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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

ENERO – 2011

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

 

  

RESOLUCIONES.

 

    1.RDGRN   R.12 de noviembre de 2010. BOE 1 de enero de 2011.

 

    PRINCIPIO DE PRIORIDAD Y TRACTO SUCESIVO.

 

.

 Hipotecario

Notarias

T. 10,11 

Registros

T.13,14

 

SUPUESTO DE HECHO.

 

A. La secuencia temporal de los hechos es la siguiente:

1) Finca inscrita a nombre de un matrimonio con carácter ganancial.

2) El matrimonio otorga escritura de capitulaciones matrimoniales disolviendo y liquidando la sociedad de gananciales. La finca inscrita se adjudica por mitad.

3) El marido dona a la esposa su mitad indivisa en la finca.

4) Presentación de la escritura de donación que no se inscribe por falta de tracto sucesivo.

5) Vigente el asiento anterior, presentación de mandamiento de embargo sobre la finca por deudas del marido.

6) Vigentes ambos asientos, presentación de la escritura de capitulaciones matrimoniales que subsana la falta de tracto sucesivo.

 

B. La situación que se plantea la resume del siguiente modo la DGRN:

1)  "... por un lado, conforme al principio del tracto sucesivo, no pueden inscribirse o anotarse títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), por lo que, aplicando este principio al presente supuesto, no procedería acceder al despacho de la donación, dado que el donante no aparece todavía como titular registral de la mitad indivisa de la finca donada….”.

2) “…Por otro lado, el principio de prioridad impide al Registrador inscribir un documento en tanto esté vigente un asiento de presentación anterior relativo a un título incompatible (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria), criterio que aplicado al presente caso implicaría, en principio, suspender también el despacho del mandamiento de embargo respecto de la mitad indivisa donada al cónyuge no deudor por estar presentado un título incompatible –la escritura de donación de dicha mitad indivisa–…”.

3) “… Pero la presentación de este título intermedio, a su vez, impediría el despacho de la escritura de capitulaciones matrimoniales en que se formaliza la disolución de la sociedad de gananciales y se adjudica la finca por mitades a ambos cónyuges, impedimento que se extendería durante el tiempo en que permanezca vigente el asiento de presentación del título contradictorio...".

 

CUESTIONES A TRATAR.

 

Primera: Principio de prioridad y calificación.

Si al tiempo de calificar se aplica inflexiblemente el orden que resulta de la presentación de los títulos en el Registro, sólo se debería tener en cuenta por el Registrador el título primeramente presentado (la donación) y el contenido de los asientos registrales, de modo que no se podría inscribir la donación por falta de tracto sucesivo al desconocer cualquier otro documento presentado posteriormente (en este caso la escritura de capitulaciones matrimoniales que subsana la falta de tracto sucesivo).

Sin embargo, este no debe ser el criterio a seguir siempre, y por eso  dice la DGRN:

"...hay que recordar que, como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 18 de marzo de 1972), la rígida aplicación de cualquier principio hipotecario no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los Registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Ciertamente también ha precisado este Centro Directivo que de esta facultad y deber no puede deducirse que los Registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, el orden de despacho de los documentos cuando ello carezca de apoyo legal, base legal que, como vamos a ver, existe en este supuesto....".

 

Segunda: Sobre la naturaleza del defecto de falta de tracto sucesivo.

 

Regla general: la falta de tracto sucesivo constituye un defecto insubsanable tal y como resulta del párrafo segundo del art. 20 LH, que dice:  “…En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada”.

 

Excepción: El artículo 105 RH contempla una excepción al principio genere por cuanto dice que «No obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable».

Esta excepción reglamentaria tiene actualmente cobertura con rango de Ley, dice la DGRN, “…a través del artículo 629 n.º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el cual, en relación con el embargo de bienes inmuebles, establece que «Si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito en favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria».

Por tanto, la falta de tracto sucesivo que se observa en la escritura de donación tiene la naturaleza de defecto subsanable, lo que resulta fundamental como ahora veremos.

 

Tercera cuestión: Prioridad y defectos subsanables

 

La calificación del defecto como subsanable implica también una modalización del principio de prioridad en su vertiente formal del despacho de los documentos por el riguroso orden de su presentación, ya que, al ser calificado el defecto como subsanable, la fecha del asiento de presentación del título presentado primeramente (escritura de donación) determina la prioridad del mismo y también la del que fue presentado posteriormente con objeto de acreditar aquella cualidad de causahabiente (capitulaciones), permitiendo con ello reconstruir el tracto, de tal manera que los efectos de la subsanación del defecto de la falta de tracto se retrotraerán a la fecha del asiento de presentación del título subsanado.

 Así resulta que la distinción entre faltas o defectos subsanables e insubsanables radica precisamente en si permiten o no el mantenimiento del rango o prioridad registral más allá de la duración del asiento de presentación, pudiendo en caso afirmativo ser subsanados con efecto retroactivo a la fecha de acceso del título al Registro mediante su asiento en el Diario.


          CONCLUSIONES:

 

La falta de tracto sucesivo en la escritura de donación ha de ser calificada como defecto subsanable al ser el donante “causahabiente de la titularidad registral existente”.

Por tratarse de un defecto subsanable se puede proceder del siguiente modo: a) Subsanación del defecto durante la vigencia del asiento de presentación. b) Solicitar la práctica de anotación preventiva por defecto subsanable, lo que impide la caducidad del asiento (art. 105 RH). c) Pedir la prórroga del asiento de presentación, de conformidad con el artículo 432 n.º 1, c) del Reglamento Hipotecario.

Si para despachar un documento (en este caso la escritura de donación) fuere necesario inscribir previamente algún otro presentado con posterioridad (la escritura de capitulaciones matrimoniales), el asiento de presentación del primero se prorrogará, a petición del interesado, hasta treinta días después de haber sido despachado el documento presentado posteriormente (plazo que hoy debe entenderse reducido a quince días, computados de la misma forma, tras la reforma del artículo 18 por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre), o hasta el día que caduque el asiento de presentación del mismo”.

Es inscribible, por tanto, la escritura de donación, cuya prioridad se extiende al documento que subsana el defecto y que  fue posteriormente presentado, y ello aunque se hayan presentado títulos contradictorios intermedios.

 

   

     2. RDGRN. R.10 de diciembre de 2010. BOE 3 de enero de 2011,

 

     CONDICIÓN RESOLUTORIA.

 

 Hipotecario

Notarias

T.34 

Registros

T.16

 

SUPUESTO DE HECHO.

 

1) Figura inscrita en el Registro la cesión de un solar a cambio de pisos en un edificio que el cesionario se compromete a construir. Los cedentes transmiten el solar (que tiene construida sobre él una vivienda unifamiliar). A cambio, el cesionario entrega la suma de treinta mil euros, obligándose a llevar a cabo en el solar o solares  la construcción de un edificio de viviendas plurifamiliares de las cuales entregará como contraprestación a los cónyuges ahora transmitentes dos viviendas, dos plazas de aparcamiento y dos cuartos trasteros en el mismo edificio, cuyas características se describen.

2) Se establece la condición resolutoria de que si en el plazo de treinta meses a contar desde la fecha de la escritura no se hubiese obtenido la licencia de obras, o si en el plazo de treinta meses desde la obtención de dicha licencia no se hubiese terminado la construcción de las fincas reseñadas, y puestas las mismas a disposición del permutante, los cedentes readquirirán la plena propiedad de la finca cedida.
          3) Se establece también que será título suficiente para la reinscripción el documento en el que se justifique la notificación con tal finalidad, siempre que en el Registro no conste asiento alguno en que se justifique haberse prorrogado la condición.
          4) Se establece también que, si se llevara a cabo la resolución, los cedentes harían suyo lo construido hasta el mismo momento, renunciando el adquirente, para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, a la moderación de la indemnización por cumplimiento parcial prevista en el artículo 1154 del Código Civil, autorizando la reinscripción de la finca cedida sin consignación o depósito de cantidad alguna.

5) Se presenta junto con la escritura de permuta el Acta en la que queda resuelta la permuta, readquiriendo la finca la parte transmitente


          CUESTIONES.

 

I. ¿Puede reinscribirse el dominio a favor del cedente aportando un Acta notarial en la que se requiere al cesionario llevar a cabo la resolución del contrato de cesión, sin que dicho cesionario haya contestado al expresado requerimiento? SI pero con matices, como veremos a continuación.


         II. ¿Es aplicable el mecanismo de la condición resolutoria a la permuta de suelo por vuelo? SI

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado (cfr. Sentencia de 31 de julio de 1995) que el artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

Ahora bien,  como declaró la Resolución de 17 de noviembre de 1978, «el enérgico sistema de autotutela que supone la facultad resolutoria pactada a favor del vendedor, ha de ser examinada en su aplicación con todo tipo de cautelas, a fin de salvaguardar los derechos de todos los interesados, y evitar en lo posible que el vendedor pueda, sin intervención de los Tribunales, decidir unilateralmente una cuestión tan delicada».

 

III. ¿Que requisitos han de cumplirse para que sea operativa la condición resolutoria y pueda obtenerse la reinscripción?

Como dice la Resolución de este Centro Directivo de 19 de junio de 2007 –referida a un contrato como el actual, de cesión de solar a cambio de parte de la obra futura–, los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son los siguientes:

1. Debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada.

2. La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993, 20 de febrero y 16 de marzo de 1995).

3. El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario).

 

IV. ¿Qué ocurre con la cláusula penal?

No cabe deducción alguna de la cantidad que deba ser consignada, basándose en la cláusula, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil (Resoluciones 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988 y 28 de marzo de 2000), sin que quepa pactar otra cosa en la escritura (Resolución 19 de julio de 1994). Todo ello implica que el importe que en tal caso se haya consignado podrá ser disminuido al ser concretada la moderación pertinente de la cláusula penal.


           V. ¿Y si hubo entrega de dinero?

Para que pueda llevarse a cabo la reinscripción a favor del cedente, es necesario haber consignado en establecimiento bancario o Caja oficial el importe del dinero que haya de ser devuelto.

La Resolución de 19 de junio de 2007 declaró que para la reinscripción es necesaria la presentación del «documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil.

Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario)».

En el presente caso no se devuelve la cantidad entregada por la cesionaria, siendo necesaria al menos la consignación de la misma como deriva de la jurisprudencia y doctrina anterior.

Comentario: La rígida interpretación de la DGRN ni siquiera admite que sea eficaz inter partes la renuncia formulada en la escritura de permuta por el promotor permutante, quien, para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, renuncia  a la moderación de la indemnización por cumplimiento parcial prevista en el artículo 1154 del Código Civil y autoriza la reinscripción de la finca cedida sin consignación o depósito de cantidad alguna.

Si existe tal pacto en la escritura pública y el permutante no se opone a la resolución ni resultan terceros registrales afectados, no resulta excesivo el criterio de la Resolución?

 

 

3. RDGRN  R 15 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (22)

 

    PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

.

 Hipotecario

Notarias

T. 11 

Registros

T.14

 

SUPUESTO DE HECHO: se presenta en el Registro Mandamiento judicial en el que, como consecuencia de la ejecución de una Sentencia se declara que don C. B. P. adquirió el pleno dominio de un local comercial perteneciente a una Propiedad Horizontal, en Madrid, y que dicha finca debe inscribirse a favor del citado señor. Sin embargo, no fue demandada ni citada la Sociedad que figura como titular registral. Alega el recurrente que  el procedimiento se ha seguido contra los únicos socios, adjudicatarios, administrador y liquidador de la extinta «Vilgon, S.A.», así como a los ignorados herederos de aquellos. Que tal y como resulta del procedimiento, la sociedad se extinguió, por lo que no era posible dirigir la demanda contra ella sino contra los dos socios, que fueron los únicos adjudicatarios, el administrador y liquidador único. Que acreditado en el procedimiento el fallecimiento del matrimonio se llamó al mismo a sus ignorados herederos tras resultar infructuosa la oportuna pesquisa.

 

La DGRN confirma la nota de calificación por no cumplirse los requisitos del tracto sucesivo y declara lo siguiente:

 

1 Ningún asiento puede ser practicado en el Registro sin consentimiento del titular registral o sin que haya tenido lugar el oportuno procedimiento judicial en el que aquél haya podido disfrutar de la posición prevista en el ordenamiento.

2 El principio de tracto sucesivo es la expresión registral del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, Registralmente, ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del Registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el Juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado 

3 Consecuencia de estos principios es que, extinguida la personalidad jurídica del titular registral, debe, o bien recabarse el consentimiento de aquellos que agotan los intereses patrimoniales derivados de la titularidad (vid. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), o bien dirigir la acción judicial contra ellos a fin de que si lo desean ejerciten las acciones pertinentes en defensa de su derecho.

Cuando estas personas son desconocidas, la regulación legal exige que sus eventuales derechos estén representados en debida forma, sin que la llamada genérica e indeterminada a eventuales interesados supla esa necesaria defensa. En aplicación de esta previsión legal, es doctrina reiterada de este Centro Directivo que, como regla general, la llamada a personas ignoradas no implica que hayan sido parte en el proceso ni que hayan podido ejercitar la oportuna defensa de sus derechos lo que supone el incumplimiento del denominado principio de tracto sucesivo.

Ciertamente esta doctrina ha sido elaborada en atención a supuestos de hecho en los que el titular registral, persona física, había fallecido. La identidad de razón es, sin embargo, meridiana cuando estamos ante un supuesto como el presente en el que la extinción de la personalidad jurídica de una sociedad plantea la cuestión de la defensa de los eventuales derechos de las personas llamadas a suceder en su patrimonio por vía de liquidación.

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

I. PRÓRROGA.

¿Cabe prorrogar una anotación preventiva en virtud de un mandamiento judicial expedido y/o presentado una vez transcurridos cuatro años desde la fecha de la anotación, aunque fue dictado como consecuencia de una solicitud que se aportó al Juzgado antes de caducar la anotación? NO

 

“…El artículo 86 de la Ley Hipotecaria determina que las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquéllas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve, pudiendo prorrogarse por un plazo de cuatro años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. Habiéndose presentado –incluso expedido– el mandamiento ordenando la prórroga transcurridos los cuatro años de vigencia de la anotación, se ha producido su caducidad, la cual –como ha declarado reiteradamente esta Dirección General y como se deriva del artículo 86 de la Ley Hipotecaria– no permite prórroga alguna…”.

R. 11 de diciembre de 2010. BOE  26 de enero de 2011. (16)

 

 

II. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EJECUTORIA: ART.42.3  L.H.

Cabe la anotación preventiva contemplada por el art. 42. 3 aunque la ejecutoria no contenga una condena dineraria pero sí una que, cumplida, produzca una mutación real-inmobiliaria (en el caso de la resolución se condenaba a elevar a público un documento privado de compraventa firmado por el titular registral).

Dice la DGRN: “…a pesar del limitado alcance que el artículo 141 del Reglamento Hipotecario reconoce a la anotación preventiva del artículo 42 n.º 3 de la Ley Hipotecaria (prevista a favor del que obtuviese en juicio Sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil), resulta admisible la posibilidad de anotar ejecutorias que contengan, como en este caso, condenas no dinerarias cuando ordenan al titular registral cumplir una obligación de hacer o de no hacer que conlleve, una vez cumplida, una mutación jurídico real susceptible de ser inscrita (cfr. Resoluciones de 23 de octubre de 1999 y de 16 de enero de 2007). La finalidad de esta anotación sería la de impedir que, en el caso de que la finca se transmita a un tercer poseedor de buena fe mientras se ejecuta la Sentencia, por estar éste protegido por la fe pública registral y no haber sido parte en el pleito que dio lugar a la ejecutoria, no pueda ser obligado a cumplir lo ordenado en la Sentencia y ya no sea posible el cumplimiento específico de la misma. Anotada la Sentencia, al amparo del artículo 42.3º de la Ley Hipotecaria, todo tercer poseedor que traiga causa del titular condenado no podrá alegar su desconocimiento y podrá ser obligado al cumplimiento específico de la misma en lo que afecte a la finca que ha adquirido”.

R. 8 de noviembre de 2010. BOE 1 de enero de 2011. (1)

 


         
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

I.  CADUCIDAD.

Supuesto de hecho: Se presenta para inscripción un Auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas posteriores, pero en el momento de la presentación ya había caducado y cancelado la anotación de embargo practicada para garantizar el resultado del pleito.      

¿Es posible cancelar las cargas posteriores a la anotación cuando en el momento de la presentación de estos títulos, la anotación de embargo está cancelada por haber transcurrido su plazo de vigencia de cuatro años? NO


          1) Automatismo de la caducidad: la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (artículo 86 de la Ley Hipotecaria).

2) Efectos de la caducidad: Efectos sobre el rango: producida la caducidad, carece la anotación de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación, y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, que sólo puede provocar la cancelación respecto de los asientos no preferentes al que se practicó en el propio procedimiento del que dimana.

 Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio del Auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó, o bien mandamiento ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva.

R. de 28 de octubre de 2010. BOE 10 de enero de 2011.

 

II. NATURALEZA.

 

1 SUPÙESTO DE HECHO: se plantea la Resolución si cabe anotar un mandamiento de embargo ordenado en procedimiento seguido por dos acreedores solidarios de un crédito contra su deudor, dándose la circunstancia de que no se indica la cuota o parte perteneciente a cada uno de los acreedores. ¿Cabe practicar la anotación ordenada? SI.

A tal conclusión llega la DGRN razonando sobre la naturaleza de la anotación preventiva de embargo, circunstancia que condiciona los requisitos exigibles para su práctica.

2 NATURALEZA. ¿Es un derecho real? NO. ¿Es una afección real? SI.

a) La anotación preventiva no constituye un derecho real que afecte el bien al pago de un determinado crédito, y no altera la naturaleza del crédito del actor reclamante.

b) Es afección real “…en virtud de la cual el bien trabado queda vinculado «erga omnes» al proceso en el que se decreta –y no al crédito que lo motiva- al efecto de facilitar la actuación de la Justicia… Mediante la anotación se publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución (cfr. Resolución de 18 de marzo de 2006 entre otras)…”.

 

3 CONSECUENCIAS.

a) No procede la exigencia de que consten las cuotas que en el crédito  corresponden a cada acreedor demandante en base a lo que dispone el artículo 54 RH en relación con el art. 72 LH.

b) Ha de tenerse en cuenta que, si bien el artículo 54 del Reglamento Hipotecario exige la fijación de las cuotas en las inscripciones de porciones indivisas de derechos, la anotación preventiva no tiene naturaleza de derecho real, sino de mera afección de los bienes a las consecuencias de un procedimiento.

c) A más abundamiento, “…del tenor del artículo 75 de la misma Ley, en relación con lo establecido en el artículo 30, resulta que la especificación de las cuotas que representan el crédito de cada actor dentro de la cantidad reclamada en el procedimiento no figura entre los requisitos esenciales de la anotación, pues lo importante es que quede claro el procedimiento ejecutivo al que queda afecta la finca dentro del cual podrá vencer el crédito del actor o el titular de un crédito de mejor derecho...”.

R. 9 de diciembre de 2010. BOE 26 de enero de 2011. (12).

 

  

ASIENTO REGISTRAL.

           RECTIFICACION.

SUPUESTO DE HECHO: El titular de una finca registral pretende hacer constar en la descripción de dicha registral que hoy está identificada como calle Ciudad Real, números 19, 21 y 23. La nota de calificación suspende dicha solicitud por cuanto existe otra finca registral que ya consta con los números 19, 21 y 23 de dicha calle Ciudad Real. El titular presentó, incluso, acta notarial de presencia, identificando el inmueble.

¿Cabe la constatación pretendida? SI.

¿Cabe exigir el consentimiento de los titulares de la otra finca que también consta con los números de población que se pretenden atribuir a la del solicitante? NO.

¿Es desproporcionada esta exigencia? SI.

 

Dice la DGRN:

Es perfectamente posible que por error o por alteraciones sobrevenidas, el número de policía de una finca urbana corresponda, en realidad, a otra. Exigir en estos casos al titular registral el consentimiento de todos los titulares de la otra finca o tener que entablar una acción judicial contra ellos resulta desproporcionadamente gravoso.

No lo requiere el artículo 437 del Reglamento Hipotecario, que permite a los interesados –entendiéndose por tales los titulares de la finca en la que se pretenda la modificación hacer constar la calle y numeración correcta siempre que se presente la documentación municipal correspondiente.

Debe recordarse a este respecto la diferencia del problema aquí planteado con el régimen de constancia de la referencia catastral de las fincas en el Registro de la Propiedad: Es verdad que no puede hacerse constar en el Registro la referencia catastral que ya figurase previamente en otra finca sin consentimiento de los titulares de la misma o resolución judicial, pero ello se basa en la exigencia de ciertos requisitos para reflejar la referencia como dato descriptivo de las fincas (artículos 45 y 48.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario), mientras que los datos que ahora se quieren constatar constaban en el registro por mera manifestación de los titulares de la otra finca inscrita.

 

COMENTARIO: Además de razones de sentido común, conviene traer a colación el comentario de Joaquín Zejalbo[1] en el Informe de enero cuando dice que formando parte los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantil de la llamada Administración Pública del Derecho Privado es indudable, que siendo funcionarios públicos, están obligados a aplicar dicho principio que forma parte del Ordenamiento Jurídico vigente.

 

R. 14 de diciembre de 2010. BOE  27 de enero de 2011.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1. Ver Asiento registral.

 

2. DOCUMENTOS JUDICIALES.

 Es doctrina de este Centro Directivo que, si bien es cierto que el Registrador puede calificar la congruencia del mandato judicial con el procedimiento seguido (véase el citado artículo 100 del Reglamento Hipotecario), con el objeto de verificar que se ha seguido el procedimiento adecuado y con las garantías suficientes en relación al titular registral para permitir su acceso al Registro de la Propiedad, también lo es que las dudas sobre la identidad de la finca pueden ser alegadas por el Registrador en los casos de inmatriculación o inscripción de excesos de cabida por título público o por certificación administrativa (cfr. artículos 208, 300 y 306 del Reglamento Hipotecario), pero no en los supuestos de expediente de dominio (cfr. Resolución de 28 de abril de 2005), pues en este último caso se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al Juez.

R 11 de diciembre de 2010. BOE 26 de enero de 2011. (15)

 

CONTADOR PARTIDOR.

Ver Partición

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

¿Cabe alegar dudas en la identidad de la finca para no inscribir un expediente de dominio inmatriculador o de exceso de cabida? NO.

¿Cuándo cabe alegar dudas sobre la identidad de la finca? en los casos de inmatriculación o excesos de cabida acreditados por certificación administrativa o por título público.

¿La mera alteración de linderos o de la naturaleza –rústica o urbana- de la finca son argumentos indiscutibles objetivos para alegar la duda fundada? NO parece que sea así pues la duda ha de ser razonable y decidida en cada caso concreto. En este sentido parece pronunciarse el texto de la Resolución que seguidamente se relaciona. Dice la DGRN:

a) “las dudas sobre la identidad de la finca pueden ser alegadas por el Registrador en los casos de inmatriculación o inscripción de excesos de cabida por título público o por certificación administrativa (cfr. artículos 208, 300 y 306 del Reglamento Hipotecario), pero no en los supuestos de expediente de dominio (cfr. Resolución de 28 de abril de 2005), pues en este último caso se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al Juez..”.

b) De la misma forma, y como también ha mantenido este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2004, y 7 de julio de 2006), el hecho de que sean distintos los linderos de la finca no obsta para la inscripción de un expediente de dominio para declaración de exceso de cabida, ya que en el procedimiento se ha entendido que la finca, con su nueva descripción, es la misma que la que figura inscrita y cuya verdadera superficie se declara. Esto debe predicarse también respecto de la variación producida en la naturaleza de la finca, que ha pasado de ser rústica a urbana, debiéndose tener en cuenta a este respecto que en el expediente han sido citados tanto Ayuntamiento como la entidad menor donde se encuentra situada la finca. Además en el propio Auto se expresa que la condición de solar resulta del Catastro, por lo que la Registradora no puede entrar a valorar la afirmación judicial.

R 11 de diciembre de 2010. BOE 26 de enero de 2011. (15)

 

 

FINCA.

1. DUDAS FUNDADAS SOBRE IDENTIDAD DE LA FINCA.

SUPUESTO DE HECHO.

Se suspende la inscripción  de un exceso de cabida (mas del doble de la cabida inscrita) y la simultánea modificación de linderos, por existir dudas en cuanto a la identidad de dicho exceso, conforme al artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario.

De nuevo reitera la DGRN el concepto estricto o restringido de exceso de cabida como erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada pero que no altera la realidad material o física exterior acotada con la descripción inscrita.


Dice la DGRN: Tal defecto ha de ser confirmado, ya que como ha señalado este Centro Directivo en diversas ocasiones, la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados; fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente (cfr Resoluciones de 16 de mayo de 2005, 1 de julio de 2006, 19 de febrero de 2008 y 2 de febrero de 2010).

Precisamente por ello, el artículo 298, n.º 3, párrafo quinto, del Reglamento Hipotecario, exige para la inscripción de un de exceso de cabida que el Registrador no tenga dudas sobre la identidad de la finca (cfr. Resoluciones de 19 de febrero de 2008 y 10 de marzo de 2010).

R. 16 de diciembre de 2010. BOE 10 de enero de 2011.

 

2. DUDAS FUNDADAS SOBRE IDENTIDAD DE LA FINCA..

¿Es el recurso gubernativo procedimiento idóneo para resolver sobra las dudas fundadas del registrador acerca de la finca objeto de la inscripción? NO.

¿Cuál es el procedimiento que se ha de seguir en estos casos? es criterio reiterado de este Centro Directivo que si existen dudas razonables debe acudirse a un procedimiento judicial con fase probatoria –inexistente en el recurso contra la calificación registral–, y en concreto por la vía prevista en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario.

R 15 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (22)

 

3. Ver EXPEDIENTE DE DOMINIO. Ver Inmatriculación.

 

INMATRICULACION.

IDENTIDAD CATASTRAL-REGISTRAL DE LA FINCA.

No se puede inmatricular una finca si no se acompaña al titulo - o se incorpora mas propiamente- una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en términos totalmente coincidentes con el titulo, de modo que se asegure la identidad entre el titulo, el Catastro y el asiento registral.

 

Dice la DGRN:

1) Principio general de coincidencia: según la regla séptima del artículo 53 3 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, declarada vigente por el Real Decreto Legislativo 1/2004, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario,  «En lo sucesivo, no se inmatriculará ninguna finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título».

La finalidad de la norma es clara, y conforme a ella se pretende que, a partir de su entrada en vigor, no existan inexactitudes o discordancias entre el Registro de la Propiedad y el Catastro en las nuevas fincas que accedan al Registro.

 

2) ¿A qué se refiere la plena coincidencia? La plena coincidencia tiene que existir respecto a aquello que es objeto de inmatriculación: el suelo con su superficie y linderos. Y ello sin perjuicio de que, además, los elementos o construcciones que por accesión se unen a la finca, singularmente las obras nuevas, deberán reunir los requisitos que la legislación que las regula exigen para su respectiva inscripción registral (vid. Resoluciones de 22 de julio de 1998 y 9 de octubre de 2000).

 

3) ¿Qué se debe entender por total coincidencia (ART. 298 RH)?. La dicción legal –total coincidencia– no puede dejar dudas a interpretaciones. Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral.

 Como afirmara la citada Resolución de 5 de octubre de 2004 «la norma no deja resquicios a excepciones y es exigible: a) cualquiera que sea la finca que se pretende inmatricular. b) Cualquiera que sea su titular. c) Cualquiera que sea el título inmatriculador.

 

4) ¿Cabe apreciar coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del diez por ciento? NO.

Los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es el de la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación analógica (vid. Resoluciones de 4 de diciembre de 2007; 12 de mayo de 2008; 8 de septiembre de 2009, y 13 de julio de 2010). Siendo ello así, con mayor motivo se ha de rechazar la pretensión del recurrente en un caso como el presente en que la diferencia de cabida es superior al diez por ciento.

R. 16 de diciembre de 2010. BOE 10 de enero de 2011.

 

 

NIF/NIE.

¿La falta de constancia del número de identificación Fiscal (N.I.F. o del N.I.E. cuando se trate de extranjeros) de tres personas, legatarias de bienes no inmuebles (y en el presente supuesto, además, de escaso valor), es motivo que impide la inscripción del único bien inmueble inventariado, cuyo adjudicatario sí ha aportado el N.I.E. correspondiente? NO.

 

Dice la DGRN:

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, modificó el artículo 254 de la Ley Hipotecaria, adicionando al mismo los párrafos 2, 3 y 4. En el párrafo 2 estableció que no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.

Esta exigencia de hacer constar el número de identificación fiscal o el N.I.E. si se trata de personas extranjeras, trata de combatir uno de los tipos de fraude fiscal, consistente en la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes inmuebles por su adquisición a través de personas interpuestas, y tiene por finalidad aflorar todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles en las distintas fases del ciclo inmobiliario, desde la propiedad de terrenos que se van a recalificar, hasta las adjudicaciones en la ejecución urbanística.

Una de las finalidades de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, según su Exposición de Motivos, es la prevención del fraude fiscal en el sector inmobiliario, en el que las novedades que introduce aquélla «se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles.

El examen de dicha finalidad, que ha sido resaltada por la doctrina constituye un referente esencial para la resolución del presente problema, ya que, por una parte, sería desproporcionado que la falta del N.I.E. por parte de extranjeros que no residen en España, y que son legatarios de bienes muebles en una herencia que ha satisfecho el correspondiente impuesto sucesorio, impida el derecho del único legatario de bien inmueble, que sí ha cumplido tal obligación, a inscribir el bien adquirido por legado.

Por otra parte, atendida la finalidad de la Ley, se debe concluir que, en sentido estricto, el único N.I.E. necesario es el del adquirente de un bien inmueble, adquirente que ha cumplido con dicho requisito.

R. 13 de diciembre de 2010. BOE 27  de enero de 2011.

 

 

PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.

COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO: EFECTOS.

 

1 Suspende la consumación del contrato: funciona como una condición suspensiva que no afecta a la perfección del contrato sino a su consumación.

2 Efecto resolutorio: la falta de pago actúa como condición resolutoria del contrato perfecto que no se ha consumado aún. En tal caso de resolución de la titularidad del comprador ha de cumplirse lo previsto en el artículo 175.6 RH.

3 ¿Vigente el pacto de reserva de dominio qué titularidades ostentan vendedor y comprador sobre el bien? ¿El comprador afectado por el pacto de reserva de dominio tiene en esa fase una titularidad jurídico real? SI. Se origina, dice la DGRN “…una situación que equivale sustancialmente, en los efectos prácticos, a las que crea la denominada condición resolutoria explícita, en tanto en cuanto la falta de pago del precio comporta la resolución del contrato -título que sirve de base a dicha titularidad jurídico real- y la extinción de esa titularidad del comprador (cfr. artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 7.10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles).

4 ¿Es embargable esa titularidad del comprador? SI (en el caso de la Resolución se había embargado en garantía del pago de una deuda con la Hacienda pública).

5 ¿Resuelta la titularidad del comprador, que efectos produce respecto del embargo anotado?  deben cancelarse simultáneamente el derecho del comprador y el embargo que lo grava, pues al cancelarse el primero desaparece el objeto del segundo, a diferencia de lo que ocurre cuando se embarga la propiedad del comprador y ésta se resuelve, siendo necesario para cancelar el embargo, además de la consignación citada, la intervención del titular del mismo. (Aunque se ha admitido en algunos casos que se reinscriba el dominio sin que se cancelen los asientos posteriores).

Al funcionar el pacto de reserva de dominio en garantía del precio aplazado, por una parte, como una condición suspensiva que no afecta a la perfección, sino a la consumación del contrato de compraventa (la adquisición de la propiedad por parte del comprador), y de otra, en caso de falta de pago del precio, como condición resolutoria del propio contrato de compraventa, ha de cumplirse la norma del artículo 175.6.º del Reglamento Hipotecario, que exige para la cancelación de inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones resolutorias, junto con el documento que acredite la resolución, aquel que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario, o Caja Oficial, el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que procedan, haya de ser devuelto, sin que proceda deducción alguna por cláusula penal, al poder ser ésta moderada por los Tribunales.

Aunque se ha admitido en algunos casos que se reinscriba el dominio sin que se cancelen los asientos posteriores, en el presente supuesto deben cancelarse simultáneamente el derecho del comprador y el embargo que lo grava, pues al cancelarse el primero desaparece el objeto del segundo, a diferencia de lo que ocurre cuando se embarga la propiedad del comprador y ésta se resuelve, siendo necesario para cancelar el embargo, además de la consignación citada, la intervención del titular del mismo.

6. Sin necesidad de entrar en la determinación de la naturaleza jurídica del pacto de reserva de dominio en la compraventa y de la titularidad registral que ostenta el comprador, es indudable que ésta tiene alcance jurídico real y que en nuestro ordenamiento aquella estipulación, por la cual, pese a la inmediata entrega (que en el presente caso se realiza mediante el otorgamiento de la escritura -artículo 1462 del Código Civil-), se supedita o aplaza el traspaso dominical pleno del bien vendido a la íntegra realización del pago del precio convenido y aplazado, origina una situación que equivale sustancialmente, en los efectos prácticos, a las que crea la denominada condición resolutoria explícita, en tanto en cuanto la falta de pago del precio comporta la resolución del contrato -título que sirve de base a dicha titularidad jurídico real- y la extinción de esa titularidad del comprador (cfr. artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 7.10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles).

R. 4 de diciembre de 2010. BOE 10  de enero de 2011. (8)

R. 7 de diciembre de 2010. BOE 10 de enero de 2011. (9).

 

 

PARTICIÓN.

 

¿Puede inscribirse una liquidación de sociedad conyugal y partición realizada por la viuda y el Contador-Partidor que no ha sido ratificada por uno de los herederos y, en consecuencia, se ignora si tal heredero ha aceptado la herencia? SI.

Dice la DGRN que practicada la inscripción y “…en tanto no se acredite esa aceptación, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique al modo que cualquier otra adquisición de derechos sujetos a condición suspensiva, o sea, con la advertencia de que no se ha acreditado aquella, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal, sin perjuicio de que, acreditada la renuncia voluntaria o provocada, se cancele la inscripción reviviendo la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes al margen del posible juego de una sustitución. En todo caso, la advertencia antedicha no debe hacerse constar respecto a los bienes, o parte de ellos, adjudicados a los herederos y cuya aceptación consta…”.

R.13 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (18)

 

 

RECURSO GUBERNATIVO.

 

I. No han de ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso documentos que no fueron aportados en el momento de la calificación (cfr. Resoluciones de 21 de enero de 2006, 21 de mayo de 2007, y 18 de enero de 2010, entre otras muchas).

R. de 16 de diciembre de 2010. BOE 10 de enero de 2011.


       II. "...conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma...."
R. 16 de diciembre de 2010. BOE 10 de enero de 2011.

 

III. Se plantea la siguiente cuestión incidental que tiene que ver con el procedimiento registral y el recurso gubernativo: a) Escritura calificada negativamente. b) Subsanación de uno de los defectos pero no del resto y presentación de la escritura nuevamente antes de finalizar la vigencia del asiento de presentación. c) Se expide nueva nota de calificación confirmando los defectos con adición de nuevos argumentos. d) Presentación del recurso y pretensión de que se considere extemporáneo por transcurso del plazo para recurrir, tomando como día inicial del cómputo el de la notificación de la primera calificación.

Varias cuestiones se plantean:

1 ¿Es extemporáneo el recurso?: NO. No es extemporáneo porque se produjo una nueva calificación “…en la que, aduciendo nuevos argumentos frente a la denominada diligencia subsanatoria (se) rechaza la inscripción solicitada, de modo que se trata de una verdadera calificación…”.

2 ¿Desde cuando debe contarse el plazo?: desde la segunda nota de calificación.

3 ¿Cabe en buena técnica formular una segunda calificación sobre un título presentado por segunda vez sin subsanar y durante la vigencia del asiento de presentación? NO. “… Así resulta  del “…párrafo –segundo- al artículo 323 de la Ley Hipotecaria para el supuesto de que se presentara de nuevo el título ya calificado sin esperar a que finalizara la vigencia del asiento de presentación y sin haberse subsanado los defectos; y en tal caso tanto la duración de la prórroga como el plazo para interponer el recurso comienzan a contarse desde la notificación de la calificación efectuada. Por consiguiente, mientras esté vigente el asiento de presentación inicial no cabe emitir una nueva calificación del título (salvo la relativa a la subsanación del defecto de que se trate)…”.

R 24 de noviembre de 2010. BOE

 

IV. INFORME DEL REGISTRADOR.

Por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones relacionadas con la calificación del Registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la calificación supondría indefensión para el recurrente, como dice la Resolución citada en el «Vistos».

R. 13 de diciembre de 2010. B0E 26 de enero de 2011. (17)

 

V. INFORME DEL REGISTRADOR.

En el informe del Registrador se alude a un problema no abordado en la nota de calificación. Tal problema no puede ser objeto de estudio en el presente recurso ya que no pueden introducirse en el informe nuevos defectos, ajenos a los establecidos en la nota de calificación, pues en tal caso, podrá provocarse una situación de indefensión para el recurrente. Por ello, el artículo 326 de la Ley Hipotecaria impone restringir el recurso a las cuestiones directamente relacionadas con la calificación,

R.13 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (18)

 

VI. INFORME DEL REGISTRADOR.

“…El artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que lo que se debe discutir en el recurso gubernativo son los defectos señalados por el Registrador en la nota de calificación, sin que se deba entrar en otros pretendidos defectos que no hayan sido aducidos por éste en la nota de calificación, ya que ello produciría indefensión en el recurrente. En la misma línea, la doctrina más autorizada ha concluido que el informe no puede añadir nuevos defectos a la nota de calificación, sino contestar al escrito de recurso y a las alegaciones formuladas por el recurrente, siempre con base a los defectos contenidos en la repetida nota..”.

R. 14 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (20)

 

VII. OBJETO DEL RECURSO.

La DGRN, con base en lo declarado por  el Tribunal Supremo –Sala Tercera– en Sentencia de 22 de mayo de 2000, precisa que el objeto del recurso contra la calificación negativa del Registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho.

Consecuencias de lo expuesto son las que enumera la Resolución:

1º. La resolución del recurso se debe circunscribir a lo efectivamente recurrido con exclusión de otras cuestiones que no lo hayan sido: “…Sólo son objeto de recurso aquellos concretos pronunciamientos que sean impugnados (por todas, Resolución de 23 de marzo de 2010..”).

2º No puede tenerse en cuenta para la resolución aquellos documentos que, aportados con el escrito de recurso, no hubieran sido presentado al Registrador en el momento de la calificación, “…debiendo resolverse el recurso sólo a la vista de los documentos que fueron aportados originariamente en tiempo y forma al solicitar su calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)…”.

Aún cuando el Registrador rectifique su resolución a la luz de la nueva documentación presentada, ni ésta puede ser tenida en cuenta en el trámite de la resolución del recurso, ni puede archivarse el expediente (a diferencia del supuesto en que el Registrador rectifica con base en la argumentación del recurso, supuesto que sí encaja en lo previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria [Resolución de 21 de enero de 2009]).

4º Como colofón de todo lo anterior cabe decir que el recurso queda delimitado en el momento de su interposición y resulta constreñido tanto por la documentación presentada como por el contenido de la calificación negativa del Registrador.

5º Además de todo lo expuesto, cabe recordar otra consecuencia que se deriva de que el objeto del recurso sea el acto de calificación y no el asiento, y que también ha sido puesta de manifiesto por la DGRN en otras resoluciones: la posibilidad de recurrir aun cuando se hubiera inscrito el título por una rectificación. (ver RR).

R. 8 de noviembre de 2010. BOE 1 de enero de 2011. (1)

 

VIII. De conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. En la misma línea, la Resolución del recurso sólo versará sobre los términos del mismo y de la nota de calificación del Registrador.

R. 9 de diciembre de 2010.BOE 26 de enero de 2011. (13).

 

IX Por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe ceñirse exclusivamente a la calificación registral, por lo que no cabe admitir que en el informe posterior al recurso señale el Registrador defectos no expresados en la nota de calificación. Lo contrario produciría indefensión para el ciudadano.

R 13 de diciembre de 2010. BOE 26 DE enero 2011. (17)

 

 

SOCIEDADES.

 

I. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

SUPUESTO DE HECHO.

En la escritura se encomienda la gestión y representación de la sociedad a un consejo de administración integrado por cuatro consejeros, que también fueron nombrados consejeros delegados con carácter solidario pero no para actuar simultáneamente, sino  de dos en dos por turnos rotatorios anuales. De este modo, durante los años pares serían consejeros delegados dos de ellos y los otros dos los impares.

¿Cabe una previsión estatutaria de este tipo? SI.

¿Es inscribible el nombramiento aun cuando dos de los consejeros delegados no comiencen aún a desempeñar su cargo de consejeros delegados? SI.

 ¿Puede supeditarse la inscripción del nombramiento a que llegue la fecha en la que dos de ellos podrán ejercer efectivamente las facultades? NO.

 

Dice la DGRN:

La Resolución de este Centro Directivo de 6 de junio de 2009 admitió la inscripción del pacto mediante el cual se difería por determinado plazo la eficacia de la aceptación del administrador, y aunque no se decidió en dicho expediente sobre el hecho de que se hubiera solicitado la inscripción del nombramiento dos días antes de que llegara el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación, no puede ignorarse que parte de la premisa según la cual las disposiciones estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de los socios que pretendan resolver adecuadamente las diversas situaciones que puedan afectar a la existencia y continuidad del órgano de administración deben ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. el artículo 12.3 de la derogada Ley de de Responsabilidad Limitada y el actualmente vigente artículo 28 de la  Ley de Sociedades de Capital). De este modo, admitida la compatibilidad de la cláusula debatida con los límites generales a la autonomía de la voluntad, no debe existir obstáculo para su reflejo en los asientos registrales, concordando el contenido de éstos y la realidad extrarregistral.

R 24 de noviembre de 2010. BOE 10 de enero de 2011.

 

 

II. DENOMINACIÓN SOCIAL: IDENTIDAD.

Existe identidad entre los nombres sociales ARGOSALIA y ARGOSTALIA que justifique la negativa a la reserva de denominación solicitada? NO.

 

Dice la DGRN:

1. Interpretación estricta no extensiva de identidad: La regulación de esta materia no autoriza al intérprete a extender o dilatar el concepto de identidad.

Pos tanto,   “…No debe perderse de vista el precepto legal en que se fundamenta la prohibición de adoptar una denominación idéntica a la de una sociedad preexistente, que es el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estos preceptos, tras enunciar esta prohibición, añaden que «reglamentariamente podrán establecerse ulteriores requisitos para la composición de la denominación social», lo cual no autoriza al intérprete de estos preceptos a extender o dilatar el concepto de identidad.

2. Finalidad de la prohibición de identidad: evitar la confusión a que daría lugar el hecho de que dos personas jurídicas operaran en el tráfico con la misma denominación, y como resaltó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2003.

No se trata de apreciar elementos de eventual confusión en el mercado, cuyas consecuencias –según se desprende de la sentencia de la Sala Primera del mismo Tribunal de 21 de Octubre de 1994– sólo podrían valorarse y corregirse en el ámbito protector de la Propiedad Industrial y la Competencia, sino de determinar si existen elementos diferenciadores suficientes para distinguir a la persona jurídica de cualquier otra, que es de lo que se trata.

Estando el intérprete de las normas jurídicas obligado a atender a la realidad social en que han de ser aplicadas y al espíritu y finalidad de aquéllas, la inexistencia de riesgo alguno de confusión en el mercado y la más que improbable posibilidad de confusión entre las dos denominaciones en juego impiden atribuir a su similitud el carácter de identidad que impediría su utilización simultánea…”.

Comentario: José Angel García Valdecasas hace el siguiente comentario en el Informe mensual: “Pese a la pequeña diferencia entre una y otra denominación, la consonante dental T, la misma es más que suficiente para distinguir una y otra persona jurídica, según el criterio sostenido por la DGRN. Debemos reconocer que ni suenan igual, ni se escriben igual y por lo tanto es difícil la confusión entre ambas. Es un caso semejante al de otra resolución de nuestro centro directivo, cuya fecha exacta no recuerdo, en la que admitió como denominaciones diferentes las de “Movite” y Movitex”, por estimar que el agregar a la denominación una letra de especial significado y pronunciación es suficiente para no confundir dos sociedades”.

R 25 de noviembre de 2010. BOE 1 de enero de 2011.

 

 

SUSTITUCIÓN VULGAR.

DERECHO DE TRANSMISIÓN Y SUSTITUCIÓN VULGAR.

Heredar como sustituto vulgar del primer nombrado o como transmisario que, sobreviviendo al causante, fallece sin aceptar o repudiar la herencia, comporta la observancia de diferentes requisitos, además de otras cuestiones de fondo que no se plantean en esta Resolución.

En la Resolución que se comenta lo que sucede es que, fallecido un matrimonio, que había otorgado testamento instituyendo a sus tres hijos por partes iguales y sustituyéndolos vulgarmente por sus descendientes, otorgan la escritura dos de los hijos y los descendientes del tercero, que había premuerto antes que sus padres. ¿Es preciso aportar el testamento o el acta de notoriedad de la hija premuerta para que sus hijos puedan heredar a sus abuelos? NO.

Dice la DGRN: “…Acreditada la muerte de una heredera mediante el certificado de defunción, que aparece unido a la escritura de partición, y que ocurrió con anterioridad a la de sus padres, pero con posterioridad al otorgamiento del testamento, no hace falta ninguna declaración de herederos de tal hija premuerta, pues entran directamente, por obra de la sustitución, a ser llamados a la herencia los sustitutos vulgares, que son sus descendientes, y, señalados los mismos, no procede averiguación ulterior sobre otros posibles sustitutos…”.

R. 14 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (20)

 

 

TÍTULO INSCRIBIBLE.


          I. PRIMER SUPUESTO.

1) ¿Es la sentencia recaída en juicio declarativo título hábil para realizar con carácter general cualquier modificación registral: SI.

“A través del juicio declarativo puede lógicamente realizarse cualquier modificación de los asientos del Registro, siempre que haya sido seguido contra el titular registral (cfr. artículos 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria”.

 

2) ¿Es medio idóneo para inmatricular fincas o registrar excesos de cabida? Si.

“…Cabe incluso que se inmatriculen fincas o se practiquen excesos de cabida a través de juicio declarativo, como determinó este Centro Directivo (cfr. Resolución de 10 de noviembre de 2009), aunque si se quiere que no tenga mera eficacia entre partes deben cumplirse los requisitos necesarios para tales actos.

Incluso cabe afirmar que el juicio declarativo es la única forma posible para rectificar los asientos cuando el adquirente es directamente causahabiente del titular registral. En estos casos no cabe acudir a los procedimientos de reanudación de tracto del expediente de dominio ni al acta de notoriedad, sino que sólo cabe acudir al procedimiento judicial declarativo o a la aportación de los títulos intermedios…”.

 

3) ¿Es exigible para poder inscribir las sentencias (incluso recaídas en juicio declarativo) que se aporte la correspondiente licencia de segregación o declaración de innecesariedad cuando proceda? SI.

Tiene este Centro Directivo ya declarado (véase Resoluciones de 17 de febrero de 1999 y 8 de enero de 2010) que la inequívoca exigencia legal de la pertinente licencia o de la declaración municipal de su innecesariedad, para la división de terrenos obligan a confirmar el defecto impugnado sin que el hecho de que se trate de una sentencia firme pueda desnaturalizar tal conclusión… pero si como en el caso presente, el expediente no se refiere a la totalidad de la finca registral, sino a parte que en su día se segregó, deben cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística y aportarse licencia de segregación o certificación del Ayuntamiento de innecesariedad de la misma.

R 9 de diciembre de 2011.  B0E 26 de enero de 2011.

 

 

II. SEGUNDO SUPUESTO.

Se presenta un Mandamiento, emitido por el Secretario Judicial, del que resultan datos esenciales del procedimiento seguido y de su resultado, pero que no contiene un testimonio completo de la Sentencia cuyo contenido constituiría la materia inscribible.

1 ¿Cabe practicar el asiento en base al documento presentado? NO. Es la Sentencia firme el título formal que debe ser objeto de presentación en el Registro a fin de, con base en el título material que contenga, modificar el contenido del Registro

2 ¿Qué es un mandamiento judicial? Es un acto de comunicación procesal dirigido a determinadas personas de cuya actuación depende la ejecución de resoluciones judiciales.  NO es título formal en el sentido recogido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria porque NO contiene por sí mismo el título material del artículo 2 susceptible de modificar el contenido del Registro (párrafo 1º del artículo 257 de la Ley Enjuiciamiento Civil). NI siquiera es título hábil cuando lo que se pretende es que se lleve a cabo un asiento provisional en el Registro, pues el Mandamiento no es más que un vehículo para recoger el título material, tal y como establece el artículo 165 del Reglamento Hipotecario, al ordenar que se inserte la Resolución.

R 15 de diciembre de 2010. BOE 27 de enero de 2011. (22)

 

III. TERCER SUPUESTO.

PARTICIÓN JUDICIAL SIN OPOSICIÓN.

Se plantea si para inscribir una partición judicial acordada sin oposición es suficiente el testimonio del Auto expedido por el Secretario judicial, o si, por el contrario, se precisa además su protocolización notarial. ¿Ha de protocolizarse notarialmente? SI.

1 La protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición, viene impuesta como regla general por el artículo 787.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, siendo reiterada su exigencia en la reciente Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, que da nueva redacción al apartado 2 del artículo 787.

2 Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

3 En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante Auto y con la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, mediante decreto del secretario judicial, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

R. 9 de diciembre de 2010.BOE 26 de enero de 2011. (13).

  


 

[1] Cometario completo de Joaquín Zejalbo: La numeración de las casas, fenómeno típicamente dieciochesco y europeo, se inicia como instrumento para permitir al poder el control de la población, facilitando por otro lado las relaciones humanas. Dicha numeración en Madrid comienza en 1750.

            La alteración de la numeración es una constante en la que influye la expansión urbana y la reordenación y rehabilitación de las casas del casco antiguo de las poblaciones. Todos los notarios hemos tenido experiencia al notificar el contenido de las actas notariales del constante baile de número en las calles, e incluso comprobar la existencia de doble, y también, en casos extremos, de triple numeración idéntica de casas.

            A esta irregularidad ha podido contribuir también el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 437 del Reglamento Hipotecario “Los Alcaldes darán parte a los Registradores de las alteraciones introducidas en los nombres y numeración de calles y edificios y de cualquiera otra que afecte a la determinación de las fincas. Los Registradores, en su vista, harán constar la alteración en los índices, y, cuando se practique una nueva inscripción en los asientos de las mismas fincas, siempre que en el documento presentado se consignen las nuevas circunstancias. Los interesados podrán solicitar, verbalmente o por escrito, la extensión, al margen de la última inscripción, de una nota relacionando el acuerdo del Municipio, su fecha y las circunstancias que rectifiquen, de conformidad con el correspondiente oficio de la Alcaldía, haciéndose referencia al número y legajo en que estuviere archivado.”

            Lo importante es el número de finca registral y el número de referencia catastral, al permitir respectivamente su identificación registral y catastral; el número de policía es menos sustantivo debido a la facilidad y frecuencia de su  alteración.

            En la presente Resolución vuelve la Dirección General a hacer referencia al principio de proporcionalidad, de remota raíz aristotélica, como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho. Dicho principio tiene su origen en el Derecho Prusiano de Policía, formando parte del Derecho Penal, siendo una exigencia del concepto clásico de la llamada prohibición del exceso, pasando luego al Derecho Administrativo, considerándose como un límite al ejercicio del poder de policía.

            En el Derecho Español dicho principio pasó al derecho positivo en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, cuyo artículo 39 Bis, 1 añadido en el año 2009, dispone, influido por la doctrina alemana y la doctrina comunitaria: “Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad. 1. Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.”; recogiéndose también dicho principio en otras normas legales. Dicho principio de proporcionalidad también ha sido reconocido como un principio constitucional que se infiere de determinados preceptos constitucionales, así lo ha declarado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 66/1995, de 8 de mayo y 55/1996, de 28 de marzo.

            La aplicación del principio supone valorar si el medio propuesto es el medio menos incisivo sobre la esfera de los intereses privados, siendo un medio apto y adecuado para conseguir el fin perseguido.

            El Tribunal Supremo también ha reconocido que estamos ante un principio general de Derecho en diversas Sentencias, entre ellas la de 18 de febrero de 1992.

            Expuesto lo anterior, y formando parte los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantil de la llamada Administración Pública del Derecho Privado es indudable, que siendo funcionarios públicos, están obligados a aplicar dicho principio que forma parte del Ordenamiento Jurídico vigente. (JZM)

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