Breve comentario y sucinta reseña del auto de 12 julio 2012 AP Castellón, Sección 3ª

Carlos Ballugera Gómez, registrador de la propiedad, doctor en Derecho y director de la Sección Consumo y Derecho.

COMENTARIO PREVIO

  El incumplimiento de los requisitos formales del proceso de ejecución hipotecaria directa, cuya observancia ha de exigirse con control estricto y rigor extremo por la precariedad de medios de defensa del ejecutado, produce un auténtico desastre procesal para el acreedor que después sólo podrá ir a un proceso declarativo para hacer valer su derecho conforme al art. 552.3 LEC.

  Dice este auto que el procedimiento hipotecario de ejecución no puede continuar si consta en el mismo por la certificación del Registro de la Propiedad prevista en el art. 688 LEC que la hipoteca no está inscrita a favor del promotor del expediente de ejecución del título no judicial.

  Por esta vía un deudor proactivo que compruebe que existe contra él una ejecución promovida por un banco fusionado que no haya inscrito la fusión, puede obtener una moratoria de hecho que le permitiría mejorar su posición para negociar con el acreedor una eventual reestructuración de la deuda en beneficio mutuo.

  Alerta pues a los deudores, en estos tiempos de modificación del mapa bancario, con el aumento de fusiones: si el acreedor ha sido fusionado, absorbido, etc. y quiere aprovecharse de la ejecución directa tiene que inscribir su título de cesión.

  Llama la atención que el Tribunal haya llegado a esa conclusión sobre la base del valor constitutivo de la hipoteca y sus modificaciones a partir del art. 145 LH sin mencionar el art. 130 de la misma que es el precepto que recoge expresamente la indicada conclusión.

  Para el hipotecarista la lección de lógica que entraña el razonamiento del Tribunal no merece sino atención y aplauso. Es un ejemplo de pensamiento en acción y nos llena de confianza para reflexionar sobre las consecuencias de este razonamiento en el Registro de la Propiedad.

  En concreto creemos que en caso de que la hipoteca ejecutada no esté en el Registro a nombre del promotor del expediente el registrador si bien no podrá negarse a expedir la certificación si el presentante insiste en ello, no podrá practicar la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas, porque la certificación a la que se alude en el art. 688.2 LEC es la de dominio y cargas “en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro”.

  Dado el rigor de la consecuencia que el art. 552.3 LEC impone al ejecutante, éste a la vista de las advertencias que constarán en la certificación deberá intentar la inscripción de su título antes de seguir con los trámites del procedimiento.

  La magnitud del problema que afronta el ejecutante está en relación directa con el hecho de que el cierre del proceso directo se producirá en el momento que llegue al juzgado la certificación de la que resulte que el promotor del expediente no es titular registral de la hipoteca. Vamos a verlo.

  EL AUTO.- Auto AP Castellón en el recurso de Bankia SAU contra auto de 18 abril 2012 de la Ilma. Sra. Juez 1ª Instancia núm. 5 de Vinaroz. La Audiencia confirma el archivo del expediente dando por finalizada la ejecución hipotecaria por no encontrarse la hipoteca inscrita a favor del ejecutante.

  ANTECEDENTES.- El 15 noviembre 2011 se dictó auto de despacho de la ejecución contra los deudores, pero tras recibirse en el juzgado la certificación registral expedida en virtud de mandamiento judicial el Sr. Secretario Judicial dictó Decreto de 23 marzo 2012 por el que se daba por finalizado el procedimiento de ejecución al constatarse, a la vista del contenido de la certificación de dominio y cargas expedida por el Registro de la Propiedad, que la promotora del expediente no era la titular registral de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende.

  La hipoteca estaba inscrita a favor de Bancaja y la ejecutante era Bankia SAU, antes Altae Banco SA y previamente constituida como Banco de Crédito y Ahorro SA. Se acompañó a la demanda simple fotocopia de un testimonio notarial, de 30 mayo 2011, en el que se dice que el día 16 mayo 2011, se otorgó, entre otras, escritura por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja) y Banco Financiero y de Ahorros SA mediante la que la primera transmitió al segundo, mediante segregación, «la totalidad de sus patrimonios empresariales, consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza», salvo excepciones que, en principio, no afectarían al préstamo hipotecario en el que son deudores los ejecutados. Con arreglo al mismo documento, una vez transmitido este patrimonio a Banco Financiero y de Ahorros SA, por escritura de 16 de mayo de 2011 esta mercantil transmitió a Bankia SAU el negocio financiero y bancario previamente adquirido de Bancaja, excepto los activos y pasivos ajenos a la actividad propiamente bancaria.

  CUESTIÓN DEBATIDA.- Se discute si es o no necesario para la continuación del proceso y, por tanto, para su incoación, la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión a favor de la ejecutante del crédito ejecutado.

  FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- El despacho de ejecución es indicativo de que el órgano judicial ha procedido, tal como ordena el art. 551 LEC, al examen del título y documentos necesarios para su integración y lo ha considerado suficiente. Pero bien puede suceder que en un momento posterior del proceso advierta el juzgado que el título adolece de deficiencia tal que no debió en su día procederse a tramitar la ejecución [lo que puede ser puesto de manifiesto por el deudor mediante escrito conforme al art. 562 LEC].

  En el ámbito de la regulación general del proceso de ejecución de título no judicial un obstáculo de tal naturaleza puede hacerse valer por el ejecutado al oponerse a la ejecución por motivos procesales (art. 559 LEC). No hay tal oportunidad cuando se trata de la ejecución sobre bienes hipotecados, pues no se prevé entre las causas de oposición enumeradas en el art. 695 LEC.

  Pero ello no puede impedir, precisamente por la trascendencia del especial proceso de ejecución hipotecaria y la relevancia de sus aspectos formales, que el órgano judicial detecte tras haber despachado ejecución la existencia de un defecto esencial, que en su día pudo evitar el inicio del proceso [ese defecto puede ser puesto de manifiesto por el deudor conforme al art. 562 LEC]. Y, advertida la deficiencia, ha de obrar en consecuencia y adoptar un acuerdo cuyo efecto sea similar al de inadmisión que debió dictar en su día.

  El momento de terminación del proceso no es inoportuno ya que el trámite del art. 688 LEC no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución, pues puede suceder que se hayan producido modificaciones desde que se confeccionó el título adjuntado a la demanda, o la certificación acompañada a la misma.

  El procedimiento de ejecución de un título no judicial debe comportar un control estricto del título que debe ser mayor cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago.

  El TS en sentencias de 3 diciembre 2004 y 7 febrero 2007 añade que la ejecución hipotecaria directa exige una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos; observancia que está en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa.

  La inscripción de la hipoteca es constitutiva (art. 145 LH). Además la singularidad del proceso de ejecución hipotecaria exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685, 688 y concordantes LEC.

  El art. 149 LH al admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso. Frente al alegato de la recurrente ese requisito es constitutivo.

  Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real [por la vía de la ejecución directa hay que recordar el art. 130 LH]. No solo para entender constituida la misma, como antes ya hemos dicho, sino también para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes.

  Los prestatarios no son terceros en el préstamo que recibieron, pero sí lo son en la cesión del mismo, que no consta les fuera notificada, pues no constituye notificación de la cesión el burofax remitido por Bankia SAU en el que el banco afirmaba que era titular del crédito y que notificaba el vencimiento anticipado.

  En definitiva, los prestatarios son parte del préstamo hipotecario pero son terceros en la transmisión del crédito y conforme al art. 5 L. 2/1994 la subrogación no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro.

  Otro argumento a favor de la notificación de la cesión al deudor y de su inscripción en el Registro es que cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el art. 150 LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro.

  «A sensu contrario», esta norma conduce a la conclusión de que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador. Por lo tanto, sí debió inscribirse la cesión a favor de Bankia SAU.

  En definitiva, una vez que se ha constatado que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, bien acordada estuvo la terminación del proceso de ejecución, lo que no obsta a que la entidad bancaria recurrente haga valer su derecho en el proceso declarativo correspondiente (art. 552.3 LEC).

Visita nº  desde el 20 de octubre de 2012