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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MAYO 2011
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
CUESTIONARIO PRÁCTICO. ANOTACIÓN DE DEMANDA.
¿Cabe practicar anotación de demanda de resolución de un contrato traslativo cuando el demandante transmitente aún consta como titular registral por no haber inscrito su título adquisitivo el adquirente demandado? SI. Dice la DGRN: 1. La regla general es que la anotación preventiva de demanda debe practicarse siempre que dicha demanda se interponga frente al titular registral, y suspenderse o denegarse según los casos cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona. 2. Pero es distinto el problema que se plantea cuando el titular de la finca es el propio demandante, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Centro Directivo en otras ocasiones (entre otras, Resolución de 25 de marzo de 2004 respecto de una anotación de querella, 14 de febrero de 2006 y 24 de enero de 2011), 3. En ese caso pudiera pensarse que no es lógico que se anote una demanda en la que el titular registral es el propio demandante, y en este sentido, en diferentes ocasiones se ha estimado por este Centro Directivo que en dicho supuesto no cabe la anotación (véase Resolución de 7 de septiembre de 2005). Sin embargo, este criterio fue matizado con posterioridad por esta Dirección General (véase Resolución de 14 de febrero de 2006 y 24 de enero de 2011) fundándose en el principio de tutela judicial efectiva, y admitiendo tal anotación cuando, de no hacerse, se produciría un supuesto de indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión o gravamen referente a la finca objeto de la demanda que aun no haya sido inscrito, pero cuya inscripción futura pudiera tener como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca referida. Ello no es contrario al principio de tracto sucesivo, pues tal principio exige el rechazo del documento sólo cuando el titular de la finca es una tercera persona. Y sin que en el supuesto planteado sea necesario que el anotante inscriba previamente el título de adquisición del demandado, pues ello supondría un trámite superfluo en el caso de que la demanda fuera estimada. Además la anotación de la demanda permitirá que no surjan terceros protegidos por la fe pública registral que insten la inscripción de sus derechos como es posible ex artículo 312 del Reglamento Hipotecario. R. 15 de abril de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
ANOTACIÓN DE EMBARGO. CÓNYUGES EXTRANJEROS CASADOS CONFORME AL RÉGIMEN DE SU NACIONALIDAD Supuesto de hecho. Los titulares de la finca son dos cónyuges de nacionalidad rumana; se pretende la anotación preventiva de embargo en procedimiento judicial seguido contra el marido, que se ha notificado a su cónyuge, estando la finca inscrita a nombre de ambos para su comunidad. ¿Cabe practicar sin más la anotación solicitada? NO. ¿No es aplicable lo dispuesto para los gananciales en el art. 144.1 RH? Será necesario acreditar previamente que el régimen vigente entre lis cónyuges, a falta de capítulos, es el de la comunidad legal de su ley nacional. ¿Que sucede si no se acredita? Que no cabe practicar el embargo con la sola notificación al conyugal del deudor y seria preciso que ambos hubieran sido parte en el procedimiento. ¿Cabe en el ámbito no jurisdiccional (notarial-registral, por ejemplo) aplicar supletoriamente el Derecho español? NO. Dice la DGRN 1. El artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario permite la práctica del embargo de bienes gananciales en aquellos casos en los que, estando demandado uno de los cónyuges, el embargo haya sido notificado al otro. Lo mismo resulta aplicable, por analogía, a cualquier otro régimen de comunidad de bienes. 2. tratándose de matrimonio de extranjeros será preciso saber que efectivamente su régimen es el de comunidad de su ley nacional, lo que se determinara 3. si como consecuencia del juego de las mencionadas normas de conflicto no se verifica tal requisito, el recurso a la solución prevista en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario quedaría descartado y el embargo únicamente podría anotarse si se hubiera emplazado a ambos cónyuges. Por otro lado, en el caso de que no se acredite el contenido del ordenamiento extranjero designado la solución debe ser la misma que para cuando rige el regimen de separación de bienes y debe denegarse la anotación del embargo. 4. Prueba del derecho extranjero: a) al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba también en el ámbito extrajudicial, notarial y registral (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en el notarial y en el registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). b) No obstante, Ahora bien, en diversas ocasiones la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados quedan como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. c) Pues bien, una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al Registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta, sin que pueda aplicar, tal y como sostiene la jurisprudencia mayoritaria para los procedimientos judiciales, el ordenamiento sustantivo español. Por tanto, en el caso de que no se acrediten las normas aplicables y ante la imposibilidad de conocer el régimen económico del matrimonio, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges. R 21 de enero de 2011. BOE 17 de mayo de 2011
AYUNTAMIENTO. BIENES PATRIMONIALES DE AYUNTAMIENTO. Supuesto de hecho: Enajena un bien inmueble una entidad local menor, pretendiéndose la inscripción de la venta tras la ratificación por parte del Ayuntamiento, ratificación que se entiende concedida por silencio. También se aporta la autorización de la venta concedida por la Diputación Foral de Álava. Varias cuestiones se plantean: 1 ¿Puede vender una entidad local menor un bien inmueble? No. 2 ¿ Que competencia tienen en materia inmobiliaria las entidades locales menores al Municipio? del artículo 38 d) del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local resulta que las Entidades Locales de ámbito territorial inferior al Municipio - donde se ubican las Juntas Vecinales- resulta que tan sólo tienen una competencia de mera administración y conservación con relación a su patrimonio, de modo que la enajenación de sus fincas excede de las atribuciones que le son propias. El competente para la enajenación es el Ayuntamiento al que pertenece la entidad local menor. 3 ¿Siendo competente el Ayuntamiento cabe la ratificación por silencio positivo? No, y ello tanto si la compraventa la consideramos negocio civil y sujeto a las normas del Derecho privado, como si se considera por las circunstancias contrato administrativo. 4 ¿Cabe admitir el argumento del silencio positivo como equivalente a ratificación? NO. Dice la DGRN que la " doctrina administrativa del sentido positivo del silencio no se armoniza bien con el régimen propio de las transmisiones inmobiliarias. Y esto es así, tanto si se aplican las reglas generales de prestación del consentimiento en el ámbito del negocio jurídico, como si se aplican las normas administrativas". CONCLUSION: la ratificación aquí debe interpretarse como una manifestación de voluntad expresa y no presunta o tácita. En el supuesto de hecho de este expediente, si se consideran de aplicación supletoria las normas generales de obligaciones y contratos, debe concluirse que, faltando la ratificación del Ayuntamiento exigida legalmente, falta la declaración de voluntad de parte legitimada. Realmente, más que ratificación, que es un acto a posteriori del negocio, se refiere aquí la norma a la necesidad de prestación de consentimiento expreso por el Ayuntamiento, cuya inexistencia impide la perfección de la venta (cfr. artículo 1261 del Código Civil). Es más a idéntica solución se llegaría incluso aunque se considerase de aplicación supletoria la doctrina del silencio administrativo, dado que éste no rige cuando el acto es contrario a la Ley. R. 20 de abril de 2011. BOE 12 de mayo de 2011.
CALIFICACIÓN REGISTRAL. DOCUMENTOS JUDICIALES. Tutela Judicial efectiva e Indefensión judicial. Por lo que se refiere a la necesidad de dar debido cumplimiento al contenido de las resoluciones judiciales, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, como ha declarado la Dirección General de los Registros y el Notariado en Resoluciones de 26 de mayo de 1997 y 30 de septiembre de 2005. De este modo, aunque es cierto que los artículos 118 de la Constitución Española y 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial imponen a todas las autoridades y funcionarios el deber de cumplir las resoluciones judiciales firmes, no lo es menos que todos los documentos inscribibles deben cumplir las exigencias del sistema registral. Coherentemente con ello, la Resolución de 19 de febrero de 2007 señala que entre esas exigencias de nuestro sistema registral está «la debida determinación del asiento» a practicar; en la de 26 de abril de 2005 declara que «la calificación del Registrador de los documentos judiciales, consecuencia de la proscripción de la indefensión ordenada por el artículo 24 de la Constitución Española abarca, no a la fundamentación del fallo, pero sí a la observancia de aquellos trámites establecidos para garantizar que el titular registral ha tenido en el procedimiento la intervención prevista en las normas para evitar su indefensión»; y en otras, como las de 19 y 21 de febrero, 23 de junio, 15 de octubre, y 5 y 20 de noviembre de 2007, 2 de febrero y 7 de octubre de 2008, y 22 de enero y 30 de abril de 2009, se insiste en el principio de calificación de los documentos judiciales relacionándolo con la limitación de los efectos de la cosa juzgada a quienes han sido parte en el proceso, todo ello a los solos efectos de proceder o no a su inscripción, conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento . R. 1 de abril de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
COMPRAVENTA. MEDIOS DE PAGO. La constancia de los datos, manifestaciones y circunstancias que el notario debe hacer constar en cumplimiento de su obligación de controlar la regularidad de los medios de pago, puede resultar, tanto del propio texto de la escritura como del soporte documental testimoniado. En este recurso sucedía que se había incorporado a la escritura testimonio del cheque bancario en el que constan todos los datos exigidos en el artículo 177.5 del Reglamento Notarial para que pueda entenderse identificados al objeto de su calificación registral, incluido el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento. El propio artículo 177.5 admite que esta constancia en la escritura pueda tener lugar no sólo por manifestación sino también por soporte documental, como ocurre aquí. Dice la DG: a) Control notarial de los medios de pago: El apartado segundo del art. 177RN impone al Notario una obligación de identificación de los medios de pago cuando concurran tres requisitos: i) que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; ii) que sean a título oneroso; y iii) que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente. Concurriendo dichos tres requisitos, el Notario tiene la obligación de identificar los medios de pago, en los términos que establece dicho apartado y que resumidamente son: 1) Manifestaciones acerca de los importes satisfechos en metálico; 2) Testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura y manifestación acerca de los datos relativos a los entregados con anterioridad al momento del otorgamiento; 3) Tratándose de cheques bancarios o de otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, el compareciente que efectúe el pago debe manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico; y 4) Manifestaciones en caso de transferencias o domiciliaciones. Todo lo anterior son obligaciones que tiene el Notario en la identificación de los medios de pago, cuyo incumplimiento determinarán las responsabilidades correspondientes. b) Control registral: Sin embargo, en relación con la calificación registral y el cierre del Registro de la Propiedad, en los términos expresados en el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria, el artículo 177, apartado 5, del Reglamento Notarial, según redacción dada por el Real Decreto 1/2010, determina que «se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se trata de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria». Consecuentemente con lo expuesto, no todos los elementos de identificación, que se le exigen al Notario, son objeto de calificación, sino únicamente los expresados en el apartado 5 del artículo 177 del Reglamento Notarial, lo cual no impide, evidentemente, que el Notario deba proceder a su identificación con todos los requisitos expresados en el apartado 2, si bien, como ya se ha señalado, el incumplimiento de dichas obligaciones podrá determinar responsabilidades de otro orden, pero no cierre registral. R. 5 de mayo de 2011. BOE 28 de mayo de 2011.
CUENTAS ANUALES.
I. ¿Es imperativo para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como Anexos a la Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 6 de abril de 2010, por la que se aprueban los modelos de cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil? SI. ¿Que ocurre si no se presentan las cuentas en dichos modelos? Que no se admite el depósito solicitado. R. 7 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011. R. 8 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011. R. 9 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011. R. 21 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011. R. 21 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011. R. 23 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011. II. ¿Hay obligación de presentar las cuentas anuales de un ejercicio en el que no haya habido actividad mercantil? SI. La obligación de presentarlas subsiste incluso cuando no ha habido actividad, lo Unico que variara será su contenido.
ENTIDAD LOCAL MENOR. Ver AYUNTAMIENTO.
ERROR MATERIAL Y DE CONCEPTO. Supuesto de hecho: Ciñéndonos a lo que interesa al presente comentario, podemos centrar la cuestión del siguiente modo: a) en el Registro de la Propiedad se encuentra inscrito un bien a nombre de don F.A. M., casado con doña V. R. M., para su sociedad de gananciales, sin que del texto del asiento resulte que don F. A. M. había contraído previamente nupcias con J,N,P, de la que había enviudado antes de casarse con V.R.M. b) Ahora, F.A.M pretende rectificar la inscripción para hacer constar que los titulares del bien son don F. A. M. y doña J. N. P. Se incorporan a la escritura certificación de matrimonio de don F. A. M. y doña J. N. P. de la que resulta que el matrimonio se celebró el día 5 de octubre de 1967 y certificación de matrimonio de don F. A. M. y doña V. R. M. de la que resulta que este posterior matrimonio se celebró el día 30 de octubre de 1985. Para mas complicar el asunto hay que distinguir dos títulos adquisitivos del inmueble, uno por cada mitad.
Problema de una mitad: fue titulo inscribible la elevación a público de documento privado de compraventa, de fecha 2 de febrero de 1987. La fecha cierta al documento privado resulta de su presentación a la liquidación fiscal en el año 1982. Se acredita con certificación del Registro Civil que el matrimonio con doña V.R.M fue en 1985, como se ha dicho. A lo dicho ha de añadirse que en el titulo que causo la inscripción de esta mitad indivisa no constaba F.A.M casado con V.R.M
¿Como se puede rectificar este error? La respuesta a esta pregunta exige calificar si el error es material o de concepto. Dice la DG: 1. El error es de concepto porque la inscripción altera el contenido del titulo: "...Como se ha indicado la inscripción se ha practicado a nombre de don F. A. M., casado con doña V. R. M., para su sociedad de gananciales, cuando en realidad una de las dos mitades indivisas se adquiere en virtud de la elevación a público de documento privado en una fecha ya se tome la fecha del documento o la de su oponiblidad a tercero en la que don F. A. M. no estaba todavía casado con doña V. R M. De la inscripción no resulta, frente a la manifestación contenida en la escritura en su parte expositiva, que el adquirente hubiese tenido distintos cónyuges en las respectivas fechas del documento privado y de la escritura. El artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; por otra parte, el artículo 216 de la misma Ley señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido; asimismo, el artículo 327 del Reglamento Hipotecario determina que se considera el error de concepto de los comprendidos en el párrafo primero del artículo 217 de la Ley Hipotecaria (es decir, los cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulte claramente de las mismas), el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro. De todo ello resulta, con claridad, que el error advertido no es material, sino de concepto, pues con la inscripción se está alterando el contenido del documento, al menos parcialmente en cuanto a una de las dos mitades indivisas adquiridas. 2. ¿Como se rectifica el error de concepto? Hay dos procedimientos según la legislación hipotecaria: a) El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del Registrador o, en su defecto, resolución judicial, y b) el que permite la rectificación de oficio por parte del Registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria). Esta modalidad b) se infiere con claridad de lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene», de donde se colige que resultando claramente el error padecido de los propios asientos el Registrador no precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación. Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999 al hacer la exégesis del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria en un caso en que se expresó en la inscripción que la finca estaba libre de cargas, cuando en realidad estaba gravada con una sustitución fideicomisaria condicional afirmando que «A sensu contrario si los errores de concepto de los asientos resultan claramente de los mismos (como ocurre en el tema que nos ocupa si contrastamos las inscripciones primera, segunda y tercera) la rectificación sigue pautas mucho más sencillas; no es preciso reunir ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad judicial. Basta con que el Registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia. Esto hubiera sido suficiente en su día, sin tener que provocar todo el estrépito judicial de la acción ejercitada». Una aclaración a lo que dice la DG: el error tiene que ser patente y tal situación resultara de los asientos del Registro confrontados con el titulo que causo la inscripción, como sucede en el caso presente. A mas abultamiento -sigue diciendo la DG- este Centro Directivo ha admitido en diversas Resoluciones (10 de marzo y 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005 y 19 de junio de 2010) la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación antes apuntado, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. 3. Admitida la rectificación cuando el error sea palmario, ¿Es necesario para la rectificación, en este caso, el consentimiento de la segunda esposa? NO, Problema de la otra mitad indivisa: en cuanto a la mitad indivisa restante hay que decir que adquirida por cesión de remate que tuvo lugar por comparecencia en el Juzgado de Primera Instancia de Torrijos con fecha 8 de septiembre de 1986, formalizándose la venta de tal mitad indivisa en la misma escritura de elevación a público del contrato privado (actuando el Juez en rebeldía de los deudores) y, por tanto, en un momento en el que don F. A. M. estaba ya casado con doña V. R. M., no resulta acreditado ningún error que pueda ser rectificado sin el consentimiento de doña V. R. M., o en virtud de resolución judicial recaída en procedimiento seguido contra la misma. EXCESO DE CABIDA. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. La DGRN reitera una vez mas su doctrina sobre la diferencia entre exceso de cabida propiamente dicho, que supone un error de un dato registral que no supone, sin embargo, alteración del contorno externo de la finca, y el exceso de cabida que supone la incorporación de una porción de finca no existente inicialmente. Dice en ese sentido: "....Esta Dirección General, en diversas ocasiones, ha señalado que la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior, que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física, que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional. Sin embargo, para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente (cfr. Resoluciones de 16 de mayo de 2005, 1 de julio de 2006, 19 de febrero de 2008 y 2 de febrero de 2010)...."En la inscripción de los excesos de cabida, el Registrador debe extremar la prudencia, como impone expresamente el artículo 298.3, párrafo quinto, del Reglamento Hipotecario, al exigirse para la inscripción de un exceso de cabida que el Registrador no tenga dudas sobre la identidad de la finca (cfr. Resoluciones de 19 de febrero de 2008, 10 de marzo y 16 de diciembre de 2010)..." Comentario: nada que objetar al "corta-pega" que hace la DG de textos anteriores si no fuera que con ello no considera determinadas circunstancias que pudieran llevar a considerar que la duda argumentada no era del todo razonable, por ejemplo y según el informe del Notario: se trataba de una finca urbana, una casa centenaria para mas señas, que según el Catastro ocupaba la superficie que se pretendía hacer constar en el Registro, con la particularidad, además, que el Catastro acreditaba la antigüedad de la edificación así como la superficie que se pretende registrar, sin que además constara acto de segregación alguno. R. 19 de abril de 2011. BOE 11 de mayo de 2011. BOE
EXPEDIENTE DE DOMINIO.
I. REANUDACIÓN DEL TRACTO. Supuesto de hecho: Se plantea la inscripción de un Auto de reanudación del tracto con la particularidad de que cuando se presenta en el Registro el titular registral de la finca es otra persona distinta de aquella con la que se entendió el expediente. Lo que sucedió fue que durante la tramitación de este expediente de dominio, accedió al Registro otro Auto recaído en expediente distinto y a favor de otra persona. Se da la circunstancia de que el promotor del expediente cuya inscripción ahora se pretende no anotó preventivamente la demanda, lo que hubiera permitido ganar prioridad respecto de otros títulos presentados con posterioridad. ¿Cabe practicar la inscripción solicitada en virtud del Auto presentado? NO. R. 29 de marzo de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
II. ¿Es inscribible un Auto firme aprobatorio de un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo, cuando el promotor del expediente adquirió directamente del titular registral por sucesión hereditaria? NO. La DGRN reitera su doctrina y dice lo siguiente: a) Para que sea hábil el expediente a los efectos de reanudar el tracto sucesivo es preciso que este efectivamente este roto, lo que exige la existencia de mas de un eslabón roto en la cadena de titulares. b) Cabe, pues, una interpretación restrictiva al emplearlo pues cuando el promovente es causahabiente del titular registral lo procedente es aportar el título cuya inscripción falta o acudir a una acción de elevación a público de documento privado o cualquier otra declarativa de propiedad en juicio ordinario c) Así, se ha considerado que no procede acudir a expediente de reanudación de tracto sucesivo, en los supuestos en los que el promotor del expediente es heredero o causahabiente del titular registral, incluso cuando adquirió de los herederos del titular registral (Resoluciones de 18 de marzo de 2000 y 15 de noviembre de 2003) o incluso cuando el titular registral de quien se adquirió fuera una compañía mercantil disuelta (Resolución de 12 de mayo de 2006), o cuando los promotores del expediente son herederos de quien adquirió de titular registral (Resoluciones de 18 de marzo de 2000, 15 de noviembre de 2003 y 7 de septiembre de 2009). d) Por el contrario, cuando son varias (más de una) las transmisiones existentes no inscritas previas al título que se pretende inscribir, no cabe gravar al propietario actual con la carga de tener que inscribir todas ellas. Incluso aunque existan títulos públicos de alguna de las sucesivas transmisiones (cfr. Resolución de 4 de julio de 2007), existe verdadera interrupción del tracto, ya que el titular que pretende ahora la inscripción no basa su derecho en el titular registral. R. 3 de mayo de 2011, BOE 24 de mayo de 2011.
INSCRIPCIÓN ERROR DE CONCEPTO. MODO DE RECTIFICARLO. ..La rectificación deberá ajustarse al procedimiento legalmente establecido, debiendo considerarse en todo caso que se requerirá acuerdo unánime de todos los interesados entre los que han de incluirse, necesariamente, a los titulares registrales actuales y que el Registrador puede oponerse a la rectificación, debiendo decidirse la cuestión suscitada con este motivo en juicio ordinario ex artículos 217 y 218 de la Ley Hipotecaria. R. 29 de marzo de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
OBRA NUEVA. ANDALUCÍA. Supuesto de hecho Se cuestiona si para la inscripción de una declaración de obra nueva en Andalucía se necesita la presentación de la licencia de primera ocupación y el libro del edificio, teniendo en cuanta las siguientes circunstancias: a) el año de la autorización notarial y de la presentación registral es el 2010.b) se acredita que la obra nueva declarada data, al menos, del año 1995. ¿Son requisitos necesarios en este caso para la inscripción la licencia de primera ocupación y el libro del edificio? No. La DGRN hace una serie de consideraciones interesantes mas allá del ámbito de Andalucía, por cuanto se refiere a la aplicación temporal de las normas y otros particulares, como ahora veremos: 1, Obligaciones generales de Notarios y Registradores para autorizar e inscribir declaraciones de obra nueva: Como medida de control de la legalidad urbanística, el artículo 20.1 del citado Texto Refundido de la Ley de Suelo impone a los Notarios determinadas obligaciones de comprobación del cumplimiento de los requisitos y deberes urbanísticos por los interesados, pues para autorizar una escritura de declaración de obra nueva terminada, los Notarios exigirán -además de la certificación expedida por técnico competente a que se refiere tal disposición- «la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística». Por lo demás, conforme al apartado 2 del mismo precepto legal, para inscribir las referidas escrituras los Registradores habrán de comprobar que tales requisitos se han cumplidora y si tal documentación se ha incorporado o testimoniado en la escritura calificada. 2. ¿Que requisitos son los exigidos por la ley reguladora de la edificación? Respecto del artículo 19.1 la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (antecesor del actual artículo 20.1 del Texto Refundido de 2008), este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en Resolución Circular de 26 de julio de 2007 en relación con el requisito relativo a la exigencia de la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, la cual fue interpretada en el sentido de que esta exigencia « significa que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en lo sucesivo LOE) sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario. Tal documentación no es otra que el Libro del Edificio a que se refiere el artículo 7 de la LOE». En dicho Libro se integrarán el proyecto, el acta de recepción, la identificación de los agentes intervinientes y demás documentos previstos por el citado artículo 7 de la Ley 38/1999 y, en su caso, los demás requisitos exigidos por la legislación autonómica como integrantes del mismo.
3. ¿Se comprende entre estos documentos la licencia de primera ocupación según el TRL del Suelo? NO. "En principio, en defecto de tal previsión expresa de la normativa autonómica, el hecho de que la licencia de ocupación tenga por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación, no significa que deba acreditarse en la escritura de declaración de obra nueva -o en el acta de finalización de la misma- la obtención de aquélla, pues el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (cfr. artículo 20.1), en términos similares a la Ley 6/1998, de 13 de abril, anteriormente vigente (cfr. artículo 22), se limita a exigir que en dicho título se incorpore o testimonie la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de la obra conforme a la descripción del proyecto, certificado cuya finalidad, como declaró este Centro Directivo en su Resolución de 26 de febrero de 1996, es precisamente «la de garantizar, mediante aseveración responsable del técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro de la Propiedad se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva, pues ello, cuando la licencia se ajustó a su vez a la ordenación urbanística en vigor, supone la incorporación de dicha obra al patrimonio del propietario respectivo (vid. artículos 23 y 37.1 de la Ley del Suelo)».
4. ¿Que ocurre en Andalucía actualmente? Tras la aprobación y entrada en vigor, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba su Reglamento de Disciplina Urbanística, hay que tener en cuenta que el artículo 27, apartado 1, se dispone que, sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso, además de la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación del correspondiente certificado final de obra expedido por la dirección facultativa de la misma y visado por el Colegio profesional correspondiente, o en el caso de obras promovidas por las Administraciones Públicas, mediante la aportación del acta de recepción de las obras, «la aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización».
5. Por tanto, al autorizar y pretender inscribir la obra nueva esta en vigor la exigencia de la licencia de ocupación, licencia que sin embargo no era exigible conforme a la normativa vigente en el momento de la ejecución material de la edificación, y Lo mismo ocurre con la exigencia del Libro del Edificio, cuyo origen se encuentra en la Ley de Ordenación de la Edificación, de 1999. ¿Como proceder en estos casos? Se trata de resolver el ámbito de aplicación temporal de las normas aplicables. Las citadas normas en relación con el presente caso. Para resolver tal cuestión el Centro Directivo parte de considerar que " el objeto de las disposiciones en que basa el Registrador su calificación no es el de regular los controles administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la obra, sino los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción .Por lo tanto...las sucesivas redacciones legales en la materia (Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico; Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior, conclusión que, concurriendo identidad de razón, se ha de extender también a la interpretación del alcance temporal del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía de 16 de marzo de 2010. Siendo ello así y estando vigente este último texto reglamentario en el momento del otorgamiento de la escritura pública calificada, dicho texto normativo, así como las normas que desarrolla, deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada, que se analiza a continuación.
6. ¿Si justifica la exigencia de la licencia de primera ocupación para la inscripción, como justifica la DG su dispensa en este caso? Por la prescripción de la posible infracción urbanística, y dice: "... Sin embargo, en el presente caso se ha acreditado, mediante certificación de técnico competente, que la construcción de la edificación declarada está realizada desde 1995, por lo que debe entenderse aplicable el régimen previsto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban la normas complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, conforme al cual podrán inscribirse las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas cuando se pruebe, entre otros medios, por certificación técnica que la terminación de la obra, con la descripción incorporada al título, se produjo en fecha determinada anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante, y sin que conste en el Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación. Este precepto parte de la idea de que el plazo de prescripción cuya causa de interrupción no se haya llevado a tiempo al Registro de la Propiedad actúa, a efectos registrales, como un plazo de caducidad...En consecuencia, el citado artículo 52 del Real Decreto 1093/1992, que dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras a que se refiere el artículo 46 del mismo Real Decreto 1093/1997, debe dispensar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística) de la exigencia de la licencia de primera ocupación para la inscripción.
7. ¿Y el Libro del Edificio? "...acreditado que la edificación es anterior a 1995, no cabe aplicar a la misma una exigencia impuesta por una legislación que entró en vigor con posterioridad a la realización de dicha construcción". R.14 de abril de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
PODER. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. Por otra parte, y habida cuenta de la transcendencia que se atribuye a la suficiencia de las facultades representativas, este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera». Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001. En el presente caso, el Notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente el documento auténtico del que nace dicha representación, la escritura pública de apoderamiento. Por otra parte, expresa que de copia autorizada de dicha escritura resulta el compareciente facultado suficientemente «para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma». Ese juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste. Carecen, por tanto, de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el Registrador, ya que, atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes. Y el juicio notarial sobre suficiencia de tales facultades está correctamente expresado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado el Registrador . R. 5 de abril de 2011. BOE17 de mayo de 2011.
RECURSO GUBERNATIVO.
I. Reitera nuevamente la DG que "... conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por ello no pueden tenerse en cuenta a la hora de resolver el recurso documentos no presentados para su calificación y que han sido aportados en el momento de interposición del mismo (cfr. Resoluciones de 30 de mayo de 2003, 18 de febrero de 2005, 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006)...", II. No hay recurso extemporáneo si no consta el expediente remitido a este Centro Directivo copia de la recepción por el interesado de la notificación efectuada por el Registro, razón por la que ha de considerarse interpuesto en el plazo de un mes, previsto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, aplicable también a los recursos gubernativos contra la calificación de los Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles, por establecerlo así la Disposición adicional vigésimo cuarta, de la Ley 24/2001. R.22 de marzo de 2011. BOE 17 de mayo de 2011.
SOCIEDADES.
I. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA TELEMÁTICA. 1. ¿La utilización de una certificación negativa de denominación social en la constitución de la sociedad, aportada por el socio constituyente, excluye la aplicación del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, sobre constitución de sociedades telemáticas, de modo que no resultan aplicables los artículos sobre los plazos notariales y registrales previstos? NO. R. 18 de abril de 2011. BOE 17 de mayo de 2011.
2. ¿Cabe sustituir los estatutos en la escritura de constitución por una remisión mediante la siguiente cláusula: la sociedad «se regirá por los Estatutos aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 3 de diciembre » especificándose únicamente la denominación, el capital, el domicilio y el objeto de la sociedad, así como el día de comienzo de las operaciones sociales, la designación de un administrador único, el carácter gratuito de este cargo y su duración por tiempo indefinido? NO
Dice la DGRN Una de las menciones esenciales de la escritura de constitución de toda sociedad de responsabilidad limitada está constituida, precisamente, por los Estatutos Sociales, como normas de organización societaria corporativa cfr. artículo 22.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, debe concluirse que también en el presente caso es necesario que los Estatutos queden íntegramente contenidos en la escritura de constitución de la sociedad, como materia sobre la que ha de recaer el consentimiento de los socios fundadores, con su examen y atención (de suerte que, mediante la correspondiente lectura, queden debidamente informados del contenido de tales Estatutos y expresen respecto de los mismos su voluntad debidamente informada), evitando que, por temeraria simplificación de la técnica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser, al traspasar a dichos modelos de Estatutos-tipo lo que debe tener lugar obligado en la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento y autorización. R. 18 de abril de 2011. BOE 17 de mayo de 2011.
II. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. Sistemas supletorios de convocatoria. 1. .El artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los estatutos prevean sistemas supletorios para convocar las juntas generales. 2. Es ajustada a Derecho la disposición estatutaria según la cual la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada « será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, por el procedimiento de comunicación, individual y escrita de burofax con acuse de recibo, en el domicilio designado al efecto por los socios o en el que conste en el libro registro de socios». El cuestionado artículo 12 de los Estatutos Sociales no configura dichas formas de convocatoria como alternativas sino una el burofax como supletoria de la otra publicación en la web-. Por ello, el criterio mantenido por el Registrador no puede estimarse fundado en la letra del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por esta norma. R. 21 de marzo de 2011. BOE 23 de mayo de 2011.
III. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD INSOLVENTE Y CON ACREEDORES. Doctrina: Para practicar la cancelación de la sociedad basta que en el balance de liquidación, bajo la responsabilidad del liquidador, conste la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor. No se puede supeditar a la previa declaración de concurso. Comentario. 1. Principio básico es que el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales, o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento según los casos. 2 Sin embargo, esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente la existencia de haber social, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. 3 Por ello, para practicar tal cancelación es suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, conste la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor. 4 Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma. 5 La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación, pero no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación. 6 Se plante en el recurso si es necesario declarar el concurso cuando la sociedad insolvente tenga un solo acreedor. Se discute si la declaración de concurso exige la existencia de dos o más acreedores. Dice la DGRN Aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores. Así, también se considera con base en la naturaleza y los principios del procedimiento que no se dirigen a satisfacer a un acreedor individual, ya que éste cuenta con el proceso de ejecución singular. Así, según el párrafo quinto del apartado II de dicho preámbulo, «El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez («Tractatus de concursu», 1616) y de Francisco Salgado de Somoza («Labyrinthus creditorum concurrentium», 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común ». Según el artículo 2.1 la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del «deudor común» (de lo que evidencia la existencia de varios acreedores); y se refieren a los acreedores, en plural, los artículos 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 19.3, 21.1.5.º, 21.4, 27.1.3.º, 36.1, 36.7, 48.5, 49, 51.1, 54.1, 55.4, 56.1, 57.3, 72.1, 75.2.2.º, 76 y siguientes, entre otros. Esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor. Según esto, la pluralidad de acreedores es una característica natural pero no esencial del procedimiento concursal, de modo que debe éste admitirse también como medio de ejecución universal para satisfacer el derecho de un único acreedor . R.29 de abril de 2011. BOE 23 de mayo de 2011.
IV. OBJETO SOCIAL. SUPUESTO DE HECHO: se acuerda por unanimidad en Junta Universal de una sociedad anónima la «refundición» de los Estatutos Sociales y, como consecuencia de ella, se añade un párrafo en el artículo relativo al objeto social para especificar que las actividades comprendidas en éste «no incluirán aquellas que por ley queden reservadas en exclusiva a determinadas categorías o formas de personas físicas o jurídicas». Además, se detalla que tales actividades también podrán desarrollarse no sólo mediante la titularidad de participaciones o acciones de sociedades sino también «mediante cualquier otro tipo de asociación, con o sin personalidad jurídica, incluso como socio colectivo de cualquier sociedad comanditaria». ¿Es esto una modificación del objeto social? NO. Dice la DGRN: las previsiones debatidas no modifican las actividades incluidas anteriormente en la definición del objeto social de la entidad en cuestión .únicamente se limitan, por una parte, a aclarar que no se incluyen aquellas actividades que por ley no puedan ser desarrolladas por dicha sociedad; y, por otro lado, se altera la referencia a uno de los modos en que las actividades ya delimitadas pueden desenvolverse (en la línea de lo que disponía el apartado 4 del artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre). Además, respecto de este último extremo, debe tenerse en cuenta que la exigencia legal de que en los Estatutos Sociales conste el «objeto social, determinando las actividades que lo integran» artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital, no alcanza a la necesidad de particularizar los modos a través de los cuales esas actividades puedan ser desarrolladas y sin que tampoco sea necesaria una previsión específica que ampare su desenvolvimiento de modo indirecto a través de otras entidades de objeto similar dado que los administradores, por el sólo hecho de su nombramiento, quedan facultados para la realización de todos los actos jurídicos encaminados a la consecución del fin social, sin que el silencio sobre el particular excluya su posibilidad cfr. artículo 234 de dicha Ley. No obstante, de existir, como ocurre en el presente supuesto, no tiene otro alcance que el meramente aclaratorio o explicativo (cfr., por todas las Resoluciones de esta Dirección General de 25 de noviembre de 1991 y 1 de diciembre de 1993). Por ello, debe concluirse que en el presente caso no es necesario que en la modificación de la redacción de los Estatutos respecto de las referidas previsiones se cumplan los requisitos de publicidad exigidos por el artículo 289 de la Ley de Sociedades de Capital, según el criterio mantenido por este Centro Directivo en supuestos análogos (cfr. las Resoluciones de esta Dirección General de 8 de junio de 1992 y 12 de noviembre de 1993).... R. 4 de abril de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
V. ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. En la elevación a publico de acuerdos sociales se dice que "la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y que asimismo recogen los estatutos». ¿Es necesario que se concrete la fecha de remisión del anuncio de convocatoria al último de los socios? SI. ¿Es suficiente la afirmación genérica antes reseñada? NO.
Dice la DGRN lo siguiente: "...tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación que del Acta se expida -y, en su caso, en la certificación de su contenido- los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de Junta Universal (cfr. artículos 97.1.2.ª y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil). La expresión de dicha circunstancia también es exigida cuando los acuerdos de la Junta consten en Acta notarial (cfr. artículo 102.1 del mismo Reglamento). Y al tratarse de uno de los extremos que deberá calificar el Registrador por lo que resulte del título presentado a inscripción (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio), no puede ser suplido por una manifestación tan genérica como la vertida por el Notario autorizante en el presente caso. A los efectos de la completa y correcta calificación del presente documento, en lo relativo al plazo de 15 días desde el envío de dicha convocatoria, hasta la fecha de celebración..."
2. Cambio de sistema en la administración social. "...todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los Estatutos Sociales, debe consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil...". No basta (como sucede en el caso de la R) con la escritura pública en la que únicamente consta la aceptación de los nombrados. Es necesario que conste en escritura el nombramiento en si de Llosa administradores. R. 6 de abril de 2011. BOE 4 de mayo de 2011,
VI DENOMINACIÓN SOCIAL. Reserva de denominación. Supuesto de hecho: la DGRN confirma la denegación de la reserva de denominación social solicitada, que era "Financiera Naranja, Sociedad Limitada" pues induce a confusión con la sociedad «ING Direct», que utiliza notoriamente como marca distintiva el adjetivo «Naranja» en la mayor parte de sus productos, por ejemplo, «Cuenta Naranja de ING Direct», «Crédito Naranja de ING Direct», «Cuenta Ahorro Vivienda Naranja de ING Direct», «Fondo Naranja de ING Direct», «Plan Naranja de ING Direct», «Tarjeta Naranja de ING Direct», «Plan Naranja de ING Direct», «Tarjeta Naranja de ING Direct», «Hipoteca Naranja de ING Direct», etc.), por lo que la constitución de una sociedad con aquella denominación podría inducir a error a terceros con grave perjuicio para los mismos, y en consecuencia, para el tráfico mercantil, pues podría generar la apariencia de que dicha sociedad forma parte de un grupo, o está vinculada a la mencionada entidad. No es tanto el vocablo «Naranja» el que es objeto de rechazo, vocablo que figura en muchas denominaciones sociales, sino la expresión «Financiera Naranja», por inducir a confusión en el mercado. a) ¿Puede denegarse una reserva de denominación social o la inscripción de un nombre social por ser coincidente con ciertos nombres comerciales o marcas, de modo que pueda generarse confusión en el mercado? SI.
b) ¿Cómo debe entenderse la coincidencia? ¿Cuándo se estima que la hay? No solo cuando existe una coincidencia absoluta, sino también cuando concurren una serie de circunstancias entre las que el artículo 408.2 del citado Reglamento incluye la utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de expresiones o términos genéricos o accesorios que no supongan un dato identificativo suficientemente relevante como para impedir la confusión con otra entidad preexistente que opere en el citado sector de actividad, como sucede, peor ejemplo, con el calificativo "financiera".
c) Reserva de denominación social y marca/ nombre comercial. 1. Diferentes ámbitos: denominación y marcas o nombres comerciales operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas: la primera como signo de identificación en el tráfico jurídico de un sujeto titular de derechos y obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas en que sea parte; y las segundas como identificadores en el mercado de los productos o servicios de una empresa, o de ésta misma, frente a los de otras competidoras. No obstante esta distinción conceptual, denominación social y marca no siempre se disocian tan fácilmente en la práctica mercantil, donde la distinción entre el empresario, su empresa y sus productos no resulta tan nítida. Por esta realidad era aconsejable una coordinación entre todos estos signos identificadores para evitar superposiciones entre si como puso de relieve el TS y la DGRN (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1995, y Resoluciones de 24 de febrero, 10 y 24 de junio, y 25 de noviembre de 1999, 10 de junio de 2000 y 4 de octubre de 2001, entre otras). 2.1 En lo que se refiere a la denominación social hay que destacar los arts 406 y 407 del Reglamento del Registro Mercantil. El primero establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad. Por su parte, el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil prohíbe a Notarios y Registradores autorizar e inscribir sociedades cuando les conste por notoriedad que su denominación coincide con la de otra entidad preexistente aunque no constase la misma en el Registro Mercantil Central, sea o no aquella de nacionalidad española. Esta normativa solo se refiere a las denominaciones sociales, por lo que se necesitaba otra que específicamente contemplara este problema globalmente, es decir, referida a todos los signos o nombres identificadores. 2.2 Ha sido la Ley 17/2001 la que ofrece base legal para imponer ciertos límites a la hora de dar acogida a determinadas denominaciones sociales, evitando la confusión en el tráfico mercantil real entre los signos distintivos y las denominaciones sociales, mediante la precisión de normas de coordinación y prioridad, por las que han de regirse las relaciones entre signos distintivos y denominaciones sociales cuando se dan supuestos de identidad, similitud o confusión. R. 5 de febrero de 2011, BOE 17 de mayo de 2011.
VII. SOCIEDADES PROFESIONALES. A Concepto. Son las constituidas por profesionales colegiados que adoptan forma societaria constituida con arreglo a la Ley de Sociedades Profesionales, e inscritas en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente».
B Rasgos esenciales sin los que no puede entenderse la sociedad profesional (art.10.1). 1) Objeto social: ha de ser el ejercicio de una actividad profesional para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo 1.1, párrafo segundo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo). 2) Titularidad de la actividad: se entiende que hay ejercicio común de actividad profesional cuando la sociedad es titular de la relación jurídica establecida con el cliente en cuanto que los actos propios de la profesión son ejecutados directamente bajo la razón o denominación social. 3) Efectos de la actividad realizada: consecuentemente con lo anterior, a la sociedad le son atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional. Sin embargo, de la misma Exposición de Motivos resulta que constituyen el objeto de la regulación legal especial las «sociedades profesionales stricto sensu. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social»; mientras que se reconoce la posibilidad de existencia de otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional». Por otra parte, la aplicación de la Ley especial tiene como presupuesto que se trate del ejercicio de determinadas actividades profesionales: «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo 1.1, párrafo segundo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo). C Diferencia de figuras afines: 1) De «Las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes. B) De las sociedades de comunicación de ganancias. C) De las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional». R. 5 de abril de 2011. BOE17 de mayo de 2011.
VIII. DOCUMENTACIÓN PÚBLICA DE ACUERDOS SOCIALES. Resolución con gran importancia practica y que refleja con sentido común lo que en la vida diaria suele darse en la práctica cotidiana. 1. ¿Puede elevarse a publico un acuerdo social mediante otorgamiento de escritura publica en la que, quien tiene facultades para ello, certifica en el mismo cuerpo de la escritura lo acordado sin necesidad de recurrir a la certificación como documento incorporado? SI.
2.¿Puede declararse ante Notario lo acordado y decir, incluso, que aun no han sido pasados los acuerdos al libro de actas pero que quedan documentados? SI.
3.¿Cabria incluso que el otorgantes fuera uno de los administradores mancomunados y declarara que dentro del acuerdo social que se eleva a publico también existe la autorización para que por si solo pueda elevarlo a publico?
Dice con muy buen sentido la DGRN: a) El Acta no constituye la forma «ad substantiam» de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales. b) Si lo que se eleva a público es el acuerdo social y para ello puede tomarse como base la certificación de los mismos, no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público; c) Si la escritura otorgada expresa los requisitos que necesariamente debe contener la inscripción solicitada y cumple las exigencias establecidas por la legislación notarial para la validez formal del instrumento público, ha de concluirse que no existiría inadecuación de la forma documental por el hecho de que los acuerdos adoptados en Junta por los dos únicos socios y administradores de la sociedad se otorgaran directamente ante Notario, ni sería necesario que el proceso de formación de tales acuerdos (que aparece simplificado en tanto en cuanto por la unificación de las voluntades concordes de ambos socios se transforman éstas en voluntad social) quede reflejado en una previa Acta -notarial o no notarial- de la Junta que luego hubiera de servir de base de la correspondiente elevación a escritura pública, máxime si se tiene presente que la función de garantía que se atribuye a la constatación de los acuerdos sociales mediante Acta de la Junta queda cumplida (y con mayores garantías de autenticidad y legalidad) por el otorgamiento directo ante el Notario. d) Todo ello sin perjuicio de la obligación de trasladar dichos acuerdos a los libros de actas de la sociedad (vid. artículo 103.2 del Reglamento del Registro Mercantil). R 7 de abril de 2011.BOE 26 de mayo de 2011.
TRACTO SUCESIVO.
I. Ver Expediente de dominio.
II. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Mediante sentencia declarativa se resuelve un contrato de compraventa en el que había precio aplazado garantizado con condición resolutoria, en virtud de la cual se dicta la resolución del contrato. Sin embargo, el actual titular registral no es el comprador demandado porque había transmitido la propiedad sin que constara la anotación de la demanda de resolución. El titular registral actual (afectado por la condición resolutoria inscrita) no fue, sin embargo, emplazado judicialmente. ¿Puede la sentencia causar el asiento registral de resolución? SI. ¿Conlleva tal asiento la cancelación del asiento del tercero adquirente? NO. ¿Tiene la resolución efectos ex tunc? SI.
Destaca la DGRN: 1. Eficacia erga omnes de la condición resolutoria inscrita: la inscripción de la condición resolutoria explícita confiere eficacia real a la acción resolutoria del contrato de compra por impago del precio aplazado (acción que de otro modo quedaría limitada a la esfera puramente personal de los contratantes) y enerva loes efectos del artículo 34 LH. 2. Matización de la eficacia erga omnes: si un tercero adquiere del titular afectado por la condición resolutoria e inscribe su titularidad sin que conste la anotación de demanda de resolución no debe verse afectado por la sentencia resolutoria si no fue parte en el procedimiento judicial que dicta dicha resolución. Se fundamenta este criterio en lo siguiente: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que se trata de asientos extendidos antes de la anotación de la demanda de resolución; e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución (devolución de cantidades, etc.). Dicha intervención se prevé en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tiene por fundamento verificar que no pueden ser apreciados en virtud del contenido del presupuesto del Registro (el impago o satisfacción de la deuda de cualquier otro modo). Todas las anteriores consideraciones llevan al resultado de que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores cuando antes no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución es necesario que estos al menos hayan sido citados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado . 3. Resolución y consignación: entre los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil (y no sólo para la cancelación de las cargas posteriores) se incluye el de que se aporte el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla lo que le incumba (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).... 4. Conclusiones: a) Los terceros adquirentes, incluso con derecho inscrito o anotado, están afectados por la resolución decretada y han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación que incumbe al adquirente según el contrato en que se estipuló la condición resolutoria. b) Ello les permite, si así les interesa, pagar lo que falte (cfr. artículo 1158 del Código Civil), pues una vez producida la resolución ha de considerarse retroactivamente que el bien ha seguido siendo siempre del vendedor o transmitente. Así ha sido declarado por el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 11 de octubre de 1995), por entender que la resolución produce sus efectos «ex tunc» y no «ex nunc», de forma que la resolución del dominio o derecho real adquirido por el comprador determina la resolución de los derechos constituidos sobre la cosa que traiga causa de ese dominio o derecho resuelto (cfr. artículos 513, n.º 6, 529y 1124 del Código Civil, y 11 y 107 de la Ley Hipotecaria), incluido el embargo trabado (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995). c). En definitiva, la consignación trata de tutelar no sólo el interés del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la ejecución de condición resolutoria, sino el de cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades aunque el comprador ya no sea titular de la finca. Es a la cantidad consignada y no a la finca a la que se trasladan los derechos preexistentes y contra la que se podrán dirigir las acciones de exigencia de responsabilidades (cfr. artículo 1911 del Código Civil) que puedan corresponder a los legitimados para ello como consecuencia del efecto de subrogación real u objetiva que se deriva de la propia resolución . R. 1 de abril de 2011. BOE 4 de mayo de 2011.
III. HERENCIA YACENTE. Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una sentencia firme recaída en juicio declarativo seguido contra las siguientes personas: a) los titulares registrales de una parte indivisa de una finca, según la segunda inscripción, en la que se adjudicaron una parte indivisa. Si resulta curioso, sin embargo, el supuesto planteado que, si bien pudiera pensarse que se podría solucionar conforme a la doctrina de la DGRN para cuando el procedimiento se sigue contra la herencia yacente, sin embargo en el caso que nos ocupa si consta en el asiento que el titular registral falleció, que fueron aclarados herederos y que se hizo la partición judicial. Resolución de 3 de mayo de 2011. BOE 24 de mayo de 2011.
Visita nº desde el 24 de agosto de 2011
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