Cláusulas de arbitraje en contratos de permuta financiera.

Entre las innumerables actuaciones, digamos indebidas, que han llevado a cabo los bancos y cajas de ahorros españoles, ante la pasividad de la CNMV y del Banco de España (criticada en repetidas y recientes ocasiones por la actual Defensora del Pueblo), destacan en los últimos tiempos la colocación masiva de swaps o permutas financieras, que se vendían, en los más de los casos, como pretendidos seguros para reducir los riesgos en las fluctuación de los intereses variables y con una falta de diligencia en la información sobre sus características que ha dado lugar a cerca de 700 pronunciamientos judiciales sobre su nulidad.

Pues bien, al margen de otros temas que también resultan interesantes, aquí me referiré únicamente a una cuestión muy concreta pero de suma importancia procesal: el análisis de la validez e interpretación del convenio arbitral que se suele incluir en este tipo de contratos financieros.

Tomaremos como ejemplo el contrato "Stockpyme II-Tipo Fijo", comercializado por el BBVA y que ha sido declarado nulo, hasta la fecha, en cerca de 20 resoluciones judiciales. Éste dice en su cláusula 6ª que:"las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato u operación relacionada con él, directa o indirectamente, se resolverá definitivamente mediante arbitraje de Derecho, por un único arbitro, en el marco de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid".

Partiendo de que es claro que este convenio es admisible, ex ARTS. 2.1, 9.1 y 11.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, también es indiscutible que sus cláusulas, como las de cualquier otro negocio jurídico, deben ser interpretadas con arreglo a las normas generales contenidas en los ARTS. 1281 a 1289 del Código Civil (STS 27.05.2007), habiendo la jurisprudencia destacado la prelación del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje (STS 05.09.2006).

A la vista del contenido del convenio arbitral (por cierto, todos ellos con una redacción muy similar, por lo que estas consideraciones son, mutatis mutandis, trasladables a las demás), parece evidente que lo que se acuerda someter a arbitraje son los litigios, discrepancias, cuestiones o reclamaciones que pudieran surgir como consecuencia de la ejecución o la interpretación del contrato, sin incluir, por tanto, o al menos no resulta así de la literalidad del convenio, aquéllas controversias que versaren sobre la ineficacia del propio contrato y que constituye, precisamente, el objeto del presente litigio, en el que se solicita su declaración de nulidad. Por ello, no resultando alcanzado por el convenio arbitral dicho objeto litigioso, no cabría de modo alguno estimar excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje al no haberse sometido expresamente a esta la cuestión atinente a la nulidad contractual (vid. Auto de 18.08.2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº. 6 de Gijón, relativo a un caso idéntico, seguido frente al BBVA, S.A.).

1º La cláusula circunscribe su ámbito exclusivamente a las cuestiones de ejecución e interpretación del contrato y de las operaciones relacionadas con él. Así se desprende inequívocamente de su tenor literal, pues las expresiones "todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación"' no pueden entenderse como aisladas o desconectadas del resto de la frase en la que estén incluidas, al aparecer vinculadas necesariamente con la interpretación y ejecución mediante el empleo del adjetivo "resultante". Así, aunque la cláusula utilice una formula omnicomprensiva, no se incluye cualquier litigio o cuestión que afecte al contrato, sino únicamente los que resulten de su ejecución o interpretación.

Es claro, por otro lado, que en el ámbito del Derecho son diferenciables los temas que se refieren a la validez o nulidad de un contrato y los que atañen a su interpretación y ejecución, hasta el punto de que los primeros constituyen una fase previa en el análisis de lo convenido, cuya interpretación y ejecución forman parte del desenvolvimiento posterior del contrato que se entienda válido y eficaz. El arbitraje, ha de concretarse sólo a cuestiones y discusiones que parten del ineludible presupuesto de asumir la plena validez del contrato, ya que no es imaginable que, quien introduce la cláusula de arbitraje que luego pasa a la firma de la contraparte, asuma "ab initio" que sería discutible, en vía de arbitraje, incluso la validez del contrato Stockpyme II-Tipo Fijo. En otras palabras, aquellos dos conceptos parten de un contrato eficaz, en cuyo desarrollo o aplicación surgen discrepancias entre las partes, mientras que la nulidad es justo lo contrario: con ella lo que se pretende es la no aplicación del contrato.

De lo que se concluye que la interpretación gramatical de la cláusula (ex ART. 1281 CC y el conocido aforismo in claris non fit interpretatio; aunque hay que tomarlo con reservas, pues para concluir que algo es claro se impone realizar primero una interpretación superficial, si se quiere llamar así), siempre que los términos sean claros y no dejen dudas sobre la intención de los contratantes, conduce a reforzar esta conclusión de que la repetida cláusula no incluía como sometida a arbitraje la cuestión relativa a la validez o nulidad del contrato que se plantea en esta acción.

No se puede, por lo demás, rechazar esta interpretación sobre la base de que al limitarse la materia arbitrable solo a estas dos cuestiones se deja sin efectos al convenio arbitral, pues el ART. 1284 CC no obliga a interpretar los contratos de modo que sus cláusulas tengan "los máximos efectos", sino que trata de evitar interpretaciones absurdas (como sería sostener que una cláusula no tiene efectos o está vacía de contenido). No hay razón, por tanto, para entender que la sumisión a arbitraje va más allá de lo expresado literalmente en el contrato, y debe tenerse en cuenta, además, que el TS se inclina claramente por la interpretación literal de los convenios arbitrales (así, STS de 05.09.2006). En el mismo sentido, vid. los Autos de 08.02.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León; de 21.02.2011 de la AP, Sección 2ª, de Badajoz; y de 11.03.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Valencia, todos ellos relativos a cláusulas arbitrales contenidas en contratos suscritos con el BBVA (el segundo de ellos a un Stockpyme II-Tipo Fijo, como en nuestro caso).

A mayor abundamiento, el contrato está sin duda redactado por profesionales del Derecho cuidadosos, y ello se observa en la corrección gramatical y precisión de sus estipulaciones, de modo que debe entenderse que la falta de mención, como materia de posible arbitraje, de su validez no es achacable a un olvido o a que este extremo se sobrentiende. En cuanto conocedores del Derecho, debían ser plenamente conscientes de que el ámbito al que se estaban refiriendo, interpretación y ejecución, es muy distinto del de validez o nulidad de los contratos.

2º Apoyan esta interpretación, por lo demás, otros apartados del convenio arbitral, pues no ha de olvidarse que igualmente las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, como expresa el ART. 1285 del CC.

Nos estamos refiriendo a las cualidades del árbitro. Pues bien, según el convenio de nuestro ejemplo, el árbitro debe ser "una persona con un amplio conocimiento de los mercados de productos financieros y derivados, no precisándose, pues la condición de abogado en ejercicio". Ello es coherente con un arbitraje que solo tenga por objeto cuestiones relativas a la ejecución del contrato, por que se trataría de extremos con un fuerte contenido económico y financiero. Pero resultaría incoherente cuando lo que se pretende ventilar es la propia existencia del contrato, ya que para decidir esa cuestión lo fundamental son los conocimientos jurídicos. Conforme a la interpretación que se acaba de hacer, resulta más comprensible que el árbitro no tenga porqué ser abogado en ejercicio (vid. Auto de 14.05.2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de Córdoba, sobre cláusula arbitral en contrato Stockpyme I-Bonificado suscrito con el BBVA).

Si en este caso se está previendo que el árbitro sea necesariamente un experto en productos financieros y derivados, sin que sea preciso que reúna la condición de abogado, lo lógico es concluir que en la mente de quienes redactan esa cláusula se está pensando en los conflictos típicos de contenido económico que surgen en la ejecución de estos contratos (forma de realizar las liquidaciones periódicas, tipos de interés aplicables...) y no en que deba decidir sobre cuestiones eminentemente jurídicas, como la concurrencia de vicios del consentimiento en la celebración del contrato, que no parece que sea el cometido mas adecuado y conforme a la cualificación de experto financiero. Su voluntad, era, por tanto, dejar al margen del arbitraje las cuestiones jurídicas complejas (como las relativas a la validez del contrato), y poner el acento en los temas de interpretación o ejecución (para los que son de indudable utilidad los conocimientos de los "expertos en mercados de productos financieros y derivados", que son los profesionales llamados a ser árbitros según el convenio).

3º Si alguna duda queda aún sobre su interpretación, cabe igualmente sostener que el convenio arbitral es una cláusula oscura, de modo que su interpretación, ex ART. 1288 CC, nunca podría favorecer al BBVA, que es quien la ha redactado, ha dado lugar a la oscuridad y quien, lógicamente, se vería favorecida de manera evidente por la sumisión a un arbitraje como el pactado.

4º Por último, como se trata de una cláusula que está impidiendo el acceso a la jurisdicción, conforme a la doctrina constitucional emanada del ART. 24 CE, no puede hacerse una interpretación extensiva de la misma.

Partimos de que estos contratos financieros, complejos, especulativos y oscuros como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia menor, han sido ofrecidos tanto a particulares como a personas jurídicas.

Cuando los han firmado particulares, los mismos estarán protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 26 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Las dudas se plantean, no obstante, cuando se contrataron por personas jurídicas.

En una primera aproximación es razonable concluir que no entran dentro del ámbito de aplicación subjetivo del citado Real Decreto Legislativo 1/2007, a la vista de su ART. 3.

Ahora bien, un examen más detenido de la cuestión permite alcanzar conclusiones bien distintas.

Para empezar, de la simple lectura del contrato se sigue que su contenido ha sido predeterminado por una de las partes, constituyendo un contrato tipo utilizado por el BBVA para su suscripción por una pluralidad de clientes, sin que éstos negocien individualmente las estipulaciones del mismo, por lo que debe estarse a la previsión al respecto contenida en el ART. 9.2 de la Ley de Arbitraje, respecto de la validez de la cláusula de sumisión a arbitraje, considerándose a la empresa en relación con este concreto contrato, como consumidor, en los términos previstos por el ART. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, en tanto que, no obstante ser una sociedad mercantil, el contrato financiero resulta ajeno a la actividad que le es propia, según su objeto social, y esto porque sin perjuicio de que cualquier acto de una sociedad mercantil ha de tener necesariamente una relación, aun cuando sea indirecta, con la actividad de la misma, la previsión del citado ART. 3 ha de interpretarse en el sentido de considerar a las personas jurídicas como consumidores cuando la contratación se realiza fuera del sector mercantil a que se dedica su empresa.

De modo que, si la sociedad concreta que ha suscrito este contrato, perjudicial a sus intereses (tal y como ha sido configurado por las entidades bancarias, en un claro abuso de confianza y de mala fe, como han recalcado cerca de 600 sentencias) no tiene como actividad mercantil la de intervenir en el mercado financiero y, por tanto, al encontrarse en situación de desequilibrio frente al banco en el contrato de permuta financiera, resulta de aplicación el ART. 57.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que dispone que: "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos", así como el ART. 90.1 del mismo texto legal, que califica de abusivas aquellas cláusulas de los contratos que establezcan: "La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.

Así, es contundente y claro el Auto de 28.02.2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Siero, dictado igualmente contra BBVA, que copiamos en sus partes más interesantes: [] debe considerarse que el demandante es consumidor a los efectos de estos contratos. Y lo es porque los suscribió en un ámbito, como el financiero, totalmente ajeno al de su actividad empresarial y con ocasión de que el crédito al que se vincularon había sido destinado a financiar aquella, aunque bien pudo tener otra finalidad distinta, lo que no habría supuesto variación alguna en el pleito en el que se ha presentado esta declinatoria. Además, el contexto en el que parece se produjo la suscripción de estos dos contratos dista mucho de un negocio o trato mercantil entre dos empresas en el ámbito de su actividad profesional: muy al contrario, en este caso, la parte que impone las condiciones contractuales y ostenta la posición prevalente en el mercado es la entidad bancaria, y no el pequeño comerciante que trata de obtener y rentabilizar fondos para su negocio, lo que sin duda debe dotarle de la protección que ostenta todo consumidor. [] Pero es que, además, que el actor ha de ser considerado consumidor se concluye de la propia literalidad de la clausula de arbitraje que, como reseña el actor, exige que el árbitro sea persona con un amplio conocimiento de los mercados de productos financieros y derivados no precisándose la condición de abogado en ejercicio. No puede la demandada pretender que la cláusula de arbitraje que incorporaban estos contratos sea considerada como un pacto entre comerciantes, y así someter al titular de un pequeño negocio al fuero de Madrid con la diferencia de infraestructura de una y otra parte. También otras circunstancias de hecho son destacables para fundar esta resolución, a saber: [] el propio formato de la cláusula y su redacción, que hacen concluir que se trató de una clausula no negociada individualmente y que, por el contrario, estamos ante una condición general de la contratación.

Y así, en este caso concreto, se concluye que el actor ha de tener a los efectos que nos ocupan la consideración de consumidor.

Hay que advertir, no obstante, que esta opinión es muy discutida y discutible, pues ha habido igualmente varias resoluciones que descartan de pleno su aplicación, sin que haya una tendencia clara. Pero, en cualquier caso, es la que consideramos más adecuada, y más conforme con el Derecho de la UE, bajo cuya luz hay que interpretar el ART. 51.1 de nuestra Constitución.

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