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Entre las innumerables actuaciones, digamos “indebidas”, que han llevado a cabo
los bancos y cajas de ahorros españoles, ante la pasividad de la CNMV y del
Banco de España (criticada en repetidas y recientes ocasiones por la actual
Defensora del Pueblo), destacan en los
últimos tiempos la “colocación” masiva de swaps o permutas financieras, que
se vendían, en los más de los casos, como
pretendidos seguros para reducir los riesgos en las fluctuación de los
intereses variables y con una
falta de diligencia en la información sobre sus características que
ha dado lugar a cerca de 700
pronunciamientos judiciales sobre su nulidad.
Pues bien, al margen de otros temas que también resultan interesantes, aquí me
referiré únicamente a una cuestión muy
concreta pero de suma importancia procesal:
el análisis de la validez e interpretación del convenio arbitral que se
suele incluir en este tipo de contratos financieros.
Tomaremos como ejemplo el contrato "Stockpyme
II-Tipo
Fijo", comercializado por el BBVA y que ha sido declarado nulo, hasta la fecha,
en cerca de 20 resoluciones judiciales. Éste dice en su cláusula 6ª que:"las
partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o
reclamación resultantes de la ejecución o
interpretación del presente contrato u operación relacionada con él, directa
o indirectamente, se resolverá definitivamente
mediante arbitraje de Derecho, por un
único arbitro, en el marco de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara
Oficial de Comercio e Industria de Madrid".
a) CONVENIO ARBITRAL Y EXCEPCIÓN
PROCESAL
Partiendo de que es claro que este convenio es admisible, ex ARTS. 2.1, 9.1 y
11.1 de la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, también es indiscutible que sus
cláusulas, como las de cualquier otro negocio jurídico, deben ser
interpretadas con arreglo a las normas
generales contenidas en los ARTS. 1281 a 1289 del Código Civil (STS
27.05.2007), habiendo la jurisprudencia destacado la prelación del contenido
literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto
que ha de estarse a lo
efectivamente pactado como objeto de arbitraje (STS 05.09.2006).
A la vista del contenido del convenio
arbitral (por cierto, todos ellos con una redacción muy similar, por lo que
estas consideraciones son, mutatis mutandis, trasladables a las demás), parece evidente que lo
que se acuerda someter a arbitraje son los litigios, discrepancias, cuestiones o
reclamaciones que pudieran surgir como
consecuencia de la ejecución o la interpretación del contrato, sin incluir,
por tanto, o al menos no resulta así de la literalidad del convenio, aquéllas
controversias que versaren sobre la
ineficacia del propio
contrato y que constituye, precisamente, el objeto del presente litigio, en el
que se solicita su declaración de nulidad. Por ello, no resultando alcanzado por
el convenio arbitral dicho objeto litigioso, no cabría de modo alguno estimar
excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje al no haberse
sometido expresamente a esta la cuestión atinente a la nulidad contractual (vid.
Auto de 18.08.2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº. 6 de Gijón, relativo a un
caso idéntico, seguido frente al BBVA, S.A.).
Las razones para sostener esta
conclusión son las siguientes:
1º La
cláusula circunscribe su ámbito exclusivamente a las cuestiones de
ejecución e interpretación del
contrato y de las operaciones relacionadas con él. Así se desprende
inequívocamente de su tenor literal,
pues las expresiones "todo litigio,
discrepancia, cuestión o reclamación"' no pueden entenderse como aisladas o
desconectadas del resto de la frase en la que estén incluidas, al aparecer
vinculadas necesariamente con la interpretación y ejecución mediante el empleo
del adjetivo "resultante". Así, aunque
la cláusula utilice una formula omnicomprensiva, no se incluye cualquier litigio
o cuestión que afecte al contrato, sino únicamente los que resulten de su
ejecución o interpretación. Es claro, por otro lado, que en el
ámbito del Derecho son
diferenciables los temas que se refieren a la
validez o
nulidad de un contrato y los que atañen a su
interpretación y
ejecución, hasta el punto de que los primeros
constituyen una
fase previa en el análisis de lo convenido, cuya
interpretación y ejecución forman parte del
desenvolvimiento
posterior del contrato que se entienda válido y
eficaz. El arbitraje, ha de concretarse sólo a cuestiones y discusiones que
parten del ineludible presupuesto de asumir la plena validez del contrato, ya
que no es imaginable que, quien introduce la cláusula de arbitraje que luego
pasa a la firma de la contraparte, asuma "ab
initio" que sería discutible, en vía de arbitraje, incluso la validez del
contrato Stockpyme II-Tipo Fijo. En otras palabras, aquellos dos conceptos
parten de un contrato eficaz, en cuyo desarrollo o aplicación surgen
discrepancias entre las partes, mientras que la nulidad es justo lo contrario:
con ella lo que se pretende es la no aplicación del contrato. De lo que se concluye que la
interpretación gramatical de la cláusula (ex
ART. 1281 CC y el conocido aforismo
in claris non fit interpretatio;
aunque hay que tomarlo con reservas, pues para concluir que algo es claro se
impone realizar primero una interpretación “superficial”, si se quiere llamar
así), siempre que los términos sean claros y no dejen dudas sobre la intención
de los contratantes, conduce a reforzar esta conclusión de que la repetida cláusula no
incluía como sometida a arbitraje la
cuestión relativa a la
validez o nulidad del contrato que se plantea en
esta acción. No se puede, por lo demás, rechazar esta interpretación sobre
la base de que al limitarse la materia arbitrable solo a estas dos cuestiones se
deja sin efectos al convenio arbitral, pues el
ART. 1284 CC no obliga a interpretar
los contratos de modo que sus cláusulas tengan "los
máximos efectos", sino que trata de evitar interpretaciones absurdas (como
sería sostener que una cláusula no tiene efectos o está vacía de contenido).
No hay razón, por tanto, para entender que la sumisión a arbitraje va
más allá de lo expresado literalmente en el contrato, y debe tenerse en cuenta,
además, que el TS se inclina claramente por la interpretación literal de los
convenios arbitrales (así, STS de 05.09.2006). En el mismo sentido, vid. los
Autos de 08.02.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León; de 21.02.2011 de
la AP, Sección 2ª, de Badajoz; y de 11.03.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº
18 de Valencia, todos ellos relativos a cláusulas arbitrales contenidas en
contratos suscritos con el BBVA (el segundo de ellos a un “Stockpyme II-Tipo
Fijo”, como en nuestro caso). A mayor abundamiento, el contrato está
sin duda redactado por profesionales del Derecho cuidadosos, y ello se observa
en la corrección gramatical y precisión de sus estipulaciones, de modo que debe
entenderse que la falta de mención, como materia de posible arbitraje, de su validez
no es achacable a un olvido o a que este
extremo se sobrentiende. En
cuanto conocedores del Derecho, debían ser
plenamente
conscientes de que el ámbito al que se estaban refiriendo,
interpretación y ejecución, es muy distinto del de validez o nulidad de los
contratos.
2º Apoyan
esta interpretación, por lo demás, otros apartados del convenio arbitral, pues
no ha de olvidarse que igualmente las cláusulas de los contratos
deben interpretarse las unas por las
otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas, como expresa el ART. 1285 del CC. Nos estamos refiriendo a las
cualidades del árbitro. Pues bien, según el convenio de nuestro
ejemplo, el árbitro debe ser "una persona
con un amplio conocimiento de los mercados de productos financieros y derivados,
no precisándose, pues la condición de abogado en ejercicio". Ello es
coherente con un arbitraje que solo tenga por objeto cuestiones relativas a la
ejecución del contrato, por que se
trataría de extremos con un fuerte contenido económico y financiero. Pero resultaría
incoherente cuando lo que se pretende
ventilar es la propia existencia del
contrato, ya que para decidir esa cuestión lo fundamental son los
conocimientos jurídicos. Conforme a la interpretación que se acaba de hacer,
resulta más comprensible que el árbitro no tenga porqué ser abogado en ejercicio
(vid. Auto de 14.05.2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de Córdoba, sobre
cláusula arbitral en contrato “Stockpyme I-Bonificado” suscrito con el BBVA). Si en este caso se está previendo que
el
árbitro sea necesariamente un experto en productos
financieros y derivados, sin que sea preciso que
reúna
la condición de abogado, lo lógico es concluir que en la
mente de quienes redactan esa cláusula se está
pensando
en los conflictos típicos de contenido económico que
surgen en la ejecución de estos contratos (forma de
realizar las liquidaciones periódicas, tipos de
interés aplicables...) y no en que deba decidir sobre cuestiones eminentemente
jurídicas, como la concurrencia de vicios
del consentimiento en la celebración del contrato,
que
no parece que sea el cometido mas adecuado y conforme a la
cualificación de experto financiero. Su voluntad, era, por tanto, dejar al
margen del arbitraje las cuestiones jurídicas complejas (como las relativas a la
validez del contrato), y poner el acento en los temas de interpretación o
ejecución (para los que son de indudable utilidad los conocimientos de los
"expertos en mercados de productos
financieros y derivados", que son los profesionales llamados a ser árbitros
según el convenio).
3º Si
alguna duda queda aún sobre su interpretación, cabe igualmente sostener que el
convenio arbitral es una cláusula oscura,
de modo que su interpretación, ex ART. 1288 CC,
nunca podría favorecer al BBVA, que es
quien la ha redactado, ha dado lugar a la oscuridad y quien, lógicamente, se
vería favorecida de manera evidente por la sumisión a un arbitraje como el
pactado.
4º Por
último, como se trata de una cláusula que está impidiendo el
acceso a la jurisdicción, conforme a
la doctrina constitucional emanada del
ART. 24 CE,
no puede hacerse una
interpretación extensiva de la misma.
b) PROTECCIÓN RELATIVA A LOS
CONSUMIDORES. Partimos de que estos
contratos financieros, complejos, especulativos y oscuros como ha tenido
ocasión de reiterar la jurisprudencia menor,
han sido “ofrecidos” tanto a particulares como a personas jurídicas. Cuando los han firmado
particulares, los mismos estarán
protegidos por el Real Decreto Legislativo
1/2007,
de 26 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Las
dudas se plantean, no obstante,
cuando se contrataron por personas jurídicas. En una
primera aproximación es razonable
concluir que no entran dentro del ámbito
de aplicación subjetivo del citado Real Decreto Legislativo 1/2007, a la
vista de su ART. 3. Ahora bien, un examen más detenido de la cuestión permite
alcanzar conclusiones bien distintas. Para empezar, de la simple lectura del contrato se sigue que
su contenido ha sido predeterminado por
una de las partes, constituyendo un contrato tipo utilizado por el BBVA para
su suscripción por una pluralidad de clientes, sin que éstos negocien
individualmente las estipulaciones del mismo, por lo que debe estarse a la
previsión al respecto contenida en el
ART. 9.2 de la Ley de Arbitraje, respecto de la validez de la cláusula de
sumisión a arbitraje, considerándose a la empresa en relación con este concreto
contrato, como consumidor, en los términos previstos por el ART. 3 del Real
Decreto Legislativo 1/2007, en tanto que, no obstante ser una sociedad
mercantil, el contrato financiero resulta
ajeno a la actividad que le es propia, según su objeto social, y esto porque
sin perjuicio de que cualquier acto de una sociedad mercantil ha de tener
necesariamente una relación, aun cuando sea indirecta, con la actividad de la
misma, la previsión del citado ART. 3 ha de interpretarse en el sentido de
considerar a las personas jurídicas como consumidores cuando la contratación se
realiza fuera del sector mercantil a
que se dedica su empresa. De modo que, si la
sociedad concreta que ha suscrito este contrato, perjudicial a sus intereses
(tal y como ha sido configurado por las entidades bancarias, en un claro abuso
de confianza y de mala fe, como han recalcado cerca de 600 sentencias)
no tiene como actividad mercantil la de
intervenir en el mercado financiero y, por tanto, al encontrarse en
situación de desequilibrio frente al
banco en el contrato de permuta financiera, resulta
de aplicación el ART. 57.4 del Real
Decreto Legislativo 1/2007 que dispone que:
"Los convenios arbitrales con los
consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo
podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre
las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de
arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un
sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados
contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos", así como
el ART. 90.1 del mismo texto legal,
que califica de abusivas aquellas
cláusulas de los contratos que establezcan:
"La sumisión a arbitrajes
distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de
arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un
supuesto específico”. Así, es contundente y claro el
Auto de 28.02.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Siero, dictado
igualmente contra BBVA, que copiamos en sus partes más interesantes:
“[…] debe considerarse que el demandante
es consumidor a
los efectos de estos contratos. Y lo es porque
los suscribió en un ámbito, como
el financiero,
totalmente ajeno al de su actividad empresarial
y con ocasión de
que el crédito al que se vincularon había sido
destinado a financiar aquella,
aunque bien pudo tener otra finalidad distinta, lo
que no habría supuesto
variación alguna en el pleito en el que se ha
presentado esta declinatoria.
Además, el
contexto en el que parece se produjo la suscripción de estos dos
contratos
dista mucho de un negocio o trato mercantil entre dos empresas en el
ámbito de su actividad profesional:
muy al contrario, en este caso, la parte que
impone las condiciones contractuales y ostenta la
posición prevalente en el
mercado es la entidad bancaria, y no el pequeño
comerciante que trata de
obtener y rentabilizar fondos para su negocio, lo
que sin duda debe dotarle de la
protección que
ostenta todo consumidor. […] Pero es que, además, que el actor ha de
ser considerado
consumidor se concluye de la propia
literalidad de la clausula de
arbitraje
que, como reseña el actor, exige que el árbitro sea persona con un
amplio conocimiento de los mercados de productos
financieros y derivados no
precisándose la condición de abogado en ejercicio.
No puede la demandada
pretender que la cláusula de arbitraje que
incorporaban estos contratos sea
considerada como un pacto entre comerciantes, y así
someter al titular de un
pequeño negocio al fuero de Madrid con la
diferencia de infraestructura de una y
otra parte. También
otras circunstancias de hecho son destacables para
fundar
esta resolución, a saber: […] el propio formato
de la cláusula y su redacción, que
hacen
concluir que se trató de una clausula no negociada individualmente y que,
por el contrario, estamos ante una condición
general de la contratación. Y
así, en este caso
concreto, se concluye que el actor ha de tener a
los efectos que nos ocupan la
consideración de consumidor.” Hay que advertir, no obstante, que esta opinión
es muy discutida y discutible, pues ha habido igualmente varias
resoluciones que descartan de pleno su aplicación,
sin que haya una tendencia clara. Pero, en cualquier caso, es la que
consideramos más adecuada, y más conforme
con el Derecho de la UE, bajo cuya luz hay que interpretar el
ART. 51.1 de nuestra Constitución.
En Alcalá de Henares, a 23 de abril de 2012
Christian Salata,
Opositor a Registros de la Propiedad
Visita nº
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