

Ahora bien, si la única prueba del cumplimiento de la condición es la aseveración o declaración de las partes al respecto, resulta que esa aseveración o declaración produce como consecuencia la salida del bien del patrimonio ganancial, debiendo por tanto ser considerada como dispositiva y, en consecuencia, sometida a la regla de general de la disposición conjunta, sin que sea suficiente la intervención del cónyuge que otorgó el contrato cuya resolución se pretende.

Reitera la doctrina declarada en varias resoluciones anteriores y la que, específicamente se publica en este mismo Boletín, que comentaremos.
También reitera la doctrina sobre la calificación de documentos judiciales en la medida en que el pronunciamiento judicial puede atentar contra el principio de la tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión a la vista del contenido del Registro (art. 24 CE).

Conforme al artículo 82, párrafo último, de la Ley Hipotecaria, a solicitud del titular registral podrán cancelarse las hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación siempre que hubiera transcurrido el plazo, legal o convencional, establecido para el ejercicio de las acciones derivadas de dicha garantía. Este plazo se debe contar desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, plazo al que se añade, en el mismo precepto legal, el año siguiente, durante el cual no deberá resultar del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

En el caso cuestionado no había transcurrido dicho plazo, pues, fijado un plazo inicial para el cumplimiento, consta en el asiento registral el pacto de prorrogar el plazo anual inicialmente previsto hasta un máximo de diez años más, por lo que habrá que esperar a que concluya la prórroga para comenzar el cómputo de los veinte años de prescripción de la acción hipotecaria.

¿Puede el propietario de una finca constituir hipoteca sobre la mitad indivisa sin más especificación, teniendo en cuenta que no existe ningún otro gravamen o limitación sobre el inmueble? SI.

Si al tiempo de constituir la hipoteca se concreta el "quantum" de la cuota que se hipoteca debe entenderse que están suficientemente cumplidas las exigencias derivadas del principio de especialidad o determinación. Lo que si es imprescindible es concretar matemáticamente la cuota afectada.

"Una mayor precisión sólo es exigible, bien cuando la cuota lleva aparejado el uso de una porción concreta de la finca (artículo 68 del Reglamento Hipotecario con relación al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997), bien cuando se produce un problema de rango, bien cuando la cuota está sujeta a un régimen jurídico específico (cfr. ganancial)".

¿Qué ocurre si posteriormente se constituye, por ejemplo, otra hipoteca sobre una cuota indivisa de la misma finca? Salvo que el acreedor hipotecario inscrito consienta, la segunda hipoteca no afectará al rango de su derecho. Habrá que determinar en tal caso si la hipoteca se constituye sobre otra cuita distinta, caso en el que tendrá rango preferente sobre dicha cuota, o si se constituye sobre la misma cuota previamente hipotecada, caso en el que se tratará de una segunda hipoteca sobre cuota indivisa de finca.

Garajes.
¿Puede el titular de una cuota indivisa de una finca destinada a plazas de garaje y trasteros atribuir por sí sólo a dicha cuota el uso y disfrute exclusivo de una concreta plaza de garaje y trastero? NO.

COMENTARIO.
El garaje de un edificio puede ser configurado de diversos modos, y a cada uno corresponde una distinta titularidad.

Se puede ser propietario de una plaza de garaje configurada como finca independiente de la propiedad horizontal; o bien se puede tener la titularidad de una cuota indivisa del garaje, constituyéndose en tal caso una situación de copropiedad ordinaria aunque modulada por el destino ( por ejemplo en materia de retracto: comunidad funcional); también puede suceder -y así sucede muy frecuentemente- que la titularidad sobre una cuota se concrete en un espacio delimitado sobre el que recae un derecho de uso exclusivo.

Centrándonos ahora en estas dos situaciones de cotitularidad (titularidad de cuota y titularidad de cuota con plaza delimitada), cabe decir que sus requisitos son diversos, y de ello trata esta Resolución, que dice lo siguiente:

1. Para que la titularidad de una cuota dé derecho a una plaza determinada, de modo que pueda hablarse de propiedad separada, se precisa la delimitación suficiente de un espacio susceptible de aprovechamiento independiente sobre el que se proyecte ese derecho singular y exclusivo de propiedad, y en cuyo goce se concrete esa participación abstracta.

En tal sentido, el artículo 53.b) Real Decreto 1097/1997, de 4 de julio, dice que «cuando el objeto de la transmisión sea una participación indivisa de finca destinada a garajes, que suponga el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada, deberá incluirse en el título la descripción pormenorizada de la misma, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes».

2. Encontrándose el garaje en situación de cotitularidad ordinaria (392 y ss CCIVIL), sólo se podrá concretar la cuota abstracta en una plaza concreta si media el acuerdo de todos la cotitulares. No cabe tal asignación sin que conste el consentimiento de los demás cotitulares y sin especificar sus linderos, superficie útil, dimensión perimetral y descripción de elementos comunes.

3. Sí cabe tal asignación sin el acuerdo de todos los restantes cotitulares cuando el promotor del edificio especifica cada cuota con ocasión de su venta por haberse previsto tal comunidad estatutariamente y con reserva de tal facultad de asignación a su favor.

I (268). Reitera la DGRN la doctrina de que el objeto del recurso gubernativo no es el asiento registral sino el propio acto de calificación, de modo que lo que se dirime es si la calificación es o no ajustada a Derecho.

Tal planteamiento, que ciñe el recurso al estricto acto de la calificación, tiene como consecuencia que la Resolución se limitará a conocer la nota de calificación recurrida, ajustándose estrictamente a su contenido y resolviendo sobre las cuestiones discutidas o impugnadas.

II (283) Se solicita mediante instancia privada la cancelación de una inscripción causada por una ejecución hipotecaria.

No es el recurso contra la calificación de los registradores el procedimiento adecuado para la revisión de una inscripción practicada, ya que el ámbito de este recurso se circunscribe a las calificaciones del registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada (artículo 66 de la Ley Hipotecaria).

La DGRN interpreta el alcance del párrafo cuarto del articulo 328 LH cuando contempla la posibilidad de que notarios y registradores puedan recurrir en la vía judicial una Resolución de la DGRN, y dice lo siguiente, referido en este caso al registrador, pero aplicable a ambos:

1. Los notarios y registradores solamente podrán recurrir la resolución en la que hayan intervenido cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares.
2. Incluso la doctrina más amplia en el reconocimiento de tal legitimación entiende que no puede tratarse de un interés personal, pues si tuviera tal interés no habría podido calificar (cfr. artículo 102 del Reglamento Hipotecario).

3. Es indudable que el registrador carece de interés cuando de lo único de que se trata es, como ocurre en el presente caso, de mantener su criterio, contrario a la Dirección General, que es su superior jerárquico (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011, Sala Primera).

4. Ciertamente, como reconoce la STS de 20 septiembre de 2011, los términos del art. 328 son muy genéricos o indeterminados, pero en cualquier caso deberá quedar explícitos en la demanda y deberán estar vinculados normalmente a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria: ".... La existencia de un interés legítimo suficiente como base de la legitimación surge con carácter extraordinario de la propia norma siempre que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular, el cual no se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda, ni con un interés particular que le impediría calificar el título por incompatibilidad, según el artículo 102 del RH, sino con aspectos que deberán concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN».

CONCLUSIÓN: Asumido lo anterior, resulta evidente que la mera manifestación de intenciones por parte del registrador de proceder a la interposición del recurso judicial contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado no es razón para impedir la práctica de la inscripción. Ciertamente el penúltimo párrafo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria establece que una vez transcurridos los plazos en él señalados, el registrador debe practicar la inscripción en los términos que resulten de la resolución, siempre que en tal momento no le conste la interposición de recurso judicial contra ella. Ahora bien, dicha posibilidad está condicionada, lógicamente, al requisito de que el recurso sea interpuesto por quienes estén legitimados para ello, algo que no acontece en el presente supuesto desde el momento en que, tal y como ya se ha señalado, el registrador carece de tal legitimación.

La reversión de los bienes inmuebles expropiados es un derecho real reconocido al propietario para el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, o bien para el caso de haber alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o si desapareciese la afectación. Art. 54.1 LEF).
Se trata de un derecho inscribible y transmisible: a) inscrito del derecho de reversión es oponible a terceros o erga omnes. b) se puede transmitir por el expropiado por cualquier titulo, Inter vivos o mortis causa, onerosa o gratuitamente, pudiendo el adquirente inscribir su derecho mediante la presentación del correspondiente titulo público traslativo.

Ahora bien, para la inscripción de la transmisión del derecho de reversión a un tercero, así como para la inscripción en su favor del bien revertido es preciso que, en cumplimiento del tracto sucesivo, la previa inscripción del titulo expropiatorio a favor del expropiante

1. La presente resolución, que se ocupa de cuándo produce efectos la fusión o absorción de sociedades, resuelve que, conforme al art. 46 Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro mercantil".

2. Aún más, la referencia a la fecha de inscripción no cabe trasladarla en este caso a la fecha del asiento de presentación (criterio general del artículo 55 RRM), pues "lo específico de la remisión legal a la fecha de la inscripción de la fusión lleva a entender que es la inscripción misma y no el asiento de presentación el momento determinante de la extinción de la sociedad absorbida".

Conclusión: hasta la fecha de la inscripción en sentido estricto, la sociedad absorbida es una sociedad activa, en la que sus representantes orgánicos y voluntarios pueden seguir actuando en su nombre.

Consecuencias prácticas: trasladado lo dicho al caso concreto planteado en la R. resulta el siguiente supuesto de hecho: la sociedad A otorga escritura de venta de un bien inmueble a favor de un tercero. Cuando se otorga dicha escritura ya se había autorizado una escritura por la que dicha sociedad A había sido absorbida por la sociedad B. De la misma escritura de compraventa resulta que la inscripción de la absorción fue posterior a la fecha de la autorización de la escritura de compraventa.
Cuestiones:
¿Podía la sociedad A vender el inmueble después de haberse escriturado su absorción por la mercantil C? Si, pues hasta la fecha de la inscripción en sentido estricto, la sociedad absorbida es una sociedad activa, en la que sus representantes orgánicos y voluntarios pueden seguir actuando en su nombre.

¿Y si al tiempo de otorgar la escritura de venta ya se hubiera presentado -que no inscrito- la absorción en el Registro Mercantil? ¿Cabe entender que causado el asiento de inscripción se retrotrae al momento de la presentación? NO.

¿Y una vez inscrita la fusión? La sociedad absorbida ya no puede vender el bien, ya ha desaparecido, no existe y ya no es titular de los bienes, que se han transmitido en bloque a la sociedad absorbente.

A partir de ese momento es la absorbente quien puede disponer de los bienes y será preciso a los efectos del tracto sucesivo la previa inscripción de los bienes a nombre de la absorbente, siendo titulo para ello la correspondiente escritura de absorciones fusión.

Se cuestiona la R. si es necesario que en el objeto social figure concretamente alguna actividad propia de las clínicas dentales por ser esta a la que se refiere la denominación social (« Clínica Dental»), mientras que en la delimitación del objeto se dice que la Sociedad se dedicará a la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales».

Partiendo de la exigencia prevista en el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil de que "no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social, la DGRN entiende cumplido tal requisito en el caso debatido, pues la actividad incluida en la denominación (clínica dental) queda amparada o incluida en el objeto social "prestación de servicios o actividades profesionales".

¿Hay identidad sustancial entre HR Abogados, S.L.», y la preexistente de «FR Abogados, S.L.? NO, pues la diferente letra inicial (H y F) es suficiente para diferenciar las denominaciones, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas, dice la DGRN.

Es el nombre que individualiza a la persona jurídica y por el que se la identifica, de ahí que se considere un atributo de su personalidad jurídica y que no sea legalmente admisible que dos sociedades tengan el mismo nombre.

En nuestro Derecho rige el principio de libertad para configurar el nombre social, con las únicas limitaciones de no ser idéntico a otro nombre preexistente, ni contrario a la ley, las buenas costumbres o el orden público.

Hay identidad plena entre dos denominaciones sociales cuando su coincidencia textual es total.

Hay identidad sustancial o cuasi identidad entre dos denominaciones sociales cuando "el nivel de aproximación objetiva, semántica, conceptual o fonética" es tal que conduzca objetivamente a confusión. De esta cuasi identidad se ocupa el art. 408 RRM.

Sobre la prohibición de identidad puede decirse -señala la DGRN- que "nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)".

No obstante la diferencia de ámbitos apuntada para la denominación social y el nombre comercial, u otros signos distintivos de la empresa o marca, sería deseable, dice la DGRN "establecer una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial".

La determinación del objeto social hecha mediante la transcripción de todas las actividades sociales enumeradas en el art. 2 de los Estatutos tipo de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, , cumple con la exigencia de determinación del objeto social, es aplicable a todas las sociedades y no vulnera los límites mínimos reglamentariamente previstos (178 RRM), a saber: a) no pueden incluirse en el objeto «los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él»; y b) en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado». "...La primera prohibición se justifica por una evidente razón de claridad: si las facultades representativas de los administradores se extienden a todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) esa representación abarca todos los actos expresivos de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo cual la farragosa enumeración de actos jurídicos debe proscribirse por innecesaria. La segunda limitación se debe a que esa clase de fórmulas («cualesquiera otras actividades de lícito comercio», a las que a veces se añadía, en una vieja cláusula de estilo, el giro «acordadas por la Junta General») convertía el objeto en indeterminado y genérico".

CONCLUSION: no considera que las frases «el comercio al por mayor y al por menor» y la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales» supongan indeterminación del objeto social ni que puedan implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye. Por tanto, no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico (Resolución de 5 de septiembre de 2001 y Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre).

1. No resulta aplicable para las sociedades limitadas lo previsto en el art. 172 de la Ley de Sociedades de Capital para tutelar el derecho de la minoría a que se incluyan en el orden del día los puntos solicitados por la minoría, y la consiguiente anotación preventiva para asegurar ese derecho, recogida en el art. 104 RRM con la finalidad de impedir que se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales mientras no se justifique la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria con cumplimiento de todas las exigencias legales (R. 9 de julio de 2010).

2. El artículo 45.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de contenido idéntico al del vigente artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) establece que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la junta general los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social.

Pero no se establece ese derecho a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general, ni la sanción de nulidad para el caso de incumplimiento de aquella norma, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, por lo que no puede aplicarse el mismo régimen.

3. Tampoco cabe recurrir al argumento de la aplicación analógica, pues cabe recordar que es reiterada la doctrina de este Centro Directivo acerca del sistema «numerus clausus» que rige en nuestro Derecho en materia de anotaciones preventivas (véase, entre otras, las Resoluciones de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007).

Se trata de una Resolución que reitera la doctrina sentada en otras anteriores.
1 La diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o el acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial.

2 En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc. de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios: se trata de individualizar o "personalizar" el llamamiento hereditario determinado por ley (ope legis). Basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005).

3 No es igual en el llamamiento testamentario, pues "el testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Por tratarse de un negocio jurídico, el registrador debe calificar no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias.

CONCLUSIÓN: De todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, la constatación documental de los particulares precisos pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismo o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995).

Reanudación del tracto sucesivo mediante sentencia declarativa.
¿Es posible? NO. Tratándose de una interrupción de tracto sucesivo, procede el expediente de reanudación de tracto y no el juicio declarativo en el que no han sido parte los transmitentes intermedios.

1. la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios. Además en este caso, como puede advertirse, lo que se estaría haciendo al inscribir la sentencia sería inscribir todos los títulos intermedios, con lo que el supuesto no sería propiamente reanudación de un tracto interrumpido.

2 "...Esta Dirección General ha señalado reiteradamente que, aunque la cuestión no es de fácil resolución, pues, a favor de considerar que una sentencia declarativa en juicio seguido contra el último transmitente y el titular registral puede eludir el expediente de reanudación de tracto podría alegarse que el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo 1.a) permite la rectificación del Registro por resolución judicial. Ahora bien, los argumentos a favor de la tesis negativa han de prevalecer, a partir de los siguientes razonamientos: a) la reanudación del tracto sucesivo interrumpido tiene en dicho artículo 40 un tratamiento específico; b) por la relatividad de la cosa juzgada, la declaración de propiedad se hace exclusivamente contra el demandado, pero no contra terceras personas (cfr. artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y, c) conforme a la legislación hipotecaria, para la reanudación del tracto, tanto por expediente de dominio como por acta de notoriedad, han de tenerse en cuenta otros intereses, además de los del titular registral (de ahí que en las actuaciones intervenga el Ministerio Fiscal y que no baste que el titular del asiento contradictorio consienta en estas actuaciones la reanudación para que no fueran necesarios otros trámites cfr. artículos 201 y 202 de la Ley Hipotecaria y 286 y 295 de su Reglamento).

El segundo defecto también debe ser confirmado. En efecto, también ha reiterado este Centro Directivo que no basta, para obtener la inscripción de una Sentencia, con que se haga constar en ella que procede estimar la demanda, declarar el dominio, practicar la inscripción y cancelar la inscripción contradictoria, sino que debe concretarse, además cuál es el título por el que se adquirió su derecho. En el Registro se inscriben actos o contratos de transcendencia real (cfr. artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria), y así lo exige la distinta protección del derecho, según que la adquisición se haya realizado a título oneroso o gratuito.

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