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Se modifica íntegro por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
1.- ANTECEDENTES
1.- La burbuja
inmobiliaria
En las próximas semanas nos
proponemos analizar el
Real Decreto-ley 6/2012,
de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin
recursos aprobado recientemente. Al empezar su estudio una pregunta se nos
plantea insistentemente: ¿se trata de una medida de alivio de los deudores
hipotecarios como indica su nombre o, por el contrario, es la legalización del
programa máximo de los acreedores?
Una pregunta así, que entraña una valoración radicalmente
ambivalente de una medida legal, es posible por la aguda oposición de intereses
que existe entre acreedores y deudores, oposición de partes que se traduce en
relatos contrarios de la situación de la deuda hipotecaria sobre la vivienda.
Tratando de aclararnos en este momento de crisis además de
tener paciencia para que las aguas turbias vuelvan a transparentarse, no se nos
ocurre otra cosa que tomar un poco de perspectiva y recordar brevemente el
entorno jurídico y social desde el que el real decreto-ley ha venido al mundo.
No nos remontaremos más allá de la introducción del euro
en España, momento en el que podemos apreciar la consolidación y desarrollo de
una importante escalada de precios de los inmuebles en general y de los de las
viviendas en particular. Desde
1999, los bajos tipos de interés, las facilidades de acceso al crédito
internacional y la decisión de las entidades de crédito de invertir en ladrillo
el ahorro internacional del país, produjeron un aumento constante y sostenido de
la demanda inmobiliaria que resultó en un aumento del precio de la vivienda
nunca visto. 2.- El esfuerzo
hipotecario de las familias y la reacción al pinchazo de 2007
La impotencia de los jóvenes españoles y emigrantes que
querían fundar un hogar, ante la escalada de precios quedó adormecida, primero
por los bajos tipos de interés y la facilidad del crédito y después, por la
esperanza en una revalorización sin límite de su casa.
Pero la realidad es que el esfuerzo de las familias para
comprar su vivienda fue creciendo sostenidamente desde el ingreso en el euro,
creando las bases del actual sobreendeudamiento[1].
El horizonte de felicidad que prometía la escalada de
precios desapareció en agosto de 2007 con la crisis de las hipotecas subprime
que se recibió en España en la euforia de la embriaguez que embargaba a unas
autoridades incapaces de reaccionar ante los indicios de la catástrofe.
Tuvieron una responsabilidad señalada en la crisis el
Ministerio de Economía y el Banco de España, promotores ambos de una Ley, la
41/2007, que pretendía abrir el mercado español a la fiesta de las subprime tal
como las habían entendido en EE. UU.
La ley 41/2007 iba dirigida a crear las condiciones que
habían producido la crisis, pero con la crisis en marcha no había ya razones
para alimentar sus presupuestos. La ley llegó tarde, la devastación ya se había
producido.
En España, no nos hagamos ilusiones, el castillo de naipes
se derrumbó no sólo por el influjo de la metrópoli. La crisis española tenía
también causas españolas. Nuestras autoridades ya habían incurrido en
responsabilidades privativas, el sector financiero estaba ya bajo el efecto de
los pecados particulares de nuestros más altos gestores financieros.
Por decirlo en breves palabras, la responsabilidad del
Banco de España se cifra en haber permitido que la banca española invirtiera en
inmuebles el ahorro internacional de los ciudadanos españoles, dejando
enterrados en nuestro suelo más de trescientos mil millones de euros sin
expectativas de realización de beneficio alguno.
Los vendedores de solares se cobraron su parte del negocio
antes de que éste se hubiese terminado, también cobraron los bancos sus
intereses, pero las preciosas urbanizaciones en que habrían de materializarse
las ganancias de donde sacar tan importantes dividendos no se han construido de
momento ni parece que se vayan a construir. Entonces oímos como Merkel nos
increpa y nos pregunta por qué vivimos por encima de nuestras posibilidades, por
qué gastamos los beneficios de un negocio que no ha existido o que ha fracasado.
Merkel tiene razón, una parte de los españoles, aquellos
cuyos títulos de atribución de rentas fueron la propiedad del suelo y el interés
han cobrado por anticipado las ganancias de un negocio que ha fracasado, de un
negocio que tiene pérdidas. Una parte de las clases poseedoras españolas viven,
es cierto, por encima de sus posibilidades, pero sus títulos, protegidos
constitucionalmente, se lo permiten, piensan en secreto los afortunados. 3.- Los problemas de
los deudores hipotecarios de vivienda: los desahucios
La crisis produjo efectos inmediatos: frenazo en el
crédito, parón en la actividad inmobiliaria, aumento del desempleo y desplome de
precios inmobiliarios, seguidos de impagos de la cuota hipotecaria y desahucios.
Se baraja que se han producido unos 300.000 desahucios desde 2008.
Sin embargo la gravedad del problema no queda reflejada en
esa cifra. La morosidad de las familias viene a ser de un tres por ciento
mientras que la morosidad total del sector crediticio es del ocho. Eso quiere
decir que la crisis ha golpeado fundamentalmente al crédito promotor, cuya
morosidad alcanza el dieciocho por ciento, pero la crisis todavía conserva
potencial y presenta importantísimos riesgos para las familias.
Es sorprendente que pese a una tasa de paro que supera el
veinte por ciento, la morosidad de las familias ronde en 2012 el tres por
ciento. En nuestra opinión eso acredita la prudencia de los hogares españoles a
la hora de endeudarse y programar su ahorro y significa que las familias hacen
una defensa numantina de su solvencia y que, pese al alto desempleo, continúan
pagando sus hipotecas.
Pero la tensión que los recortes del Gobierno y la falta
de crecimiento económico producen sobre las familias es máxima y puede llevar a
una explosión si el paro sigue aumentando. De materializarse esos riesgos se
produciría un fuerte aumento de la morosidad de las familias y de los
desahucios. En mi opinión ese es el riesgo mayor que hoy afronta la economía
española.
Frente a eso y en honor a la prudencia de las economías
domésticas creemos que no puede dejar de repetirse que las familias españolas
necesitan, pero sobre todo, merecen la ayuda del Estado para mantenerse en el
disfrute de su vivienda.
La responsabilidad de Economía, del Banco de España y del
sector financiero en la creación de las dificultades de los ciudadanos para
pagar sus deudas hipotecarias de financiación de la vivienda hacen más fuerte,
si cabe, esa demanda: antes que los bancos son las familias en dificultades las
que se merecen ayudas y rescates. 4.- El negocio del 50
por cien de la tasación
Volviendo a los daños que ya se han
producido en la financiación hipotecaria de la vivienda, vimos como los primeros
en caer fueron quienes compraron su vivienda en el pico del ciclo, en el verano
de
Al caer en el paro con un préstamo hipotecario recién
estrenado empezaron a ver como perdían la casa para saldar el crédito. El
adormecimiento en que se encontraba el sistema nervioso de la economía española,
residenciado en el Banco de España, no dejaba ver todavía la caída de los
precios y todavía el banco se creía saldado por el valor de tasación aprobado
por sus tasadoras.
Sin embargo, cuando el descenso de los precios se fue
acentuando, esos mismos bancos que con tan grande éxito habían creado un mercado
de sociedades de tasación prosperas y sujetas a su control, vieron en el art.
671 LEC una nueva oportunidad de negocio. El banco ante la falta de postores –es
decir de mercado- se adjudica la casa por el 50 por ciento del valor de
tasación, con la esperanza de poder venderla más adelante por un precio mayor.
Los recién llegados a la felicidad de la propiedad
residencial vieron que perdían la casa y además conservaban, como todo buen
conservador en que se habían vuelto, una parte grande de la deuda hipotecaria
que contrajeron para pagar el precio.
La retención obligada de inmuebles por los bancos se fue
extendiendo en el tiempo por la falta de respuesta del mercado, lo que en teoría
obligaba a las entidades a provisionar un riesgo nuevo a costa de su cuenta de
resultados.
Pero como la voluntad de retención de inmuebles de los
bancos era firme, pues aspiraban a venderlos con plusvalía, crearon sociedades
inmobiliarias, abrieron los fondos de titulización a la propiedad de inmuebles[2].
Con todo ello se dejó ver la
facilidad del sector financiero para hacer ley, ley formal publicada en el BOE,
sus deseos e incluso algún que otro capricho. Nos referimos al art. 27 del
Real Decreto-ley 6/2010,
de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el
empleo, llamado pacto de Zurbano, precepto que hemos estudiado en la sesión 26
mayo 2010 del Seminario
de Derecho Registral de Bilbao. En esa disposición se permite a los fondos de
titulización hipotecaria adquirir inmuebles en la ejecución forzosa de las
hipotecas poseídas por el fondo.
Todo ello apunta a la gravísima responsabilidad de
autoridades financieras y bancos en resolver un problema que para las entidades
de crédito pasa por reconocer la bajada brusca de los precios de las viviendas
adjudicadas y las correspondientes pérdidas. La reacción de los mercados al
anuncio de un rescate para la banca española ilustra sobre la numantina
resistencia de nuestras entidades de crédito a las exigencias de transparencia
de la troika[3].
Entretanto los deudores que habían comprado su casa a
altos precios ven aterrorizados no sólo pinchazo de la burbuja, la falta de
compradores en las subastas y la amenaza de la adjudicación al 50 por ciento,
sino el aumento de la amenaza del paro y la falta de suficiencia de su garantía
para saldar su deuda. 5.- Las resoluciones
judiciales favorables a los deudores hipotecarios
La condición de deudor encierra un claro reproche social,
un baldón que casa mal con la mentalidad latina. En correspondencia con esa
lacra en su prestigio que significa la morosidad, el deudor no suele acudir al
juzgado donde se le ejecutan sus deudas: si vas a acabar con mi honor no cuentes
conmigo parece pensar el moroso que no puede esquivar el pago de sus cuotas. El
caso es que los deudores no suelen acudir ni a subastas ni en general, a los
procedimientos de ejecución, sea personal o hipotecaria. Al no personarse su
indefensión es completa.
Pero sea porque en España hay todavía leyes, sea porque en
las Facultades de Derecho aún se guían por la justicia el caso es que hay jueces
que son conscientes de su obligación de aplicar de oficio las leyes vigentes
para que el proceso no se aparte de lo justo.
Así han aparecido resoluciones judiciales, empezando por
el auto AP Navarra 17 diciembre 2010, que entienden que la deuda tiene que
liquidarse restando de su importe el valor de tasación pactado en escritura
pública de hipoteca y no restando el 50 por ciento de ese valor. 6.- El clamor de la
calle, el Parlamento y la ILP sobre la dación en pago
Fallos como el indicado han ayudado a que la calle cobre
conciencia sobre el problema de la financiación hipotecaria de la vivienda y el
intento de los bancos de hacer pagar los excesos del sector a los deudores.
Las plataformas de afectados por la hipoteca, la
iniciativa legislativa popular sobre la dación en pago, el 15-M son episodios de
esa toma de conciencia. El Parlamento ha recogido pródigamente los ecos de ese
rumor y los ha plasmado en múltiples iniciativas sobre seguros de amortización,
cláusulas de vencimiento anticipado, dación en pago, tasa de los intereses
moratorios, etc.
El anterior gobierno también recogió alguna de esas
demandas elevando el límite del art. 671 LEC al sesenta por ciento o elevando el
umbral de ingresos inembargables de los deudores, con el que éstos deberán hacer
frente al remanente de su deuda una vez descontado de ella el 60 por cien de la
tasación. 7.- ¿Alivio de los
deudores o victoria sin paliativos de los acreedores?
El clamor de la gente sobre la injusta situación de la
vivienda, los fallos a favor de los deudores de los tribunales, las iniciativas
parlamentarias fueron combatidos sin rubor por la banca y sus defensores
mediáticos.
El respeto de la autonomía de la voluntad en el pacto de
tasación fue motejado como atentado a la seguridad jurídica, la aplicación de
las normas vigentes se presentó como un cuestionamiento retroactivo del sistema.
La parálisis
existente
del mercado hipotecario, resultado de la irresponsabilidad de los bancos, fue
atribuida por los voceros de los acreedores a las reformas
futuras
que permitirían aliviar la situación de los deudores más débiles.
Toda una orquestación en la prensa económica y en los
sectores especializados se puso en marcha contra la reforma del art. 671 LEC,
contra la dación en pago y en general contra la modernización de una LH que
ignora la realidad sangrante de los que están perdiendo su casa.
Las entidades de crédito, un sector económico claramente
contrario al sistema legal de arbitraje de consumo y por tanto, un sector
antisistema, han terminado bautizando como antisistema a quienes les denuncian
por la ciega defensa de sus intereses. La ironía no puede ser más cruel.
En fin, el triunfo del PP en las elecciones del 20-N ha
dejado paso al real decreto-ley 6/2012, respuesta del partido gobernante a los
problemas de los deudores hipotecarios. La polémica está servida, la
contraposición entre acreedores y deudores es una contraposición aguda donde las
haya, la radical divergencia en la caracterización de los hechos por unos y
otros refleja esa poderosa oposición de intereses materiales.
Respecto del real decreto-ley recién aprobado esa
contraposición es tal que la pregunta central que nos hacemos es si esa norma
aliviará la situación de los deudores hipotecarios sin recursos o, por el
contrario, es la legalización del programa máximo de la banca.
Aunque la avalancha de
adhesiones al Código de
Buenas Prácticas parece apuntar en la última dirección, vamos a tratar de
responder a esa gran pregunta y a las muchas otras que plantea el real
decreto-ley en la serie de trabajos que sobre el mismo presentaremos en las
próximas semanas en la Sección Consumo y Derecho de esta web. Carlos Ballugera Gómez
2.- MOTIVACIÓN: DEUDORES DE BUENA FE EN
SITUACIÓN DE FUERZA MAYOR
1.- Resumen de la motivación del real decreto-ley 6/2012
La norma que comentamos contiene una exposición, catorce
artículos divididos en cinco capítulos, una disposición adicional, cuatro
finales y un anexo con el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración
viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.
En su motivación dice que la crisis económica impide a los
deudores seguir con el pago de las cuotas de la hipoteca que garantiza la
financiación de su vivienda y que esa es una situación dramática que conduce al
deterioro social de amplios colectivos.
Esas circunstancias preceden al intento de reducir la
cuota de esos deudores para hacer viable la financiación con un conjunto de
medidas de reestructuración de sus deudas y se dice expresamente que esas
actuaciones se justifican por la crisis económica y por la insuficiencia de las
medidas adoptadas hasta la fecha.
La dramática situación creada por la crisis con su
correlato de desempleo o ausencia de actividad económica prolongada impide a los
deudores hipotecarios pagar las cuotas de su vivienda, lo que les ha llevado a
la pérdida de la misma y a soportar muy serios problemas para su digno sustento.
Las medidas pretenden aportar soluciones en consonancia
con los arts. 9.2, 47 y 53.3 CE. A tal fin se establecen mecanismos de
reestructuración de la deuda y de flexibilización de la ejecución, sin
deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya
seguridad y solvencia se asienta el sistema hipotecario.
La mayoría de las medidas se aplican a deudores situados
en el umbral de exclusión, que se refiere a personas en dificultades económicas
causadas por la crisis que no puedan pagar las cuotas ni atender a su
subsistencia.
Se toma en cuenta la situación de los miembros de la
unidad familiar y se adoptan cautelas para evitar el acogimiento fraudulento o
abusivo a las medidas propuestas.
El modelo gira en torno a un Código de Buenas Prácticas de
adhesión voluntaria por los acreedores cuyo seguimiento está sujeto a una
comisión de control.
El CBP incluye tres fases:
1ª.- Reestructuración [o moratoria] mediante una carencia de amortización de
capital, reducción del tipo de interés durante cuatro años y la ampliación del
plazo total de amortización.
2ª.- Si fracasa la anterior, los acreedores podrán ofrecer una quita.
3ª.- Si ninguna de las anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los
deudores de manera viable, estos podrán liberarse mediante la dación en pago de
la vivienda.
En ese caso las familias podrán permanecer en
alquiler en la vivienda por dos años.
Se modera o tasa el interés de demora para reducir la
carga financiera por incumplimiento de los deudores.
Se incorporan al régimen de ayudas al alquiler a los
deudores objeto de una resolución judicial de lanzamiento en la ejecución
hipotecaria, así como los que suscriban un alquiler derivado de la aplicación
del CBP.
Se reforma el procedimiento extrajudicial previendo una
subasta única y un importe mínimo de adjudicación.
Se prevé un posterior desarrollo
reglamentario y las subastas
on line.
Las escrituras públicas de novación por aplicación del CBP
estarán exentas de AJD.
Las medidas pretenden proteger a un colectivo en situación
de extraordinaria vulnerabilidad por la crisis. El desempleo ha producido un
deterioro sobre el que la intervención pública no puede demorarse, por lo que su
extraordinaria y urgente necesidad aconseja recurrir al R. D.-L., conforme al
art. 86 CE.
La iniciativa normativa arranca del Ministerio de Economía
y Competitividad. 2.- El supuesto de
hecho de la norma: las circunstancias que justifican las medidas
La situación de las familias endeudas para la financiación
hipotecaria de la vivienda que justifica las medidas queda caracteriza
literalmente por el real decreto-ley en pasajes como los siguientes: “España
atraviesa una profunda crisis económica desde hace cuatro años, durante los
cuales se han adoptado medidas encaminadas a la protección del deudor
hipotecario que, no obstante, se han mostrado en ocasiones insuficientes para
paliar los efectos más duros que sobre los deudores sin recursos continúan
recayendo. Resulta dramática la realidad en la que se encuentran inmersas muchas
familias que, como consecuencia de su situación de desempleo o de ausencia de
actividad económica, prolongada en el tiempo, han dejado de poder atender el
cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los préstamos o créditos
hipotecarios concertados para la adquisición de su vivienda”.
También “se ha determinado que los beneficiarios sean
personas que se encuentren en situación profesional y patrimonial que les impida
hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones hipotecarias y a las
elementales necesidades de subsistencia”.
“La adopción de las medidas contempladas en este real
decreto-ley resulta imprescindible al objeto de proteger a un colectivo social
en situación de extraordinaria vulnerabilidad en el contexto económico generado
por la crisis. Los efectos del desempleo sobre las familias españolas y su
situación social han producido un deterioro, sobre el que la intervención
pública no puede demorarse más”.
O sea, la crisis económica con su correlato de desempleo y
falta de actividad económica ha llevado a las familias, en una relación de causa
a efecto, a la incapacidad para pagar la cuota hipotecaria de su vivienda. La
situación social de estas personas se ha deteriorado y las ha situado en una
situación de extraordinaria vulnerabilidad que requiere de la intervención del
Gobierno.
3.- Los fines de la intervención del Gobierno
Conforme a la misma motivación del real decreto-ley, se
dice que se establecen mecanismos para permitir la restructuración de la deuda
hipotecaria de los que padecen extraordinarias dificultades para atender su
pago.
Se supone o se parte de la responsabilidad de los
acreedores en la situación de crisis cuando se afirma que con la aplicación del
CBP “se facilita y promueve la implicación del sector financiero español en el
esfuerzo requerido para aliviar la difícil situación económica y social de
muchas familias”.
Las medidas tratan de “reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites
asumibles para su viabilidad financiera”. La moderación o tasa del interés de
demora pretende “disminuir la carga financiera generada en casos de
incumplimiento por impago de los deudores protegidos”.
Con la reestructuración se pretende “alcanzar la viabilidad a medio y largo
plazo de la” deuda hipotecaria. Por último, “se entenderá por plan de
reestructuración inviable aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual
superior al 60 por cien de los ingresos que perciban conjuntamente todos los
miembros de la unidad familiar”.
Por tanto, el objetivo primordial del real decreto-ley
6/2012 es reajustar o reestructurar las deudas de los que han visto disminuidos
sus recursos para poder continuar en el cumplimiento de sus obligaciones y
asegurar el disfrute de su vivienda.
4.- Crítica: los deudores descritos en el real decreto-ley
están en situación de fuerza mayor
La descripción del razonamiento que se contiene en la
motivación del real decreto-ley nos obliga a reflexionar. En síntesis ese
razonamiento consiste en arbitrar un conjunto de mecanismos y medidas que
permitan ajustar las deudas contraídas para la adquisición de la vivienda a la
situación de menores ingresos de las familias consecuencia de la crisis
económica.
Al reparar en la situación financiera del grupo al que se
quiere proteger, denominado de “deudores hipotecarios sin recursos” nos
encontramos que tales deudores se han quedado sin capacidad de pago no por su
irresponsable conducta económica, no por su capricho o por su voluntad
deliberada de no cumplir, sino por el desempleo o disminución de la actividad
que trae la crisis.
Esta relación de causalidad entre la incapacidad para
pagar las cuotas de la hipoteca y el desempleo se recoge expresamente en el
último punto del párrafo primero de la motivación del real decreto-ley.
Los deudores no pueden pagar su hipoteca como consecuencia
de que se han quedado en paro o sin ingresos porque se ha reducido la actividad
económica. No pueden pagar porque la crisis económica se lo impide, no pueden
pagar por causas que son ajenas a su voluntad.
Que ello es así queda corroborado por el art. 7 R. D.-l.,
que dice que incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y
deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión. Más
claro no se puede ser, el real decreto-ley se aplica a aquellos deudores que
estén o hayan caído en el umbral de exclusión involuntariamente.
Pero los deudores que no pueden
pagar por causa de la crisis
están en una situación de fuerza mayor,
son de buena fe y conforme al art. 1105 CC, fuera de los casos expresamente mencionados en la
ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos
sucesos que no hubieren podido preverse o que previstos, fueran inevitables[1].
El caso fortuito o la fuerza es aquel hecho, suceso o
impedimento ajeno a la esfera de control del deudor que resulta imprevisible o
que previsto es inevitable y que guarda con el incumplimiento una relación de
causalidad, relación que como hemos visto recoge para el caso estudiado la misma
motivación del real decreto-ley.
Ya
hemos visto esa relación
de causalidad a propósito de las ayudas al sobreendeudamiento del Gobierno
Vasco, donde hemos concluido que el deudor en paro que por esa causa no puede
pagar sus cuotas ve suspendido el devengo de las mismas por amortizaciones e
intereses, tanto retributivos como moratorios, que el banco no podrá ponerle en
mora y que no podrá iniciar la ejecución, por lo que no podrá desahuciarle[2].
Por tanto, la situación jurídica vigente del deudor le
brinda una importantísima batería de medidas defensivas que sin embargo, le
obligan a una posición activa en su relación de deuda. Aquí nos encontramos con
una importante quiebra en la defensa de los intereses económicos de las personas
consumidoras.
El deudor no va al juzgado a soportar la ejecución y no se
defiende, no se opone, no notifica a la entidad que su situación de incapacidad
para el pago es involuntaria, porque ha sido despedido, no alega causas de
oposición frente al acreedor y se ve así desahuciado de su vivienda.
Por tanto, hay que hacer un llamamiento a las personas
consumidoras y a sus asociaciones para que se personen en los procedimientos y
se defiendan. Los consumidores deben alegar los derechos que les reconoce la
Ley.
No queremos cargar la culpa de su situación en exclusiva a
los deudores, algunos la tendrán pero otros muchos no y esos otros, la inmensa
mayoría, para alegar y ejercer sus derechos, necesitan la ayuda de sus
Asociaciones y también la asistencia de la Administración, de los jueces y del
Ministerio Fiscal.
Las Administraciones, tanto autonómicas como municipales,
ya están adoptando medidas en sus respectivos ámbitos. Por su parte los jueces
actúan y deben de actuar apreciando de oficio las situaciones que benefician a
las personas consumidoras, el Ministerio Fiscal carece en apariencia de una
legitimación concreta, pero el interés que se ventila en estas ejecuciones, el
interés a poner en marcha una defensa de derechos preexistentes de personas
deprimidas por la crisis y la deuda, es un interés colectivo y difuso que
justifica su actuación incluso en ejecuciones singulares conforme al art. 11.4
LEC[3].
Por tanto, conviene salir al paso del prejuicio que
considera que antes de las medidas del real decreto-ley no había nada, que la
protección de la que gozaban los deudores hipotecarios sin recursos era nula[4].
No es cierto, el deudor activo o el deudor que activa sus
defensas, ya sea de modo particular o bien por medio de la ayuda que merece
tanto desde sus Asociaciones de Consumidores como desde la Administración, el
deudor activo que impaga por causa de la crisis, como deudor de buena fe tiene
una importante posición negociadora que le habilita no sólo para defenderse sino
también, para reclamar la reestructuración de la deuda. Precisamente la
reestructuración es lo que persigue el real decreto-ley 6/2012.
5.- Los fines del real decreto-ley
Al ayudar a los deudores en crisis no se trata de
exonerarles de su deuda sino de auxiliarles para que cumplan sus obligaciones,
incluso en las muy difíciles circunstancias creadas por la crisis económica, por
medio de una reestructuración y el establecimiento de un plan viable de pagos,
siempre en la idea de que el reajuste de la deuda es también una carga para los
acreedores y que tiene que conseguirse por medio de reducir la carga económica
de las cuotas a un nivel igual o inferior al sesenta por cien de los ingresos
del deudor.
Para eso se anima a los acreedores a que disminuyan los
intereses moratorios y remuneratorios, amplíen el plazo de duración del
préstamo, concedan quitas o reducciones de deuda y admitan la dación en pago de
la vivienda cuando no sea posible o viable el cumplimiento de la obligación de
restitución del deudor.
6.- Lo que falta en el real decreto-ley
La energía con la que unos fines tan atendibles se
procuran en el real decreto-ley es bastante limitada. Sólo se menciona de pasada
la quita y la distribución del riesgo de mercado en caso de la dación en pago,
pero en nada se hace referencia a la responsabilidad de las entidades de crédito
en el encarecimiento de los pisos.
No se olvide que esa responsabilidad es patente, ya que el
riesgo promotor del sistema financiero alcanza los 400.000 millones de euros, lo
que quiere decir que se ha aumentado la demanda de vivienda de modo artificial
en esa cifra y con el aumento sostenido durante una década de esa demanda se ha
producido un formidable aumento de precios.
Al financiar los deudores el precio de la vivienda en una
gran parte, el aumento del precio de la vivienda ha repercutido en el aumento de
la deuda y el aumento de la deuda es signo inequívoco de sobreendeudamiento de
las familias.
El resultado ahora es la crisis del sistema financiero, la
desconfianza de los acreedores de España que ven como las entidades de crédito
han invertido los ahorros internacionales de los españoles en unos solares sin
salida, aptos para construir viviendas para los próximos veinticinco años pero
que nadie puede levantar. La responsabilidad de los acreedores es muy grande,
han aumentado los precios de la vivienda que ahora el deudor en paro no puede
pagar.
El real decreto-ley tampoco hace referencia a las
situaciones de patrimonio negativo, es decir, aquellos casos en los que la deuda
hipotecaria es superior al valor de la vivienda, situación que se produce como
consecuencia de la caída de precios que implica el pinchazo de la burbuja
inmobiliaria tan artificiosamente creada.
El real decreto-ley no habla
del ajuste del valor contable de la deuda al valor de la vivienda dada en
garantía ni se habla del ajuste de los pagos a la renta del deudor. Sin embargo,
el
FMI considera que las
quitas y las reducciones de deudas para acompasarlas al valor de la garantía y a
los ingresos de los deudores en crisis son necesarias para salir de la actual
depresión económica.
Sin embargo, el Gobierno establece unas medidas que
para los deudores que quieran acogerse a ellas, les obliga a cumplir requisitos
muy estrictos, por lo que tienen una eficacia obligatoria mínima, dependiendo lo
demás, es decir su efectiva aplicación, de la voluntad y benevolencia de los
acreedores, que hasta ahora sólo han mostrado su capacidad para llevar al país a
la intervención. Por eso sin medidas coercitivas adicionales no creemos que pueda hacerse que los acreedores aporten sus recursos para facilitar la reducción del endeudamiento excesivo de los compradores de vivienda en España.
3.- ARTS. 1 Y 2. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
1.- La delimitación aparente y la efectiva
Hemos visto en las dos entregas anteriores los
antecedentes y la motivación del real decreto-ley, por lo que deberíamos pasar
sin preámbulo ni introducción al comentario de los arts. 1 y 2, para poner negro
sobre blanco y en pocas palabras el ámbito de aplicación de la presente norma.
Pero el empeño se nos resiste, las apariencias nos habían engañado.
Lo primero que vimos en el índice de este real decreto-ley
fue su pulcra ordenación. Un capítulo primero dedicado a las disposiciones
generales, un segundo a medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria, un
tercero a medidas fiscales, el cuarto y quinto a mecanismos de flexibilización
de la ejecución…
El mismo capítulo primero contiene
dos artículos, uno que distingue entre
medidas
de reestructuración y
mecanismos de
flexibilización y otro que delimita del ámbito de aplicación particular de las
medidas frente al más general de los mecanismos. Parecía pues que podíamos
limitar nuestro análisis al capítulo I.
Pero tras hacerlo lo que hemos sacado no nos vale. Tenemos
que empezar otra vez y eso porque concurren en este real decreto-ley
circunstancias extraordinarias que no son aparentes sino que sólo se ven tras
cierta detención.
1.- El real decreto-ley parece una norma de Derecho
contractual patrimonial que disciplina una determinada clase de contratos, pero
no lo es o no es sólo eso. Además es, contra toda apariencia, una pieza de
planificación económica vamos a decir de corte soviético y eso que el Sr.
Ministro promotor de la iniciativa es un liberal confeso.
Como veremos, en su art. 1 se propone un objeto de
política económica, a saber, se quiere salir de la crisis que rompe los
contratos de hipoteca y obliga a los desahucios, se trata de restaurar el
cumplimiento de los contratos mediante medidas de reestructuración de los
mismos.
Así frente a la parálisis, interrupción y crisis de la
vida contractual de las hipotecas se persigue restaurar su cumplimiento. Por
tanto, nos conviene para entender la norma, ponernos antes en la piel del
planificador económico investido del poder público, poder no pequeño, antes que
en la piel del jurista que analiza un contrato y su régimen, aunque tampoco
podamos abandonar ese último punto de vista.
2.- La pulcritud sistemática del precepto nos induce a
creer que todas las cuestiones sobre ámbito de aplicación y objeto del real
decreto-ley están en el capítulo I. Nada más lejos de la realidad.
No sin sorpresa es necesario admitir que además de los
mencionados 1 y 2, hay una larga lista de artículos del real decreto-ley que
contienen disposiciones sobre su ámbito de aplicación, a saber los artículos
4.2, 5.7 y 8, 7, 8, 9, 10, 12 y Anexo 1.a y 3.a[i].
Además, hay otros que amplían el ámbito o alcance de lo
que un momento antes acaban de establecer, como la disposición final tercera,
otros ponen alguna excepción a la regla recién estrenada como el párrafo segundo
de la norma 1.a del Anexo; y otros, como el art. 3 establece sustantivamente los
requisitos para acogerse a ciertas medidas.
No queremos ni podemos entrar en materias que en las
entregas sobre los estudios de este real decreto-ley corresponden a otros
compañeros, por lo que comentaremos las citadas normas sólo a los limitados
efectos de fijar el ámbito del mismo.
Entre los preceptos que acabamos de enumerar, el art. 4.2
dice que la moderación del interés de demora no se puede aplicar a contratos
distintos a los regulados en el real decreto-ley, pero como veremos que son casi
todos los imaginables de hipoteca, resulta una afirmación vacía. Se tratará de
ello al estudiar ese artículo.
Ahora nos interesa averiguar cuáles son los contratos
regulados en el real decreto-ley. En primer lugar la referencia nos parece
defectuosa porque los contratos regulados por el real decreto-ley son todos los
hipotecarios, unos para incluirlos y otros para excluirlos, por eso creemos, sin
ánimo de ponernos en el lugar del planificador económico, que el precepto debe
entenderse en el sentido de que los contratos regulados en el decreto son
aquellos que pueden acogerse a sus beneficios, no los que están excluidos de
ellos.
Sin embargo, para desmentirnos está el art. 5.7 que dice
que el Código de Buenas Prácticas y, por tanto, sus beneficios,
resultará de
aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que
se refiere este real decreto-ley[1].
¿En todo caso, cuales son los contratos regulados por o a
los que se refiere éste real decreto-ley? Aparte de los establecidos en los
arts. 1 y 2 y que veremos enseguida, el art. 5.8 no repara en medios y hace un
canto a la libertad de los acreedores. A pesar de tanta página de BOE, a pesar
de tanta cautela para salvar la retroactividad de la norma, se hará lo que los
bancos quieran, haciendo uso de una libertad, que si no era ya libre ahora se
confirma, se amplia y se refuerza de mano de los novísimos métodos de
planificación económica liberal-soviética:
Parece difícil de creer, pero para
eso basta leer otra vez el art. 5.8: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente
potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas
a deudores distintos de los comprendidos en el
artículo 3 y podrán, en todo caso, en la
aplicación del Código,
mejorar las previsiones
contenidas en el mismo”.
El art. 7 regula los contratos con
deudores que no reúnen los requisitos del art. 3 y también regula las
responsabilidades de los que
voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse
en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas
medidas.
El art. 8 establece unos beneficios
fiscales para
novaciones contractuales de préstamos y créditos
hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de
marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos,
es decir todas, las de los deudores en el umbral de exclusión, las que estén
fuera de él pero se beneficien de la novación por la libérrima voluntad del
banco, la de los deudores hipotecarios de vivienda habitual del art. 12, etc.
El art. 9 establece beneficios en la
plusvalía para
transmisiones realizadas por los
deudores
comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley
6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos.
Esta técnica de remisión es especialmente defectuosa, ya
que el art. 2 comprende dos círculos o ámbitos, uno reducido de deudores en
umbral de exclusión por contratos vigentes a la entrada en vigor del real
decreto-ley y otro más amplio de deudores por hipoteca de vivienda habitual.
Pues bien a tenor de la remisión del art. 9, todos ellos
están comprendidos en el decreto. Esta defectuosa remisión se produce al menos
en otras tres ocasiones en el Decreto-Ley (art. 10 y anexo 1.a y 3.a).
Las inconsecuencias no acaban ahí. El art. 12 extiende su
ámbito a las ejecuciones de deudores por hipotecas de financiación de su
vivienda habitual, aunque no estén en dificultades ni ordinarias ni
extraordinarias, mientras que el art. 2 extiende este ámbito con carácter
general –“serán de aplicación general” dice el artículo- a deudores hipotecarios
aunque no sean de financiación de vivienda y la disposición final tercera
habilita al gobierno para desarrollar reglamentariamente la venta extrajudicial
y la subasta electrónica, judicial o extrajudicial, de todo tipo de hipotecas
sin pararse en las anteriores restricciones.
Resumiendo, entre los deudores y contratos que regula o a
que se refiere el real decreto-ley podemos indicar los siguientes:
1.- Deudores de deuda hipotecaria “que padecen
extraordinarias dificultades para atender su pago” (art. 1).
2.- Deudores comprendidos en procedimientos de ejecución
hipotecaria (art. 1, 12 y 13).
3.- Deudores en umbral de exclusión cuya entidad esté
adherida o no al CBP y con contrato vigente a la entrada en vigor del decreto
(art. 2 para adheridos y 4 para no adheridos)[2].
4.- Deudores de un crédito o préstamo garantizado con
hipoteca que se hubiera beneficiado de medidas de reestructuración [límite de
demora] como de previsiones de buenas prácticas “sin reunir los requisitos del
art. 3” (art. 7.1).
5.- Deudores que, voluntaria y deliberadamente, busquen
situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la
aplicación de estas medidas [la reestructuración que sólo comprende el límite de
demora]” (art. 7.3)[3].
6.- Deudores por los contratos de los arts. 12 y 13, es
decir los que den lugar a procedimientos de ejecución hipotecaria extrajudicial
de vivienda habitual (art. 12), y los desahuciados como consecuencia de
ejecuciones judiciales o extrajudiciales (art. 13).
2.- Los artículos 1 y 2
Ahora veamos los arts. 1 y 2. Hemos dicho que la mejor
comprensión del real decreto-ley exige tener en cuenta que es un producto de la
nueva planificación económica al servicio de los acreedores.
Por eso se puede suponer que en el decreto se habla de
medidas y mecanismos de inducción de la actividad de los particulares en lugar
de establecer un régimen del contrato, un conjunto de derechos y obligaciones.
Si se hiciera esto tal vez fuera demasiado evidente que a
los bancos se les han dado todos los derechos y a los deudores se les han puesto
todas las trabas. En todo caso vamos a ponernos en la piel del planificador para
averiguar que ha querido con el decreto y en concreto con los artículos 1 y 2.
El primero, bajo el epígrafe objeto, dice que “Este
real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la
reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias
dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los
procedimientos de ejecución hipotecaria”.
El segundo, titulado ámbito de aplicación añade “Las
medidas previstas [todas] en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos
de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se
encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de
su entrada en vigor, con excepción de las contenidas en los artículos 12 y 13,
que serán de aplicación general”.
¿En que se diferencian las medidas de los mecanismos?
¿Cuáles son las primeras y cuáles los mecanismos? ¿Cuáles son los círculos de lo
general y de lo particular? El art. 1 admite dos lecturas, una primera en la que
medidas y mecanismos son cosas distintas, sobre la base de una distinción
justificada por su distinto ámbito de aplicación, que es lo que se va a tratar
en el art. 2; y una segunda que considera que mecanismos y medidas son dos
formas distintas de llamar a las normas[4].
Según el diccionario de la RAE, medida es disposición,
prevención, mientras que mecanismo son los medios prácticos que se emplean en
las artes, aquí, tal vez, en el arte de la planificación económica estatal o
estatalizada.
De que nos inclinemos por una o por otra depende la
inteligencia de la primera parte del art. 2. Nosotros, siguiendo una
interpretación pro persona consumidora, optamos por la primera lectura, que,
además, nos parece más apegada al tenor literal de la norma, pero también más
acompasada con el contenido de las partes del precepto.
En efecto, por un lado se establecen medidas preventivas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los deudores
hipotecarios mediante la reestructuración de sus deudas y de otro se establecen
mecanismos de flexibilización de los procedimientos ejecutivos, que parten de un
previo incumplimiento por el deudor y que acaban o pueden acaban en la ejecución
o desahucio, cuyos efectos podrán ser mitigados por el alquiler subsiguiente al
desahucio o por la calificación del deudor desahuciado como de protección
preferente.
Esa distinción entre medidas y mecanismos parece
reflejarse en la ordenación del real decreto-ley, que tiene los capítulos II y
III titulados medidas para la reestructuración y medidas fiscales y dos
capítulos, los IV y V que no incluyen en su título la palabra medidas, por lo
que parecen aludir a tales mecanismos de flexibilización procesal.
En conclusión, el real decreto-ley establece por un lado
medidas preventivas de reestructuración de la deuda, con un ámbito estricto a
deudores en umbral de exclusión con contratos vigentes a la entrada en vigor del
real decreto-ley, pero que se puede aplicar a otros deudores aunque no estén en
el umbral de exclusión, si lo quiere el banco; y por la otra, mecanismos de
flexibilización de la ejecución, judicial o extrajudicial, aplicables a deudores
hipotecarios de vivienda habitual, al margen de si están en el umbral o de si
tienen o no dificultades extraordinarias de pago.
Por tanto, pese a los remilgos restrictivos el decreto se
puede aplicar a deudores que no estén en el umbral de exclusión y a aquellos
otros sujetos a ejecución aunque no sea por dificultades extraordinarias de
pago. Con ello, el círculo de aplicación de las medidas y mecanismos lejos de
cerrarse se abre y alcanza a todo tipo de deudores hipotecarios de vivienda.
3.- Conclusiones
El intento de regular, ordenar y dirigir por el
planificador un concreto ámbito de la financiación hipotecaria de la vivienda le
ha llevado a un resultado paradójico. Bajo la apariencia de precisión y
pulcritud se concentran un sinnúmero de equívocos.
El real decreto-ley quiere limitar sus beneficios a un
reducido número de deudores hipotecarios, pero el espíritu expansivo del
planificador toca todo el sector para poner en todas partes su genio
organizador.
Un genio travieso que so capa de proteger a los deudores
hipotecarios les carga de trabas que son, a la vez, garantía de los derechos del
acreedor. Es en esa omnímoda libertad de los acreedores donde descansa el
secreto del ámbito de la norma comentada: en la duda,
este decreto se aplicará a aquellos deudores que los bancos quieran.
4.- ARTÍCULO 3. DEFINICIÓN
DEL UMBRAL DE EXCLUSIÓN[1]
Iñigo Mateo y Villa Registrador de la propiedad
Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos
Conceptos del RD-ley.
Maneja el RD-ley varios conceptos convencionales entre los que resaltan
los de “exclusión” y “vivienda habitual” sin definir en uno y otro caso qué deba
entenderse por tales[2].
Deudor y titular de la
garantía. Para que el criterio de
“umbral de exclusión” resulte aplicable, es preciso, aparentemente, que las
personas del deudor y del titular de la propiedad inmobiliaria dada en garantía
coincidan en una misma persona. Ésta, además, habrá de ser física, a tenor de la
documentación exigida en el art. 3.2 RD-ley, aunque el concepto de vivienda
habitual no es ajeno a las personas jurídicas, de acuerdo con la doctrina de
Son varias las situaciones de las que podemos partir:
i.
Que todos los deudores formen una misma unidad familiar
entre sí;
ii.
Que no todos los deudores formen una misma unidad
familiar entre sí sino que cada no forme su propia unidad familiar con otros no
deudores.
Si el deudor es dueño de toda la
finca hipotecada, además de ser titular de toda la deuda garantizada, el RD-ley
parece indubitadamente aplicable. Mayor problema plantean el resto de los casos
posibles por la falta de coincidencia en los caracteres señalados. Nada se dice
para el caso de que la finca pertenezca a varios en
pro indiviso
o en comunidad germánica. Parece que ambos casos han sido reconducidos por la
ley como supuestos de propiedad de toda la finca por parte de un matrimonio
casado en separación de bienes o en comunidad germánica.
¿Quid
si la finca no ha sido adquirida por personas que formen una misma unidad
familiar sino, por ejemplo, por dos hermanos? No es estrictamente el caso del
art. 3.1.f RD-ley porque en él se habla de codeudores y no de cotitulares aunque
por la relación entre deudor y titularidad dominical que hace el art. 3.1.d (que
exige que el préstamo se haya usado en la compra de la vivienda) parece que se
exige no sólo que ambos deudores lo sean por razón de la compra de la casa sino
que, además, sean titulares de la misma en relación con el préstamo
concedido. Esto excluye la aplicación del RD-ley en el caso de
que los actuales titulares dominicales de la finca no sean los deudores del
préstamo garantizado con hipoteca (aunque sí los que se subrogaron en la
posición de deudores por concurrir en ellos la condición de deudores y dueños de
la finca) o en el caso de que siendo deudor del préstamo, no sea condueño de la
finca.
El mayor problema lo plantea, en nuestra opinión, el caso en el que siendo
varios los dueños de la finca, no todos ellos son deudores por no haber suscrito
garantía o la hipoteca no recae sobre la totalidad de la finca sino sólo sobre
la cuota perteneciente a las personas que se hallaren en el umbral de exclusión.
Parece aplicable el RD-ley sólo en el caso de que la vivienda fuera la vivienda
habitual del este último.
Falta de ingresos.
Por el RD-ley sólo se entienden como ingresos los derivados del trabajo o de las
actividades económicas realizadas por el deudor o por los miembros de su unidad
familiar. Quedan pues excluidos otros que, a tenor del modelo de declaración de
IRPF 2012 se computan como ingresos a la hora de fijar la base sobre la que
tributar. En todo caso, este punto parece salvarse con el art. 3.1.c RD-ley por
el que el conjunto de los miembros de la unidad familiar debe carecer de otros
bienes o derechos patrimoniales, lo que de manera imperfecta no se refiere sólo
a bienes o derechos (piénsese en el Impuesto de patrimonio, IP) sino a los
ingresos (piénsese en el Impuesto de la renta de las personas físicas, IRPF) de
todos los miembros de la unidad familiar.
La forma, pues, de acreditar la imposibilidad de hacer
frente al pago de la deuda garantizada con hipoteca sobre la vivienda habitual
ha de ser, generalmente, no sólo la declaración del IRPF sino la de cualesquiera
otras declaraciones que impliquen entradas de patrimonio presentes o expectantes
(tales como el ITPAJD o el ISD) o de patrimonio que ya haya pasado a formar
parte del acervo de los miembros de la unidad familiar[4].
En cuanto a los ingresos inicialmente no contemplados como
computables por el RD-ley, éstos son los rendimientos del capital mobiliario
cuando no deriven directamente de actividades económicas, las rentas
inmobiliarias de los bienes de la misma naturaleza no afectos a actividades
económicas y, por último, las ganancias y pérdidas patrimoniales que no derivan
de la transmisión de elementos patrimoniales o derivadas de la transmisión de
elementos patrimoniales cuando tampoco resulten de actividades económicas[5].
Sorprende que el legislador exija que ninguno de los miembros de la unidad
familiar trabaje, de manera que parece fomentarse el desempleo para poder
obtener las ventajas del RD-ley. Piénsese que el perceptor de rentas por un
trabajo parcial o esporádico impediría al deudor obtener los beneficios del
presente RD-ley, lo que parece a todas luces desproporcionado.
Unidad de imputación. Según el RD-ley, “se entenderá por unidad familiar la
compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho
inscrita y los hijos con independencia de su edad que residan en la vivienda”.
Este concepto de unidad familiar ha de relacionarse,
necesariamente, con el manejado legalmente con anterioridad en el tiempo y que
es al que se refieren los arts. 82–84 de
Más concretamente, de acuerdo con su
art. 82 LIRPF,
la unidad familiar comprende los cónyuges no
separados legalmente y los hijos menores de 18 años o mayores “incapacitados
judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada” que vivan
dependientemente de los padres vínculo legal alguno de carácter matrimonial, se
entenderá por unidad familiar la formada por el progenitor que conviva con los
hijos y éstos, de manera que el progenitor no conviviente no participará de esta
unidad familiar.
Mientras que el art. 82 LIRPF hace
referencia a los cónyuges, el art. 3 RD-ley extiende su aplicación a las parejas
de hecho, pero sólo a las inscritas. No obstante, debe entenderse que el art. 82
LIRPF es también aplicable a las parejas de hecho, inscritas o no, que prueben
serlo al tiempo del hecho impositivo que se declare (sobre este particular, vid.
art. 82.3 LIRPF). Por ello, el art. 3 RD-ley, al referirse expresamente a las
parejas de hecho inscritas,
resulta más limitado en este aspecto que el art. 82 LIRPF. De esta materia nos
ocuparemos más abajo.
En ambos casos (arts. 3 RD-ley y 82 LIRPF), las parejas separadas de hecho (no
de derecho) podrán continuar formando una unidad familiar. Ahora bien, mientras
que según el art. 3 RD-ley los hijos casados o que constituyan pareja de hecho
inscrita y vivan bajo el techo del deudor, forman una sola unidad familiar con
el deudor, esto no es posible en el caso del art. 82 LIRPF, puesto que casado un
hijo del deudor, éste forma automáticamente su propia unidad familiar (art. 82.1
LIRPF). Esta cuestión es también extensible al caso en el que el hijo del
deudor, no casado y que no forme pareja de hecho, tuviera un hijo reconocido
legalmente. Mientras que en para el art. 82 LIRPF el hijo y su descendiente
formarían su propia unidad familiar, independiente de la del deudor, en el art.
3 RD-ley, no.
Por último, la mayoría o minoría de edad es motivo para formar una unidad
familiar distinta según el art. 82 LIRPF. Pero el art. 3 RD-ley no hace
distinción alguna poniendo a este respecto su punto de atención al hecho de que
las personas distintas del deudor residan habitualmente junto con éste.
Volviendo al hecho de que el art. 3 RD-ley exija que las
parejas de hecho estén inscritas para beneficiarse de las disposiciones del
propio RD-ley, esta disposición es criticable por dos motivos. En primer lugar,
porque pena a las parejas inscritas frente a las no inscritas en los registros
de parejas de hecho —ambas igualmente legales de hecho— en tanto que los
ingresos de la otra parte de estas últimas no se computan para excluir de la
aplicación de los beneficios del RD–ley. En segundo lugar, porque la legislación
autonómica prevé la existencia de la pareja de hecho aunque ésta no esté
inscrita. Frente a leyes autonómicas de parejas de hecho como la madrileña que
requieren de la inscripción de aquélla con carácter constitutivo, (art. 3.1
Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de
No podemos hacer que el RD-ley diga
algo distinto de lo que efectivamente dice. Y expresamente menciona a las
parejas de hecho inscritas. Pero
puede, no obstante, hacerse una interpretación que evitaría el conflicto:
entender que la exigencia de inscripción se refiera únicamente a aquellas
comunidades que contemplen el requisito de la inscripción constitutiva. Es
decir, que la exigencia de la inscripción de las parejas de hecho para
beneficiarse del RD-ley se entienda sin perjuicio de la respectiva normativa
autonómica en esta materia y dentro de sus respectivas competencias.
Por otra parte, el art. 3 RD-ley, en lo que se refiere a la unidad de imputación
de ingresos y patrimonial, es criticable porque se centra únicamente en el
cónyuge del deudor y a sus hijos, omitiendo toda referencia a los cónyuges de
los hijos del deudor y a los nietos respectivos, si los hubiere. Y esta
situación no resulta anecdótica si tenemos en cuenta el actual contexto de
crisis en el que los hijos casados con descendencia han vuelto, junto con sus
cónyuges e hijos, al hogar de los padres, siendo uno de éstos el deudor en
riesgo de exclusión a que se refiere el RD-ley. El art. 3 RD-ley parece ignorar
los ingresos que eventualmente aporten estos cónyuges de los hijos del deudor o
su descendencia (los nietos del deudor).
Nótese, asimismo, que mientras que
el art. 82 LIRPF centra su atención en la dependencia o independencia económica
de una persona a la hora de juzgar si forma o no parte de una unidad familiar,
el art. 3 RD-ley se preocupa más de la idea de residencia en la vivienda
habitual del deudor. Planteado en otros términos, el art. 82 LIRPF expone la
siguiente idea: forman parte de una unidad familiar aquellas personas, que entre
otros requisitos, dependan económicamente de la cabeza familiar; el art. 3
RD-ley plantea, sin embargo, otra idea: forman parte de la misma unidad familiar
quienes residan con el deudor en riesgo de exclusión. Pero es posible que quien
resida con el cabeza de familia/deudor en riesgo de exclusión sea, sin embargo
independiente económicamente por tener sus propios ingresos. No obstante, no es
éste el criterio manejado por
Concluyendo. LIRPF y RD-ley manejan dos conceptos
distintos de vivienda habitual centrados, respectivamente,
en el elemento económico de dependencia y en el de residencia. El único criterio
que ha de emplearse a la hora de considerar una unidad familiar en el sentido
del RD-ley es el de la residencia común habitual de las personas concretamente
señaladas en el propio RD-ley sin tener en cuenta otras personas.
Vivienda habitual.
La idea de vivienda habitual
se asimila legalmente a la de
residencia
a tenor del
art. 54 Real Decreto
439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre
Pero
vivienda habitual
y residencia
habitual son dos conceptos distintos.
En nuestra
opinión, la vivienda habitual es el espacio físico donde el sujeto en cuestión
realiza habitualmente su vida. En este sentido, materialmente es posible que un
sujeto no tenga vivienda habitual o que tenga varias. Piénsese en el caso de la
persona que viaja constantemente sin que tenga un lugar al que vuelva
recurrentemente o que pase parte del año en una vivienda y parte en otra.
También es posible que, en el caso de que el sujeto tenga vivienda habitual,
ésta no coincida con la residencia habitual en un sentido legal (principalmente
procesal). Piénsese en el caso de los cónyuges que necesariamente hayan de vivir
separados por motivos profesionales, lo que choca con lo dispuesto en el art. 68
CC por el que “Los cónyuges están obligados a vivir juntos” y esta disposición,
a su vez, con el art. 69 CC por el que “Se presume, salvo prueba en contrario,
que los cónyuges viven juntos”.
La idea
de residencia habitual, pues, es más cercana al Derecho tributario (en
o fuera
de España, art. 9 TRLIRPF), de la nacionalidad (arts. 14, 15 y 21–23 CC o, de
manera más matizada, arts. 181 CC) o del lugar de empadronamiento administrativo
(sobre cumplimiento de obligaciones respecto de un ayuntamiento en materia de
derecho electoral o de cumplimiento a efectos de citaciones procesales u otras
obligaciones legales de los arts. 40 y 41 CC en relación con los arts. 155-156
LEC que, por cierto, no emplean el término residencia sino domicilio, idea que
se acerca, nuevamente, al de residencia habitual). Por último, la idea de
domicilio se acerca, a su vez, más a la de lugar de notificaciones propia de la
residencia habitual que a la de vivienda habitual (vid. art. 155.2 LEC por el
que es posible tener varios domicilios a los efectos de notificaciones).
Por su
parte, a la idea de vivienda habitual
se refieren propiamente los arts. 90, 96 y 1.320 CC.
En apoyo de nuestra idea,
García García,
equipara en las voces de su
Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del
registro mercantil, los conceptos de
vivienda habitual
con vivienda
familiar de manera similar a como lo hace
Consecuentemente, la vivienda
habitual es el lugar usual de estancia o de realización de la vida social del
deudor y su respectiva unidad familiar y que
O´Callaghan
y
¿Es éste
el sentido que quiere darle el RD-ley? En nuestra opinión y de acuerdo con
Relacionando ahora la vivienda habitual con la idea de unidad de imputación de
ingresos, surgen casos dudosos como el del hijo que dependiendo económicamente
de los padres sale por períodos determinados a estudiar fuera de la población en
que radica la vivienda familiar. A corto plazo es evidente que reside donde se
halle su lugar de estudios. Pero a largo es evidente que esta residencia, al
menos a
priori, es meramente accidental, de suerte que
volverá a la vivienda familiar de sus padres, que es la suya propia. ¿Se
computarán sus ingresos a los efectos del art. 3.1 RD-ley? Una interpretación
favorable al deudor supondría excluir al hijo para el caso de que tuviera
ingresos propios (por el art. 3.1.a RD-ley) e incluirlo en el caso contrario
(por el art. 3.1.b RD-ley).
Vivienda que parcialmente pertenece al deudor o que no pertenece al deudor en
absoluto. Ya tratamos más arriba el caso en el que el sujeto en riesgo de
exclusión era dueño de parte de la vivienda habitual y no de su totalidad. El
art. 3 RD-ley trata de los “deudores
de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual”,
lo que debe complementarse con el art. 3.1.d RD-ley por el que “Que se trate de
un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única
vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma”.
Son varias las posibilidades existentes en relación con la vivienda habitual.
Pongamos varios ejemplos sin perjuicio de las ya señaladas:
i.
Haciendo uso el vendedor (en riesgo de exclusión) de la
vivienda como arrendatario, usufructuario, superficiario o por cualquier otro
título que le permite usar de la vivienda como si fuera su vivienda habitual;
ii.
No haciendo uso el vendedor (en riesgo de exclusión) de
la vivienda o haciendo uso de ella en un sentido distinto de la vivienda
habitual pero sin que el adquirente la ocupe como vivienda habitual;
iii.
El tercero ocupa la vivienda y la usa como vivienda
habitual;
Puesto que el RD-ley exige que el deudor sea dueño de la vivienda habitual, han
de descartarse todos los supuestos en los que el deudor no sea dueño por haberla
enajenado en su totalidad o en el que habiéndola enajenado parcialmente, el
deudor en riesgo de exclusión no use de ella en concepto de vivienda habitual.
Decíamos al comienzo del comentario de este artículo que “para que el criterio
de «umbral de exclusión» resulte aplicable, es preciso, aparentemente, que las
personas del deudor y del titular de la propiedad inmobiliaria dada en garantía
coincidan en una misma persona”. Pero lo cierto es que el texto del RD-ley habla
exactamente que “deudores de un crédito o préstamo garantizado con
hipoteca sobre su vivienda habitual” por lo que ha de
plantearse si quien no es propietario de la totalidad de una vivienda puede, sin
embargo, tener en ella su vivienda habitual. Analizábamos más arriba la
posibilidad de aplicar el RD-ley en el supuesto en el que el deudor en riesgo de
exclusión no fuera el único dueño de la vivienda. Ahora estudiaremos la
posibilidad de que el dueño parcial de la finca (por pertenecerle una cuota
sobre la misma) que simplemente tuviera un título distinto del de dominio pero
que le permitiera usar de la finca, pueda tener en ella, no obstante, su
vivienda habitual.
Es
García García
quien al analizar el caso del embargo sobre la vivienda perteneciente
pro indiviso
a ambos cónyuges, por hallarse éstos casados en régimen de separación de bienes,
entiende que la demanda dirigida contra uno sólo de ellos por su mitad, deberá,
no obstante, notificarse al otro puesto que el “bien en
pro indiviso
puede ser perfectamente vivienda habitual de la familia” y ello aunque no conste
el carácter de vivienda habitual en el registro de la propiedad[8].
¿Quid
en el caso de que la finca perteneciera por mitad y
pro
indiviso al deudor y a un
tercero no cónyuge ni pareja de hecho inscrita del anterior? No se pronuncia al
respecto
García García al analizar el art. 144.5 RH. Es
evidente que cuando la finca pertenece a ambos cónyuges, ésta puede,
perfectamente, ser vivienda habitual de ambos. Pero no queda tan claro si en la
propiedad de la finca participa un tercero ajeno al matrimonio o pareja de
hecho. Tampoco aclara nada la legislación catalana en el art. 9 de su Código de
familia aprobado por Ley 9/1998, que exige del consentimiento de ambos cónyuges
para el caso de enajenación de la vivienda que lo sea familiar perteneciente a
uno solo de los cónyuges “aunque se refiera a cuotas indivisas” sin especificar
si una vez enajenada esta cuota a un tercero la vivienda podría continuar
teniendo la consideración de vivienda habitual del matrimonio.
Teniendo en cuenta
Por ello, entendemos, deben distinguirse dos planos
nítidamente: el de la consideración de vivienda habitual y el de la enajenación
de derechos sobre la que sea considerada como vivienda habitual[9].
En nuestra opinión y a los efectos de cumplir con el requisito del RD-ley, una
finca que pertenezca sólo en parte a ambos cónyuges o a uno solo de ellos y,
simultáneamente, a un tercero, puede tener la consideración de vivienda habitual
o familiar siempre que pueda ser ocupada por el matrimonio por razón de un
título suficiente o, aun no teniendo un título expreso, se le hubiera dejado
usar de ella como si fuera su vivienda habitual (en precario tácito).
En cuanto a la enajenación
sobre la que sea considerada vivienda habitual, no toda vivienda que tenga la
consideración de familiar entra dentro del supuesto del art. 1320 CC, de manera
que sólo la vivienda que pertenezca a uno solo de los cónyuges o a ambos o
parcialmente a un tercero cuando éste ha autorizado expresamente a que conste en
el registro de la propiedad el carácter de vivienda habitual del (otro)
matrimonio quedará sujeto a aquel precepto.
Sensu contrario,
toda vivienda en
pro indiviso con un
tercero ajeno al matrimonio no tendrá la consideración de vivienda habitual del
matrimonio y, por tanto, no encajará en los casos de los arts. 1320 CC, 144.5
RH, 78.3 y 4 Ley Concursal y art. 593.3 párrafo segundo LEC, salvo cuando conste
registralmente tal carácter por haber prestado expreso el tercero ajeno al
matrimonio.
En cuanto a la posibilidad de que una misma vivienda sea la habitual de dos o
más matrimonios simultáneamente, la propia RDGRN de 27 de junio de 1994 lo que
sigue y que por su trascendencia transcribimos:
“En el caso concreto de una
vivienda su uso viene determinado por el destino propio de ese especial objeto y
las
condiciones de intimidad
que la convivencia
familiar lleva consigo, lo que impone
consecuencias
insoslayables. Excluida la posibilidad de que
la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la
vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo
en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar, que es lo que
Entiende esta RDGRN que a una familia corresponde una vivienda, lo que en todo
caso es puramente apriorístico y, en las actuales condiciones económicas que han
obligado a un reajuste de los patrones convivenciales de la ciudadanía,
incierto.
Por todo lo anterior debe entenderse que el RD-ley es aplicable cuando en el
sujeto cercano al umbral de exclusión concurren las siguientes circunstancias:
Ingresos netos.
Señala el art. 3.1 RD-ley como requisito para considerar al sujeto en
situación de exclusión que “la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por cien
de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad
familiar”.
Cuota.
¿Debe comprenderse la amortización por principal, o ésta más los intereses
ordinarios o, por último, incluyendo también los de demora por impago de cuotas?
Para el pago de la cuota en relación con la aplicación del RD-ley se establece
un doble límite que debe concurrir copulativamente: i) que la cuota hipotecaria
resulte superior al 60 % de los ingresos netos que perciba el conjunto de los
miembros de la unidad familiar y ii) que el conjunto de los miembros de la
unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales
suficientes con los que hacer frente a la deuda. Según esta redacción,
el interesado en beneficiarse del RD-ley para el caso de que cumpla con el
primer requisito relativo a los rendimientos netos (de que os ocupamos más
abajo) que tenga en su haber (en el de su unidad familiar, en realidad)
patrimonio, deberá vender éste a cualquier precio, aplicarlos al pago de la
deuda y después verificar que la cuota continúa superando el 60% de sus ingresos
netos. Es, pues, una invitación a la liquidación apresurada de su patrimonio.
Quizá habría sido más sensato defender que no sólo los ingresos del trabajo por
cuenta propia o ajena (en dinero, se entiende) sino el producto (también en
dinero) de todo el patrimonio, no alcanzara para el pago de la cuota
hipotecaria. Tampoco se entiende que el límite sea del 60 por ciento de la cuota
hipotecaria cuando ésta o se paga o no se paga. Y, en este último caso, continúa
aumentando la deuda pendiente por razón de los intereses de demora. Si, en
realidad, se quiso ayudar a las personas en riesgo de exclusión, debió
eliminarse cualquier límite más allá del de la imposibilidad de impago de la
cuota sin necesidad de realizar acciones extraordinarias como la pérdida del
patrimonio por una venta apresurada del mismo, no sólo, además, del deudor, sino
de su cónyuge y de los hijos que convivan con él. La consecuencia, pues, sería
la ruina del deudor y de su familia por dos frentes:
a priori,
enajenando sin fundamento económico su patrimonio para satisfacer la parte que
pudieran de cuota hipotecaria;
a posteriori entregando
su vivienda por el precio de la deuda que quedara pendiente. ¿El resultado? Un
deudor y su familia en situación de verdadera exclusión, precisamente por
intentar evitarla.
Rendimientos netos.
Para definir qué haya de entenderse por rendimientos netos y teniendo en cuenta
que el RD-ley está orientado a las personas físicas (vid. supra), parece lo más
razonable tomar como medida conceptual la propuesta por el IRPF en defecto de
definición por el ITPAJD que es al tributo al que se refiere el art. 8 RD-ley
ahora estudiado.
Según el art. 19 LIRPF, relativo a
los rendimientos netos del
trabajo, éstos son el resultado de restar al rendimiento íntegro los gastos
deducibles, entendiendo por tales los contenidos en el apartado segundo del
precitado art. 19 LIRPF. Pero este artículo es sumamente engañoso puesto que no
permite considerar como gasto los hechos necesariamente para acceder al puesto
de trabajo (esto es, los de transporte o gasolina). Por ello, el concepto de
neto
ha de entenderse de manera muy matizada (y muy cercana al de
íntegro)
por oposición, por ejemplo, al establecido para el Impuesto de sociedades (Real
Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de
Vivienda única.
Exige el art. 3.1.d RD-ley un doble requisito para la aplicación de los
beneficios del RD-ley, a saber: que el préstamo recaiga sobre la única vivienda
del deudor y que este mismo préstamo se dirigiera a la compra de la única
vivienda. En cuanto al aspecto de vivienda única, procede plantearse lo
siguiente: i) que la vivienda única no tiene por qué ser necesariamente la
vivienda habitual de la unidad familiar por los motivos expuestos más arriba,
especialmente si tenemos en cuenta la creciente tendencia a arrendar la vivienda
única para alquilar una más pequeña; ii) que cada uno de los miembros de la
unidad familiar pueden tener, separadamente, una vivienda cada uno de ellos y
que todas ellas se encuentren simultáneamente ante la situación de impago de sus
propietarios respectivos. En este último caso, el RD-ley no sería de aplicación,
aparentemente, puesto que los miembros de la unidad familiar (excluidos los
cónyuges de los hijos y los nietos y sus cónyuges por las razones expuestas) sí
tienen bienes y derechos para hacer frente a la deuda aunque el importe del
pasivo sobre estos elementos sea superior al valor del activo. Por ello, este
RD-ley pena a las unidades familiares en las que dos o más de sus miembros
tuvieran activos
visibles aunque su valor
neto resultara negativo por ser superior el pasivo que los acompaña que el
activo.
Préstamo destinado
materialmente a la vivienda única. He
aquí un punto en el que resulta preciso entender una idea fundamental: que el
hecho de que el dinero materialmente entregado por razón de un préstamo sea el
empleado en su compra no puede equipararse a que el préstamo haya servido para
la compra de la vivienda. Nos explicamos: si el préstamo garantizado ha
permitido la liberación de otro dinero del mismo deudor para realizar otra
inversión, es cierto que el dinero del préstamo ha servido para la compra de la
vivienda pero no es cierto que el préstamo haya servido para la compra de la
casa sino para la liberación de otro dinero distinto que ahora se ha podido
emplear en la compra de otro activo. Por ello, este artículo debe entenderse en
el sentido de que materialmente el
dinero entregado en préstamo ha sido el empleado para la compra de la vivienda.
Teniendo en cuenta que estas operaciones por importe tan alto se efectúan por
transferencia, no resulta difícil su determinación.
Codeudores.
Llegamos al último apartado del art. 3.1 RD-ley. Por él, la
intervención de varios deudores por razón del mismo préstamo, exige el
cumplimiento de las condiciones del RD-ley contenidas en las letras a, b y c del
art. 3.1 RD-ley separadamente por cada uno de aquéllos. Al no hablarse de
cotitulares de la finca sino sólo de codeudores podemos deducir que el RD-ley sí
es aplicable para el caso de que la finca esté dividida en cuotas pero en el
caso de que recayendo hipoteca sobre la parte (cuota) del deudor que pretenda
beneficiarse del RD-ley, fueran varios los deudores relativos al préstamo que
motivó la hipoteca, todo éstos se verán afectados por lo dispuesto en el art.
3.1.f RD-ley. Si existen varios codeudores pero cada uno de ellos lo es por cada
una de las cuotas en que se divida el dominio de la finca, éstos no se verán
afectados por el precepto anteriormente dicho.
A este precepto han de hacerse las mismas críticas que planteamos más arriba:
que el RD-ley pretende arruinar a codeudores al exigirles que se deshagan de su
patrimonio para satisfacer la deuda con el agravante en este caso de que el piso
no es siquiera la vivienda habitual de aquéllos. Parece, pues, una medida
tendente a satisfacer la deuda y con ello los intereses del acreedor, que a
evitar la entrada del deudor, su cónyuge, hijos y codeudores en la zona de
exclusión social que dice querer evitar el propio RD-ley.
Este precepto puede, además, suponer
la exclusión de su aplicación en el caso de una vivienda adquirida por más de
una persona cuando sólo una de ellas (uno de los codeudores) no puede hacer
frente a la deuda. Este RD-ley, pues, pena esta situación obligando al resto de
deudores-compradores a soportar la parte de su codeudor y sin que éste pueda
beneficiarse del RD-ley. Teniendo en cuenta que de nuestra experiencia resulta
que son marginales aunque existentes los casos de compra de vivienda entre dos
personas sin relación more uxorio
alguna entre ellas, esta situación sería improbable pero no anecdótica. Creemos
que el legislador, al redactar el RD-ley, pensó más en el caso de matrimonios
casados en separación de bienes que en el supuesto anteriormente planteado. En
este caso, la idea de codeudor y miembro de la misma unidad familiar por razón
de residencia se produciría. En tales casos no habría problema para cumplir por
parte de dos codeudores los requisitos del art. 3 RD-ley, no así en el caso de
dos personas sin la relación antes indicada.
Concluimos este comentario haciendo
referencia a los documentos solicitados para acreditar la situación de exclusión
con tres breves comentarios al respecto. En primer lugar, no se menciona
certificado alguno del registro de bienes muebles o de
1.- Llamamiento a los consumidores: los intereses
moratorios superiores al remuneratorio son nulos
Con este artículo entramos en una materia bastante
difícil. Resulta que por el art. 85.6 TRLGDCU las indemnizaciones
desproporcionadamente altas al daño sufrido por el predisponente son nulas por
abusivas[2].
Como el daño que sufre el acreedor por el impago, aparte
del capital, se cifra en la falta de cobro de los intereses, la cláusula que
establece unos intereses moratorios superiores a los intereses remuneratorios es
abusiva.
Esta es una conclusión clara y evidente, pero en el
derecho patrimonial y en el crédito hipotecario, no siempre se impone la lógica,
al contrario, el interés y el interés económico de los más fuertes domina con
frecuencia el panorama.
En este caso la opinión jurídica es la que dictan los
acreedores, que han articulado en la doctrina y en la jurisprudencia una masa
numerosa de puntos de vista a su favor, que, por ejemplo, considera normal un
interés de demora del 20% y eso ¡cuando el tipo de interés del BCE no llega al
1%!
Que esta no es una cuestión de
lógica sino de poder de mercado lo demuestra el triste destino de la
proposición de ley sobre
el derecho a la vivienda que en su art. 6 consideraba abusiva la imposición al
consumidor, en concepto de intereses moratorios, de una indemnización superior a
la pactada en concepto de intereses remuneratorios.
Por eso tenemos que empezar con un llamamiento a los
deudores para que defiendan sus derechos y hagan valer el art. 85.6 TRLGDCU que
les dispensa de tasas de interés moratorio superiores al interés remuneratorio
pactado.
Y que recuerden también que si se les impone una cláusula
de interés moratorio de ese tipo, la nulidad de la misma por abusiva impide la
integración del contrato con un interés más bajo.
Conforme a la STJUE 14
junio 2012, la cláusula
nula de interés de demora no se puede reparar ni moderar, es totalmente nula y
hace que el contrato subsista pero sin intereses de demora.
2.- La ilicitud del pacto de intereses moratorios
superiores a los remuneratorios
Hemos visto que la condición general que imponga intereses
moratorios superiores a los remuneratorios es nula por abusiva. Nos preguntamos
ahora si también lo es el pacto que establezca esos intereses moratorios.
Insisto es nula la condición general, que como sabemos es resultado de la
imposición, ahora nos preguntamos si lo es el pacto, que como se sabe es
consecuencia de una negociación.
Hemos repetido muchas veces que para que la negociación
sea aceptable en contratos por adhesión con condiciones generales de la
contratación debe respetar un conjunto de reglas sociales, que en resumen, dicen
que para que la negociación valga debe ser beneficiosa para el adherente y
probada por el predisponente.
Nos gustaría ver ese caso, porque no
conocemos ninguno en que unos intereses moratorios superiores a los
remuneratorios beneficien al adherente. Hasta que no veamos cosa tal creemos que
ese pacto, aun fruto de la negociación, es también nulo por abusivo y que la
negociación que desemboque en ese pacto será más bien un engaño, un timo o
cuanto menos una contradicción en los términos.
3.- La opinión pro acreedor
Volviendo a la cruda realidad resulta, sin embargo, que
hasta el legislador de urgencia parece creer que los intereses de demora
superiores al interés remuneratorio son válidos en los contratos con personas
consumidoras.
Si lo cree o no será una creencia limitada literalmente a
la afirmación legislativa expresa del art. 4 que
admite
que valgan intereses de demora superiores en un 2,5% al interés remuneratorio
pactado.
Fuera de ese favor que el legislador intenta hacerles
–nosotros creemos que sin éxito- a los acreedores, no nos podemos quitar de la
cabeza que el interés de demora superior al remuneratorio pactado es contrario
al art. 85.6 TRLGDCU. Parece que el Gobierno, con las prisas, no ha reparado en
ello.
Se nos dirá que una cosa como esa es posible ya que una
ley posterior puede cambiar otra posterior. Nosotros creemos que el art. 4 Real
Decreto-ley 6/2012 no ha derogado el art. 85.6 TRLGDCU.
Hay muchas razones y argumentos para pensar así pero por
esta vez vamos a fiarnos, aunque sólo sea un poco, de la lógica: es que no sería
lógico que un real decreto-ley de protección de los deudores empeorara su
situación respecto del régimen que se quiere mejorar. El
caso y sólo el caso y para ese caso, es que el Gobierno admite unos intereses
moratorios superiores a los remuneratorios en los contratos por adhesión
con condiciones generales de la contratación con
personas consumidoras. Confiamos en que la lucha de estas personas haga triunfar
la lógica y el imperio del art. 85.6 TRLGDCU. Entretanto el Gobierno nos da a
interpretar este artículo.
4.- Ámbito de la medida
En primer lugar vamos a retomar algo que dejamos pendiente
al estudiar el ámbito de aplicación del decreto: ¿a quiénes se aplica? Del
párrafo primero del art. 4 parece que la medida se limita a los supuestos de
deudores en umbral de exclusión por contratos vigentes a la entrada en vigor del
real decreto-ley, con una matización importante: esta sujeción es al margen y
con independencia de que el acreedor se haya adherido o no al Código de Buenas
Prácticas.
Pero tratando de abundar en la inicial restricción de la
moderación de los intereses moratorios al umbral de exclusión, en el párrafo
segundo del artículo se dice que dicha moderación no será aplicable a “contratos
distintos de los regulados en el presente real decreto-ley”.
Luego, ¡ojo!,
a sensu contrario,
la moderación del interés de demora será aplicable a los deudores y contratos
regulados por el decreto[3].
El resultado de la consideración conjunta de ambos
párrafos no puede ser más paradójico, el art. 4 no sólo se aplica a deudores en
umbral de exclusión sino a otros por contratos regulados en el decreto.
¿Cuáles son esos deudores y contratos? Son los que ya
hemos dicho al estudiar los arts. 1 y 2, a saber:
1.- Deudores de deuda hipotecaria “que padecen
extraordinarias dificultades para atender su pago” (art. 1), aunque no estén en
el umbral de exclusión.
2.- Deudores comprendidos en procedimientos de ejecución
hipotecaria judicial o extrajudicial aunque no se encuentren en dificultades
extraordinarias de pago (art. 1, 12 y 13).
3.- Deudores de un crédito o préstamo garantizado con
hipoteca que se hubiera beneficiado tanto de las medidas de reestructuración
(límite de demora) como de las previsiones del CBP “sin reunir los requisitos
del art. 3” (art. 7.1).
4.- Deudores que, “voluntaria y deliberadamente, busquen
situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la
aplicación de estas medidas” (art. 7.3).
5.- Deudores por los contratos de los arts. 12 y 13, es
decir los que den lugar a procedimientos de ejecución hipotecaria extrajudicial
de vivienda habitual, aunque no se encuentren en dificultades extraordinarias de
pago –ya incluidos en el apartado dos- (art. 12), y los desahuciados como
consecuencia de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (art. 13).
Siguiendo esta lista vemos también que para incluir un
contrato o deudor en alguno de los apartados de la misma, no hace falta en
ningún caso que el contrato se encuentre vigente a la entrada en vigor del
decreto, de donde resulta, que la moderación del interés de demora alcanza
también a contratos futuros.
Hay que repetirlo otra vez, porque la consideración
conjunta de los dos párrafos del artículo 4 nos obliga o nos lleva a una
interpretación distinta a la que en apariencia resulta del tenor de parte de la
norma –su párrafo primero-, interpretación de la que resulta que la moderación
del interés se aplica a contratos futuros y que pese al título del artículo, por
proyectarse también al futuro, no sólo es moderación –para los contratos ya
celebrados-, sino tasa, limitación o tope máximo del interés de demora que puede
establecerse en un contrato futuro.
Eso es lo mismo que decir que todos los contratos
hipotecarios en reestructuración más los sujetos a ejecución hipotecaria están
sujetos a la moderación o tasa del interés de demora incluso para contratos en
los que los acreedores no hayan suscrito el CBP.
5.- ¿Moderación o tasa del interés de demora?
Miremos un poco más detenidamente la cuestión con la que
acabamos de encontrarnos. El art. 4 lleva por título “moderación de los
intereses moratorios”, es decir se define la medida no como una tasa o
limitación del interés de demora que las partes pueden pactar sino como de
moderación o rebaja del interés moratorio ya pactado.
La idea que parece estar detrás de esa definición es la
que parte del supuesto de que el decreto sólo se aplica retroactivamente, es
decir, a contratos ya vigentes, o sea, celebrados con anterioridad a la entrada
en vigor del decreto.
Así la única medida que no depende de la adhesión del
acreedor al CBP sólo tendría vigencia retroactiva, lo cual es una circunstancia
bien extraordinaria en una norma de derecho patrimonial, que no podemos dejar de
apuntar y que contrasta vivamente con el aparente cuidado que el Sr.
de Guindos
ha tenido, en respetar lo que el mismo llama “principio de no retroactividad” en
defensa de las garantías de los acreedores o como se dice en la motivación del
decreto, “sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria[4]”.
Ahora bien, ya hemos visto que por razón de la
interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 4 resulta que la limitación
del interés de demora no sólo es aplicable a contratos vigentes sino también a
contratos futuros.
Eso determina que para esos contratos la mentada
moderación es, en rigor, una tasa o límite a la posibilidad de las partes de
pactar el tipo de interés de demora. La violación de ese límite determinará en
los contratos futuros, la nulidad de la cláusula que lo establezca.
Válganos este pequeño consuelo: también para los
defensores de los intereses de los acreedores, hay una tasa o límite más allá de
los cuales el interés de demora es nulo.
Pero esto nos lleva a otra cuestión de gran trascendencia:
¿cabe la moderación del interés de demora que sobrepase el límite del real
decreto-ley? A estas alturas hay que tener en cuenta la STJUE 14 junio 2012.
6.- La moderación del interés de demora y la STJUE 14
junio 2012
Considerando sólo el primer párrafo del art. 4, antes de
la STJUE, algunos pudieron pensar que respecto de los contratos anteriores a la
entrada en vigor del real decreto-ley, si su tipo de interés de demora fuera
inferior a la tasa o límite se mantendría el pactado; si no hubiera pacto no
habría interés de demora y si el mismo fuese superior a la tasa habría que
reducirlo a ella.
Pero resulta del párrafo segundo que, como es normal y
propio de una norma de derecho contractual y patrimonial, la tasa también puede
aplicarse a contratos posteriores a la entrada en vigor del decreto, si el tipo
de interés de demora es inferior al remuneratorio o no hay estipulación al
respecto en el contrato, estamos en el supuesto anterior ya visto.
Pero si el tipo de interés de demora estipulado es
superior a la tasa la cláusula es nula y no se puede integrar y el préstamo o
crédito no produce interés de demora como lo recuerda la STJUE 14 junio 2012.
Como un espejo esa sentencia nos muestra la afición pro
bancaria del legislador y su cerrada defensa de los intereses de los acreedores.
Frente a la sentencia que declara que el ordenamiento jurídico europeo impide la
moderación de la cláusula abusiva de interés de demora el legislador establece
una moderación general de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios
vigentes a su entrada en vigor.
Se nos dirá que el Gobierno parte de la licitud y en
consecuencia de la falta de carácter abusivo del interés de demora superior al
interés remuneratorio, aunque por ejemplo, la demora sea del 10%, es decir, más
de un 1.200% superior al interés del BCE.
Ya hemos dicho que el gobierno no puede partir de eso
porque la regulación, a través del art. 85.6 TRLGDCU, que el legislador todavía
no ha modificado, lo impide.
Esto quiere decir que la moderación que quiere introducir
legislativamente el Gobierno choca frontalmente contra el art. 6 Directiva
93/13/CEE y contra la STJUE que lo aplica.
El único remedio que le queda al intérprete para salvar
este art. 4 seguro que está en la mente de los defensores de los acreedores,
pero por si así no fuera, no seremos nosotros los que se lo recordemos.
7.- Otras cuestiones
Después de esto, nos preguntamos ¿queda algo para analizar
en el art. 4 del decreto? Haciendo abstracción de los grandes problemas que se
acaban de indicar, quedan otros, vamos a llamar menores pero no menos
importantes. ¿Por
qué el deudor tiene que acreditar las circunstancias que le sitúan en el umbral
de exclusión si también tiene que hacer una declaración responsable que está
pensada para acceder a los beneficios sin esperar a la acreditación de las
circunstancias?
Aquí el decreto resulta clasista, ya que si a la empresa o
al empresario le basta con una declaración responsable para iniciar su actividad
sin necesidad de acreditar las circunstancias objeto de declaración ni esperar a
que se le conceda la licencia, al consumidor se le abre la puerta de esa
declaración basada en la confianza pero en el mismo lugar se le cierra haciendo
gala de lo contrario, de una aguda e injustificada desconfianza hacia las
familias endeudadas[5].
¿El diferencial aplicable al tipo de interés lo es a un
tipo anual, mensual, semanal, diario? Se supone que debe ser homogéneo con el
interés remuneratorio y que se está refiriendo a intereses anuales, pero como en
este terreno rige más bien el disparate de tipos muy superiores a los ordinarios
del BCE, nunca se sabe.
¿El capital pendiente del préstamo es el vencido o el
pendiente aunque no haya vencido? Nosotros creemos que será el de las
amortizaciones vencidas sin que pueda entenderse que se ha producido el
vencimiento anticipado del total préstamo. La norma, sin claridad, abre la
puerta a esa interpretación pero nosotros lo advertimos y denunciamos que no
puede admitirse.
¿Qué sentido tiene hablar de
hipoteca
inmobiliaria cuando los deudores han de serlo
por hipoteca de vivienda? Creemos que la expresión legal resulta, al menos,
redundante.
Pero no queremos distraernos, sin embargo, en cuestiones
secundarias cuando en este punto el reto primero y urgente que afrontamos
adherentes y personas consumidoras es librarnos de tasas de intereses moratorios
superiores a los intereses remuneratorios pactados.
8.- Conclusiones
Hemos visto que hay muchas razones alrededor del vigente
art. 85.6 TRLGDCU, para tomar por abusiva no sólo la condición general que
imponga un interés de demora que establezca como tal un tipo de interés
moratorio superior al remuneratorio, sino también el pacto con personas
consumidoras de esas características en contratos por adhesión con condiciones
generales de la contratación.
También hemos visto el empecinamiento de los defensores
del interés patrimonial de los acreedores, encabezados peregrinamente por el
Gobierno, en suponer la licitud en contratos por adhesión con condiciones
generales de la contratación con personas consumidoras de intereses moratorios
superiores a los remuneratorios.
Hemos analizado el paradójico modo de restringir primero y
abrir a continuación el ámbito de aplicación de esta medida; también las
dificultades que afronta la viabilidad de la misma por contradecirse con el
superior punto de vista de la importante y reciente STJUE 14 junio 2012 que
impide moderar la cláusula de interés de demora abusiva por ser tal moderación
contraria al ordenamiento jurídico europeo.
Hemos pasado de puntillas por otras cuestiones del art. 4
y hemos terminado y terminamos pidiendo a los consumidores que no se dejen
aplicar cláusulas de intereses moratorios superiores a los remuneratorios
pactados.
VI.- ART. 5. SUJECIÓN AL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS
Pedro A. Munar Bernat
Catedrático de Derecho civil de la Universidad de las Islas Baleares
Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
COMENTARIO[1].
Este artículo 5 ofrece las líneas maestras de ese código de buenas prácticas
que, como el propio Preámbulo del Real Decreto-Ley reconoce, es la clave de
bóveda del modelo de protección que diseña la norma.
Antes de entrar en el análisis de su contenido, convendrá hacer alguna
consideración sobre los perfiles de este instrumento normativo que, hasta la
fecha, no tenía una presencia explícita en las normas jurídicas españolas, que
simplemente remitían a uno que se hubiera creado al margen de la misma. 1. Los códigos
de buenas prácticas. Ideas generales. Los códigos de buenas
prácticas, también conocidos como códigos de conducta, se han descrito como
aquellas propuestas o principios que se llevan a cabo por la propia ley, por
agrupaciones de empresas o por empresas de un sector con la finalidad de
establecer unos principios y unas reglas de garantía y de cumplimiento, para
todas las empresas que operan en el sector o para las empresas que forman parte
y se encuentran agrupadas o incorporadas a la asociación. Las reglas que
incorporan esos códigos de conducta no constituyen únicamente mecanismos de
relación inter-empresariales, sino que se trata de principios apropiados para
dar mayor seguridad y confianza a las relaciones entre esas empresas, pero
también y sobre todo, a las relaciones de las empresas con los consumidores. Bajo esa denominación
se han incorporado toda una serie de iniciativas que si bien son fenómenos
ligados a la voluntariedad y la autorregulación, presentan características
diferenciadas en función de la finalidad y materia que tratan y por su origen. Uno de los grandes
problemas que plantean esos Códigos de Conducta es su trascendencia jurídica,
que variará según sea su origen o contenido.
2. El Código
de Buenas Prácticas del RD 6/2012. Conocidos los perfiles
generales de esos “códigos de buenas prácticas”, “códigos de conducta” o
denominaciones similares, hay que plantear en qué parámetros se mueve el
presentado por este RD 6/2012, con la denominación de “Código de Buenas
Prácticas para la restructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria
sobre la vivienda habitual”, en adelante, CBP. Atendiendo a los
diferentes criterios de clasificación aludidos, se pueden alcanzar las
siguientes conclusiones: A. Se
trata de un código de autodisciplina que establece un comportamiento al que se
adhieren los bancos y entidades de crédito y al que se dota de instrumentos para
su control. Los argumentos que
mueven a esa afirmación serían los siguientes:
·
Se afirma que es de “autodisciplina” porque se ha construido “al alimón entre el
lobby bancario (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de
Ahorro y Asociación Hipotecaria Española), la burocracia del Banco de España y
el Ministerio de Economía”.
·
El apartado 1 de este artículo establece que “será de adhesión voluntaria por
parte de las entidades de crédito”.
·
El apartado 1 del artículo 6 afirma que “el cumplimiento… será supervisado por
una comisión de control constituida al efecto”, integrada por representantes del
Ministerio de Economía y Competitividad, Banco de España, Comisión Nacional del
Mercado de Valores y Asociación Hipotecaria Española. B. Se
trata de una iniciativa promovida por el Gobierno de la Nación, si bien como
antes se decía tiene su origen en un concierto de voluntades con el sector
bancario. En la línea que
plantea el art. 37 de la Ley de Competencia Desleal que alude al fomento por
parte de la Administración y de las Asociaciones Profesionales de “códigos de
conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin
de elevar el nivel de protección de los consumidores”. Seguramente como
último eslabón de la cadena que comienza con el Acuerdo político asumido por el
sector bancario a través de la Asociación Española de Bancos (AEB) y la
Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) que incluye una moratoria en
el pago de hipotecas y flexibilización de las cuotas, así como la posibilidad
del establecimiento de un sistema de pago con carencia de amortización de
capital haciendo la cuota asumible y el Convenio suscrito por el Gobierno y la
AEB de 29 de abril 2008 en virtud del cual las entidades que voluntariamente se
adhieran renuncian a las comisiones en supuestos de ampliación del préstamo
hipotecario. C. Es
impuesto por una norma con rango de Ley que, una vez que la entidad bancaria
voluntariamente se somete a él, le vincula por un plazo no inferior a dos años. El apartado Cuarto del
precepto resulta esclarecedor: “Desde la adhesión… una vez se produzca la
acreditación por parte del deudor… serán de obligada aplicación las previsiones
del CBP”. Ahora bien,
reconociéndose que efectivamente obliga una vez la entidad se adhiere al mismo,
se han levantado voces muy críticas con la forma adoptada y la vía elegida, como
se habrá analizado al comentar el art. 3, puesto que es sólo aplicable a
hipotecas sobre la primera vivienda, que sea la residencia habitual y cuando
todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas. Por parte del Gobierno
se justificó el empleo de ese novedoso mecanismo para evitar la posible
inconstitucionalidad de una ley que estableciera la posibilidad de una dación en
pago obligatoria para hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en
vigor. Esta tesis es aceptada por algunos comentaristas pero es combatida por
otros. 2.1. ¿A
quiénes obliga? Como advertía líneas
atrás, los bancos y entidades crediticias quedan vinculados a sujetar su
actuación al contenido del CBP si y sólo si voluntariamente se someten al mismo
mediante una Comunicación de adhesión al mismo realizada ante la Secretaría
General del Tesoro y Política Financiera. La Resolución de 10 de
julio 2012 ha publicado la lista de entidades que han comunicado su adhesión, en
número de 103, lo que permite afirmar que la inmensa mayoría de las entidades
bancarias y de crédito españolas se han adherido al mismo. Una vez manifestada
esa adhesión, las entidades crediticias quedan vinculadas al CBP por un período
de 2 años; adhesión que queda prorrogada automáticamente por períodos anuales.
Salvo que, con una antelación mínima de tres meses a la
fecha de vencimiento de la adhesión, se denuncie expresamente mediante
notificación a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. La sumisión al CBP
queda restringida a las entidades adheridas, sin que pueda ser exigido su
cumplimiento a cualquier otra entidad bancaria o crediticia, de acuerdo con lo
que dispone el apartado 7. Ni que decir tiene que ello no impide que cualquier
entidad no adherida pueda ofrecer las mismas soluciones que plantea el CBP,
aunque en este caso será porque voluntariamente lo acordará con el cliente, sin
que exista la posibilidad de que éste exija su aplicación.
2.2. ¿A
quiénes puede beneficiar? La respuesta se
encuentra en el artículo 3 del R D-L y a su comentario me remito. 2.3. ¿A qué
operaciones afecta? Exclusivamente,
ex art. 5.2 a las hipotecas constituidas en garantía de préstamos o
créditos concedidos para la compraventa de viviendas con unos precios máximos de
adquisición tasados en función del municipio en que se halla el inmueble: hasta
200.000 € en municipios de más de 1 millón de habitantes; hasta 180.000 € en
municipios entre 500 mil y 1 millón o los integrados en áreas metropolitanas de
municipios de más de 1 millón de habitantes; hasta 150.000 € en municipios entre
100 mil y 500 mil habitantes; hasta 120.000 € para municipios hasta 100 mil
habitantes; población que vendrá determinada por los Padrones municipales. Ese carácter exclusivo
en cuanto a las operaciones que quedan bajo su ámbito viene corroborado por el
apartado séptimo que alude a la aplicación exclusiva a los que se refiere la
norma, sin que quepa la extensión de su aplicación a otro ámbito, con carácter
normativo o interpretativo. La conclusión que se
obtiene no es muy alentadora: la práctica totalidad de los que adquirieron que
en la época de precios más altos, que en realidad son los que tienen más
dificultades, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la norma. En este
sentido, se echan en falta otros criterios correctores (la fecha de adquisición,
el número de integrantes de la unidad familiar) porque parece cierto que si bien
el sistema propuesto resulta cómodo y sencillo no lo es menos que puede generar
situaciones de verdadera injusticia. 2.4. ¿Qué
consecuencias tiene con relación al contrato preexistente? Como establece el
apartado 4, la aplicación de las previsiones contenidas en el CBP comporta una
novación contractual en tanto que se produce, ex art. 1203 CC, una alteración
del objeto o de las condiciones principales del contrato.
-
Si tiene lugar la reestructuración de la deuda hipotecaria se alteran
condiciones esenciales del contrato de préstamo suscrito: carencia de la
amortización del capital durante 4 años, ampliación del plazo de amortización
hasta 40 años, reducción del tipo de interés aplicable durante el período de
carencia.
-
Si se obtiene la quita solicitada, una vez fracasada la fase de restructuración,
se produce una rebaja sustancial en la cantidad a pagar, sea cual sea la vía de
cálculo que se plantee, lo que evidentemente supone una alteración del objeto de
la obligación.
-
Si se llega al último de los escalones, la dación en pago de la vivienda, la
alteración es todavía más radical al excepcionar la principal característica de
la garantía hipotecaria: el acreedor hipotecario tiene preferencia para ejecutar
el bien hipotecado pero, además, ostenta la misma garantía que cualquier otro
acreedor en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del
deudor que recoge el art. 1911 CC. 2.5. La
documentación de la novación producida. Lo que no se acaba de
entender es que se contemple como una simple potestad atribuida a ambas partes
la formalización en escritura pública de la novación del contrato resultante. Hago esta afirmación
porque no debemos olvidar que nos enfrentamos a un contrato de préstamo o de
crédito garantizado con hipoteca, que en su momento se instrumentó en escritura
pública para que pudiera acceder al Registro de la Propiedad el derecho real de
hipoteca, que recordémoslo, es de inscripción constitutiva. Si a ninguna de las
partes “se le ocurre” la documentación en escritura pública de las nuevas
condiciones contractuales, ¿qué relevancia tendrán esos cambios?, ¿qué valor
probatorio tendrán los acuerdos a los que se llegue si chocan frontalmente con
las condiciones iniciales? Dicho de otro modo, creo que en cualquier caso
debería haberse exigido la constancia en escritura pública de la novación
producida. No cabe olvidar que la Ley 2/1994, sobre subrogación y modificación
de préstamos hipotecarios en su artículo 1 se refiere a “las escrituras públicas
de modificación de préstamos hipotecarios”, como no puede ser de otro modo; en
cambio, el precepto que ahora se comenta contempla novaciones, como mínimo
modificativas, sin atender a ese pequeño detalle formal. En todo caso, la parte
que inste la formalización en escritura pública de la novación del contrato,
será quien deba correr con los gastos, quedando exentos de la cuota gradual del
IAJD dichas escrituras, ex art. 8. 2.6. Los
efectos de la novación. El legislador hace un
esfuerzo para esclarecer qué consecuencias jurídicas desde la óptica registral
tendrá la novación producida como consecuencia de la aplicación del CBP. Alude en este sentido a que “tendrá
los efectos previstos en el art. 4.3 de la Ley 2/1994”. Debe recordarse que el
precepto al que alude fue incorporado a aquella norma merced al art. 13 de la
Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas
del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y
el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria,
con la pretensión “de solucionar los problemas de refinanciación a los que se
enfrentan los ciudadanos y las entidades financieras, facilitando la
reestructuración de las deudas, ajustándolas a las necesidades de las familias,
sin necesidad de cancelar la hipoteca y de constituir otra nueva”. El 4.2 de la Ley 2/1994
determina las circunstancias a las que puede referirse la modificación:
ampliación o reducción de capital, alteración de plazo, las condiciones del tipo
de interés, método o sistema de amortización u otras condiciones financieras, la
prestación o modificación de las garantías personales. Precisamente las medidas
que se plantean en ese CBP están referidas a aspectos de esas circunstancias. Desde la entrada en vigor
de esa Ley 41/2007 se ha producido un importante debate doctrinal sobre el
alcance que tiene el apartado 3º de este artículo 4 al que remite el precepto
que ahora se comenta, cifrado en determinar cuándo entra en juego la excepción
que establece la alteración o pérdida del rango hipotecario cuando se produzca
alguna de esas modificaciones, siendo la postura mayoritaria la que entiende que
tendrá lugar esa alteración o pérdida cuando se produzca una ampliación de la
responsabilidad hipotecaria o cuando se amplía dentro del máximo inscrito y
simultáneamente se amplía el plazo. Quizá no hubiera sido una mala idea que,
dado que se pretendía aplicar aquella norma, se hubiera aprovechado la
circunstancia para modificar la redacción actual que resulta tan debatida. 3. El
contenido del CBP. En el Anexo se
contemplan tres tipos de medidas que la entidad que se haya sometido
voluntariamente al mismo quedará obligada, cuando menos, a estudiar, porque los
términos de la norma resultan claros. Así, respecto de las medidas previas, los
deudores “podrán solicitar y obtener”; en el supuesto de las medidas
sustitutivas de la ejecución hipotecaria, “la entidad estará obligada a aceptar
la entrega”; por el contrario, en el caso de las medidas complementarias, “la
entidad tendrá facultad para aceptar o rechazar”. 3.1.
Reestructuración de deudas hipotecarias. Tildadas como “medidas
previas a la ejecución”, plantea la posibilidad de que se proceda a
reestructurar la deuda hipotecaria con la pretensión de que resulte viable a
medio y largo plazo. Ahora bien, para que
pueda plantearse esta primera fase, deben concurrir dos circunstancias: a) Debe tratarse de un
deudor que se halle en el umbral de exclusión. b) Si se ha iniciado
el procedimiento de ejecución, no puede haberse producido el anuncio de la
subasta. Presenta su solicitud
y la entidad tiene un plazo de 1 mes para ofrecer y notificar un plan de
restructuración donde se concreten las consecuencias financieras de las medidas
que, como mínimo para la entidad, serán las siguientes:
-
Durante un plazo de 4 años el deudor dejará de devolver capital, procediendo
sólo la amortización de los intereses remuneratorios.
-
Ampliación del plazo de amortización del préstamo hasta 40 años, computados
desde la fecha de concesión del mismo.
-
Los intereses remuneratorios a satisfacer durante esos 4 años de carencia de la
amortización de capital tendrán como tipo de interés el Euribor + 0,25%. Junto a ellas, de
manera adicional, la entidad podrá ofrecer potestativamente la reunificación de
las deudas que haya contraído el deudor. Por otra parte, en el
supuesto de que como consecuencia de la efectividad del plan de reestructuración
o por venir a mejor fortuna, el deudor pudiera proceder a realizar una
amortización anticipada de la deuda en los 10 años posteriores a la aprobación
del plan, ello no tendrá costes de compensación para él. Esa previsión sólo
tiene sentido para aquellas hipotecas que se constituyeron con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 41/2007, puesto que su art. 7 prohíbe el cobro de
tales comisiones para las posteriores, aunque también es cierto que su art. 8
“crea” las comisiones por desistimiento respecto de las que nada dice la norma
que comentamos. En todo caso, en el
documento en que se detalle ese plan de restructuración deberá advertirse, si
fuera el supuesto, que se trata de un plan inviable y, en tal caso, que el
deudor tiene la posibilidad de solicitar las medidas complementarias. He de
confesar que no alcanzo a comprender el sentido de este apartado c) del nº 1 del
CBP. ¿Qué sentido tiene que la entidad ofrezca un plan de reestructuración si es
inviable? ¿Acaso se trata simplemente de una manera de dilatar en el tiempo la
dación en pago que aparece como último recurso? Se me podrá decir que el deudor
a quien se le ofrezca ese plan tiene la posibilidad de aceptarlo, pero no es
menos cierto que ese deudor que está en una situación límite preferirá acudir
directamente a la dación en pago aunque suponga perder su patrimonio
inmobiliario. 3.2. Solicitud
de una quita. Sí y sólo si la
refinanciación resulta inviable, el deudor podrá solicitar una quita en el
capital pendiente de amortización, que la entidad podrá aceptar o rechazar en el
plazo de un mes desde que quede acreditada la inviabilidad del plan. Esa solicitud de quita
podrá ser realizada por hasta tres grupos de deudores:
-
Deudor al que el plan de restructuración ofrecido resulte inviable. El concepto
de “plan de restructuración inviable” viene definido por el segundo párrafo del
2.a) del Anexo: aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al
60% de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad
familiar. Hay que darse cuenta que la inviabilidad del plan exige la
concurrencia del mismo requisito que se contempla para entender que se trata de
un deudor situado en el umbral de exclusión del art. 2.
-
Deudor hipotecario incurso en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que
ya se ha producido el anuncio de subasta, al que no se le ha podido ofrecer el
plan de reestructuración al impedirlo el 1.a), segundo párrafo del Anexo.
-
Los deudores que no pueden optar a la dación en pago por presentar la vivienda
cargas posteriores a la hipoteca que se pretende extinguir. Ciertamente resulta
un contrasentido que se plantee que esos sujetos puedan optar a esa quita cuando
se trata de una posibilidad que queda al arbitrio de la entidad y se haga
teniendo en cuenta que la posible dación en pago se contempla como una medida
sustitutiva de la ejecución, pero siempre posterior a esa solicitud de quita. A la hora de plantear
esa posible quita, la norma ofrece a la entidad tres métodos de cálculo
alternativos y que, como venimos insistiendo, no suponen que la entidad quede
obligada a concederla:
-
Reducción de la deuda existente en un 25%.
-
Reducir de manera a equivalente a la diferencia entre el capital amortizado y el
que guarde con el total prestado la misma proporción que el número de cuotas
satisfechas sobre el total de las debidas.
-
Reducción que equivalga a la mitad de la diferencia existente entre el valor
actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de
tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido. 3.3. Dación en
pago de la vivienda habitual. Se trata sin duda de
la medida que resulta más llamativa y sobre la que existen opiniones
encontradas: organizaciones internacionales, las asociaciones de consumidores y
algunos colectivos de afectados son absolutamente favorables, mientras que,
además de los bancos que ni quieren oír hablar de ella, la doctrina entiende que
supone una alteración de las reglas del juego. Ahora bien, hay que
analizar los términos que maneja la norma porque lo que
a priori podía entenderse como una
alternativa a tener en cuenta seguramente se ve abonada a plantearse sólo en
casos excepcionales. Hay que aludir, en
primer lugar, a la exigencia de unas condiciones que resultan necesarias para
que se pueda plantear esa medida sustitutiva: a) Que no haya
resultado viable el plan de reestructuración y que la entidad haya rechazado la
quita solicitada. b) Que en el
procedimiento de ejecución no se haya anunciado la subasta. c) Que la vivienda no
esté gravada con cargas posteriores. Se trata de una condición que reducirá
todavía más el número de posibles candidatos, porque es bastante frecuente que
los deudores en dificultades no sólo hayan dejado de satisfacer la deuda que se
ejecuta, sino también otras, por lo que es probable que existan embargos
anotados con posterioridad a la hipoteca. En cualquier caso, se ha dicho
-seguramente con razón- que lo que pretende el legislador es evitar que el
acreedor no sólo tenga que dar carta de pago por toda la deuda sino que además
tenga que quedarse con una finca que esté gravada a favor de un tercero. Si concurren los
requisitos antedichos la entidad queda obligada a aceptar la entrega del bien
hipotecado, pudiendo decidir la acreedora que la entrega se haga a ella o a un
tercero que ésta designe. Esa dación en pago
determina la cancelación total de la deuda garantizada y las responsabilidades
personales que el deudor o terceros hubieran contraído frente a la entidad en
garantía del cumplimiento de aquella obligación pecuniaria. Recoge el Anexo la
posibilidad, que se regula en la Disposición Adicional Única y a cuyo comentario
me remito, de que el deudor que realiza la dación pueda permanecer en la
vivienda en régimen de arrendamiento: se producirá una alteración del concepto
posesorio que ostenta, puesto que hasta ese momento era poseedor en concepto de
dueño y desde la dación pasará a ser un poseedor en concepto de arrendatario.
Potestativamente plantea la norma la posibilidad de que la entidad pacte con el
deudor la cesión de una parte de la plusvalía que pudiera obtenerse por la
enajenación de la vivienda, como compensación por la colaboración que pudiera
prestar ese deudor. Dicho de otra manera, se prima al que fue propietario de la
vivienda que busca un comprador para con el producto de la venta satisfacer la
deuda del Banco en mayor o menor medida, teniendo en cuenta que esas gestiones
las realiza ya no siendo propietario sino simple inquilino.
VII.- ART. 6. SEGUIMIENTO
DEL CUMPLIMIENTO DEL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS
Pedro A. Munar Bernat
Catedrático de Derecho civil de la Universidad de las Islas Baleares
Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
COMENTARIO[1]
Este artículo tiene por objeto exclusivo ordenar la constitución y el
funcionamiento de la Comisión de Control del CBP.
Es un lugar común afirmar que en todos aquellos supuestos en que existen códigos
de conducta, códigos éticos o códigos de buenas prácticas la clave para valorar
su eficacia es la existencia de un órgano que controle su aplicación y que, en
su caso, adopte las medidas pertinentes para que sea sentido como obligatorio
para los sujetos que están vinculados al mismo.
La norma establece de forma extraordinariamente minuciosa todos los aspectos de
índole formal de esa Comisión de Control aunque, como siempre, la cuestión que
queda en el aire, que sólo el tiempo permitirá resolver, es si resulta eficaz.
1. Integrantes.
El apartado 2 establece la composición de la Comisión de Control[2].
Se trata de un organismo compuesto por 4 miembros:
-
Presidente, nombrado por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la
Empresa, que tiene voto de calidad.
-
Vocal nombrado por la Asociación Hipotecaria Española.
-
Vocal nombrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
-
Secretario, que es nombrado por el BE.
Se echa de menos la presencia de algún integrante que pueda representar a los
destinatarios del CBP, es decir, alguien que pueda hacerse eco de la valoración
que por parte de los deudores o, con carácter más general, de los consumidores.
En este sentido, vale la pena recordar que el art. 37 de la Ley de Competencia
Desleal cuando alude al fomento Códigos de conducta para elevar el nivel de
protección de los consumidores añade una coletilla de la mayor relevancia:
“garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de los
consumidores”.
2. Normas de funcionamiento.
La Comisión es soberana para establecer sus propias normas de actuación y
régimen de convocatoria.
3. Convocatoria y requisitos para la válida constitución.
Se convocará por el Presidente cuando lo estime pertinente o a instancia de dos
de los integrantes de la misma.
Para su valida constitución deben estar presentes tres de sus integrantes,
siendo necesaria la presencia del Presidente.
4. Régimen de adopción de acuerdos.
Las decisiones deben adoptarse por “mayoría de sus miembros”. Hay que entender
que exigirá por tanto el voto favorable de dos de ellos, siempre y cuando lo
haga el Presidente que ostenta voto de calidad; en caso de que no se cuente con
el voto favorable del Presidente será necesario que los tres restantes miembros
voten a favor para conformar la mayoría que exige el art. 6.3.
5. Funciones de la Comisión de Control.
Según el art. 6.4 compete a la Comisión:
-
La recepción y evaluación de la información que le traslade el BE.
-
La publicación de un informe semestral donde evalúe el grado de cumplimiento del
CBP.
-
La elaboración del modelo normalizado de declaración responsable que recoge el
art. 2 g).
Hay que señalar que, con carácter general, el apartado 1 del artículo comienza
advirtiendo que “supervisará el cumplimiento”. Lógicamente para esa labor de
supervisión parte de la base de la información que le traslade el BE, pero sin
que se sepa qué consecuencias pueda tener esa labor supervisora, dado que no
creo que se refieran a ella las reclamaciones a que se alude en el art. 6.6,
sobre las que más tarde aludiré[3].
6. La información que deben facilitar las entidades adheridas.
Establece la norma que cada trimestre todas las entidades adheridas deben
remitir al Banco de España una información bastante prolija respecto de la
aplicación del CBP.
-
Número, volumen y características de las operaciones solicitadas, de las que se
han ejecutado y de las que se han denegado.
-
Las reclamaciones tramitadas. Me parece un sinsentido que quien deba facilitar
esa información al Banco de España sean las entidades, cuando precisamente esas
reclamaciones se han formulado ante aquella institución.
7. El régimen de reclamaciones ante el Banco de España.
El art. 6.6, como acabo de comentar, prevé la posibilidad de formular
reclamaciones ante el BE por el “presunto incumplimiento” del CBP por las
entidades; advirtiendo que el tratamiento de dichas reclamaciones será el mismo
que el resto que tramita y resuelve el BE. Llama la atención que se remita al régimen de reclamaciones ante el BE si se tiene en cuenta la demoledora valoración que realiza la Oficina del Defensor del Pueblo en 2012: “Esta Institución ha insistido en la insuficiencia de la actuación del Banco de España y, en concreto, del Servicio de Reclamaciones, para cumplir las funciones asignadas por las normas de solución de conflictos entre los particulares y las entidades financieras; siendo dicho servicio inoperante para el cumplimiento de su finalidad tutelar, creando expectativas en los usuarios que no se cumplen y una pérdida de tiempo para aquellos que instan su intervención puesto que se ven defraudados en sus expectativas”[4]. Hay que convenir que esa valoración debe ser compartida si tenemos en cuenta que ese servicio carece de funciones ejecutivas y ejecutorias, sin que las actuaciones e informes que emite tengan la consideración de actos administrativos, no siendo susceptibles de recurso alguno. Reproduzco a continuación el Comentario que hace la Memoria de 2010 del Servicio de Reclamaciones: “Si el informe emitido por el Servicio de Reclamaciones es favorable al reclamante, la entidad cuenta con un plazo de un mes para rectificar su actuación y ponerlo en conocimiento del Servicio de Reclamaciones, junto con la oportuna justificación documental. Una vez transcurrido dicho plazo, se procede al archivo de la reclamación, dejando constancia de si la entidad ha optado por rectificar o no. Para considerar que la entidad ha rectificado su actuación respecto a su cliente, se requiere de esta algún tipo de actuación concreta, en la que el Servicio pueda basarse para emitir un dictamen. El informe emitido por el Servicio de Reclamaciones no tiene carácter vinculante, por lo que las entidades, en el caso de resolución favorable al reclamante, no están obligadas a rectificar o corregir su actuación”[5].
Como se puede concluir
de todo lo expuesto, esa pretendida “amenaza” para las entidades que no actúen
conforme al CBP al que se adhieren queda en papel mojado. Hay que recordar que
el art. 5 afirma que “serán de obligada aplicación”, lo que permite entender que
cabe reclamar ante los tribunales en el supuesto de que no se hiciera. Ahora
bien, el cauce para esa reclamación puede ser variado; por una parte, atendido
el hecho de que la adhesión al CBP comporta una oferta pública se podría
entender que se trata de un incumplimiento de una oferta vinculante puesto que
al haberse adherido al CBP ha generado una expectativa en el deudor que no se
cumple; por otra, como ya advertía al comentar el art. 5 decía, algunas voces
aluden a la posible responsabilidad por publicidad engañosa en caso de no actuar
conforme a los códigos de conducta o de buenas prácticas. No hay que olvidar que
en el marco de esos “presuntos incumplimientos” no quedan incluidas sólo las
conductas que frontalmente choquen con las normas recogidas en el CBP sino que
también lo son aquellas decisiones que pueda tomar la entidad. Me refiero, por
ejemplo, a aquellos supuestos en que la entidad concluye que el deudor no queda
incluido en ese concepto del umbral de exclusión o que la vivienda no entra en
los parámetros de valoración que permitan su inclusión en el mismo, o que las
consecuencias de la reestructuración no suponen el 60% de los ingresos de la
unidad familiar. Ante tal decisión de la entidad que impide acceder a las
ventajas, unas u otras, de la norma, ¿qué alternativa tiene el deudor?; ¿a quién
podrá recurrir contra esa decisión contraria a sus intereses?
VIII.- ART. 7. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN INDEBIDA POR EL DEUDOR DE
LAS MEDIDAS PARA LA REESTRUCTURACIÓN DE LA DEUDA HIPOTECARIA INMOBILIARIA
Pedro A. Munar Bernat
Catedrático de Derecho civil de la Universidad de las Islas Baleares
Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
COMENTARIO[21]
1. La responsabilidad del deudor.
Este precepto de manera rotunda tipifica las conductas que, siendo realizadas
por el deudor, determinan el nacimiento de una responsabilidad que se configura
como una deuda de suma de dinero.
Llama la atención el distinto tratamiento que el art. 6 ofrece cuando la parte
que incumple el CBP es la entidad bancaria o crediticia (una simple reclamación
ante el Banco de España con la eficacia mínima que tiene y que hemos comentado
al hilo de aquel precepto) y el que otorga este artículo 7 cuando es el deudor
hipotecario quien incumple el CBP o se aprovecha de alguna medida de
flexibilización de la deuda.
Si partimos de la premisa de que entre ambas partes existe una relación
contractual que merced a las reglas de este RDL 6/2012 ha sido alterada mediante
esa novación modificativa analizada en el art. 5, no parece que tenga mucho
sentido que el incumplimiento contractual de una u otra parte tengan unas
consecuencias radicalmente distintas.
Al comentar el art. 6 aludía a la posibilidad, no prevista explícitamente por la
norma, de que cuando la entidad bancaria no aplique las reglas del CBP se pueda
demandar por incumplimiento contractual o por publicidad engañosa, pero sin que
aquel precepto ofrezca pautas para calcular los posibles daños y perjuicios que
ello reporta.
Por el contrario, este artículo sí cuantifica
el contenido mínimo que podrá tener la indemnización de daños y perjuicios a
reclamar por la entidad, al margen de otras responsabilidades en que se pudiera
incurrir. Es cierto que se trata de una medida adecuada para evitar que algún
deudor pueda aprovecharse indebidamente de esas medidas de protección
extraordinarias, pero no lo es menos que hubiera sido deseable que se hubiera
medido por el mismo rasero a la otra parte del contrato que haya impedido su
novación o no haya procedido a la modificación del mismo en términos que
pudieran beneficiar al deudor, en cuyo caso sería también posible cuantificar
esos daños y perjuicios en los beneficios que ha dejado de obtener al no
aplicarse esas medidas.
2. Actuaciones que generan la responsabilidad del deudor.
Los supuestos de hecho generadores de la responsabilidad del deudor son dos:
a) Haberse aprovechado de los beneficios que ofrece la norma sin concurrir en él
las condiciones que exige el art. 3.
Aunque es materia que se habrá analizado al
comentar el art. 3, hay que pensar que lo que habrá sucedido es que el deudor ha
falseado la declaración responsable del apartado g) del art. 3.2, modelo de la
cual no me consta que haya sido ni confeccionada ni aprobada por la Comisión de
Control[22].
En concreto, las ventajas de las que se ha podido aprovechar aparecen enumeradas
en el apartado 1.
-
Si se ha
beneficiado de las medidas de reestructuración que prevé la norma al margen del
CBP: moderación de los intereses moratorios ex art. 4; exención de la cuota
gradual del IAJD, ex art. 8; exención del IRPF por incremento patrimonial, ex
art. 10; bonificación de los derechos arancelarios notariales y registrales, ex
art. 11; ayuda al inquilino, ex art. 14.
-
Si se ha
beneficiado del CBP: se ha reestructurado su deuda; se le ha realizado una quita
de su deuda, ha hecho dación en pago de la vivienda.
b) Quien se sitúa o se mantiene en el umbral de exclusión con la finalidad de
obtener la aplicación de la norma.
Ciertamente se trata de un supuesto que resulta difícil de entender. Supone nada
menos que el deudor busca de intento mantenerse él y todos los integrantes de la
unidad familiar sin contrato laboral y sin obtener rentas de ninguna clase.
Dicho de otro modo, que se mantiene obteniendo ingresos en situaciones de
economía sumergida. Ciertamente el aprovechamiento de los beneficios que ofrece
el CPB puede resultar ventajoso, pero no hasta el punto de que alguien desee
situarse o mantenerse en las condiciones tan terribles que comporta el umbral de
exclusión.
En esta hipótesis a quien le corresponde demostrar esta circunstancia es a la
entidad.
3. Cuantificación de la indemnización a satisfacer.
El apartado 2 del artículo establece el contenido mínimo de la indemnización a
satisfacer por el deudor: el beneficio indebidamente obtenido por la aplicación
de la norma, es decir, los intereses que ha dejado de pagar, el capital que ha
dejado de amortizar, los impuestos que no ha tenido que satisfacer, y aquellos
gastos que se han devengado para la otra parte y que ahora tiene derecho a
recuperar. Naturalmente este deudor debe ser calificado como de mala fe por lo que, en aplicación del art. 1107.2 CC, entiendo que se le podrán reclamar todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.
IX.- ART. 8. EXENCIÓN IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Iñigo Mateo y Villa Registrador de la propiedad
Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos
COMENTARIO[1]
El RD-ley regula en su Cap. III las medidas fiscales tendentes, según su EM, a “la
protección del deudor hipotecario […] en consonancia con el derecho a disfrutar
de una vivienda digna y adecuada”
mediante “la restructuración de la deuda hipotecaria de quienes
padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la
flexibilización de la ejecución de la garantía real”.
Para lograr este fin, promueve
tres tipos de medidas, a saber: i) la reestructuración “viable” de la deuda,
aplicando una i.a) carencia a la devolución del capital prestado, una i.b)
reducción temporal del tipo de interés a satisfacer y, por último, i.c) la
ampliación del plazo de amortización; para el caso de que la medida anterior no
surtiera efecto, ii) las partes podrán acordar una quita sobre el conjunto de su
deuda; y, por último iii) “si ninguna de las dos medidas anteriores logra
reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su
viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades
deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo
de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su
vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible”[2].
El RD-ley, por tanto, centra su atención en la novación de la relación de préstamo hipotecario que resulta imposible de cumplir por parte de deudor frente a la entidad prestamista correspondiente. Para ello, propone la novación de las condiciones de pago del principal consistiendo esta misma novación en una suspensión (carencia) o ampliación del plazo de pago y en una novación de los intereses de la deuda. Nótese que la concesión de una carencia para el pago del principal o la reducción del importe mensual que haya de abonarse por principal, tiene un efecto automático sobre los intereses: cuanto mayor sea el plazo de duración del préstamo, mayor será la cantidad de intereses que hayan de abonarse a la entidad prestamista.
En todo caso, todas estas
operaciones novatorias han de pasar por varios consentimientos sucesivos de las
entidades prestamistas (entidades de crédito en prácticamente la totalidad de
los casos). Efectivamente, en primer lugar, porque las entidades de crédito han
de aceptar el denominado pomposamente como
Código de buenas prácticas y, en segundo, porque la entidad de crédito ha de
aceptar el plan de reestructuración que se pudiera plantear en torno a la deuda.
Por tanto, el poder de decisión
sobre la eficacia del RD-ley, lejos de ser de obligado y general cumplimiento,
queda completamente al albur de las entidades de crédito y se dirige,
fundamentalmente, al pago de la deuda y no tanto a evitar la situación de
exclusión del ciudadano.
No corresponde
aquí centrarse en la idoneidad de las medidas tomadas para lograr el fin
propuesto por el gobierno de
En todo caso,
aprovecharemos para señalar sumariamente tres cuestiones i) que la
restructuración de la deuda no parece posible atendiendo a los requisitos
económicos exigidos al deudor, a su unidad familiar y a los posibles codeudores,
impuestos en el art. 3 RD-ley, a cuyo comentario nos remitimos; ii) la segunda
finalidad perseguida por el gobierno de
Ya señalamos al estudiar el art.
3 RD-ley cómo esta norma parece más orientada a arruinar al deudor obligándole a
cumplir enteramente con la relación de préstamo garantizado con hipoteca a la
que se comprometió de suerte que habrá de enajenar todos sus activos (del
deudor), de su cónyuge e hijos y, por último, de los codeudores, con el fin de
pagar a deuda y, posteriormente, a lograr que sus ingresos no excedan del
sesenta por ciento de la cuota hipotecaria para acogerse finalmente al RD-ley.
En nuestra
opinión, el RD-ley debería haberse dirigido no tanto a la reestructuración de la
relación de préstamo (esto es, a su novación) como a su extinción de manera que
se diera por concluida la relación obligatoria entre el deudor y la entidad de
crédito. Bien es cierto que autores con gran autoridad como es el caso de
Stiglitz han defendido en su obra
Caída libre, la necesidad de orientar
las medidas sociales en el sentido en el que lo hace el mismo RD-ley:
reestructurar la deuda, posponer el pago del principal, aumentar el plazo de
amortización[3].
Pero el
planteamiento de este autor soslaya el problema principal y coadyuva al
mantenimiento de la situación de depresión del motor último de la economía que
no son otros que los consumidores además de colocar en una situación de
sometimiento permanente a los deudores frente a sus todopoderosos acreedores
financieros. Y, aunque excede notablemente del ámbito del presente trabajo, la
extinción de las relaciones jurídicas que vinculan al ciudadano con la entidad
de crédito pueden apoyarse en argumentos jurídicos tales como el cambio radical
de las circunstancias materiales que dieron lugar al acuerdo de préstamo y su
correspondiente garantía hipotecaria (rebus
sic stantibus) máxime cuando la actividad de una de las partes ha modificado
la situación del mismo mercado al que el activo sobre el que se prestó se
refiere.
Las medidas de reestructuración
de la deuda en los términos expuestos y de flexibilización de la ejecución de la
garantía se acompañan por el RD-ley de cuatro medidas de naturaleza fiscal
reguladas en los arts. 8-11 RD-ley, correspondientes al Cap. III relativos a dos
impuestos
¾el
ITPAJD en su modalidad de AJD y el IRPF (arts. 8 y 10)¾, a la
ampliación de los considerados como sujetos pasivos en relación con el Impuesto
sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (art. 9
RD-ley) y, por último, al arancel notarial y registral (art. 11 RD-ley).
El texto del art. 8 RD-ley dice
como sigue:
Artículo 8.
Modificación del texto refundido de
Su correlativo
en derecho foral navarro ha sido aprobado por el art. 2 de
El art. 45 del
RDL
1/1993, de 24 de septiembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de
Recuérdese que la exención es diferente a la no sujeción. Por la segunda, no ha
de presentarse siquiera declaración de liquidación del impuesto; por la primera,
ha de presentarse liquidación aunque su cuota será cero. La falta de
presentación de la liquidación en los supuestos de exención, aunque no haya de
pagarse importe alguno, es sancionable.
La modificación operada por el RD-ley implica la alteración de un artículo
general aplicable a los tres impuestos. Pero, en realidad, la reforma afecta
únicamente a la cuota gradual del AJD. Ésta ha de relacionarse necesariamente
con los dos impuestos siguientes: el ITP y el AJD. La entidad de crédito, como
empresa que es, está sujeta al IVA con el que el ITP guarda una gran relación
puesto que ambos tributos gravan operaciones del tráfico jurídico con la
siguiente diferencia: el IVA abarca el tráfico empresarial o profesional y el
ITP tiene como finalidad el tráfico en general, concretado en operaciones entre
particulares no empresarios o profesionales[5].
Procede abordar ahora el AJD. En lo que aquí interesa, este gravamen sujeta los
negocios jurídicos realizados en documentos notariales (art.
27.1.a LITPAJD) y podrá satisfacerse en cuota variable o fija, según que el
documento tenga o no por objeto cosa valuable (art. 27.2 LITPAJD).
En el caso de las reestructuraciones de préstamos y créditos hipotecarios la
tributación se realiza por el AJD (cuota gradual), impuesto que es compatible
con el de IVA pero incompatible con el ITP en su versión de transmisiones
onerosas. El citado art. 8 RD-ley declara exentas de la cuota gradual las
operaciones a que se refiera el RD-ley y que, en lo que aquí interesa, no son
otras que las de novación de préstamos y créditos hipotecarios (vid art. 4 y
Anexo RD-ley).
En cuanto a los préstamos
hipotecarios, su novación de plazo, modo de amortización o de interés resultaba
exenta en la modalidad gradual del AJD de conformidad con el
art. 7
Ley 2/1994, de 30 de marzo,
sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios siempre que i)
no se aporten nuevas garantías como una fianza y su constitución (de esta nueva
garantía) no estuviera expresamente contemplada en la escritura novada y ii) si
como consecuencia de la novación el banco no cambiara rango hipotecario siempre
que no se hubiera hecho mención en la escritura novada. Por ello, la virtualidad
de la “nueva” exención es, en este aspecto, nula.
En cuanto a la exención de los
créditos hipotecarios, es cierto que ha existido polémica al respecto por cuanto
que la ley no los menciona expresamente como exentos por lo que se ha planteado
la posibilidad de girar la liquidación del 0,5% del tipo estatal más el
autonómica (generalmente por otro 0,5%) por la cuota gradual del AJD en tales
casos. El RD-ley viene a disipar toda duda al respecto eliminado tal cuota.
Ahora bien, ¿cuántas viviendas se adquieren por medio de un crédito hipotecario
y no por un préstamo hipotecario? Los casos son verdaderamente excepcionales no
sólo por el número de operaciones que quien suscribe el presente trabajo ha
recibido en sus diferentes destinos sino, además, porque son pocas las entidades
que ofrecen este producto a los particulares. El crédito garantizado con
hipoteca es un producto pensado para las empresas y no para los particulares que
desde un principio conocen la cantidad que van a precisar.
La conclusión es que la norma
contiene una novedad en materia de créditos hipotecarios, prácticamente
inaplicable, pero no en la operación más usada habitualmente, que es la de
préstamo hipotecario en la que esta exención ya existía.
¿Quid
si en las escrituras de novación en el sentido del RD-ley se incluye una
operación no contemplada como, por ejemplo, la mejora de rango de la hipoteca o
la mejora de las garantías? Pese a que el art. 5.8 RD-ley señala que “las
entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las
previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los
comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del
Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo”, puede entenderse que
dicho carácter potestativo no afecta, en modo alguno, a cuestiones de derecho
público como es la materia tributaria sino que limita sus efectos a la esfera
patrimonial particular de los contratantes en el marco del
art. 1.255 CC.
Por ello, las exenciones de la cuota gradual del AJD no se aplicarán a las
operaciones no contempladas en el RD-ley, lo que se apoya en el carácter
restrictivo del art. 4 RD-ley. Puede, no obstante, defenderse la postura
contraria argumentando que si el RD-ley permite la ampliación de sus efectos
cuando las partes lo consientan, esta ampliación debe verse igualmente afectada
por los beneficios del propio RD-ley. Y la finalidad de beneficio social
aparentemente perseguida por la norma permite fácilmente esta interpretación
extensiva. Nosotros somos de esta última opinión.
El legislador pudo plantearse
reformas fiscales más ambiciosas en el sentido de permitir a entidad y
particular obtener la inscripción de su novación
reduciendo los requisitos formales
o extender expresamente los beneficios fiscales a cualesquiera operaciones
realizadas por las personas en el declarado como umbral de exclusión o exigir la
eliminación de cualquier tipo de comisión bancaria antes de llegar a la
situación de exclusión. Nótese cómo los gastos generados por la operación de
novación (especialmente la
comisión bancaria,
escritura, la gestoría
y la
inscripción registral) correrán a cargo de
quien los solicite (art. 5.4 RD-ley) por lo que es fácilmente imaginable saber
quién los satisfará. Será suficiente con que la entidad adherida inste al
prestatario-consumidor a firmar un pliego prefabricado de condiciones generales
en el que se indique que éste solicita la aplicación del RD-ley. En todo caso, y
con ánimo de aliviar la angustiosa situación del prestatario, podría compelerse
a la entidad de crédito a asumir una parte de los gastos proporcional a sus
posibilidades económicas o a la responsabilidad en el fallo de la operación de
préstamo inicialmente realizada y que ahora se pretende novar.
X.- ART. 9. EXENCIÓN IMPUESTO
PLUSVALÍA
Iñigo Mateo y Villa Registrador de la propiedad
Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos
COMENTARIO[1]
Este artículo
constituye la segunda de las medidas fiscales ofrecidas por el RD-ley. Si la
anterior (art. 8 RD-ley) se refería a la exención en el pago del AJD, ésta
se centra en
La medida, pues, queda
limitada a este impuesto y no se aplica ni al Impuesto de bienes inmuebles (subsecc.
II, arts. 60-77) ni al
Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (subsecc. V, arts.
100-103). Dichos impuestos gravan la propiedad que ahora se pretende salvar
para evitar el riesgo de exclusión.
Así, “el Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter
real que grava el valor de los bienes inmuebles” (art. 60) cuyo hecho
imponible es, entre otros, la titularidad del derecho de propiedad sobre un
bien inmueble rústico, urbano o de características especiales (art. 61.1.d).
Y el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras “es un tributo
indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro
del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la
que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o
urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija
presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que
la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al
ayuntamiento de la imposición” (art. 100.1) y del que ya están exentas
determinadas instituciones (art. 100.2).
En cuanto al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de
Naturaleza Urbana, se regula en los arts. 104-110 y se define por ser “un
tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten […] [los]
terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la
propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o
transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre
los referidos terrenos” (art. 104.1).
La no sujeción del impuesto se produce, entre otros, para los siguientes
casos:
No quedan, pues, exentas
las daciones en pago que se hagan al banco para extinguir el préstamo con
garantía hipotecaria. ¿Quién ha de pagar en este caso el impuesto? El
enajenante que hubiera visto incrementado el valor de su propiedad desde que
la adquirió hasta que la enajenó, obligada por el impago de la deuda
garantizada, lo que supone una carga más sobre las espaldas del deudor en
peligro de exclusión. Ahora bien esta situación se corrige a partir del
RD-ley por el que “tendrá
la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que
adquiera el inmueble, sin que el
sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones
tributarias satisfechas”,
esto es, sin que la entidad de crédito pueda incluir en el pliego de
condiciones generales que haga firmar al deudor en riesgo de exclusión
ninguna disposición en este sentido. Para el caso de que se incluyera una
cláusula semejante, el notario autorizante deberá denegar la elevación a
escritura pública de la escritura y, para el caso de que la hubiere elevado
a público y se presentara para su inscripción en el registro de la
propiedad, el registrador calificará negativamente la totalidad del título
público presentado de conformidad con la legislación en materia de consumo[2].
¿Cómo hemos de valorar este artículo RD-ley? De manera positiva pero
insuficiente. Por una parte, es positivo que el legislador descargue los
hombros patrimoniales del deudor en riesgo de exclusión del pago de la
plusvalía desviando su responsabilidad a la entidad de crédito que adquiere
el inmueble. Pero no es tan positivo que no renuncie, puramente, al cobro
del impuesto. Téngase en cuenta que la entidad de crédito, a la hora de
aceptar la dación en pago por la deuda pendiente, tendrá en cuenta el
importe de este impuesto para hacer sus respectivos cálculos. Por otra
parte, y como ya apuntamos el Estado no renuncia a la exacción ni al cobro
de cada uno de los tributos municipales reconocidos (IBI, Construcciones,
Instalaciones y Obras y, por último, Plusvalía), dos de los cuales recaen,
indefectiblemente, sobre los hombros del deudor, que al importe de la deuda
garantizada con hipoteca sobre su vivienda habitual debe sumar ahora el de
los tributos debidos.
XI.- ART. 10. EXENCIÓN
DE LAS GANANCIAS PATRIMONIALES
Iñigo Mateo y Villa Registrador de la propiedad
Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos
COMENTARIO[1]
Tercera de las medidas de naturaleza fiscal prevista por el RD-ley, frente a las anteriores dirigidas al beneficio de la operación en sí misma considerada (Plusvalía y AJD), ésta se dirige al beneficio que eventualmente hubiera obtenido el deudor en riesgo de exclusión con ocasión de la enajenación de la vivienda para satisfacer el pago de la deuda Recuérdese que la dación en pago es el último de los recursos, tras la novación y la quita, que se ofrecen al deudor para facilitar la liquidación de la deuda y operación a la que se refieren tres de las cuatro medidas fiscales del RD-ley (más concretamente, arts. 9-11) y que materialmente se desarrolla en el Anexo III RD-ley. Por éste, la entidad de crédito debe aceptar, aunque en realidad todo el procedimiento queda bajo el control del prestamista, la dación en pago. Esta medida está dirigida a no gravar aún más el patrimonio del deudor para el caso de que resulte una ganancia patrimonial de la dación de la vivienda. No queda, sn embargo, claro cómo es posible la obtención de una ganancia patrimonial cuando la dación en pago se dirige a la liquidación de una deuda a cambio de la entrega de un activo y en este caso concreto, del activo en el que se invirtió el dinero adeudado. A mayor abundamiento, si se daciona la vivienda habitual es porque ésta no vale siquiera el precio de lo prestado (y mucho menos si se agrega el importe de los intereses de lo prestado) de manera que no sólo es que no vaya a obtenerse un beneficio por parte del deudor dacionante sino que éste no es posible, al tiempo de la dación, para el acreedor dacionatario. Por ello, la aplicabilidad de esta norma resulta imposible.
XII.- ART. 11.
BONIFICACIONES ARANCELARIAS
Iñigo Mateo y Villa Registrador de la propiedad
Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos
COMENTARIO[1]
Última de las medidas denominadas como
fiscales en el marco del RD-ley, en realidad supone una reducción de los
aranceles que no constituyen materia fiscal puesto que se destinan al pago
del servicio notarial y registral en un sentido material (esto es, recursos
humanos, materiales y tecnológicos proporcionados por los notarios y
registradores y al servicio de todos los ciudadanos) y, por otra, en un
sentido jurídico (en el caso de notarios, la elevación a instrumento público
que es uno de los títulos inscribibles en el registro de la propiedad a
tenor del art. 3 LH y, en el caso de los registradores, a la rotura de la
reivindicatoria por medio de la inscripción con el correlativo aseguramiento
de las titularidades dominicales)[2].
Por ello, ésta no debe ser considerada como una medida fiscal sino de
obligada reducción de las prestaciones recibidas por los notarios y
registradores en la realización de sus servicios. ¿A quién beneficia esta
reducción del arancel? Al adquirente del derecho que es el obligado a
satisfacer la cuantía arancelaria. ¿Y quién adquiere este derecho? La
entidad bancaria. Lejos, pues, de ser una medida de gracia en favor del
deudor en riesgo de exclusión, se convierte en una medida para abaratar la
adquisición del dominio por parte de la entidad prestamista, al incrementar
la bonificación de la cancelación del derecho de hipoteca como paso previo y
necesario a la adquisición del dominio por esta entidad, por lo que ha de
considerarse como un privilegio de los prestamistas cuando éstos sean
entidades de crédito acogidas al RD-ley y al que no tienen acceso los
particulares. Esta medida sólo beneficiaria al deudor en riesgo de exclusión
si fuese el obligado al pago de estos derechos arancelarios en lugar de la
entidad de crédito. En otro caso, ésta es una medida que se suma a otras
tantas a favor de las entidades de crédito y que se cargan sobre los hombros
del sistema registral y notarial.
¿Cómo se ha de liquidar la inscripción de
una cancelación de hipoteca? Distingamos dos regímenes: el ahora general a
partir de
Por el primero, presentada una escritura de cancelación de hipoteca, se
tomará como referencia el principal de la garantía hipotecaria que es el
capital inscrito, se reducirá al sesenta por ciento, a lo que se aplicará el
2.2 del arancel registral, con un mínimo, en todo caso, de veinticuatro
euros de importe arancelario.
Por el segundo, si, además, se declara en
la escritura pública una operación de dación en pago con cancelación de
hipoteca y con indicación de que se hace en el marco del RD-ley 6/2012[3],
se procederá a reducir en un cincuenta por ciento el resultado arancelario
total con, nuevamente, el límite de veinticuatro euros. ¿Quid si en una escritura se practica la dación en pago sin
indicación alguna sobre la suerte que haya de correr la hipoteca? Que en tal
caso, la aplicación del arancel será la ordinaria, sin reducción alguna en
el sentido de los RD-ley apuntados. ¿Quid
si después de la dación en pago y en escritura distinta se solicita la
cancelación de la garantía? Que no resultará de aplicación el beneficio del
RD-ley 6/2012 aunque sí el general del RD-ley 18/2012. Es imprescindible, en
nuestra opinión, que toda la operación de dación en pago y cancelación de
garantía así como declaración de riesgo de caer en el umbral de exclusión,
se contengan en un solo título, de manera que se presenten como operaciones
mutuamente dependientes. O, lo que es lo mismo, que se cancela porque se
daciona y se daciona porque se cancela y que todo lo anterior se hace por el
riesgo de exclusión a que esté sometido el deudor. Por último, ¿es susceptible de calificación por el registrador de la propiedad la adecuada aplicación del RD-ley y la declaración de riesgo de exclusión? Teniendo en cuenta que el art. 5.8 RD-ley permite a las entidades que se acojan al Código de buenas prácticas a mejorar las condiciones del propio RD-ley, parece que no procede la aplicación de la calificación, no tanto porque quede ésta excluida como por cuanto que carece de sentido si el aparentemente perjudicado por la operación puede enmarcarla dentro de este RD-ley. Ahora bien, no cabe duda de que esto puede esconder un fraude en el sentido de que la entidad prestamista declare cualquier operación de dación en pago con cancelación de la hipoteca como incluida dentro del RD-ley con el fin de obtener el privilegio arancelario. A tales efectos, entendemos, el registrador de la propiedad deberá al menos calificar no la existencia y adecuación de la declaración de que la operación se sujeta a este RD-ley, sino que en la misma escritura pública se cumplen los requisitos del art. 3 RD-ley o que la entidad financiera procede a acogerse a lo dispuesto en el art. 5.8 antedicho. En todo caso, notarios y registradores habrán de calificar que el dacionante no paga cantidad alguna más allá de las expresamente señaladas en el RD-ley, con especial cuidado a la hora de autorizar documentos públicos o inscribirlos, en lo que a las condiciones generales de la contratación se refiere y que el dacionante haya tenido que firmar por haberlo establecido así la entidad de crédito (que es la predisponente).
XIII.- ART. 12.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL
Joaquín
Delgado Ramos, Registrador de la propiedad
Notario excedente
TEXTO NORMATIVO
ARTICULO 12: Artículo 12. Procedimiento de ejecución extrajudicial
La ejecución
extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley
Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos
1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única
subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución
de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o
superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta,
se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.
2. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo
señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días,
tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del
valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para
lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.
3. Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo
previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de
cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al
60 por cien del valor de tasación.
4. Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá
adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la
cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo
inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.
5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en
el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al
60 por cien del valor de tasación.
6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo
anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 n. del Reglamento
Hipotecario.
Disposición final tercera. Desarrollo reglamentario de la ejecución
extrajudicial.
El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real
decreto-ley, aprobará las normas reglamentarias precisas con el fin de
simplificar el procedimiento de venta extrajudicial, las cuales incorporarán,
entre otras medidas, la posibilidad de subasta electrónica.
COMENTARIOS:
I.- Propósito legal
La exposición de motivos del
citado Real Decreto Ley ya nos anuncia que
“En materia procesal se
procede a simplificar y aclarar el procedimiento de ejecución extrajudicial
previendo una subasta única y un importe mínimo de adjudicación y remitiendo a
un posterior desarrollo reglamentario la regulación de la venta extrajudicial,
posibilitando, entre otras medidas, la subasta on line”.
II.- Ámbito de aplicación limitado
Es de destacar que, según el artículo 2, sobre su ámbito de aplicación, el
artículo 12 no sólo se aplica a los deudores situados en el umbral de exclusión,
sino que será “de aplicación general”. Pero como el
propio artículo 12 prevé, tal aplicación sólo se refiere a “aquellos casos en que
el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor”.
En tales limitados supuestos, por una parte se sustituye el sistema de hasta
tres subastas sucesivas que contempla el Reglamento Hipotecario por el de una
única subasta, con lo cual se cumple el propósito anunciado en el artículo 1 de
“simplificar” el procedimiento, acercándolo en este punto a lo que ocurre en el
procedimiento judicial de ejecución hipotecaria.
Y por otra, se establecen previsiones para “evitar el despojo del deudor” que
actualmente permite la regulación del reglamento hipotecario, en tanto que dicho
reglamento contempla que la tercera subasta se celebre sin sujeción a tipo y el
deudor pueda ser privado de la propiedad de su finca por una cantidad ínfima,
(subsistiendo además, como siempre, su responsabilidad patrimonial universal por
la deuda no cubierta).
El nuevo RDL fija como límite mínimo para la adjudicación al mejor postor el de
que “la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación
o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los
conceptos”. Y añade que “Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor,
podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe
igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.”
III.- Valoración crítica parcialmente favorable al RDL.
Con tales previsiones se produce una innegable mejora en uno de los aspectos
concretos de la actual situación jurídica del deudor cuya vivienda hipotecada es
objeto de subasta para pagar al acreedor. En efecto, cuanto más rápido sea el
procedimiento menos costas e intereses a cargo del deudor se van a devengar. Y
al fijar un umbral mínimo para la adjudicación de la finca podemos decir que se
consigue el propósito de este Real Decreto Ley de paliar, y mejorar, aunque sea
en parte, la debilidad de la posición jurídica del deudor, aproximándola,
también sólo en parte, a la que le ofrece el procedimiento judicial regulado en
la Ley de enjuiciamiento civil.
IV.-Crítica desfavorable al RDL
.- Desde el punto de vista técnico:
En primer lugar, cabe detectar la incongruencia de que, según el párrafo
tercero, cabe, por ejemplo, que el acreedor pueda adjudicarse el bien por
el 60 % del valor de tasación aunque haya un postor que haya ofrecido el 69 por
ciento. Supongo que tal incongruencia obedece simplemente a la
precipitación con que ha sido redactada la nueva norma olvidando explicitar el
requisito lógico y justo de que el acreedor, en todo caso, debería “mejorar la
postura”. Por ello, es de suponer que la aplicación práctica, ponderando
la equidad y haciendo una interpretación contextual, solvente esa incongruencia.
.- Desde el punto de vista de política legislativa:
Junto a este pequeño reproche por algo que quizá no merezca más que la
consideración de simple descuido, el RDL merece también importantes críticas por
lo que deliberadamente no quiere hacer: el legislador, al limitar expresamente
la reforma al supuesto de la vivienda habitual, ha decidido expresamente que le
trae sin cuidado que se pueda seguir despojando al deudor de su segunda
vivienda o de inmueble donde desarrolle su actividad profesional o empresarial.
.- Desde el punto de vista de los principios constitucionales y de legalidad.
Y no es ésta la única omisión criticable: en mi opinión lo más preocupante es
que tampoco afronta dos cuestiones, más serias si cabe:
La primera, es
que según el Tribunal Supremo, los pretendidos efectos “inter partes” del pacto
de ejecución extrajudicial, es decir, entre el acreedor y el deudor, son
inconstitucionales.
Este
procedimiento ha sido reiteradamente declarado derogado por inconstitucional por
el Tribunal Supremo, (sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 4 de mayo de
1998, que declaró la inaplicación por derogación del párrafo 2.º del art. 129 de
la Ley Hipotecaria, al ser norma opuesta a la Constitución y la de los
arts.
Y añade que
“los argumentos que emplea
en su defensa el Real Decreto 27 marzo 1992, número 290/1992, no son atendibles,
pues confiesa el preámbulo, a las claras, que lo que se pretende «es desviar
parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial», finalidad que no
resulta compatible con la concepción constitucional de la ejecución, como poder
reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción
de que tal ejecución tiene su origen en un contrato y en la voluntad específica
de las partes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe
disponer de las normas imperativas de Derecho público.
Y la segunda, y más grave aún: que los pretendidos efectos de dicho pacto y
procedimiento de ejecución frente a terceros registrales (tercer adquirente no
deudor y terceros titulares de cargas), no sólo serían inconstitucionales si
tuvieran amparo legal, sino que ni siquiera tienen amparo legal, pues se lo
quitó la reforma operada por la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
El antiguo art 129 de la LH,
decía que “en la
escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un
procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria,
el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a
los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario».
En cambio, la nueva redacción introducida por la LEC sólo dice al respecto
que “, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta
extrajudicial del bien hipotecado, conforme al
art. 1.858 del Código Civil, para
el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta
extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades
establecidas en el Reglamento Hipotecario».
Se aprecia con claridad que no se trata de un simple baile de palabras para
querer decir en esencia lo mismo, sino de la deliberada introducción de cambios
esencialísimos: lo que el nuevo art. 129 hace, con precisión quirúrgica, es,
precisamente, extirpar y eliminar lo que resultaba más flagrantemente
inconstitucional en la redacción anterior: A saber:
— suprime
expresamente que se trate de un «procedimiento ejecutivo extrajudicial».
— suprime
expresamente que se trate de «hacer efectiva la acción hipotecaria».
— suprime
expresamente que sea aplicable «aún en el caso de que existan terceros».
— su remisión
al Reglamento hipotecario ya no se refiere a los «tramites del procedimiento»,
sino a «las formalidades de la venta extrajudicial».
O dicho con otras palabras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dentro de ella, la
nueva redacción que introdujo para el
art. 129 de la Ley Hipotecaria
confirma la desaparición, de nuestro ordenamiento jurídico, del anómalo
«procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria», y se limita a conceder
al acreedor hipotecario, mediante pacto expreso con el hipotecante, la simple
posibilidad (que el Código Civil no quiso concederle, pues la reservó sólo para
el acreedor pignoraticio en el
art. 1872), de proceder por subasta ante Notario
a la enajenación del bien objeto de la hipoteca, pero sin efecto alguno frente a
terceros.
Y sin embargo, tanto el Gobierno autor de este RDL y como el Parlamento que lo
ratifica parecen no querer darse por enterados de tan graves cuestiones, y en
lugar de derogar tal procedimiento extrajudicial, insisten en hacerle meros
retoques o parcheos, y hasta anuncian que se proponen reformarlo por vía
reglamentaria, como si lo que la ley no puede hacer (ir en contra de la
Constitución permitiendo un procedimiento ejecutivo y coactivo sin las garantías
de la intervención judicial) pudiera hacerlo un simple reglamento.
El art. 129 de la Ley
Hipotecaria, en su redacción anterior, considerado por el Tribunal Supremo como
derogado por inconstitucionalidad sobrevenida, decía lo siguiente:
«La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes
hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial sumario que se
establece en el art. 131 de esta Ley sin que ninguno de sus trámites pueda ser
alterado por convenio entre las partes.
Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente
pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción
hipotecaria, el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con
arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario».
El nuevo y vigente art. 129, según redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento
Civil, derogó expresamente tal redacción y la sustituyó por la siguiente:
Art 129: «La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes
hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en
su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá
pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1.858 del
Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación
garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las
formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario».
Los partidarios de interpretar que con la nueva redacción legal
postconstitucional ha resucitado el procedimiento extrajudicial de ejecución
hipotecaria argumentan que la nueva regulación echa por tierra la jurisprudencia
del Tribunal Supremo sobre la norma preconstitucional, y que las
diferencias de redacción entre ambos preceptos, el antiguo y el nuevo, son
simples imprecisiones lingüísticas, o supuestos de «prestidigitación verbal»,
pero que en fondo, sean cuales sean las nuevas palabras que emplea el nuevo
artículo, en realidad ha de leerse y entenderse como una reproducción y
confirmación esencial del anterior art. 129.
Sin embargo, a juicio de quien suscribe, resulta evidente todo lo contrario:
Que no se trata de un simple baile de palabras para querer decir en esencia lo
mismo, sino de la deliberada introducción de cambios esencialísimos: lo que el
nuevo art. 129 hace, con precisión quirúrgica, es, precisamente, extirpar y
eliminar lo que resultaba más flagrantemente inconstitucional en la redacción
anterior:
A saber:
— suprime
expresamente que se trate de un «procedimiento ejecutivo extrajudicial».
— suprime
expresamente que se trate de «hacer efectiva la acción hipotecaria».
— suprime
expresamente que sea aplicable «aún en el caso de que existan terceros».
— su remisión al
Reglamento hipotecario ya no se refiere a los «tramites del procedimiento», sino
a «las formalidades de la venta extrajudicial».
O dicho con otras palabras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dentro de ella, la
nueva redacción que introdujo para el art. 129 de la Ley Hipotecaria
confirma la desaparición, de nuestro ordenamiento jurídico, del anómalo
«procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria», y se limita a conceder
al acreedor hipotecario, mediante pacto expreso con el hipotecante, la simple
posibilidad (que el Código Civil no quiso concederle, pues la reservó sólo para
el acreedor pignoraticio en el art. 1872), de proceder por subasta ante Notario
a la enajenación del bien objeto de la hipoteca.
La gran pregunta es si esa enajenación por subasta ante Notario sólo tiene
efectos limitados a las partes que formalizaron el contrato de hipoteca, o puede
tener efectos para terceros que no fueron parte en dicho contrato.
En concreto, y a los fines que más interesan, estudiar si puede o no llegar
incluso a producir la cancelación de las inscripciones o anotaciones registrales
a favor de terceros practicadas con posterioridad a la inscripción del derecho
real de hipoteca.
Se trata, por tanto, de decidir si el art. 129, al hablar del pacto de venta
extrajudicial se está refiriendo simplemente al desenvolvimiento del contrato de
hipoteca (inter partes) o ante la ejecución por vía notarial de la acción real
hipotecaria (erga omnes).
A mi juicio es claro que la regulación de la venta extrajudicial en el art. 129
de la Ley Hipotecaria sólo se refiere a la relación interna entre las partes que
otorgaron el contrato de hipoteca, y no a la ejecución de la acción real
hipotecaria frente a terceros, sobre todo por los siguientes motivos o
argumentos que paso a enunciar:
Argumento 1.º: Interpretación gramatical y sistemática
El artículo distingue y contrapone con total claridad lo que es el ejercicio de
la acción hipotecaria (al decir que «La acción hipotecaria podrá ejercitarse
directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto
en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las
especialidades que se establecen en su capítulo V»), de lo que es el simple
pacto para la venta extrajudicial (en cuyo caso, como hemos visto, no habla ya
para nada, a diferencia del antiguo art. 129, de «ejecución», ni de «acción
hipotecaria», ni de que surta efectos «aún en el caso de que existan terceros».
Y esa clara diferenciación no sólo resulta evidente en dicho precepto, sino en
todo nuestro sistema legal relativo a esta materia, perfectamente congruente e
integrado, conforme a la cual, tanto en la Ley Hipotecaria (arts 104 y
siguientes) como de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art 681 y ss), cuando se
habla de ejecución de la acción hipotecaria, y de afectar a derechos de
terceros, siempre, siempre, se está refiriendo exclusivamente al concreto
procedimiento judicial regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Argumento 2.º: Fundamentación de la norma
El art. 129 de la Ley Hipotecaria se remite, como fundamento del pacto de venta
extrajudicial, no al artículo 1876 del Código Civil, (que regula la acción
hipotecaria al decir que «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes
sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la
obligación para cuya seguridad fue constituida»), sino al art. 1858, que sólo se
refiere al contrato de prenda o al de hipoteca, al decir que «Es también de
esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser
enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al
acreedor».
Argumento 3.º: Falta de amparo legal a los supuestos efectos frente a
terceros
Es de destacar que la única alusión clara a la posibilidad de que esa venta
extrajudicial pueda afectar a derechos registrados de terceros no se contiene en
la ley, (pues el legislador se ha preocupado y ocupado en derogarla
expresamente) sino en el reglamento hipotecario.
El artículo 236-l del Reglamento Hipotecario, según redacción dada por el Real
Decreto 290/1992, de 27 marzo, decía que «La escritura será título bastante para
la inscripción a favor del rematante o adjudicatario, así como para la
cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos
de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a
ella».
Pero la hipotética aplicación de esa regla reglamentaria choca con un
considerable número de obstáculos:
a. En
principio, según proclamación del Tribunal Supremo, la norma reglamentaria ni
siquiera está vigente, pues al entenderse derogada la ley que le daba amparo,
quedó derogado su desarrollo reglamentario, y además viciado de nulidad por
vulneración del principio de reserva de ley.
b. Aunque en
hipótesis se estimara que esa regla reglamentaria estuviera formalmente vigente,
el nuevo art. 129 de la Ley Hipotecaria, al haber derogado expresamente la
previsión legal en tal sentido, se supone que ha derogado la análoga previsión
reglamentaria, a la cual, además, no se remite en modo alguno, ni de
modo expreso o individualizado, ni siquiera de modo genérico, pues, recordemos,
la remisión es simplemente a las «formalidades de la venta extrajudicial», y no
a sus posibles efectos para terceros.
c. Y si a los
pretendidos efectos frente a terceros del pacto de sumisión a la venta
extrajudicial del bien hipotecado le intentamos buscar algún amparo legal en
otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo resulta que no
encontramos un solo artículo legal en el que apoyarnos, sino, al contrario,
multitud de preceptos, que no son anecdóticos, sino que formulan auténticos
principios generales del derecho, que excluyen expresamente que un pacto entre
las partes pueda tener el efecto de cancelar derechos reales anotados o
inscritos registralmente a favor de terceros.
En particular, cabe citar:
— El art. 1257 del
Código Civil, según el cual los pactos o contratos «sólo producen efecto entre
las partes que los otorgan y sus herederos».
— El artículo 1 de
la Ley Hipotecaria, conforme al cual «Los asientos del Registro […] están bajo
la salvaguardia de los Tribunales».
— O el art. 82 de la
misma ley, más claro aún, según el cual «Las inscripciones o anotaciones
preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por
sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra
escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la
cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación,
o sus causahabientes o representantes legítimos».
— Y de modo más
genérico, pero contundente, cabe citar los preceptos y principios
constitucionales que garantizan la tutela judicial efectiva y prohíben la
indefensión.
Argumento 4.º: Analogía con otras formas de garantía real
También encontramos argumentos (en contra de los posibles efectos frente a
terceros del pacto de venta extrajudicial del bien hipotecado) en otras formas
de garantía real inscribibles en el registro de la propiedad y que presentan
cierta analogía con la hipoteca, como es el caso de la condición resolutoria en
garantía del precio aplazado.
Sabemos que un comprador que no puede o no quiere pagar al contado la totalidad
del precio de la compra, puede obtener financiación ajena y un aplazamiento o
fraccionamiento de los pagos de dos formas: o le financia el propio vendedor
concediéndole un aplazamiento de pago, o le financia un tercero concediéndole un
préstamo para pagar al vendedor.
En el primer caso, el vendedor que concede el aplazamiento de pago, suele
garantizar registralmente su derecho de cobro mediante condición resolutoria
sobre el bien transmitido.
En el segundo caso, el tercero prestamista suele garantizar registralmente su
derecho de cobro mediante hipoteca.
Pues bien: tanto la doctrina (incluida la DGRN) como la jurisprudencia tienen
muy claro, y de forma unánime, que, cuando hay terceros registrales, para
ejecutar con efectos erga omnes el pacto inscrito que establece la
condición resolutoria y poder obtener la cancelación registral de los asientos
favorables a los terceros no basta la simple actuación privada, ni siquiera la
intervención notarial, sino que se requiere el ejercicio de acciones judiciales,
dirigiendo la demanda contra todos los titulares registrales de derechos cuya
cancelación se pretende, con la única excepción de aquellos cuyo derecho haya
sido inscrito o anotado con posterioridad a la anotación de la demanda del
procedimiento en el que se ejercita la propia condición resolutoria 2.
Y resultaría paradójico e injustificado interpretar el art. 129 de la Ley
Hipotecaria de manera forzada, contraria a tanto a su letra, como a su espíritu
y al resto del ordenamiento, para llegar a concluir que lo que nuestro el
ordenamiento no le permite al vendedor (adquirir la propiedad de un inmueble y
cancelar derechos inscritos de terceros sin haberlos demandado judicialmente),
sí se lo vaya a permitir a un prestamista o acreedor hipotecario.
Los principios constitucionales de tutela efectiva y no indefensión de terceros
son los mismos en ambos casos, por lo que idéntica debe ser la conclusión
practica en ambos casos.
(Baste recordar aquí la doctrina contenida en la RDRN de 15 de noviembre de
2005. DGRN. BOE de 11 de enero de 2006: Supuesto de hecho: En el Registro figura
inscrita compraventa con condición resolutoria en garantía del precio aplazado;
a continuación figuran practicadas varias anotaciones de embargo contra el
comprador, pero anteriores a la anotación preventiva de demanda de resolución.
Se presenta ahora la sentencia firme acordando la resolución y mandamiento
recaído en su ejecución, ordenando la reinscripción a favor del vendedor y la
cancelación de las cargas posteriores, pero sin que se hubiera citado a los
titulares de dichas anotaciones.
La Dirección,
confirmando la calificación del Registrador, entiende que si bien la inscripción
de la condición resolutoria explícita es necesaria para conferirle eficacia real
y evitar la aparición de terceros protegidos por el art.
Argumento 5.º: Aun sin efectos frente a terceros, el art. 129 tiene
importancia
En la interpretación que aquí se defiende, el pacto inscrito de venta
extrajudicial del bien hipotecado que permite el art. 129 de la Ley Hipotecaria
sólo puede tener efectos entre las partes.
Frente a ello, los partidarios del procedimiento extrajudicial de ejecución
hipotecaria posiblemente argumentarían que esa interpretación dejaría inoperante
el art. 129 al que pretende interpretar, pues para esos limitados efectos no
haría falta mención de su posibilidad en un texto legal expreso.
Sin embargo, a mi juicio, el art. 129 de la Ley Hipotecaria, aún interpretado
como yo lo hago, no es en absoluto superfluo o innecesario, pues está
permitiendo y amparando unos cualificados efectos ínter partes que no serían
posibles por estar expresamente prohibidos por otras normas generales.
¿Y cuáles son esos importantes efectos inter partes?
Fundamentalmente, los que resulta de la remisión legal a las «formalidades de la
venta extrajudicial ante notario» reguladas en el reglamento hipotecario.
Es decir:
a. que el
acreedor pueda por sí mismo promover la disposición o enajenación del bien
hipotecado.
b. que si no
hay postores se lo pueda adjudicar o apropiar.
c. que la
escritura pública de transmisión la pueda otorgar por sí sólo el acreedor en el
doble concepto de comprador y de representante del vendedor.
d. que ese
poder de representación conferido por el hipotecante pueda considerarse
irrevocable.
Si no fuera por la existencia del art. 129 de la Ley Hipotecaria, como norma
especial y posterior al Código Civil, y basada en la conjunción del pacto entre
partes, la inscripción registral, y la intervención notarial en el
procedimiento de venta extrajudicial:
— el efecto «a»
pudiera resultar contrario al art. 1859 del Código Civil cuando prohíbe al
acreedor «disponer del bien hipotecado».
— el efecto «b»
resultaría evidentemente contrario al mismo artículo, que prohíbe expresamente
al acreedor «apropiarse de la cosa dada en hipoteca».
— el efecto «c»
resultaría contrario al art. 1459 del Código Civil, que prohíbe expresamente a
los mandatarios o apoderados «adquirir los bienes de cuya enajenación estuvieren
encargados» así como la prohibición general de la autocontratación o conflicto
de intereses.
— y el efecto «d»,
sobre irrevocabilidad del poder, resultaría prohibido por el art. 1732 del
Código Civil, conforme al cual todo mandato o poder «se acaba por su
revocación».
CONCLUSIONES
De todo lo argumentado hasta ahora, se pueden extraer las siguientes
conclusiones:
Primera conclusión
Actualmente no existe en nuestro ordenamiento jurídico, por no permitirlo ni la
Constitución ni las leyes, un supuesto procedimiento extrajudicial de ejecución
de la acción hipotecaria con virtualidad de producir la cancelación registral de
derechos de terceros.
El que había en el antiguo art 129 de la LH, fue expresamente derogado por la
Ley de enjuiciamiento civil.
Segunda conclusión
Sólo tienen
amparo legal claro, (aunque la constitucionalidad de dicha ley resulte no sólo
muy cuestionable sino negada tajantemente por el Tribunal Supremo), aquellos
extremos de los artículos del Reglamento Hipotecario (
Y en cambio serán inaplicables los que aludan a efectos vinculantes o
perjudiciales para terceros registrales que no fueron parte en dicho pacto, ni
lo sean en un procedimiento judicial, por falta de amparo legal
específico, y por ser contrarios a las citadas normas legales expresas y a
normas y principios constitucionales.
Tercera conclusión
Incluso limitado a los simples efectos inter partes, el pacto de posible venta
extrajudicial, cuando venga predispuesto como condición general de la
contratación, entre un predisponente (entidad financiera) y un consumidor, tiene
serios riegos de ser considerado no sólo inconstitucional como dice el Tribunal
Supremo, sino ilegal por abusivo y por tanto nulo, por producir una merma de los
derechos y garantías que el consumidor tendría de no mediar tal pacto.
Fundamentalmente, por el menoscabo jurídico e indefensión que le puede ocasionar
tramitarse no ante la autoridad judicial, sino ante un notario, y por el
menoscabo económico que le puede ocasionar la facultad concedida a los postores
de la subasta o al acreedor de apropiarse del bien hipotecado por un valor
inferior al que se le permite en el procedimiento judicial.
Un ejemplo claro de esa potencial merma económica comparativa que el
procedimiento extrajudicial puede llegar a suponer para el ejecutado frente a
las garantías del procedimiento judicial se aprecia en el hecho de que en aquél,
el art. 236.g.6 del Reglamento Hipotecario prevé tres posibles subastas
sucesivas, de las cuales, la tercera subasta, si hubieran quedado desiertas las
dos anteriores, se celebrará, sin sujeción a tipo. Por tanto, el propietario del
inmueble podría perfectamente verse expropiado del mismo por un euro (o por un
céntimo), sin ninguna previsión legal que pudiera moderar un resultado tan
injusto.
En cambio, en la ejecución judicial, el art. 670 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en la única subasta, prevé expresamente una facultad moderadora del
secretario, al decir que «se aprobará el remate en favor del mejor postor,
siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de
tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya
despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la
mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable
de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la
vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la
conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que
se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la
realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del
remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En
este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo
de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución».
Por otra parte, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a
los deudores hipotecarios, modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil para
garantizar que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado
como consecuencia de una ejecución, se realizara por un precio nunca inferior al
60 por ciento del valor de tasación. Todo ello, como proclama la exposición de
motivos de dicha norma, «con el fin de evitar el despojo del deudor».
Esta norma protectora del deudor (aun sabiendo que, poco tiempo después, la Ley
37/2011, de 10 de octubre, limitó inexplicablemente su aplicación a los
supuestos en que el bien ejecutado sea la vivienda habitual), al referirse sólo
al procedimiento judicial, agrandaba aún más los reproches que merecía el ya de
por sí cuestionadísimo procedimiento extrajudicial de ejecución, a la vez que,
sin pretenderlo, tuvo el efecto pernicioso de que las entidades financieras, con
una frecuencia nunca antes vista en la práctica, decidieron encauzar la
ejecución de sus hipotecas por el procedimiento notarial en el que la posición
jurídica y económica del deudor ejecutado es sin duda más débil.
Y se producía así el paradójico y a mi juicio vergonzoso espectáculo, de que
cuanto más claramente se evidenciaba la probable inconstitucionalidad, la
ilegalidad, y la injusticia del procedimiento extrajudicial, más se utilizada en
la práctica por la conveniencia de las entidades financieras.
Llegados a este punto crítico, se acumulaban hasta lo indecible los reproches
jurídicos en contra de la existencia y validez del procedimiento extrajudicial
de ejecución hipotecaria, fundamentalmente por los cuatro motivos reseñados:
— Dudas sobre su
vigencia
— Dudas sobre su
constitucionalidad
— Dudas sobre su
legalidad.
— Injusticia
material, agravio comparativo y carácter abusivo al permitir el «despojo del
deudor».
Se podía decir con cierto humor negro, que, desde el punto de vista jurídico,
ese procedimiento estaba clínicamente muerto, o al menos en coma profundo, y sin
embargo se le veía deambular como un zombi viviente que se movía a sus anchas
por las notarías y por los registros de la propiedad, pero, eso sí, eludiendo
encontrarse con un juez exterminador que lo habría fulminado definitivamente.
Y llega el día 9 de marzo de 2012, viernes, para más señas.
Ese mismo día se produce una curiosa coincidencia:
En la Universidad de Almería, se celebra una jornada monográfica sobre el
procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, en la que dos prestigiosos
notarios analizan sus antecedentes y su regulación vigente concreta, y
tras ellos, quien suscribe centra su intervención en cuestionar la legitimidad
del citado procedimiento por los datos y los motivos que se han expuesto más
arriba a la vista de la legislación vigente hasta hoy
.
Pero a la vez, en Madrid, el Consejo de Ministros, según presagiaban todos los
rumores, parece que va a aprobar un nuevo Decreto-ley que puede introducir
modificaciones normativas en la materia.
Con esa expectación e incertidumbre, concluye la jornada.
Al día siguiente, sábado 10 de marzo, el BOE publica el Real Decreto-ley 6/2012,
de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin
recursos.
Su exposición de motivos anuncia que «En materia procesal se procede a
simplificar y aclarar el procedimiento de ejecución extrajudicial previendo una
subasta única y un importe mínimo de adjudicación». Y efectivamente,
aunque sólo para el caso en que el bien subastado sea la vivienda habitual del
deudor, fija como límite mínimo para la adjudicación al mejor postor «que la
cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo
inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos». Y
añade que «si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el
acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o
superior al 60 por cien del valor de tasación».
Con ello se decide, y con acierto, aplicar también por ley a la subasta notarial
el principio que inspiró el Real Decreto-ley 8/2011 (relativo sólo al
procedimiento judicial) de evitar «el despojo del deudor».
Pero, de rebote, y quizá sin pretenderlo, el pretendido y cuestionado
"procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria" recibe así una
transfusión de sangre «in extremis» o un nuevo aliento, que permita a sus
partidarios sostener con júbilo «que ha vuelto a resucitar» y además, con
energía renovada.
A primera vista, parecería que han desaparecido de un plumazo los problemas que
afectaban a la validez de este procedimiento.
Podrían citarse como argumentos en favor de esta interpretación los siguientes:
a. la nueva
norma legal, al modificarlo parcialmente, confirma la existencia y vigencia del
procedimiento que modifica.
b. en algún
precepto parece que recupera la denominación que derogó la Ley de Enjuiciamiento
Civil de «procedimiento de ejecución extrajudicial».
c. menciona
los arts. «234 a 236-o» del Reglamento Hipotecario, que lo desarrollan, entre
los cuales está el párrafo que contempla que la escritura de venta servirá para
obtener la cancelación de todos los asientos posteriores a la hipoteca del bien
que se subasta.
Pero también es cierto que el Real Decreto-ley no es nada claro sobre la
cuestión que nos preocupa, (precisamente porque ni se la plantea, ni la aborda,
ni la resuelve): por una parte, sigue hablando de simple «venta extrajudicial»,
en su disposición final tercera, y en cambio habla de «ejecución extrajudicial»
en su artículo 12. Con ello, sólo se demuestra que también el redactor material
del texto de este Decreto-ley, probablemente por las mismas razones de urgencia
que lo motivan, incurre en la inercia irreflexiva de dar por supuesto que ambas
cosas son una misma cosa, cuando no lo son. O de pensar que las palabras no
importan.
Por todo ello, considero que la nueva norma, cuya finalidad, según su propia
exposición de motivos no era abordar esta cuestión (los posibles efectos frente
a terceros) sino simplemente prever “ una subasta única y un importe mínimo de
adjudicación” no consigue eliminar del debate jurídico, salvo para los que
prefieran no seguir debatiendo, las tres cuestiones espinosas:
1. La cuestión «menor»: en lo que se refiere a la posición jurídica y económica
del deudor hipotecante, sigue existiendo en el procedimiento notarial el agravio
comparativo de que cuando lo subastado no sea la vivienda habitual, sigue sin
establecerse, ni un mínimo cuantitativo para la expropiación del deudor, ni una
facultad moderadora atendiendo a la equidad como la que prevé el art. 670 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil «a la vista de las circunstancias del caso».
Y que por ello mismo, cualquier tribunal puede considerar nulo por abusivo la
imposición del pacto de sujeción a este procedimiento contenido en las
condiciones generales de las entidades financieras.
2. La cuestión «mayor»: decidir si este procedimiento, (que no es una facultad
que la ley conceda al titular del derecho de hipoteca, sino sólo la consecuencia
de un concreto pacto contractual), puede o no afectar a los terceros que no
fueron parte en ese pacto sobre la venta extrajudicial del bien hipotecado
(fundamentalmente el tercero registral adquirente del bien ya hipotecado, o los
terceros registrales titulares de derechos sobre el mismo).
Los datos, actualizados tras la nueva norma, que tenemos para resolver esta
cuestión, son, en esencia, los siguientes:
a. Los
artículos del reglamento hipotecario siguen diciendo que sí tiene efectos frente
a terceros.
b. El art. 129
no dice que tenga efectos frente a terceros. Al contrario, derogó expresamente
la redacción anterior que sí lo decía, y no se remite a todo el procedimiento
reglamentario, sino sólo a las «formalidades de la venta ante notario»
c. El Real
Decreto-ley 6/2012, en su artículo 12, comienza hablando de «La ejecución
extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el art. 129 de la Ley
Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los arts.
d. Pero desde
el punto de vista de la interpretación gramatical, es claro esa expresión que
acabo de transcribir no tiene propósito normativo ni innovador, sino de mera
cita, al enunciar cuál es el sujeto de una frase en la que el predicado es lo
que contiene una innovación normativa, la cual sólo se refiere al caso de
la vivienda habitual «del deudor» e. A la misma conclusión aboca la disposición final tercera, en la que el Real Decreto-ley, más respetuoso y congruente con el artículo 129 de la ley hipotecaria, habla simplemente de «procedimiento de venta extrajudicial» y no de «ejecución extrajudicial de bienes hipotecados»
Por tanto, el citado Real Decreto-ley, como claramente se deduce tanto de su
título, como de su exposición de motivos, como de su articulado, sólo tiene por
finalidad mejorar la posición del deudor cuando lo que se vaya a subastar sea su
vivienda habitual, y sólo con la finalidad de simplificar el procedimiento
estableciendo una única subasta, y fijando un precio mínimo de adjudicación.
Pero no ha pretendido modificar, ni lo ha hecho, lo que dispone el art. 129 de
la Ley Hipotecaria, ni ha querido incluir lo que dicho artículo excluyó (los
efectos frente a terceros), sino que se limita a modificar unos aspectos
concretos del reglamento hipotecario.
Posiblemente el redactor del texto de este Decreto-ley, además de incurrir por
precipitación en muchas otras incongruencias menores, (éstas sí rápidamente
detectadas por los intérpretes), haya sido también víctima de la generalizada
«alucinación colectiva» o «ilusionismo jurídico» consistente en leer el art. 129
de la ley hipotecaria creyendo ver en él lo que no dice, (“procedimiento
extrajudicial de ejecución hipotecaria”) y no ver lo que realmente dice.
3. Y queda también abierto el debate sobre la cuestión «suprema», recurrente: la
probable inconstitucionalidad del supuesto procedimiento extrajudicial de
ejecución hipotecaria.
El primer requisito que se debe exigir a cualquier disposición normativa, no es
que sea constitucional, ni que sea legal, ni que sea acertada o justa, sino que
sea clara. Y una vez que sea clara, pasaremos a enjuiciar los demás aspectos.
En lo que se refiere a los efectos entre las partes que pactaron la sumisión al
procedimiento de venta extrajudicial, la norma legal es clara, pero el Tribunal
Supremo dice también con claridad que semejante previsión legal es
inconstitucional. Fundamentalmente porque, según el Alto Tribunal, nuestra
Constitución no permite que «con el mero acuerdo de las partes, quede excluida
la intervención judicial en un procedimiento de ejecución de esencia y contenido
puramente jurisdiccional»
Y en lo que se refiere a los hipotéticos efectos de ese procedimiento
extrajudicial frente a terceros registrales, la ley de enjuiciamiento civil,
elaborada de forma reflexiva y pausada, fue clarísima al derogar tal efecto. El
nuevo Decreto Ley, elaborado con la urgencia que justifica tal figura, no
modifica ninguna norma legal, sino sólo aspectos reglamentarios, y no es
nada claro sobre esta cuestión, pues, como dijimos, ni se la plantea, ni la
aborda, ni la resuelve.
Y si alguien interpreta que, aún sin pretenderlo, sí que la resuelve de
“rebote” o “por casualidad” en sentido afirmativo a los supuestos efectos del
pacto frente a terceros registrales, tendría la seguridad de que los argumentos
que el Tribunal Supremo enuncia repetidamente sobre la inconstitucionalidad de
los efectos entre las partes que suscribieron tal pacto, tendrían más fuerza y
solidez si cabe en lo que se refiera a la pretensión de hacerlos extensibles
tales efectos a terceros registrales.
Por tanto, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como
una ley claramente contraria a la Constitución hay que aplicarla hasta que el
Tribunal Constitucional la anule, (razón por la cual la calificación registral
aceptaría la inscripción de la compraventa) una ley (Decreto-Ley en este caso)
confusa hay que interpretarla y aplicarla de manera conforme a la Constitución y
al resto del ordenamiento jurídico (razón por la cual, la calificación registral
deniega la cancelación de las cargas inscritas a favor de terceros).
Y ambos mandatos explicitados por la jurisprudencia constitucional no sólo
incumben a los órganos judiciales, sino a todos los poderes y autoridades
públicas, y entre ellas, cómo no, los notarios y registradores, (entre ellos el
autor de esta calificación) y a su común centro directivo.
XIV.- ART. 13. PREFERENCIA PARA EL ACCESO A LAS AYUDAS A LOS INQUILINOS
Álvaro Núñez Iglesias
Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Almería
Académico
Correspondiente de la RAJYL
COMENTARIO[1]
1. Planteamiento general de
las medidas “arrendaticias” establecidas en el Real Decreto-ley 6/2012.
Los arts. 13 y 14 del
Real Decreto-ley 6/2012, junto con la disposición adicional única y el apartado
3.c del Código de Buenas Prácticas, contienen las medidas con las que el
legislador pretende dar solución “habitacional” al deudor hipotecario que ha
quedado privado de su vivienda como consecuencia de la ejecución hipotecaria (y
posterior lanzamiento) o de la dación en pago.
Las medidas son:
-
para el deudor que, tras la
ejecución hipotecaria, haya sido lanzado de la vivienda, pero haya podido
suscribir un contrato de arrendamiento, el derecho a las ayudas previstas a los
inquilinos en los arts. 38 y 39 del
Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan
Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012[2].
-
para el deudor que haya
dado en pago su vivienda al acreedor hipotecario, el derecho a continuar en el
uso de dicha vivienda como arrendatario, con un régimen especial arrendaticio, y
el derecho a las mencionadas ayudas de los arts. 38 y 39 del Real Decreto
2066/2008.
Del derecho a las
ayudas que, previstas en los arts. 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008, concede
el Real Decreto-ley 6/2012 a los “antiguos” propietarios, ahora arrendatarios,
nos ocupamos en el comentario a estos arts. 13 y 14. Del derecho a continuar en
el uso de la vivienda, como arrendatario, que se concede al que ha hecho dación
en pago, se tratará al comentar el Código de Buenas prácticas, pues nace de él,
y también, junto con el régimen especial arrendaticio, en el comentario a la
disposición adicional única.
2. El derecho a las ayudas
del Real Decreto 2066/2008.
Nótese bien que el
derecho a las ayudas del Real Decreto 2066/2008 no lo concede la norma que
comentamos sólo al deudor situado en el umbral de la exclusión, que ha perdido
su vivienda. Si hubiera sido esto último, no habría hecho falta distinguir entre
el deudor que pierde la vivienda por ejecución y el que la pierde por dación,
que es lo que hacen estos artículos. En efecto, cuando se trata del deudor que
ha sido lanzado judicialmente de su vivienda habitual como consecuencia de
ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria, las ayudas se le conceden,
esté o no en el umbral de la exclusión[3].
Por el contrario, cuando se trata del deudor que ha dado en pago su vivienda, sí
ha de estar éste en el umbral de la exclusión, porque esta situación es
requisito de aplicación del Código de Buenas Prácticas y de que haya podido
llegar a la dación.
Por otra parte, si de
lo que se trata es de conceder los beneficios del Real Decreto 2066/2008 a un
nuevo colectivo, no hacía falta el párrafo segundo del art. 13, o haberlo
redactado mejor. Dicho segundo párrafo no debería decir: “tendrán la
consideración de colectivo con derecho a protección […] en los términos
establecidos en el apartado 2 del artículo 1 del citado real decreto”, pues
resulta que los “términos” de dicho apartado son la determinación de los
“colectivos” beneficiarios. Y si aquello se toma literalmente, el deudor
hipotecario lanzado de su antigua vivienda debería cumplir, además, algunos de
los “términos” del citado apartado 2 del art. 1 del citado real decreto, o sea,
pertenecer también a alguno de los “colectivos” que enumera. Pero ese no es el
espíritu del Real Decreto-ley 6/2012, contenido en su Exposición de Motivos[4].
El segundo párrafo del art. 13 del Real Decreto 2066/2008 debería haber dicho
que “tendrán la consideración de colectivo con derecho a protección […] y, por
tanto, incluidos como letra ‘n’ en el apartado 2 del artículo 1 del citado real
decreto”. Lo que habría exigido una disposición final modificadora de dicho
precepto.
No obstante, la
remisión expresa a los “términos” del apartado 2 del art. del Real Decreto
2066/2008, excluye los “términos” del apartado 3, que dice que no podrán
acogerse a la financiación de este Plan quienes incurran en alguna de las
prohibiciones previstas para la condición de beneficiario en el art. 13 de la
Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones. Por tanto, el deudor
hipotecario podrá ser beneficiario aunque incurra en alguna de las prohibiciones
previstas en el art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de
Subvenciones[5].
Por otra parte, si
decimos que la remisión a los “términos” del aparrado 2 no sirve para delimitar,
con una nueva exigencia, al nuevo colectivo beneficiado, lo cierto es que la
remisión a los términos del art. 38 sí establece algunos requisitos, que veremos
más adelante.
3. Beneficiario de la ayuda
Como queda dicho, hay
dos clases de beneficiarios:
a. Los deudores
que habiendo sido objeto “de una resolución judicial de lanzamiento de su
vivienda habitual como consecuencia de procesos judiciales o extrajudiciales de
ejecución hipotecaria", hayan suscrito un contrato de arrendamiento de vivienda.
b. Los deudores que hayan suscrito contratos de arrendamiento como consecuencia
de la aplicación de la dación en pago prevista en el Código de Buenas Prácticas.
Como
también queda dicho, para ser beneficiario se ha de cumplir con lo establecido
en el art. 38 del Real Decreto 2066/2008. Por una parte,
el solicitante deberá:
a.
ser titular
de un contrato de arrendamiento de vivienda, formalizado en los términos de la
Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
b.
ocupar la
vivienda como domicilio habitual y permanente, con las excepciones que
establezcan, en su caso, las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y
Melilla.
c.
y tener unos
ingresos familiares que no excedan de 2,5 veces el
Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM),
computándose, a estos
efectos, los ingresos de todos los titulares del contrato de arrendamiento.
(art. 38.1). Es decir, los ingresos mensuales no han de exceder de 1331,27 euros
(2,5 X 532,51 €)[6].
Y, por otra
parte, el solicitante no deberá:
a.
ser titular
de otra vivienda, con las excepciones que establece la letra a del apartado 1
del art. 3, y las que determinen las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y
Melilla.
b.
haber sido ya
beneficiario de esta ayuda, o de la renta básica de emancipación regulada en el
Real Decreto 1472/ 2007, de 2 de noviembre.
c.
tener
parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad o de afinidad con el
arrendador de su vivienda habitual.
d.
ser socio o
partícipe de la persona jurídica que actúa como arrendador. (art. 38.2).
No obstante, el art.
39.5 del Real Decreto 2066/2008 establece que, “dentro de los límites de
ingresos y de la cuantía máxima de subvención, establecidos en este Real
Decreto, podrán establecerse requisitos adicionales a los beneficiarios y
graduarse dichos límites y cuantía, en los casos y en la forma que establezcan
la normativa de las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla”. Pero
las Comunidades Autónomas, además de establecer requisitos adicionales, también
pueden otorgar eventuales complementos de las subvenciones establecidas por el
Estado.
La legislación
autonómica, relativa al Programa de Ayudas a Inquilinos de los arts. 38 y 39 del
Real Decreto 2066/2008, es relevante en cuanto a requisitos y extensión de las
ayudas. La que hay que tener en cuenta es la siguiente:
ANDALUCÍA:
Decreto 395/2008, de 24 de
junio, por el que se aprueba el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012
(art. 49). Decreto 266/2009, de 9 de
junio, por el que se modifica el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012,
aprobado por el Decreto 395/2008, de 24 de junio.
Orden de 26 de enero de 2010, de
desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del
Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012
ARAGÓN:
Decreto 60/2009, de 14 de abril, por
el que se regula el Plan aragonés para facilitar el acceso a la vivienda y
fomentar la rehabilitación 2009-2012 (arts. 35 y 36). Recientemente, se ha
regulado expresamente la ayuda a los deudores hipotecarios en la
Orden de 29 de mayo de 2012, del Consejero de Obras Públicas,
Urbanismo, Vivienda y Transportes, por la que se acuerda la apertura del plazo
para la presentación de solicitudes de ayudas financieras a inquilinos.
ASTURIAS: Resolución de 30 de junio
de 2009, de la Subsecretaría, por la que se publica el Convenio de colaboración
entre el Ministerio de Vivienda y la Comunidad Autónoma del Principado de
Asturias, para aplicación del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación
2009-2012 (cláusula 4ª, 4).
CANTABRIA:
Decreto 68/2009, de 24 de septiembre,
por el que se regulan determinadas ayudas para favorecer el acceso a la vivienda
en Cantabria durante el periodo 2009-2012 (arts. 44 a 52).
CASTILLA Y LEÓN:
Orden
FOM/448/2009, de 2 de marzo.
CASTILLA
LA MANCHA: Decreto 173/2009, de
10/11/2009, por el que se aprueba el V Plan Regional de Vivienda y
Rehabilitación de Castilla-La Mancha 2009-2012 (arts. 44 y 45).
Orden
de 22/01/2010, de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda, por la
que se regula el procedimiento de concesión, gestión y justificación de las
ayudas previstas en el Decreto 173/209, de 10 de noviembre.
CATALUÑA:
Ley 18/2007, del derecho a la
vivienda (art. 72).
Decreto 13/2010, de 2 de febrero, del Plan para el derecho a la vivienda del
2009-2012 y se coordinan materias con el Plan estatal de vivienda y
rehabilitación 2009-2012 (arts. 76 a 79).
EXTREMADURA:
Decreto 114/2009, de 21 de mayo, por
el que se aprueba el Plan de Vivienda, Rehabilitación y Suelo de Extremadura
2009-2012 (arts. 10 y 50 a 53). Decreto
90/2012, de 25 de mayo, por el que se adaptan las bases reguladoras de las
subvenciones de la Junta de Extremadura establecidas en el Decreto 114/2009, de
21 de mayo. (art. 48)
GALICIA:
Decreto
84/2010, de 27 de mayo, por el que se regula el Programa Aluga, para el fomento
del alquiler de viviendas en la Comunidad Autónoma de Galicia (arts. 43 a 46).
ISLAS BALEARES:
Decreto 68/2008, de 6 de junio (arts.
17 a 23). Decreto 32/2009, de 29 de
mayo, que modifica el anterior (arts. 15 a 17).
Resolución de 12 de junio de 2009, de la Subsecretaría, por la que
se publica el Convenio de colaboración, entre el Ministerio de Vivienda y la
Comunidad Autónoma de las Illes Balears para aplicación del Plan Estatal de
Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. Actualmente no está disponible la ayuda.
ISLAS CANARIAS:
Decreto
135/2009, de 20 de octubre, por
el que se regulan las actuaciones del Plan de Vivienda de Canarias para el
período 2009-2012 (arts. 57 a 62).
Decreto
47/2010, de 6 de mayo, que modifica el Decreto 135/2009.
LA RIOJA:
La Orden 3/2012, de 18 de junio de
2012, de la Consejería de Obras Públicas, Política Local y Territorial ha
suspendido la concesión de ayudas a inquilinos del Plan de Vivienda 2009-2012.
MADRID:
Acuerdo de 5 de mayo de 2011, del
Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las bases reguladoras y se
desarrolla el procedimiento de concesión directa de las subvenciones a la
vivienda y a la rehabilitación previstas en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de
diciembre (art. 13). Resoluciones de
23 de diciembre de 2009 y de 22 de julio de 2011, del Director General de
Vivienda y Rehabilitación, sobre Registro Telemático y sobre modelo de impreso
de “Solicitud de subvención al alquiler al amparo del Real Decreto 2066/2008, de
12 de diciembre”, respectivamente.
MURCIA.
Decreto 321/2009, de 2 de octubre,
por el que se regula el Plan Regional de Vivienda de la Región de Murcia para el
cuatrienio 2009-2012 (arts. 49 a 52). Decreto n.º 169/2010 de 25 de junio, por
el que se modifica el anterior.
COMUNIDAD VALENCIANA.
Decreto 66/2009, de 15 de mayo, del
Consell, por el que se aprueba el Plan Autonómico de Vivienda de la Comunitat
Valenciana 2009-2012 (art. 12). Decreto 43/2011, de 29 de abril, del Consell, de modificación del
anterior. Orden de 28 de julio de
2009, de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, sobre
procedimiento para la tramitación de las ayudas, modificada por modificada por
la Orden 6/2010 de 24.
3.1. El deudor “lanzado”
Como queda dicho, al
deudor lanzado judicialmente de su vivienda habitual como consecuencia de
ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria no se le exige estar en el
umbral de la exclusión. La medida puede resultar generosa, pero no deja de ser
injusta. Si injusto parece que la puerta para entrar en el Código de Buenas
Prácticas sea muy estrecha; injusto parece que cualquier deudor hipotecario
incumplidor, con independencia de su situación económico-familiar y de su buena
o mala fe, tenga el beneficio de este precepto. Sin duda, se debe a un error del
precipitado legislador, pero que ahí queda.
Por otro lado, este
“generoso” legislador parte, sin embargo, de una hipótesis excesivamente
restrictiva: de que el deudor no quiere abandonar la vivienda que acaba de
perder en la ejecución, en la que se mantiene, ahora, como precarista.
Apreciamos dos errores en ello:
-
En primer lugar, que debería haberse premiado al
deudor que desocupe voluntariamente la vivienda y permita la puesta en posesión
inmediata al adquirente. Premiar al que evita el lanzamiento ya se articula en
el artículo 437.3 LEC, y también se ha propuesto, entre las medidas a adoptar
para mejorar la subasta (en este caso, para
incentivar la concurrencia de postores y
mejorar las posturas), que si el abandono es anterior al anuncio de la subasta,
se dejen de devengar intereses de demora, o se obtenga una quita del 5% del
principal[7].
Una medida de este tipo habría sido particularmente inteligente de cara al
proceso extrajudicial. En él, como es sabido, tras la adjudicación en la
subasta, hace falta la intervención judicial.
-
Y, en segundo lugar, que no
debería castigarse precisamente al que desocupa voluntariamente la vivienda, que
es lo que sucede con el art. 13 (si se interpreta literalmente), puesto que
dice: “Las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de
lanzamiento […] podrán ser beneficiarias”. O sea, que el que ha entregado
inmediatamente la posesión, sin necesidad de lanzamiento, se queda sin el
beneficio.
3.2. El deudor que ha dado
en pago
A este deudor, que ha
tenido que cumplir, primero, los requisitos necesarios para llegar a la dación
en pago (los del art. 3), se le exige ahora (art. 14) que “sus ingresos
familiares no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos
Múltiples, determinados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real
Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre”. Realmente, no tiene sentido: si el art.
3 exige que (a) “todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas
derivadas del trabajo o de actividades económicas” y que (c) “el conjunto de los
miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos
patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda”, no se ve de
dónde puede todavía tener esta familia algún tipo de ingreso que deba ser medido
de conformidad con el art. 14: la letra “a” excluye las rentas del trabajo y de
la actividad económica, y la letra “c” excluye las rentas del capital.
4. Cuantía y duración de la
ayuda
Conforme al art. 39.
1., “las ayudas a las que se refiere esta sección consistirán en una subvención
cuya cuantía máxima anual será del 40 % de la renta anual que se vaya a
satisfacer, y con un límite de 3.200 euros por vivienda, con independencia del
número de titulares del contrato de arrendamiento.”
En cuanto a la
duración máxima de esta subvención, el art. 39.2 del Real Decreto 2066/2008
establece que será “de dos años, siempre que se mantengan las circunstancias que
dieron lugar al reconocimiento inicial del derecho a la ayuda.”
Por otro
lado, determina el art. 39.3
que “no se podrá obtener nuevamente esta subvención hasta transcurridos, al
menos, cinco años desde la fecha de su reconocimiento, con independencia de la
fecha de concesión de otras ayudas establecidas por las Comunidades autónomas y
ciudades de Ceuta y Melilla, con cargo a sus presupuestos.”
5. Gestión de
la ayuda
La gestión de
la ayuda a los inquilinos corresponde a las Comunidades Autónomas, y a Ceuta y a
Melilla. Dice a este respecto
art. 39.4
del Real Decreto 2066/2008 que la subvención “se hará efectiva al beneficiario,
bien directamente por las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, o
bien por éstas a través de la agencia o sociedad pública que se encargue de la
gestión del arrendamiento”.
Por lo que se refiere
a la solicitud, determina el art. 13, pfo. 1º del Real Decreto-ley 6/2012 que,
“la solicitud de la ayuda deberá presentarse en un plazo no superior a seis
meses desde que se produjo el lanzamiento”. El resto de la tramitación se regula
en los convenios de colaboración suscritos por las Comunidades Autónomas con el
Ministerio de la Vivienda en el marco del Real Decreto 2066/2008 o por otras
normas autonómicas.
XV.- DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA. RÉGIMEN ESPECIAL DE APLICACIÓN DE LA
LEY DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS
Álvaro Núñez Iglesias
Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Almería
Académico
Correspondiente de la RAJYL
COMENTARIO[1]
1. Derecho del
deudor al arrendamiento.
Como
complemento a la dación en pago de la vivienda, se permite al deudor continuar
en el uso de la misma en calidad de arrendatario. Dice el preámbulo del Real
Decreto-ley que “las
familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años
satisfaciendo una renta asumible”, pero se trata de un derecho al arrendamiento
que tiene el deudor hipotecario, no la familia (de otra manera habría quedado
excluido el deudor sin familia), como por otra parte resulta del apartado 3.c
del Código de Buenas
Prácticas[2]
(“el deudor […]
podrá permanecer […] en la vivienda en concepto de arrendatario”). Otra cosa es
que para que se aplique la medida al deudor hace falta que todos los miembros de
su unidad familiar cumplan ciertos requisitos de renta y patrimoniales (art.
3.1).
El deudor comprendido
en el ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 6/2012, que haya dado
en pago su vivienda al acreedor conforme al CBP, tiene derecho a continuar en el
uso de la misma como arrendatario “si así lo solicitara en el momento de pedir
la dación en pago” (apartado 3.c. CBP). Es un derecho, por tanto, vinculado a la
dación en pago y no a la ejecución hipotecaria[3],
aunque podría haberlo estado: es decir, podría haberse establecido que, en caso
de adjudicación de la vivienda al acreedor o a una entidad a él vinculada
(sociedad inmobiliaria), en la subasta sin postor o cuando el mejor postor es el
acreedor o la sociedad inmobiliaria vinculada, que este derecho a permanecer
como arrendatario en el suso de la vivienda tuviera también lugar.
El deudor ha tenido
que cumplir los requisitos del art. 3 y los específicos de la dación en pago
para poder celebrar el contrato de arrendamiento. Y, en el caso de que el deudor
haya alcanzado el beneficio de esta medida –como en el de las demás– sin reunir
los requisitos previstos (o habiéndolos provocado voluntaria y deliberadamente),
será sancionado, pero no con la nulidad del contrato, sino con la
responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubieren podido producir, sin
que el importe de la misma pueda ser inferior al beneficio indebidamente
obtenido (art. 7).
2. El arrendamiento
“forzoso”
El deudor (más bien,
el ex–deudor) tiene derecho, decimos, al arrendamiento. Se trata de un derecho
potestativo a concertar el arrendamiento, no de un derecho a permanecer en el
uso de la vivienda pagando una renta. La norma no constituye el arrendamiento, o
sea, la relación jurídica arrendaticia entre el deudor y la entidad de crédito;
la norma concede el derecho a crear la relación jurídica. El art. 14 del Real
Decreto-ley habla expresamente de “suscripción” del contrato de arrendamiento.
Se trata, por tanto,
para la entidad de crédito-propietaria, de un arrendamiento forzoso, pues no
puede negarse a contratar si el deudor “lo solicita”. Por tanto, como en
cualquier otro caso de arrendamiento forzoso, cabe plantearse la duda de su
constitucionalidad, porque tal arrendamiento podría suponer la expropiación
temporal del usufructo (art. 33 CE)[4].
3.
Constitucionalidad de la medida
3.1. Constitucionalidad por
no infringir el contenido esencial del derecho a la propiedad privada
El arrendamiento
forzoso no es una limitación legal de la propiedad (como sí lo es la prórroga
forzosa[5]):
no supone una mera disminución de utilidad económica de la propiedad, sino una
verdadera privación (temporal) de alguna de las facultades que integran el
dominio (en nuestro caso, la de uso y goce). Además, las limitaciones afectan a
todas las propiedades por igual, y el arrendamiento forzoso, no.
Si nos atenemos a los criterios que la STC 37/1987 (Pleno), de 26 de marzo[6],
empleó para declarar que el arrendamiento forzoso establecido en la Ley andaluza
de Reforma Agraria no infringiría el contenido esencial del derecho a la
propiedad:
2.
generar una
contraprestación económica a favor del propietario conforme a los valores
expropiatorios establecidos en la legislación estatal.
3.
y permitir la exigencia de
responsabilidad si la finca no experimenta mejora alguna, o incluso sufre daños
durante el arrendamiento.
Nos encontramos con que el
arrendamiento “forzoso” del CBP tampoco infringe el contenido esencial del
derecho a la propiedad privada:
1.
tiene un plazo de duración
de dos años, muy inferior al plazo del arrendamiento forzoso que resuelve la STC
37/1987.
2.
genera una contraprestación
económica a favor del propietario, que, ciertamente, no es la de mercado, pero
tampoco lo son los valores expropiatorios establecidos en la legislación
estatal.
3.
y si, al finalizar el
período del arrendamiento forzoso, conforme al art. 7 del Real Decreto-ley, el
deudor se hubiese beneficiado de las previsiones del Código de Buenas Prácticas
sin reunir los requisitos previstos en el art. 3 (o hubiera llegado a ellos
voluntaria y deliberadamente) “será responsable de los daños y perjuicios que se
hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación
de estas medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades de
otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar”.
Otra cosa es que la jurisprudencia constitucional, superando la concepción
estricta de los derechos fundamentales, basada en la noción de contenido
esencial, venga a exigir la superación del denominado test de proporcionalidad a
la hora de controlar los actos de los poderes público[7],
que exige superar a la vez tres requisitos, a saber:
2.
Necesidad de la
intervención, esto es, no haya una alternativa menos gravosa.
3.
Que no suponga un
sacrificio excesivo del derecho e interés objeto de la intervención.
Pues bien, también
desde esta última perspectiva, el arrendamiento forzoso del CBP supera el “test
de proporcionalidad”: la medida es adecuada, es necesaria y no supone un
sacrifico excesivo para el propietario.
3.2.
Constitucionalidad por su débil carácter forzoso: el carácter “voluntario” de la
medida
La
inconstitucionalidad de un arrendamiento forzoso se plantea necesariamente
respecto de las disposiciones legales que lo imponen directamente al
propietario. Sin embargo, en el caso presente, el arrendamiento forzoso no
dimana del articulado de un texto legal, sino de un “artilugio” jurídico
denominado CBP, que tiene origen voluntario aunque su contenido venga integrado
por la ley. Y por ese origen voluntario, este arrendamiento no puede
considerarse forzoso, ni atentatorio al derecho de propiedad. Otra cosa es que
aquél origen sea puramente voluntario.
Y, tal vez, porque la
aceptación del contenido del Código por las entidades acreedoras no sea
puramente voluntaria y, por tanto, tampoco lo sean las medidas y consecuencias
que se derivan de su aplicación, entre ellas ésta del arrendamiento forzoso y
privilegiado, es por lo que se ha querido “compensar” a las entidades con que el
Código (y sus medidas) sea inoperante en la práctica, aplicable sólo a un número
muy limitado de supuestos.
4. Régimen especial
arrendaticio
de los que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la
aplicación de la dación en pago prevista en el CBP.
El régimen especial
arrendaticio se contiene en esta disposición adicional única y en el CBP, que
dice:
“el deudor, si así lo
solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un
plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una
renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la
dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora
del 20 por cien”.
Se trata de un
régimen beneficioso para el deudor, en comparación con el régimen del
arrendamiento para uso de vivienda de la LAU, en consideración a la pérdida de
su vivienda que ha sufrido como consecuencia de la dación en pago por aplicación
del CBP. Salvo las especialidades de esta disposición adicional, el
arrendamiento queda sometido a la LAU, con la excepción de los arts. 9 y 18[8].
4.1. Contrato
La relación
arrendaticia no nace en el momento de manifestar, al tiempo de pedir la dación,
el deseo de continuar como arrendatario. Este es sólo el requisito para que
nazca el “derecho al arrendamiento”. Debe producirse la dación y debe celebrarse
el contrato (forzosamente). Y ese contrato tiene sus exigencias: cualquiera de
las partes podrá exigir a la otra que se haga en forma escrituraria pública
(arts. 1279 CC y 37 LAU) y el arrendatario deberá prestar fianza por importe de
la renta de un mes, en el momento de la celebración (art. 36 LAU).
Las parte arrendadora
no siempre será la entidad de crédito o prestamista, pues el apartado 3.a) del
CBP permite que la entrega del bien hipotecado se haya hecho a favor de tercero
que la entidad haya designado.
4.2. Comienzo.
Nada dice la
disposición adicional con relación al comienzo del arrendamiento, por lo que,
tal vez, no debería haber excluido el art. 9 de la LAU en este punto. Cierto que
lo que sucederá normalmente es una continuación en la posesión, por un título
distinto, con lo que no habrá puesta a disposición del arrendatario, pero
entendemos que la fecha del contrato debe ser la determinante del comienzo de la
relación arrendaticia y no la fecha de la dación. Desde luego, no lo es la fecha
en la que pide la dación en pago.
4.3. Duración
Conforme al
número 2 de la disposición adicional única, “la duración de estos contratos de
arrendamiento será de dos años”. Entendemos que esa duración, aunque no se diga,
es mínima, pudiendo pactar las partes otra superior. Es el espíritu de la LAU,
que es una ley de mínimos no de máximos.
4.4. Prórroga.
Tácita reconducción
Aunque el número 2 de
la disposición adicional única excluya el derecho a prórroga, salvo acuerdo
escrito de las partes, y deje implícitamente sin efecto el art. 10 LAU, eso no
quiere decir que no quepa la tácita reconducción del art. 1566 del Código civil.
La tácita reconducción no es una prórroga del contrato, sino un nuevo contrato
con el mismo contenido que el anterior, excepto en lo relativo a su duración.
4.5. Renta
Conforme al CBP, el
arrendatario satisfará “una renta anual del 3 por cien del importe total de la
deuda en el momento de la dación”. O sea, el importe de la renta no se determina
conforme a los precios de mercado, sino por un porcentaje (3 %) de la deuda
pendiente. De esta manera, si la deuda pendiente –de la que se libera el deudor
por medio de la dación– es de 100.000 euros, la renta anual será de 3.000, y la
mensual de 250. Por otra parte, queda claro del tenor literal del apartado 3.c
del CBP que el 3% del importe total de la deuda es la renta de un año (“renta
anual”, dice) y no la de los dos años de duración del arrendamiento.
Dicha renta no se
actualiza en el segundo año. En primer lugar, porque el Código dice que durante
todo el tiempo del contrato (el plazo de dos años) el deudor satisfará una renta
fijada en el 3% de la deuda pendiente y en segundo lugar, porque está excluido
de aplicación el art. 18 LAU.
Dijimos que, en caso
de que se acreditara que el deudor había obtenido indebidamente el beneficio del
arrendamiento, vendría éste sancionado con la obligación de indemnizar, pero no
con la nulidad del contrato de arrendamiento. Es decir, si la acreditación de la
falta de idoneidad se produce antes de los dos años, el contrato se mantendrá,
pero se elevará la renta hasta el precio de mercado y se indemnizará por la
diferencia entre la renta ya pagada y la de mercado de los meses transcurridos.
4.6. Interés
moratorio
Durante el tiempo del
contrato el impago de la renta devengará un interés de demora del 20 por cien.
4.7. Tanteo y
retracto
Indudablemente tiene
el arrendatario los derechos de tanteo y retracto, conforme a la LAU
(irrenunciables por ser el contrato de duración inferior al mínimo legal [art.
25.8]), pero hubiera sido mucho más interesante que, en este caso concreto, el
legislador del Real Decreto-ley 6/2012 hubiera completo el arrendamiento con la
opción de compra, para que el deudor tuviera la oportunidad de recuperar la
vivienda, y la entidad de crédito la de desprenderse de ese activo inmobiliario
(lo que no deja de ser interesante para ella, ya que las
viviendas arrendadas difícilmente saldrán a la venta en los años que dura el
arrendamiento, permaneciendo en su activo; o saldrán, pero a un precio más
bajo).
4.8. Desahucio por
incumplimiento
Conforme al apartado
4 de la disposición adicional única, a los seis meses de producido el impago de
la renta sin que éste se haya regularizado en su integridad, el arrendador podrá
iniciar el desahucio del arrendatario. Por tanto, no se excluye la posibilidad
de enervar que tiene el arrendatario en virtud del artículo 22.4 LEC (y 440.3
LEC), salvo que el arrendador haya requerido de pago al arrendatario
fehacientemente con al menos dos meses de antelación a la presentación de la
demanda, lo que será lo más probable ya que cuenta con seis meses de espera, y
en ese tiempo lo que no puede es presentar la demanda, pero sí hacer reclamación
extrajudicial.
4.9. Desahucio por
extinción del contrato
De acuerdo con el apartado 5 de la disposición adicional única, “transcurrido el plazo de dos años de duración del contrato, si el arrendatario no desalojara la vivienda, el arrendador podrá iniciar el procedimiento de desahucio. En el mismo, se reclamará como renta impagada la renta de mercado correspondiente a los meses en los que la vivienda hubiera estado ocupada indebidamente”.
XVI.- ANEXO (1)
Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas
con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual
APARTADO 1.- REESTRUCTURACIÓN DE LA DEUDA
I.- CONSIDERACIONES GENERALES
1.- La re-negociación de la deuda
Vamos a ver ahora la
primera fase de las tres que recoge el Código de Buenas Prácticas, la que se
refiere a la reestructuración de la deuda para asegurar su viabilidad. Como tal
reestructuración, lo que se propone en ella es una re-negociación de la deuda
que acabará plasmándose o no en un acuerdo novatorio.
Tal reestructuración
contiene según el CBP un conjunto de medidas que en rigor por lo beneficioso son
concesiones mínimas del acreedor al deudor. Eso demuestra que la re-negociación
del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación sólo
puede hacerse en beneficio del adherente.
Además, significa que
tal re-negociación no debe limitarse al mínimo impuesto por el anexo sino que
puede extenderse a otros aspectos.
El CBP en palabras del
art. 1 real decreto-ley es una de las medidas “conducentes a procurar la
reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias
dificultades para atender su pago”, que en rigor es la medida principal para
asegurar la viabilidad del sector de financiación hipotecaria de la vivienda en
la actual situación de crisis económica.
Si esa viabilidad no
fuese posible, el CBP trata de asegurar la liquidación de la deuda sin privar de
la vivienda de manera definitiva al deudor. Enfrentemos el problema y los medios
de que nos dota el decreto para solucionarlo.
2.- El problema o caso
que se afronta
El problema es doble.
En primer lugar la crisis económica, que con su secuela de falta de actividad y
el aumento del paro ha hecho que deudores, tanto trabajadores como autónomos,
por la reducción de sus ingresos no puedan atender a su subsistencia y, a la
vez, pagar las cuotas de la hipoteca que financia su casa.
Para asegurar la
subsistencia se considera que la familia del trabajador o del autónomo debe
destinar a sus primeras necesidades el 40% de los ingresos de la unidad
familiar, el resto podrá dedicarlo al pago de la hipoteca.
Pero en segundo lugar,
el problema es el sobreendeudamiento motivado por la especulación. Para tener
una vivienda los deudores pagaron unos altos precios fijados por la
irresponsable especulación sobre el ladrillo.
El riesgo del sector
ladrillo, con su casi cuatrocientos mil millones de euros de inversión, ilustran
de ese hecho. La irresponsabilidad del sector financiero y de las autoridades
bancarias españolas no puede pasarse por alto, pese a que en el D. 6/12 nada se
diga de ella.
3.- Los medios para afrontar el problema
Los medios para
solucionar el problema tienen como medida central la reestructuración de la
deuda para asegurar su viabilidad con un nuevo programa de pagos.
Las tres fases del
programa de reestructuración de las deudas se describen en la motivación de la
norma:
La primera fase de
actuación “dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda
hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una
carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés
durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización”.
En la segunda fase,
para caso de que no resulte suficiente la reestructuración anterior, “las
entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores
una quita sobre el conjunto de su deuda”.
En tercer lugar “si
ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de
los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán
solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio
liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán
permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una
renta asumible”.
Esta ordenación aparece
en el CBP con los rótulos de medidas previas, complementarias y sustitutivas de
la ejecución hipotecaria. Finalmente el código dedica un apartado a la
publicidad.
II.- LA PRIMERA FASE
El deudor puede
solicitar y obtener la ayuda, o sea, que la ayuda es obligatoria para la entidad
adherida, pero no podrán hacer la solicitud los deudores que cuya ejecución se
haya producido el anuncio de la subasta. Creemos que la podrán solicitar pero en
esos casos no es obligatoria la concesión de la ayuda para la entidad de
crédito.
En los demás casos, el
acreedor tiene que contestar y ofrecer al deudor un plan de reestructuración que
prevea una carencia en la amortización de capital de un mínimo de cuatro años,
una ampliación del plazo hasta un máximo de 40 años y una reducción del tipo de
interés.
1.- Ámbito de aplicación del CBP
Lo primero que se nos
plantea es si el deudor, para beneficiarse del CBP y de su primera fase debe
estar o no en el umbral de exclusión. La respuesta inicial parece negativa, ya
que la entidad de crédito adherida puede aplicarlo potestativamente a otros
deudores, conforme al art. 5.8 del decreto. Luego, contra lo que dice el art. 2
RD-LPDHSR, la aplicación del CBP, a voluntad del acreedor, no requiere que los
deudores estén en el umbral de exclusión.
Esta solución basada en
la defensa de los intereses de los acreedores debe ser la misma que si
consideramos los intereses de los deudores. El decreto es un decreto de
protección de los deudores, luego debe admitir una interpretación pro deudor y
también una interpretación "pro consumatore".
Es decir, que no sólo a
voluntad del acreedor puede mejorarse el ámbito del CBP sino que el deudor que
no esté en el umbral de exclusión también puede solicitar y obtener su
aplicación de la entidad adherida conforme al propio tenor del apartado a) de la
regla primera del Anexo.
Esa
solución está amparada por el tenor literal de la delimitación que hace para la
aplicación del CBP el precepto citado que dice que el CBP se aplica a “Los
deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real
Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos”, es decir, como hemos
visto al estudiar el
art. 2, con esa expresión se incluye a todo tipo de deudores, estén o no en
dificultades extraordinarias y cumplan o no con el umbral de exclusión.
De ello resulta que
incluso en el caso de que de la documentación que debe aportar el deudor no
resulte que se encuentra en el umbral de exclusión ello no será obstáculo para
la aplicación del CBP incluso aunque sea contra la voluntad de la entidad de
crédito acreedora.
Este es un punto de
vista y una interpretación claramente favorable al deudor que puede ser
rechazada por el banco. Por eso el deudor necesita ayuda y asesoramiento
concreto para hacer valer un derecho que está puesto en el tenor literal del
decreto.
Por otra parte, la
ampliación que se hace del ámbito de aplicación en numerosas partes del decreto,
deja en nada la sumamente restrictiva expresión del apartado 7 del art. 5 en
cuanto impone una interpretación estricta del CBP a favor del acreedor. Creemos
también, que esa expresión restrictiva no puede salir adelante por impedirlo el
principio constitucional de protección de las personas consumidoras[1].
2.- Obligatoriedad y coerción: la
excepción del deudor por incumplimiento de los deberes contraídos por el
acreedor en relación con el CBP
Como hemos visto al
estudiar el art. 5 la obligatoriedad de los Códigos de Buenas Prácticas es
discutida, sin embargo, en mi opinión, una vez que el acreedor se ha adherido al
CBP su influjo obligatorio en el contrato ha de verse a la luz de su obligación
de publicitarlo entre todos sus clientes contenida en el apartado cuarto del
CBP.
El código es
obligatorio por disponerlo así el art. 5.4 pero lo es también por imperativo del
art. 61 TRLGDCU, del que dicho precepto del decreto puede considerarse como una
aplicación. En caso de divergencia entre lo previsto en el CBP y el acuerdo
novatorio prevalecerá la solución más beneficiosa para el deudor.
Por otra parte no puede
olvidarse que el contrato de préstamo y crédito ha perdido hoy su carácter
unilateral al superponerse al deber de prestación del deudor un conjunto de
obligaciones del acreedor –contractuales y precontractuales- en orden a la
regular constitución de la obligación de restitución del deudor.
Existen hoy en el
préstamo obligaciones para ambas partes y la correspondencia entre ellas si no
su estricta reciprocidad, justifica que el deudor tenga la excepción de
incumplimiento del último párrafo del
art. 1100 CC
para el caso de que el acreedor no haya cumplido con sus obligaciones ya
precontractuales ya contractuales, como, en el último caso, lo es la obligación
de eliminar del contrato las cláusulas abusivas declaradas nulas por sentencia
firme.
El acreedor adherido al
CBP tiene la obligación de cumplirlo. La falta de contestación a la solicitud
del deudor, por ejemplo, es un incumplimiento que determina para el acreedor la
imposibilidad de poner en mora al deudor hasta que no cumpla su obligación o se
allane a cumplir debidamente con ella conforme al último párrafo del
art. 1100 CC.
Aunque no hay una
reciprocidad entre los deberes de prestación, pues sólo existe el del deudor de
devolver la cantidad prestada, hay una correspondencia entre las obligaciones de
las partes que justifica la aplicación al caso del régimen del último párrafo
del art. 1100 CC.
Una solución distinta,
partidaria de la degradación de los deberes u obligaciones del acreedor en orden
a la transparencia o derivados del régimen de los contratos por adhesión con
condiciones generales de la contratación, dejaría al deudor inerme frente a los
incumplimientos de estas esenciales obligaciones, haría pasar por contrato al
dictado del predisponente y convertiría las leyes en meras recomendaciones para
los poderosos.
3.- Los incumplimientos del acreedor y la
ejecución
El incumplimiento total
o parcial en la aplicación del CBP debe poder ponerse de manifiesto por el
deudor en la ejecución iniciada, ya que muchos de tales incumplimientos impiden
que el deudor pueda ser puesto en mora.
En caso de ejecución
hipotecaria directa, la excepción de incumplimiento, creemos que podrá hacerse
valer por el deudor mediante escrito al juez conforme al
art. 562 LEC o podrá ser apreciada de oficio tan pronto como el juez o el
secretario tenga constancia del incumplimiento del acreedor.
4.- Reunificación impuesta
Adicionalmente a la oferta de reestructuración
las entidades podrán reunificar el conjunto de deudas del cliente, lo que
plantea dudas tales como si el deudor puede oponerse o no a la reunificación
contenida en la oferta y también, plantea dudas, sobre el modo en que se ha de
producir ésta en cuanto a las condiciones.
Parece que no habrá duda que la reunificación
fijará unas mismas condiciones en cuanto a carencia, plazo y tipo de interés,
pero en cuanto al resto (comisiones, gastos, tasaciones, procedimientos
ejecutivos) tenemos la duda de qué condiciones prevalecerán cuando las de los
contratos que se reunifiquen sean distintas.
El plan de
reestructuración es en beneficio del deudor, lo que se confirma respecto al
plazo con que la amortización anticipada durante los diez primeros años de su
vigencia no produce compensación alguna.
La negociación se
arbitra para proteger al deudor, por lo que las condiciones del nuevo préstamo
tienen que ser beneficiosas para el mismo, pudiendo hacerse la reunificación
podrá hacerse si se le reconocen al deudor las condiciones de la relación de
crédito más beneficiosa para él.
Ya lo dijimos al
principio, la re-negociación del contrato por adhesión con condiciones generales
de la contratación está sujeta a reglas sociales que imponen que las condiciones
resultantes sean beneficiosas para el adherente.
5.- La reestructuración como un supuesto
de novación de la hipoteca:
El acuerdo de
reestructuración, pero también la quita o la dación en pago son acuerdos
novatorios, son novaciones modificativas, que conforme al art. 5.5, tendrá los
efectos del art. 4.3 L. 2/94, pero para ello será necesario que el acuerdo
conste en escritura pública y dice el decreto que el coste de tal formalización
correrá a cargo de la parte que lo solicite.
Nos preguntamos quién
lo solicitará, o mejor a quién interesa la solicitud. El acreedor necesita la
escritura pública para adecuar su título ejecutivo a la realidad y el deudor
también la necesita para beneficiarse de las mejores condiciones con efectos
ejecutivos.
Ante esa situación la
opción mejor tal vez sea la de un equitativo reparto de las cargas, de modo que
si bien, la entidad de crédito podrá asumir en exclusiva los gastos de
formalización, no parece equilibrado que los imponga en exclusiva al cliente ni
que en los impresos de solicitud predispuestos conste dicha solicitud como única
opción del deudor.
6.-
Trámites de
la re-negociación
Ya hemos visto que el
acuerdo novatorio tiene los efectos de la novación de la L. 2/94, igualmente
creemos que la obtención de tal acuerdo ha de sujetarse a los requisitos de
transparencia ordinarios en materia de crédito y préstamo hipotecario.
En concreto habrá que
tener en cuenta la L. 2/1994 de
subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, al art. 29
LES, 48 LDIEC, la
Orden
de Economía de 28 octubre 2011 y la
Circular Banco de España 5/2012, de 27 junio.
Es evidente que para
determinar la inviabilidad del plan, el acreedor debe evaluar de nuevo la
solvencia del deudor, para lo cual ha de sujetarse necesariamente al art. 29.1
LES. También nos parece claro que la oferta habrá de ser vinculante a solicitud
del deudor y que éste debe tener un trámite para llevar a la ejecución iniciada
el acuerdo novatorio.
7.- La reestructuración y la ejecución
La reestructuración de
la deuda no puede pedirse con el carácter obligatorio que le da el CBP si hay
ejecución y anuncio de subasta, pero ello siempre salvo voluntad contraria del
acreedor, bien singular para el caso, bien expresa en un CBP más beneficioso de
la entidad para con sus clientes.
Puede
ocurrir que el acreedor haya intentado la ejecución sobre la base de la
inscripción de hipoteca no modificada, por lo que el deudor intentará oponer la
novación modificativa más beneficiosa por la vía del
art. 695.1.1ª LEC, pero para eso necesita escritura pública e inscripción en
el Registro de la propiedad.
Entretanto, podrá alegar prejudicialidad penal conforme al
art. 697 LEC por falsedad del título ejecutivo.
Pero lo relevante es
que si existe una ejecución el acuerdo novatorio llegue cuanto antes a la misma
y que la ejecución se suspenda, lo cual podría hacerse a solicitud del acreedor
o a falta de ella, por el juez o secretario, con carácter cautelar, a la vista
del escrito del deudor en que se le comunique tal hecho.
Igualmente en este caso
el asesoramiento al deudor persona consumidora es esencial, para ello es
recomendable que el deudor se persone en la ejecución o que se arbitre algún
medio en caso de falta de comparecencia del ejecutado para que intervenga en su
favor el Ministerio Fiscal u otro órgano de defensa del interés público o del
interés del adherente persona consumidora.
8.- El formulario y su redacción
Parece que la redacción
de una solicitud corresponde siempre a quien la formula, y si lo que se le
reserva no es la redacción material parece que al solicitante le corresponde la
facultad de poder determinar el autor de la solicitud, pues lo que expresa la
misma es su voluntad.
Sin embargo, los
predisponentes tienden a redactar ellos hasta las instancias, para facilitar las
cosas al cliente, pero también para sacar adelante los intereses del que
redacta. En este caso creemos que es especialmente relevante que sean los
deudores quienes conserven su facultad de redactar.
Aquí van a necesitar la
ayuda de las asociaciones de consumidores, pero también la ayuda de los
organismos administrativos y públicos encargados de la protección, información y
ayuda de las personas consumidoras, como son las OMIC y los servicios
autonómicos de protección de las personas consumidoras.
En el supuesto de que
el deudor opte por utilizar el formulario del banco, le debe quedar al deudor
una autonomía suficiente para poder realizar solicitudes concretas o eliminar
otras que vengan en el formulario que no le interesen en temas cruciales.
Así debe respetarse la
libre elección de notario sin que ello le obligue a sufragar sus costes al
deudor; recordar y permitir que el deudor pida el carácter irrevocable de la
oferta del banco; pedir al banco que solicite el otorgamiento de escritura
pública; o solicitar al banco que acuerde con la novación la
solicitud de suspensión de la ejecución en curso.
9.- La advertencia de inviabilidad
Creemos, conforme a lo
dicho y al art. 23.1
OM 28
octubre 2011, que la oferta del banco debe tener, a solicitud del deudor, la
forma de una oferta vinculante o irrevocable. Pero tal oferta puede contener una
advertencia, en su caso, de que el plan de reestructuración es inviable y que en
ese supuesto el deudor puede solicitar entrar en la siguiente fase, la de quita.
En todo caso, se trata
de una oferta que para obligar deberá ser aceptada por el deudor. Pero la
advertencia de que el plan es inviable puede privar de obligatoriedad a la
aceptación del deudor para el acreedor, por eso ello aconseja que para
determinar esa inviabilidad, al menos se vaya a una nueva evaluación de la
solvencia del deudor con sujeción al art. 29.1 LES.
En cualquier caso si el
plan resultara inviable, lo que ocurre cuando el plan de reestructuración
establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 60% de los ingresos que
perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar, se pasa a la
segunda fase, que contempla una posible quita o reducción de la deuda.
XVII.- ANEXO (2)
Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas
con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual
APARTADO 2.- MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
LA SEGUNDA FASE: MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
1.- Una medida voluntaria con
obligaciones de urbanidad
Cuando la
reestructuración, pese a las mejoras acordadas a favor del deudor, sea inviable,
por absorber la cuota hipotecaria mensual más del 60 % de sus recursos
familiares, éste podrá pedir una quita. El acreedor tiene que responder a la
solicitud en el plazo de un mes, pero la quita es voluntaria, ya que puede
concederla o no. La quita puede darse aunque la hipoteca esté en ejecución y se
haya producido el anuncio de la subasta.
Esta medida también
podrá ser solicitada por aquellos deudores que, estando incluidos en el umbral
de exclusión al que se refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de
medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, no han
podido optar a la dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a
la hipoteca.
El decreto establece en
su apartado 2.b) unos criterios orientativos de reducción de la deuda, que sin
embargo, son de difícil comprensión. Tales criterios deben serle notificados al
deudor con independencia de que la quita se le conceda o no.
Primero, el decreto
establece la obligación del acreedor de contestar al deudor, tributo tal vez a
la caballerosidad en los negocios y, segundo, establece la obligación del
acreedor de notificar al deudor el importe de la quita parcial estimada que tal
vez no se conceda. Dos obligaciones formales y corteses, pero hay que insistir
que la quita parcial es voluntaria para el acreedor.
2.- La ejecución es un
mal negocio para el banco, el desahucio un desastre para el deudor
Para entender el juego
económico y los intereses que se esconden en la decisión del banco de conceder
una quita o reducción de la deuda a su cliente con dificultades para pagar, no
hay que perder de vista que lo que se persigue con ello es reducir la carga de
las cuotas de la hipoteca sobre la renta del deudor para viabilizar su programa
de pagos.
La
contrapartida de su sacrificio económico para el acreedor es que con la quita se
reducen también sus obligaciones de provisionar y el quebranto que para las
entidades financieras, por imperativo de su normativa
prudencial,
implica el desahucio.
En una hipoteca de
250.000 euros con una garantía de una vivienda tasada en 300.000 y una cuota
mensual de 1.500 euros con un 4% de interés anual, la adjudicación al banco
supone un quebranto para el mismo en el primer año de aproximadamente unos
150.000 euros entre las provisiones por morosidad del préstamo impagado y las
por tenencia de inmuebles durante el primer año.
Cualquier quita parcial
que disminuyera el perjuicio del ejemplo propuesto, es decir, cualquier quita
inferior a 150.000 euros, si diera lugar a la viabilidad del plan de pagos, que
es el fin de la reestructuración, sería beneficiosa para el banco.
El problema es que los
bancos han intentando hacer negocio con el art. 671 LEC, se adjudican la finca
por el cincuenta o sesenta por ciento de la tasación con la esperanza puesta en
revender con plusvalía. Pero tan hondo es el pozo al que los acreedores han
empujado a las finanzas españolas que también han fracasado en ese negocio.
Ahora, después del
fracaso, no les va a quedar más remedio que traspasar esa posibilidad perdida de
negocio al banco malo, lo van a hacer a regañadientes y sólo por obligación, ya
que siguen especulando con los inmuebles adjudicados a bajo precio.
En esa tesitura y pese
a que les puede resultar beneficioso, ya que en el ejemplo propuesto una quita
de 100.000 euros les ahorraría 50.000 respecto del quebranto mayor al que les
arrastra su triunfo en la ejecución y adjudicación de la vivienda, repetimos,
pese a los beneficios de la quita los bancos no quieren oír hablar de reducir la
deuda y no suelen conceder quitas parciales voluntarias.
Es más, parecen
dispuestos a que se rebaje la tasación de la finca en la liquidación de la deuda
por dación en pago pero no quieren oír hablar de rebaja de la deuda en caso de
que el valor de tasación de la finca en la adjudicación no cubra su total
importe. En el primer caso es la disculpa del mercado bajista de inmuebles la
que justifica la rebaja, cuando en una subasta desierta el mercado nada tiene
que ver, ya que ahí no hay mercado sino fracaso del mercado.
Con una quita en la
horquilla del ejemplo propuesto, se puede financiar una moratoria de capital e
intereses de hasta casi cinco años, tiempo de gracia que se le daría al deudor
para que pudiera encontrar nuevas fuentes de renta, es decir, en la mayor parte
de los casos, para que el deudor pudiera encontrar trabajo y volver a pagas su
cuota.
3.- Cuantía de la quita según el real
decreto-ley
El banco está puesto
frente a una quita voluntaria pero no tiene voluntad de dar quitas, ni siquiera
parciales. Esa es la contradicción. Pero la cosa no queda ahí, para el
diccionario RAE la quita es remisión o liberación que de la deuda o parte de
ella hace el acreedor al deudor, pero el real decreto-ley sólo toma en
consideración la quita parcial. De la quita a secas se habla pero sin fe, lo
único que propone el legislador al generoso acreedor son quitas parciales.
El propósito de la
quita, como hemos dicho, es asegurar la viabilidad del programa de pagos, por lo
que llama la atención que los criterios del legislador para fijar la cuantía de
la quita parcial se centren sólo en el capital pendiente de amortización, en
lugar de considerar también los recursos económicos de la familia del deudor,
fuente con la que se pagan las cuotas.
El único sentido que
pudiera tener en un Código una medida como la quita parcial es ajustar o igualar
el plan de pagos al 60% de recursos del deudor, ya que suponemos que necesita el
otro 40% para sobrevivir y sobreviviendo seguir pagando.
Antes de continuar
completemos el ejemplo propuesto (300.000 euros de tasación y 250.000 de
préstamo) suponiendo que el préstamo es a 20 años o 240 cuotas y que el deudor
ha pagado 60. Para simplificar los cálculos el tipo de interés es fijo al 4%.
En el apartado 2.b).i
el CBP indica como método de cálculo de la quita, aplicar el 25% al capital
pendiente de amortización, en el ejemplo propuesto 51.202 euros (204.809/4).
En el apartado 2.b).ii
el método de cálculo es aplicar una reducción “equivalente a la diferencia entre
capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma
proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de
las debidas”.
O sea al capital
amortizado, el de las 60 primeras cuotas –supongamos que sea 45.190 euros- le
quitamos un capital del 25% que es la proporción que guardan las cuotas
amortizadas sobre el total de cuotas, es decir, 62.500 euros, o sea -17.309
euros, que parece ser lo que resulta de un método de difícil comprensión.
En el apartado 2.b).iii,
el método de cálculo es aplicar una reducción “equivalente a la mitad de la
diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte
de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo
concedido”.
La diferencia entre
tasación y préstamo es de 50.000 euros, por dos 100.000. Se lo quitamos a la
tasación inicial y quedan 200.000 euros. Supongamos que el valor actual de la
vivienda determinado por tasación pagada por el banco son 250.000, le quitamos
200.000 y quedan 50.000 entre dos da 25.000 euros de quita.
Pero partiendo de un
valor actual de 100.000 euros, la quita sería de 50.000. Ahora bien, en el caso
de la subasta desierta y fracaso del mercado ¿cuál es el valor? No hay valor o,
si se quiere, el valor es cero, entonces la quita sería de 100.000 euros.
En todo caso la cuantía
de la quita parcial es decisión libérrima del banco, las indicaciones del
decreto son una orientación que no obliga a nada. Esa regulación, es muy
favorable para el banco, porque si en lugar de en un real decreto-ley el Código
fuese una declaración espontánea del banco, el mismo quedaría sujeto, como a
actos propios, a sus declaraciones y, con toda probabilidad, si el cliente reúne
las condiciones anunciadas por el banco, éste quedaría obligado a rebajar la
deuda.
En este punto el
decreto protege al acreedor no al deudor y no hace, en consecuencia, honor a su
nombre, revuelve las aguas del río del crédito y favorece a los pescadores, a
quienes ya hemos identificado.
La preocupación que
late en ello puede ser que no se quiera “deteriorar los elementos fundamentales
de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia se viene asentando
históricamente nuestro sistema hipotecario”, pero el sistema hipotecario con
tales elementos fundamentales preservados formalmente, además de desahuciar,
contra el art. 1105 CC, al deudor en situación de fuerza mayor, no sirve ni para
contener los tipos de interés, ni para asegurar el flujo del crédito, ni para
asegurar los intereses de los acreedores, que se ven abocados a grandes pérdidas
por las ejecuciones y desahucios.
4.-
Momento en que el deudor puede
solicitar la quita
Parece lógico que la
petición de la quita o reducción pueda realizarse, también, en la solicitud de
reestructuración para el caso que prevé el decreto, es decir, el de la
inviabilidad del programa de pagos.
Sin embargo, para
reforzar el carácter voluntario de la quita parcial se ha separado la quita del
resto de la reestructuración, arrancando el corazón a la primera medida. Lo
lógico de una reestructuración en la que el deudor, un trabajador en paro sin
recursos, que no puede pagar la cuota de la hipoteca de su vivienda, es que el
banco al reevaluar la solvencia de su cliente pueda considerar de entrada una
rebaja o condonación de la deuda que viabilice el programa de pagos a proponer y
que de paso, pero en primer lugar para el interés del acreedor, saque a su
crédito de la morosidad y devuelva las provisiones al haber de la cuenta de
resultados.
Esta ordenación revela
con bastante claridad que no se quiere obligar a la entidad acreedora a que
sacrifique nada de su crédito, pese a que puede muy bien haber sido
corresponsable del problema al alimentar la demanda con el crédito fácil que
puso los precios de las viviendas por las nubes. Los altos precios obligaron a
los compradores a pedir préstamos más grandes que ahora nos revelan que los
deudores están sobreendeudados.
Pero los bancos tienen
que aceptar su responsabilidad en la génesis de la crisis máxime cuando su
irresponsable política crediticia, al volcar casi 400.000 millones de euros al
sector promotor, está en la base y en el origen de los problemas que padece hoy
el rescatado sistema financiero español.
Ese dinero, son o todos
o una importantísima parte de los ahorros internacionales de los españoles
titulizados alegremente por desatinados gestores que los enterraron en el
ladrillo, a espaldas de todos y que ahora nos hacen falta para salir de la
crisis.
Por eso, en interés de
los mismos bancos también, con la presión del banco malo, sólo queda exhortar a
las entidades a que abandonen el negocio de la segunda venta y vayan a quitas
generosas en beneficio de la viabilidad del contrato y de los mutuos intereses
de las partes.
5.- Las concesiones del decreto al deudor
Generosamente, el
apartado 2.c) dice que la quita “también podrá ser solicitada por aquellos
deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el
que ya se haya producido el anuncio de la subasta. Asimismo podrá serlo por
aquellos deudores que, estando incluidos en el umbral de exclusión al que se
refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos, no han podido optar a la
dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a la hipoteca”.
Aunque
como hemos visto y como veremos, la dación en pago se aplica según el tenor
literal del real decreto-ley, a deudores que no tienen por qué encontrarse en el
umbral de exclusión; cuando el deudor que haya intentado la dación en pago tenga
cargas posteriores sobre la vivienda, no podrá
solicitar
la quita si no se encuentra en el umbral de exclusión.
Aquí el
interés del decreto por la precisión resulta obsesivo pero inútil. El decreto ya
tiene un capítulo para fijar su objeto y ámbito. No obstante quiere acotar,
limitar, demarcar o definir el derecho del deudor a
solicitar
una quita, cuando el derecho de
solicitar
le corresponde a cualquiera, incluso a los
terceros. Pero es que aunque el deudor que solicite la quita esté dentro del más
estricto, exacto, técnico, escrupuloso y preciso ámbito de aplicación de nada le
sirve porque el acreedor puede dar si quiere la quita o no darla. Así protege el
Gobierno a los deudores hipotecarios.
6.- ¿Cómo se hace constar la quita en la
ejecución?
Supuesto que exista una
ejecución, con anuncio de subasta o sin él, el deudor solicite y obtenga una
quita, se plantea el cómo hacerla valer en la ejecución. Conforme al art.
695.1.1ª LEC, el deudor en caso de extinción de la obligación, en este caso
extinción parcial por quita parcial, necesita carta de pago y cancelación
parcial de la hipoteca.
Por tanto, al deudor no
le basta la quita sino que necesita además documentarla y llevarla al Registro
de la propiedad. Como lo necesita, entonces que pague la formalización conforme
al último punto del art. 5.4 del decreto, el que lo solicita, el deudor.
No podemos aceptar esa
solución. La quita tiene por objeto hacer viable el plan de pagos, por tanto, si
es eficaz tiene que conducir al fin de la ejecución, que tiene que ser
solicitada por el acreedor mediante el oportuno desistimiento.
XVIII.- ANEXO (3)
Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas
con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual
APARTADO 3.- MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DACIÓN EN
PAGO DE LA VIVIENDA HABITUAL
LA TERCERA FASE: DACIÓN EN PAGO DE LA VIVIENDA
1.- El mecanismo
principal del real decreto-ley
Tenemos aquí, con una
interpretación pro persona consumidora, el núcleo duro del decreto, la dación en
pago. En caso de que la quita fracase el deudor puede solicitar la dación en
pago y el acreedor tiene que concederla.
Pero para que podamos
considerar la dación en pago como el mecanismo, que no medida, central del
decreto es necesario considerar que el ámbito de aplicación viene determinado en
el mismo anexo y no sólo en el art. 2 del decreto, y que la aplicación del
mecanismo no se limita al deudor en umbral de exclusión sino que va más allá y
se extiende a todos los deudores hipotecarios de vivienda[1].
No obstante tenemos,
para continuar, que hacer una advertencia. En Derecho contractual la
interpretación de la norma es una operación compleja, sin embargo, en la opinión
pública se ha impuesto el criterio simple pero efectivo, al margen de la
interpretación de la norma concreta publicada en el BOE, de que las medidas y
mecanismos del real decreto-ley sólo se aplican a deudores en umbral de
exclusión.
Nosotros no aceptamos
esa conclusión, sino que proponemos un ámbito amplio o ampliado respecto de la
pesimista opinión de la calle, sobre la base del tenor literal de la regla y de
su interpretación pro persona consumidora. Lo repetimos como advertencia que no
debe olvidarse al leer estas líneas.
2.- Los efectos de la
dación en pago, liquidación de la deuda y tasación de la finca
Las condiciones de
posibilidad de la dación son primero, que fracasen las dos fases anteriores, es
decir que no se alcance la viabilidad de la deuda por implicar el pago de las
cuotas más del 60% de los recursos familiares del deudor y, segundo, que la
solicitud se haga pasado un año desde la petición de reestructuración.
El banco está obligado
a aceptar la dación a su favor o el de un tercero que designe. El efecto de la
misma es la cancelación definitiva de la deuda. Creemos que con ello se quiere
decir que la deuda queda totalmente extinguida.
En efecto “La dación en
pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las
responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por
razón de la misma deuda” según el apartado 3.b) del anexo.
La cancelación de la
deuda que produce la dación en pago es total y alcanza, como no puede ser de
otro modo a los fiadores. Se echa en falta que la norma no contemple el supuesto
de que la deuda sea menor que el valor de la vivienda, porque aunque nada se
dice que deba haber una liquidación a favor del deudor, tal liquidación es
imprescindible, para ello es necesario no sólo saber el importe de la deuda sino
la tasación de la finca.
No creemos que el
deudor ante el colapso del mercado inmobiliario vea reflejado su interés en dar
su vivienda tasada en 300.000 euros para saldar una deuda, con mora y gastos en
el caso propuesto, de 215.000 euros.
Antes bien, nos parece
más justa la solución de que entregado el piso tasado por 300.000 euros, según
pacto aceptado por el banco y cerrada la subasta sin postores con fracaso del
mercado, el acreedor deba reintegrar al cliente la diferencia, o sean, 85.000
euros. La necesidad de una liquidación es más evidente cuanto mayor sea la
cantidad amortizada con anterioridad, como ocurre en los casos en los que la
crisis del deudor se desata en la última fase de la vida del préstamo, cuando ya
se han pagado la mayoría o casi todas las cuotas de amortización e intereses.
Sin embargo, el
silencio del decreto en este punto unido al apartado e) de esta tercera fase nos
inquieta bastante. Dice ese apartado que “Esta
medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de
ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda
esté gravada con cargas posteriores”.
La limitación de la
dación a los casos en que no haya cargas posteriores persigue evitar al acreedor
que responda de las mismas por encima de la deuda que tiene con su deudor. Pero
en realidad esta previsión o más bien obsesión del decreto contra las quitas
obligatorias, viene a tapar parcialmente la falta de referencia del decreto a la
liquidación.
Si hay cargas
posteriores y no se cancelan, porque la hipoteca se cancelará por la voluntad
del acreedor y no por un mandamiento, el acreedor podría haber descontado de la
tasación de la finca, en la liquidación concomitante con la dación en pago, esas
cargas posteriores de la tasación de la finca.
Se trata de una
operación aritmética perfectamente posible, pese a que el banco necesite hacer
algún tipo de averiguación ante los acreedores o el juzgado para saber la
cuantía de las deudas anotadas con posterioridad y que la dación no cancela.
Sin embargo, la
existencia de la norma que comentamos (epígrafe e de la fase 3) junto con la
permisión de la cesión de la adjudicación a un tercero (epígrafe a) unidas a la
ausencia de referencia en el decreto a la liquidación parece apuntar a que se
considera que la entrega de la vivienda salda la deuda con independencia del
valor de tasación de la finca y del importe de la deuda.
Especialmente opaca
resulta la designación de adjudicatario de la vivienda a un tercero elegido por
el acreedor, ya que se impide al deudor saber el precio real de la cesión que el
banco hubiera pactado con el tercero.
Por eso no podemos
admitir que la dación en pago se haga al margen de la liquidación que proceda.
Abunda en ello el que la dación en pago no cabe si se ha anunciado la subasta y
por tanto no cabrá tampoco después, sin embargo, nosotros creemos que si fracasa
la subasta el acreedor solo podrá adjudicarse la finca por su valor de tasación
y deberá hacerse la oportuna liquidación de la deuda.
La cuestión parece en
que se quiere casar el valor de la finca con el de la deuda pese a que ello
implique perjuicio para el deudor, cuando la lógica de la dación en pago como
medida de protección del deudor, es la contraria, que la finca vale para saldar
la deuda aunque su tasación, la tasación de la finca, pueda ser inferior al
importe de la deuda.
Por una y otra parte
aparece el interés del acreedor en no conceder una quita a su deudor, pese a que
la quita puede beneficiar también al acreedor, sin embargo, no se ve dificultad
en reducir el valor de la finca para casarlo con la deuda en beneficio del
banco. Otra vez este decreto en los hechos protege al acreedor contra el deudor
traicionando su nombre.
3.- La opción por el
alquiler y el interés moratorio
“El deudor, si así lo
solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un
plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una
renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la
dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora
del 20 por cien”.
En nuestro caso y con
inclusión en la deuda de los intereses moratorios y las costas, la renta sería
de 6.450 euros, o sea de 538 euros al mes.
Nos llama la tención el
montante del interés de demora, el 20 por ciento, para el caso de impago de la
renta de la vivienda en alquiler. Un tipo tan alto no tiene finalidad
indemnizatoria sino punitiva contra el antiguo deudor. No entendemos que en una
norma de protección de personas consumidoras en vez de protegerlas se las
castigue de un modo tan extraordinario[2].
4.- El banco
adjudicatario sigue aspirando a sacar plusvalías en la reventa
El subapartado d) de
este tercera fase, demuestra que los bancos no han renunciado al negocio de la
reventa, que no es su negocio, al decir que “Las entidades podrán pactar con los
deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de
la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en
dicha transmisión”.
El banco tiene en esa
posibilidad de compartir beneficios un estímulo para el deudor que permanece en
la vivienda para que colabore a la hora de abrir físicamente la puerta de la
misma a posibles compradores que quieran ver la cosa ofertada.
Las entidades de
crédito no solo no renuncian al negocio de la reventa, sino que están dispuestas
a compartir sus quiméricas plusvalías con los deudores. Parece ilógico que el
pacto se prevea con los deudores al margen de que sean o no inquilinos, ya que
la colaboración parece que compete más al inquilino que permanece en la vivienda
puesta a la venta que al deudor desahuciado. No obstante este mecanismo es
también voluntario para el acreedor.
5.- A modo de conclusión
La posibilidad de
interpretar el CBP según un ámbito de aplicación reducido puede llevarlo o lo ha
llevado ya a la inoperancia. Con todo, al analizar esta norma hay que dejar de
lado las dificultades y apostar por su conservación según una interpretación
razonable en pro de la persona consumidora.
Una interpretación
razonable del tenor de la norma, abre la dación en pago a todo tipo de deudores
hipotecarios de vivienda e introduce en nuestro Derecho, al menos para la
financiación hipotecaria de la vivienda y sus anejos, la dación en pago que
algunos llaman retroactiva.
La adhesión voluntaria
de los bancos al CBP la hace vinculante para ellos en los próximos dos años.
Sólo nos queda desear que en los casos en que el valor de tasación del bien
supere a la deuda el deudor obtenga, vía la oportuna liquidación, el valor del
resto.
Pero esta
interpretación optimista sólo puede triunfar si los deudores adoptan una
posición activa en la defensa de sus derechos. No es fácil, porque un extendido
sentido del honor y la vergüenza mantienen lejos del procedimiento de ejecución
a los deudores en dificultades.
Pero los deudores deben
acudir al procedimiento de ejecución y defenderse. Para adoptar tal posición el
deudor necesita y merece ayuda, en primer lugar de las asociaciones y
corporaciones consumeristas pero luego del Estado, empezando por Gobierno y el
legislador, que están obligados a protegerle y ayudarle con las leyes, pero
después de la Administración Central y Autonómica, de jueces, notarios y
registradores, ministerio fiscal, abogados, etc.
Los jueces, como los
demás poderes del Estado, incluido el legislador están obligados, conforme al
principio constitucional de protección de la persona consumidora, a actuar de
oficio en pro de la persona consumidora, contra las cláusulas y prácticas
abusivas. Su actuación nos indica que en muchas ocasiones están asumiendo con
gallardía esta importante obligación de tutela procesal de los más débiles.
Pero el ministerio
fiscal no está llamado por la ley expresamente a la ejecución en la que el
deudor no comparece, nada se dispone sobre el nombramiento de un abogado de
oficio para el ejecutado. Un juez amigo sugería recientemente que el
nombramiento de oficio de un abogado defensor del deudor puede servir para
paliar su precaria situación procesal.
La
persona consumidora necesita ayuda urgente para sacar adelante la re-negociación
que haga compatible su situación de crisis con el pago de sus deudas. El clamor
social lo demanda y ahora, con este estudio de alcance, con nuestras pocas luces
pero también con la participación de otros excelentes juristas que colaboran en
la Sección de Consumo y Derecho de esta web, queremos contribuir, también aunque
sea mínimamente, en ayuda de los deudores, a la viabilidad del tan quebrantado
mercado de crédito.
XIX.- PROTECCIÓN DE DEUDORES
HIPOTECARIOS: MISCELÁNEA
“España atraviesa una profunda
crisis económica desde hace cuatro años…”; este es el pórtico de entrada que
presenta la exposición de motivos del RDL 6/2012 de medidas urgentes de
protección a deudores sin recursos para, ya en su zaguán, presentarnos tres
baterías de actuación a la sazón; reestructuración viable de la deuda
hipotecaria, alternativamente el ofrecimiento al deudor de una quita sobre el
conjunto de su deuda o, en su caso, la dación en pago de la vivienda habitual
como medio para redimir definitivamente la deuda hipotecaria.
Este RDL se
encuadra dentro de un conjunto de normas cuya finalidad práctica consiste en
consagrarse a corregir la sangría que para numerosos conciudadanos y sus
familias ha supuesto la actual situación económica. La alarmante tasa de
desempleo, precariedad laboral, encarecimiento de productos bancarios y de
primera necesidad, incrementos impositivos o la actual incertidumbre sobre el
aseguramiento de las pensiones han supuesto la captura de multitud de personas
que se ven sin recursos ni tiempo suficiente para poder cumplir sus obligaciones
empezando, más pronto que tarde, las reclamaciones judiciales que acaban
devastando el patrimonio; antesala de la pobreza.
Los ríos de
tinta que inundan de razones, explicaciones, análisis, etc., los orígenes y
consecuencias de la situación económica que padecemos hacen ocioso detenernos en
ello; no así una revisión crítica desde una óptica social y jurídica de lo que,
de un tiempo a esta parte, se denomina protección de deudores hipotecarios. El calentamiento de la economía
en el plano inmobiliario de los últimos lustros con intereses irrisorios, si se
comparan con los existentes en los años setenta y ochenta de la anterior
centuria, supuso el acceso de una gran masa de población a la vivienda en
propiedad lo que produjo el paulatino encarecimiento de los pisos. Esta
situación sostenida en el tiempo favoreció la burbuja cuya evanescencia
padecemos en la actualidad. Por otro lado, la entrada en nuestro país de una
ingente masa monetaria extranjera susceptible de rápida colocación supuso la
relajación por parte de nuestras entidades de crédito de las cautelas que en
orden a la clientela han de tenerse. Es por ello que estas entidades tienen
responsabilidad, no toda la responsabilidad, pero sí su parte alícuota. También
los diferentes gobiernos de forma subrepticia han contribuido a la situación que
padecemos y, por último, muchos consumidores de forma arriesgada se han subido a
la noria del endeudamiento ante un horizonte de crecimiento económico que
parecía no tener final.
Son estos
últimos las primeras, aunque no las únicas, víctimas de la crisis. Y a ellos van
encaminados los esfuerzos de esta serie de medidas normativas que pretenden
enervar las situaciones lacerantes. Así la Ley 13/2009 de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la Ley
37/2011 de medidas de agilización procesal, o los reales decretos leyes 8/2011
de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios y el más reciente 6/2012 de
medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos conforman
el cuerpo normativo al que nos referimos.
No son pocas las
medidas orientadas a modificar ciertos artículos de la vigente Ley de
enjuiciamiento civil (LEC) que, hay que recordarlo, se promulgó en el no muy
lejano año 2000. Esta circunstancia nos da pié, en este pequeño ensayo, a
meditar sobre algunos extremos de las ejecuciones hipotecarias:
LA REALIZACIÓN DE
BIENES INMUEBLES POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA EN LA LEC; LA INNOVACIÓN
FRUSTRADA.
El
procedimiento de apremio de la Ley 1/2000 de 7 de enero se presentó en la escena
jurídica con ideas de modernidad y buenos propósitos aunque, en nuestra opinión,
con candorosa intención. Aciertos los ha tenido; ahí está el cuerpo de
regulación unitario de la ejecución forzosa, eliminando la anterior cohabitación
de dos sistemas de ejecución; el de la propia LEC de 1881 y el procedimiento
sumario residenciado en el artículo 131 de la Ley hipotecaria[1].
Ello ha supuesto, con unas directrices legales únicas, evitar confusiones en el
cotidiano trabajo de los tribunales. A lo que ahora nos referimos es a aquella
ambiciosa innovación que abría el camino a otra vía de enajenación forzosa
diferente y al margen del tradicional sistema de subasta pública; concretamente
a la posibilidad de que, bien a instancia del ejecutante bien con su
aquiescencia, el juez designe persona especializada que enajene el inmueble.
Este sistema,
con una adecuada aplicación, puede dar mejores resultados que la subasta,
evitando la más que probable minusvaloración del bien. Tradicionalmente la
oportunidad en subasta pública ha sido vista extramuros del juzgado como una
ciénaga llena de sorpresas reservada a profesionales y, en su caso, a ciudadanos
arriesgados. Con estos presupuestos si la intención de la Ley (así se deduce de
su espíritu) es sustituir en parte las operaciones de realización pública por la
venta en el mercado libre, lo más conveniente es confiar las gestiones de venta
a un profesional externo a los Tribunales es decir;
desarrollar la gestión de la venta fuera
del juzgado. Con ello se relaja la rigidez de las formas procesales
predisponiendo el potencial campo de posibles compradores.
Los fallos que han restado
eficacia a lo señalado en el
artículo 641 LEC
han sido los siguientes:
-En un solo artículo se ha
pretendido regular la venta por persona o entidad especializada tanto de muebles
como de inmuebles sin distinguir que el mercado inmobiliario así como sus
operadores, son completamente diferentes a los que intervienen en el mercado de
bienes muebles (pe. obras de arte, antigüedades, etc.). El resultado ha sido una
norma legal encorsetada, rígida y completamente inoperante. Un ejemplo de ello
lo tenemos en la necesidad de prestar oportuna caución cuando la realización se
lleve a cabo por entidad especializada; este extremo, que en el caso de muebles
pudiera tener algún sentido, es superfluo en el caso de viviendas dificultando
si cabe la promoción de estas entidades.
-Es muy difícil
poder vender en el mercado libre, se entiende a un destinatario final, una
vivienda a ciegas. En un bien de esta importancia es comprensible que los
interesados deseen verlo para comprobar si se ciñe a sus necesidades (metros
cuadrados, número de habitaciones, servicios de la casa, estado de conservación,
gastos de comunidad, etc.). Ello acarrea de forma indispensable la adopción de
ciertas medidas.
De
lege ferenda, es necesario que en la
realización de bienes inmuebles la propia norma facilite al tribunal alguna
medida de intimación para que el deudor colabore en la promoción de la venta del
inmueble. La previsión señalada en el
artículo 641 LEC cuando dice que
“a petición del ejecutante o del ejecutado
con consentimiento del ejecutante…”, sugiere que la simple solicitud del
ejecutante a efectos de la elección de la venta por persona especializada no
necesita descansar en el consentimiento del ejecutado. Ello da pábulo a exigir
del deudor una determinada conducta
orientada a una venta ordenada extramuros del juzgado. La colaboración del
deudor con el juzgado supone el facilitar el acceso a la vivienda para que pueda
ser visitada por potenciales compradores, cohonestando el derecho de realización
con la propia intimidad personal y familiar desarrollada en el propio domicilio.
La determinación de todos estos pormenores ha de tomarse en la comparecencia
que, al efecto de nombrar la persona especializada, contempla la propia norma.
En cuanto al
valor en venta del inmueble ello no supone ningún problema en el caso de la
ejecución hipotecaria al haber sido fijado a efectos de subasta en la propia
escritura de constitución[2].
Tipo que valdrá de referencia sin poder quebrantar los límites de porcentaje
establecidos en la propia ley.
Hoy por hoy el
artículo 641 LEC esta inerte, muerto; Las medidas sugeridas o las que se puedan
plantear tienen que ir encaminadas a resucitar (no simplemente exhumar) la
propia norma en beneficio tanto del acreedor que cuenta con una alternativa a la
subasta para recuperar el crédito, como para el deudor que de esta forma se
implica de manera nítida en la voluntad de satisfacer la deuda. No cabe duda que
la mutua predisposición a la venta, además de facilitarla, fomenta mayores
posibilidades de conseguir un mejor precio al alza[3].
Salvando las distancias y
-únicamente- como estela a seguir, el anexo incorporado al reciente RDL 6/2012
puntualiza en su apartado 3-d (dación en pago) que las entidades podrán pactar
con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la
enajenación de la vivienda, en
contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en su
transmisión. Situación esta que se da tanto si el extinto deudor ha optado, como
si no, al arrendamiento contemplado en su letra c).
LA ADJUDICACIÓN EN
PAGO CONTEMPLADA EN EL
ARTICULO 671 LEC.
El artículo 671
LEC es una de las normas que ostenta record de modificaciones por límite de
tiempo: fue modificado por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre (entrada en vigor
mayo 2010), volviéndose a modificar por el RDL 8/2011 de 1 de julio. La razón
hay que buscarla en la cascada de ejecuciones, mayormente hipotecarias, que han
recibido los juzgados en los últimos años y el porcentaje tan alto de subastas
desiertas que precipitaban la adjudicación del bien al acreedor por el 50% del
valor de tasación o por la cantidad que se debía por todos los conceptos; las
más de las veces, optando el acreedor por la alternativa más satisfactoria a sus
intereses.
La primera
modificación (Ley 13/2009), muy discreta, varió la adjudicación en el sentido de
que el acreedor podía solicitarla por “cantidad igual o superior” al 50% o por
la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Esta variación más que
conseguir para el deudor una contraprestación ajustada al valor del bien que
perdía, facilitaba al acreedor la adjudicación del bien en unos valores, en su
caso mayores, que posteriormente a la hora de la venta no le crearan un
quebranto fiscal por incrementos patrimoniales no deseados.
El RDL 8/2011
redacta el contenido del artículo que analizamos en los términos vigentes en la
actualidad, omitiendo ya la adjudicación por el montante de todos los conceptos
(dinerarios) reclamados quedando la adjudicación en pago por “cantidad igual o
superior al 60%” de su valor de tasación[4].
Si este límite porcentual es equilibrado o no a efectos de evitar el despojo del
deudor depende de la situación que, en la relación acreedor-deudor, ocupe el
analista.
Sí es cierto que
la entidad acreedora que se adjudica un bien, aún en el caso de una cobertura
hipotecaria correcta, tiene posteriormente una serie de costos (fiscales[5],
de venta, tiempo de duración, etc.) que no sugieren, bastantes veces, entender
una adjudicación como un negocio. En cualquier caso, en la actual situación, el
problema es difícil de paliar y su corrección no vendrá por enmienda alguna de
la norma procesal sino por una regeneración del tejido social y económico para
el que, lamentablemente, no tenemos sencillo remedio.
Para finalizar,
comentar brevemente que el RDL 8/2011 modifica también el segundo párrafo del
apartado 4º del artículo 670 LEC que faculta al ejecutante en fase procesal de
subasta para solicitar la adjudicación del inmueble por el 70% del valor por el
que el bien hubiere salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos
los conceptos siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de
tasación y a la mejor postura.
LA DACIÓN EN PAGO
Regulada
recientemente, en relación con la casuística de deudores hipotecarios sin
recursos, por el RDL 6/2012 la dación en pago de vivienda habitual al acreedor
por aquéllos extingue definitivamente la deuda y, por ende, también su
responsabilidad personal quedando liberado, en su caso, cualquier otro tercero
garante de la misma. Su extinción también supone la cancelación de su garantía
real accesoria a través de la preceptiva escritura pública.
La dación en
pago, tal y como viene regulada en la comentada norma, hay que situarla dentro
del marco de aquellos deudores que se encuentran en el denominado
umbral de exclusión; cuyas
circunstancias vienen calificadas en su artículo 3-1. Incardinada en un programa
formado por tres apartados; es el último al que poder recurrir en caso de que
las dos anteriores medidas, reestructuración de la deuda hipotecaria y quita
sobre el conjunto de su deuda, no den el resultado de reducir el esfuerzo
hipotecario a una viabilidad financiera razonable. Llegado el caso, estos
deudores podrán solicitar y la entidad de crédito obligada a aceptar[6]
la dación en pago como medio liberatorio y definitivo de la deuda. La única
excepción se produce cuando ya hay señalamiento de subasta por estar incoado un
procedimiento de ejecución directa o cuando la vivienda se halla gravada con
cargas posteriores. La norma guarda silencio en aquellos casos en que puedan
existir acreedores sin embargos anotados en el Registro de la Propiedad.
La dación en
pago especificada en el RDL 6/2012 presenta unos rasgos
sui generis que, a solicitud también
del deudor, extienden la relación entre éste y el banco a un arrendamiento de la
vivienda dada por plazo de dos años sin derecho a prórroga salvo acuerdo escrito
de las partes. La renta anual, durante los dos años, se fija en el 3 por ciento
del importe total de la deuda en el momento de la dación[7].
Entre otras
cuestiones la Disposición adicional única del RDL 6/2012 regula en su apartado 6
el impago de la renta para estos arrendamientos surgidos con ocasión de la
dación en pago. Señalando que el arrendador podrá iniciar el procedimiento de
desahucio, transcurridos seis meses de producido el impago sin que este se haya
regularizado en su integridad. Lo que ha lugar a un posible incumplimiento
regular con regularización de atrasos en el sexto mes.
Transcurridos
los dos años de duración del contrato, si el arrendatario no desalojara la
vivienda el arrendador podrá acudir al procedimiento de desahucio pudiendo
reclamar, como impagada, la renta de mercado correspondiente a los meses en que
la vivienda hubiera estado indebidamente ocupada.
Unas últimas
consideraciones: la relación arrendaticia yuxtapuesta a la dación en pago, tal y
como queda regulada en el RDL, ha de quedar enmarcada, bajo nuestra óptica, como
una mera cláusula rebus sic stantibus;
al entender su significado dentro de una medida legal extraordinaria dada la
extrema situación económica y social que en la actualidad atraviesa nuestro
país. Por ello, tiene que aplicarse dentro de este estricto marco y en su justo
término. De lo contrario, una vez superado el decaimiento económico y social que
sufre una parte importante de la población y si se extiende la medida en el
tiempo, puede llegar a ser altamente perjudicial para los intereses de nuevos
consumidores. La razón hay que observarla en las rigurosas condiciones que puede
imponer el sistema bancario a la hora de solicitar un crédito para la
adquisición de una vivienda habitual.
ANTECEDENTES:
[1] El
precio de la vivienda representaba en 2002 cuatro veces la renta básica
disponible del comprador y siete veces y media en 2007 [El País,
negocios pg. 7, 25 marzo 2012].
[2] Eso ha
creado en poder de los bancos una inmensa bolsa de inmuebles que
pretenden retener a despecho de los llamamientos a provisionar de las
autoridades materializados en el real decreto-ley 18/2012, de 11 de
mayo.
[3] El recurso
a una quita para reducir el apalancamiento excesivo de los deudores
creado por los bancos españoles se defiende, sin eco en nuestro país,
por el informe de
abril de 2012 del FMI.
[1] Art. 1105 CC:
Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en
que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos
sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran
inevitables.
[2] Vid. en especial el apartado
5.1 de ese estudio, bajo la rúbrica “La crisis como fuerza mayor:
una buena posición de partida”.
[3] Art. 11.4 LEC: Asimismo, el
Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere
el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la
acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de
los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
[4] Vid al respecto
Martínez-Pujalte López,
V., “Sesión del
Pleno del Congreso de los Diputados de 29 marzo
[1] En general, los subrayados
dentro del contenido de las normas son nuestros.
[2] El intento de restringir el
ámbito a contratos vigentes a la entrada en vigor de la norma indica
una intención del regulador de limitar los beneficios que se dan a
los deudores que el propio regulador desmiente en otros preceptos
como el art. 4.
[3] Aquí la contradicción es
directa, por ella, cualquier otro deudor sin derecho a las medidas
tiene derecho a las medidas.
[4]
Art. 1, primera lectura: Este real decreto-ley tiene por objeto
establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la
deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades
para atender su pago, así como [ESTABLECER] mecanismos de
flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.
Art. 1, segunda
lectura: Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas
conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria
de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su
pago, así como [ESTABLECER MEDIDAS CONDUCENTES A PROCURAR]
mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución
hipotecaria.
[i] Art. 4.2: 2. Esta moderación
de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos
de los regulados en el
presente real decreto-ley.
Art.
5.7: El contenido del Código de Buenas Prácticas resultará de
aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos
a los que se refiere este real decreto-ley. No procederá, por tanto,
la extensión de su aplicación, con carácter normativo o
interpretativo, a ningún otro ámbito.
Art.
5.8: Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las
entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo
aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas
a deudores distintos de los
comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la
aplicación del Código, mejorar
las previsiones contenidas en el mismo.
Art.
7: Consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las
medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria
inmobiliaria. 1. El
deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se
hubiese beneficiado tanto de las medidas de reestructuración
establecidas en este capítulo como de las previsiones del Código de
Buenas Prácticas sin reunir los requisitos previstos en el artículo 3, será
responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir,
así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas
medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades
de otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar. [...]
3. También incurrirá en responsabilidad el deudor
que, voluntaria y
deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de
exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas,
correspondiendo la acreditación de esta circunstancia a la entidad
con la que tuviere concertado el préstamo o crédito.
Art.
8:
Modificación del texto
refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. Se añade un nuevo número 23 al artículo 45.I.B)
del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que tendrá la
siguiente redacción: «23. Las escrituras de formalización de las
novaciones contractuales de
préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del
Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos, quedarán
exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad
de actos jurídicos documentados de este Impuesto.»
Art.
9:
Modificación del texto
refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por
el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 106 del
texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que
tendrá la siguiente redacción: «3. En las transmisiones realizadas por los
deudores comprendidos en el
ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de
9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de
su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma,
tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente
la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda
exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias
satisfechas.»
Art.
10:
Modificación de la Ley
35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre
el Patrimonio Se añade una disposición adicional trigésima
sexta a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes
de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y
sobre el Patrimonio, que queda redactada de la siguiente forma: «Disposición adicional trigésima sexta. Dación en
pago de la vivienda. Estará exenta de este Impuesto la ganancia
patrimonial que se pudiera generar en los
deudores comprendidos en el
ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de
9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su
vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma.» Art. 12: Procedimiento de ejecución extrajudicial La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados,
regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al
procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento
Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes
en aquellos casos en que el
procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor: [...]
Anexo 1.a: Medidas previas a la ejecución hipotecaria:
reestructuración de deudas hipotecarias. a) Los
deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del
Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos, podrán
solicitar y obtener de la entidad acreedora la reestructuración de
su deuda hipotecaria al objeto de alcanzar la viabilidad a medio y
largo plazo de la misma. Junto a la solicitud de reestructuración,
acompañarán la documentación prevista en el artículo 3.2 del citado
real decreto-ley. [...]
Anexo 3.a: Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación
en pago de la vivienda habitual. a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda
[1] Iñigo
Mateo y Villa.
[2] Artículo
3. Definición del umbral de exclusión. 1. Se considerarán situados en el umbral de
exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con
hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos todas las
circunstancias siguientes: a.
Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas
derivadas del trabajo o de actividades económicas. A estos efectos se
entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no
separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos con
independencia de su edad que residan en la vivienda. b.
Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 % de los ingresos
netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. c.
Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de
cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los
que hacer frente a la deuda. d.
Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca
que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido
para la adquisición de la misma. e.
Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras
garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas,
que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las
letras b) y c). f.
En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la
unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y
c) anteriores. 2. La concurrencia de las circunstancias a que se
refiere el apartado anterior se acreditará por el deudor ante la entidad
acreedora mediante la presentación de los siguientes documentos: a.
Certificados expedidos por el Servicio Público de Empleo
competente acreditativos de la situación de desempleo de los miembros de
la unidad familiar residentes en la vivienda. En caso de trabajador por
cuenta propia sin rentas, se aportará el certificado expedido por la
Agencia Estatal de Administración Tributaria. b.
Certificado de rentas expedido por la Agencia Estatal de
Administración Tributaria con relación al último ejercicio tributario. c.
Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la
Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad
familiar. d.
Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como
pareja de hecho. e.
Certificado de empadronamiento relativo a las personas
empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la
presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses
anteriores. f.
Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la
garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del
resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere. Declaración responsable del deudor o deudores
relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse
situados en el umbral de exclusión según el modelo aprobado por la
comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de
Buenas Prácticas.
[3] Aunque
téngase en cuenta que la misma fue considerada no ajustada a Derecho por
[4] Disponible
en www.agenciatributaria.es.
[5] En cuanto
a los rendimientos del capital mobiliario, vid. Apartado B de la
declaración del IRPF del año 2012 para el ejercicio fiscal del 2011,
casillas 022–050; en cuanto a las rentas inmobiliarias de los bienes no
afectos a actividades económicas, vid. Apartado C de la misma
declaración, casillas 069-, 079 y 085; en cuanto a las ganancias y
pérdidas patrimoniales que no derivan de la transmisión de elementos
patrimoniales, vid. Apartado G1 de la misma declaración, casillas
300–305; y, por último, en cuanto a las ganancias y pérdidas
patrimoniales derivadas de las transmisión de elementos patrimoniales
cuando tampoco resulten de actividades económicas, vid. Apartado G2,
subapartado primero de la misma declaración, casillas 321–323.
[6]
García
García, J. M.,
Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil,
T. I, 6ª ed., Thomson-Civitas, Pamplona, 2009, pg. 623, Nota (22) y
García García, J.
M.,
Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil,
T. II, 6ª ed., Thomson-Civitas, Pamplona, 2009, pg. 3586.
[6]
O´Callaghan,
X., Código civil, La ley, 6ª edición, 2008, pg. 1364 y 169,
respectivamente.
[7]
O´Callaghan,
X., Código civil, op. cit.,
pp. 1364 y 169, respectivamente.
[8]
García
García,
Código de
legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil, T. I, op.
cit., pg. 623, Nota (22) y RDGRN 7 de octubre de 1998, citada por el
mismo autor. Las comillas son del original.
[9] Las
comillas son nuestras.
ART. 4. MODERACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIO:
[1] Art. 4 Real
Decreto-ley 6/2012: Moderación de los intereses moratorios. 1. En todos los contratos de crédito o préstamo
garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre
situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el
momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha
circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses
remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital
pendiente del préstamo. 2. Esta moderación de intereses no será aplicable a
deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real
decreto-ley.
[2] Art. 85.6
TRLGDCU: Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del
empresario Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del
contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las
siguientes: [...] 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no
cumpla sus obligaciones.
[3] Apunta a una
expansión incondicional del precepto pese a su párrafo segundo
Carrasco Perera, A. “Hipotecas
y desahucios bajo el umbral de subsistencia”, en
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 842, (2012), BIB 2012\891, pg. 2.
Parece compartir dicho criterio Díaz
Martínez, A., “Intereses moratorios pretendidamente abusivos en
contratos bancarios de préstamo. Especial referencia a la STJUE 14 de junio
de 2012”, en Aranzadi Civil-Mercantil,
núm. 4, (2012), BIB 2012\1133, pg. 7.
[4]
de Guindos Jurado, L.,
“Sesión del
Pleno del Congreso de los Diputados de 29 marzo 2012”, en Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 23, (2012), pg. 30.
[5] Piénsese que
mientras se trata con algodones a los gestores que llevaron a las cajas al
desastre y que mientras el crédito promotor tiene una mora de más del 20%,
la morosidad de las familias acosadas por la tasa de paro más alta que
recordamos, es de menos del 3%.
Art. 5. Sujeción
al Código de Buenas Prácticas.
1. El Código de
Buenas Prácticas incluido en el Anexo será de adhesión voluntaria por
parte de las entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de
manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o
créditos hipotecarios.
2. La aplicación
del Código de Buenas Prácticas se extenderá a las hipotecas constituidas
en garantía de préstamos o créditos concedidos para la compraventa de
viviendas cuyo precio de adquisición no hubiese excedido de los
siguientes valores:
a) para
municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 200.000 euros;
b) para
municipios de entre 500.001 y 1.000.000 de habitantes o los integrados
en áreas metropolitanas de municipios de más de 1.000.000 de habitantes:
180.000 euros;
c) para
municipios de entre 100.001 y 500.000 habitantes: 150.000 euros;
d) para
municipios de hasta 100.000 habitantes: 120.000 euros.
A efectos de lo
anterior se tendrán en cuenta las últimas cifras de población
resultantes de la revisión del Padrón Municipal.
3. Estas
entidades comunicarán su adhesión a la Secretaría General del Tesoro y
Política Financiera. En los primeros diez días de los meses de enero,
abril, julio y octubre, el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la
Empresa, mediante resolución, ordenará la publicación del listado de
entidades adheridas en la sede electrónica de la Secretaría General del
Tesoro y Política Financiera y en el «Boletín Oficial del Estado».
4. Desde la
adhesión de la entidad de crédito, y una vez que se produzca la
acreditación por parte del deudor de que se encuentra situado dentro del
umbral de exclusión, serán de obligada aplicación las previsiones del
Código de Buenas Prácticas. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de
las partes podrá compeler a la otra a la formalización en escritura
pública de la novación del contrato resultante de la aplicación de las
previsiones contenidas en el Código de Buenas Prácticas. Los costes de
dicha formalización correrán a cargo de la parte que la solicite.
5. La novación
del contrato tendrá los efectos previstos en el artículo 4.3 de la Ley
2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos
Hipotecarios, con respecto a los préstamo y créditos novados.
6. La adhesión de
la entidad se entenderá producida por un plazo de dos años, prorrogable
automáticamente por períodos anuales, salvo denuncia expresa de la
entidad adherida, notificada a la Secretaría General del Tesoro y
Política Financiera con una antelación mínima de tres meses.
7. El contenido
del Código de Buenas Prácticas resultará de aplicación exclusiva a las
entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real
decreto-ley. No procederá, por tanto, la extensión de su aplicación, con
carácter normativo o interpretativo, a ningún otro ámbito.
8. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán
con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de
Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo
3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las
previsiones contenidas en el mismo.
[1]
Art. 6. Seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas. 1. El cumplimiento del Código de Buenas Prácticas por
parte de las entidades adheridas será supervisado por una comisión de
control constituida al efecto. 2. La comisión de control estará integrada por cuatro
miembros, uno en representación de la Asociación Hipotecaria Española, otro
nombrado por el Banco de España, que actuará como Secretario, otro nombrado
por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y otro nombrado por el
Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa que presidirá la
comisión y tendrá voto de calidad. La comisión de control determinará sus normas de
funcionamiento y se reunirá cada vez que sea convocada por su Presidente,
por propia iniciativa o a instancia de dos de sus miembros. Estará,
asimismo, facultada para establecer su propio régimen de convocatorias. 3. Para la válida constitución de la comisión a efectos
de la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de decisiones, será
necesaria la asistencia de, al menos, tres de sus miembros, siempre que
entre ellos figure el Presidente. Sus acuerdos se adoptarán por mayoría de
sus miembros. 4. La comisión de control recibirá y evaluará la
información que, en relación con los apartados 5 y 6, le traslade el Banco
de España y publicará semestralmente un informe en el que evalúe el grado de
cumplimiento del Código de Buenas Prácticas. Asimismo, corresponderá a esta
comisión la elaboración del modelo normalizado de declaración responsable a
que se refiere la letra g) del artículo 3.2. 5. Las entidades adheridas remitirán al Banco de España,
con carácter trimestral, la información que les requiera la comisión de
control. Esta información incluirá, en todo caso, el número, volumen y
características de las operaciones solicitadas, ejecutadas y denegadas en
aplicación del Código de Buenas Prácticas y las reclamaciones tramitadas
conforme a lo previsto en el apartado siguiente. 6. Podrán formularse ante el Banco de España las
reclamaciones derivadas del presunto incumplimiento por las entidades de
crédito del Código de Buenas Prácticas, las cuales recibirán el mismo
tratamiento que las demás reclamaciones cuya tramitación y resolución
corresponde al citado Banco de España.
[2]
A fecha de hoy, 10 de
julio 2012, se desconoce si la Comisión se ha constituido y quiénes sean los
individuos que la integran.
[3]
Esta es también la
interpretación que hace el Ministro de Economía cuando en su intervención
ante el Pleno del Congreso para la convalidación del RDL el 29 de marzo 2012
afirma: “Los deudores que consideren que su entidad no ha aplicado el código
o lo ha aplicado incorrectamente podrán formular sus reclamaciones al Banco
de España”.
[4]
DEFENSOR DEL PUEBLO:
Loc. Cit., págs. 34-35.
[5]http://www.bde.es/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaServicioReclamaciones/10/actividad_desarrollada.pdf
[21]
Art. 7. Consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las medidas
para la reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.
1. El deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se
hubiese beneficiado tanto de las medidas de reestructuración establecidas en
este capítulo como de las previsiones del Código de Buenas Prácticas sin
reunir los requisitos previstos en el artículo 3, será responsable de los
daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los
gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización, sin
perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del
deudor pudiera dar lugar.
2. El importe de los daños, perjuicios y gastos no puede resultar inferior
al beneficio indebidamente obtenido por el deudor por la aplicación de la
norma.
3. También incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y
deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con
la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas, correspondiendo la
acreditación de esta circunstancia a la entidad con la que tuviere
concertado el préstamo o crédito.
[22]
Nota del editor: Tras la recepción del presente trabajo hemos encontrado el
modelo en el portal del Tesoro.
[1]
Artículo 8. Modificación del texto
refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de
24 de septiembre.
Se
añade un nuevo número 23 al artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley
del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre, que tendrá la siguiente redacción:
23. Las
escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y
créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley
6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, quedarán exentas de la cuota gradual de
documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de
este Impuesto.
[2]
Las cursivas son nuestras.
[3]
Stiglitz,
J. E., Caída libre, Punto de lectura, Madrid, 2010.
[4]
EL ITPAJD viene a refundir los antiguos impuestos de derechos reales por
actos inter vivos, del Timbre y de
emisión de valores mobiliarios (STS 23–12–1971). EL TRLITPAJD no regula un
único tributo sino tres (STS 26–05–1989 y 19–01–1990), por lo que aunque se
presenta como un único impuesto (el ITPAJD) “se intitula ya desde el
principio dicotómicamente, teniendo hechos imponibles distintos [...] (TS
13–02–1987; 19–12–1990” (Colomer
Ferrándiz, C., Impuesto sobre
transmisiones patrimoniales, Grupo editorial siete, sine loco, 3ª
edición, 1994) por lo que es imprescindible concretar la aplicabilidad de la
exención citada en cada uno de los casos puesto que paree improbable su
influencia en el marco de las OOSS o del AJD.
[5]
Vid. Pérez-Fadón Martínez, J.
J. et altii,
Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos
documentados, 3ª edición, contenido actualizado a junio de 2007, CISS,
Valencia, 2007, pg. 35.
[1] Artículo 9.
Modificación del texto refundido
de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real
Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.
Se añade un nuevo apartado
3 al artículo 106 del texto refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5
de marzo, que tendrá la siguiente redacción:
<<3. En las transmisiones
realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del
artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas
urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con
ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3
del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo
sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que
el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las
obligaciones tributarias satisfechas.>>
[2]
Las cursivas son nuestras. Cuestión debatida, y que excede del ámbito de
estudio del presente trabajo, es si lo que debe hacer el registrador de
la propiedad es denegar la inscripción de todo el título o sólo de las
cláusulas contrarias a derecho. En nuestra opinión, no debe darse
entrada en el registro de la propiedad a documento alguno que genere la
apariencia de validez por la inscripción, de manera que el registrador
de la propiedad, como protector de los intereses del adherente por
disposición legal, debe impedir la toma de razón de todo el documento,
exigir a la autoridad notarial la rectificación para que se ajuste a
derecho (con supresión de las cláusulas contrarias a la protección
concedida ex lege al
adherente) y, finalmente, proceder a la toma de razón del título. Sobre
protección del adherente vid. arts. 8-10 y sobre a protección que hayan
de brindar a los adherentes los notarios y registradores en el ejercicio
de sus respectivas funciones, vid. art. 23, todos ellos LCGC
y art. 84 TRLGDCU.
[1]
Artículo 10. Modificación de la Ley
35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre
la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
Se añade una disposición adicional
trigésima sexta a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el
Patrimonio, que queda redactada de la siguiente forma:
<<Disposición adicional trigésima
sexta. Dación en pago de la vivienda.
Estará exenta de este Impuesto la
ganancia patrimonial que se pudiera generar en los deudores comprendidos en el
ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo,
de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con
ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo
de dicha norma.>>
[1]
Artículo 11. Bonificación de
derechos arancelarios.
Los derechos arancelarios
notariales y registrales derivados de la cancelación del derecho real de
hipoteca en los casos de dación en pago de deudor hipotecado situado en
el umbral de exclusión de este Real Decreto-ley, se bonificarán en un 50
%.
El deudor no soportará
ningún coste adicional de la entidad financiera que adquiere libre de
carga hipotecaria, la titularidad del bien antes hipotecado.
[2]
Sobre la naturaleza jurídica del arancel, vid.
Navarro Gómez, R.,
El arancel de los funcionarios
públicos. Análisis jurídico tributario, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, Buenos Aires, 2007 y disponible en la red en forma de
tesis doctoral en
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/9416/trng1de1.pdf?sequence=1.
Señala en ésta que “con todo, su justificación última [del arancel]
radica, a nuestro modo de ver, en el peculiar estatuto jurídico de
quienes prestan el servicio; en la medida en que se entiende que el
arancel es el mecanismo más adecuado a la genuina naturaleza jurídica
dual de los fedatarios públicos. Con lo que, aunque se quiera ofrecer
una visión paritaria o cuasi privada del arancel como el precio o
‘tarifa’ oficial que fija
[3]
“cancelación del derecho real de hipoteca en los casos de dación en pago
de deudor hipotecado situado en el umbral de exclusión de este Real
Decreto-ley”.
Art. 13.
Preferencia para el acceso a las ayudas a los inquilinos.
Las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de
lanzamiento de su vivienda habitual como consecuencia de procesos judiciales
o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, con posterioridad al 1 de enero
de 2012, podrán ser beneficiarias de las ayudas a los inquilinos, en los
términos establecidos en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008,
de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan de Vivienda y
Rehabilitación 2009-2012. A estos efectos, la solicitud de la ayuda deberá
presentarse en un plazo no superior a seis meses desde que se produjo el
lanzamiento.
Asimismo, las personas mencionadas en el párrafo anterior tendrán la
consideración de colectivo con derecho a protección preferente para el
acceso a las ayudas a los inquilinos, en los términos establecidos en el
apartado 2 del artículo 1 del citado real decreto.
Art. 14. Personas sujetas a medidas de
flexibilización hipotecaria.
Podrán obtener también las ayudas a los inquilinos citadas en el artículo
anterior los solicitantes que suscriban contratos de arrendamiento como
consecuencia de la aplicación de la dación en pago prevista en el Código de
Buenas Prácticas, cuando sus ingresos familiares no excedan de 2,5 veces el
Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, determinados de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de
diciembre.
[2]
Modificado
por el Real Decreto 1713/2010, de 17 de diciembre.
[3]
El art. 2. dice que las medidas contenidas en los arts. 12 y 13 serán de
aplicación general.
[4]
“De otra parte, se incorporan al colectivo de beneficiarios de las ayudas a
inquilinos previstas en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por
el que se regula el Plan de Vivienda y Rehabilitación 2009-2011, las
personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento
como consecuencia de procesos de ejecución hipotecaria, así como las que
suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de
las medidas contenidas en el citado Código de Buenas Prácticas.” (Exp. Motiv.)
[5]
Conforme al art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones, el beneficiario debe reunir determinados requisitos para
obtener la condición de tal, con las excepciones señaladas en el Plan:
-
No haber sido condenado mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, ni haber sido
sancionado mediante resolución firme con pérdida de la posibilidad de
obtener subvenciones.
-
Hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias con
la Hacienda Estatal y Autonómica, así como de sus obligaciones con la
Seguridad Social.
-
Hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones.
-
No tener residencia fiscal en un país o territorio calificado
reglamentariamente como paraíso fiscal.
[6]
La disp. ad. 14ª de la Ley de Presupuesto Generales del Estado para el año
2012 ha mantenido el IPREM mensual en 532,21 €, que es el establecido por la
Ley 39/2010, de 22 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para
2011.
[7]
Por ejemplo: ALVAREZ-ROYO VILLANOVA, S., “La ejecución hipotecaria
extrajudicial: problemas prácticos y propuestas de reforma”, en NUÑEZ
IGLESIAS, A. (dir.), La venta
extrajudicial de bien hipotecado, Comares, Granada, 2012, en prensa, p.
91.
(1)
Disposición adicional única.
Régimen especial de aplicación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos.
1. Los contratos de arrendamiento que se suscriban como
consecuencia de la aplicación del Código de Buenas Prácticas se
considerarán contratos de arrendamientos de vivienda y estarán sujetos a
la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, excepto a
lo previsto en sus artículos 9 y 18, con las especialidades que se
regulan a continuación.
2. La duración de estos contratos de arrendamiento será de dos
años, sin derecho a prórroga, salvo acuerdo escrito de las partes.
3. La renta durante el período de dos años quedará establecida de
conformidad con los parámetros del Código de Buenas Prácticas.
Transcurrido dicho plazo y durante las prórrogas que pudieran haberse
pactado, la renta habrá de quedar determinada conforme a criterios de
mercado.
4. A los seis meses de producido el impago de la renta sin que
éste se haya regularizado en su integridad, el arrendador podrá iniciar
el desahucio del arrendatario.
5. Transcurrido el plazo de dos años de duración del contrato, si
el arrendatario no desalojara la vivienda, el arrendador podrá iniciar
el procedimiento de desahucio. En el
mismo, se reclamará como renta impagada la renta de mercado
correspondiente a los meses en los que la vivienda hubiera estado
ocupada indebidamente.
[2]
En adelante, CBP.
[3]
Cfr. CBP, 3.e.
[4]
De
hecho, el artículo de la citada Ley 34/1979 dice, precisamente, que “la
expropiación consistirá en la privación singular del derecho de uso y
disfrute mediante el arrendamiento forzoso”; y, con relación a la
Llei
del dret a l’habitatge, el
Consejo Consultivo de Cataluña se pronunció con anterioridad a su
aprobación por la inconstitucionalidad del arrendamiento forzoso en ella
establecido por vulneración del principio de igualdad.
[5]
La STC 89/1994, de 17 de marzo de 1994,
declara que responde a la función social de la propiedad inmobiliaria,
sin vulneración constitucional, sin vaciamiento o desfiguración de la
misma.
[6]
Seguimos, en lo que respecta a los criterios de constitucionalidad que
fija el Tribunal Constitucional, para el arrendamiento forzoso, a MARÍN
GARCÍA, I., y MILÀ RAFEL, R., “El alquiler forzoso de la vivienda
desocupada. La expropiación temporal del usufructo del art. 42 del
Projecte de Llei de Dret a l’Habitatge de Cataluña, de 12 de diciembre
de 2006”, InDret,
2/2007 (www.
indret.com [consulta: 10 julio 2012]).
[7]
DÍEZ-PICAZO, Luis María,
Sistema de derechos fundamentales,
2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pg. 116.
[8]
¿Esto quiere decir que el resto del articulado de la LAU se aplica en su
totalidad? Sí, salvo que el Real Decreto-ley 6/2012 o en el CBP
contradiga ese articulado. Y es el caso, por ejemplo, del art. 10, que
establece y regula la prórroga del contrato más allá de la duración
mínima; que resulta tácitamente excluido en virtud del número 2 de la
disposición adicional única, que niega el derecho a prórroga, salvo
acuerdo escrito de las partes. Y también el del número 1 del art. 17,
porque la renta no se pacta libremente. Por otra parte, en todos los
demás preceptos de la LAU que hacen referencia a la prórroga forzosa, la
de cinco años debe ser sustituida por la de dos (arts. 11, 13, 14, 19.1,
20.2, 25.8 y 36.2).
ANEXO: CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS.
[1]
En pro de la persona consumidora entendemos a la vivienda en sentido
amplio como comprensiva también del garaje y trastero en su caso.
[2]
Apenas hemos tenido tiempo de leer el recién publicado Real Decreto-ley
27/2012,
de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a
los deudores hipotecarios, que deja en nada este arrendamiento forzoso,
pues ordena en su art. 1.1, sin contrapartida del ocupante, que “Hasta
transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real
decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o
extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al
acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de
personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y
en las circunstancias económicas previstas en este artículo”.
[1]
Eludimos por completo el debate sobre si un procedimiento de ejecución
hipotecaria tendría mejor acomodo, por la
vis atractiva de la propia
garantía inmobiliaria, en la ley hipotecaria que en la procesal.
[2]
El debate sobre el beneficio para acreedor
y deudor de la actualización del valor señalado a efectos de subasta al
momento de la propia ejecución hipotecaria, en similitud con la
ejecución ordinaria, es “harina de otro costal”.
[3]
Obviamente en un mercado regular que en la actualidad, con la actual
crisis, ha dejado de existir.
[4]
En todo momento nos estamos refiriendo a vivienda habitual. En el caso
de otros inmuebles distintos de la vivienda habitual rige la
modificación llevada a cabo por la Ley 13/2009; según la nueva
disposición adicional sexta de la LEC añadida por Ley 37/2011 de 10 de
octubre de medidas de agilización procesal.
[5]
La adjudicación en pago se equipara a una transmisión en ITPAJD. No hay
razón aparente ni similar entre la persona que decide adquirir un
inmueble con su capacidad económica y aquella que se adjudica algo en
sustitución de un pago y con lo que no contaba. Los tipos tributarios
debieran de ser diferentes; obviamente no es el momento para sugerirlo.
[6]
Si la entidad de crédito se ha adherido voluntariamente al código de
buenas prácticas; cosa que han hecho la mayoría de bancos y cajas, según
la relación facilitada por la Secretaría de Estado a la Economía y Apoyo
a la Empresa en Resolución de 10 de abril de 2012 (BOE 12 de abril de
2012)
[7]
El 3 por ciento sobre el valor de una vivienda es el rendimiento medio
que, en la actualidad, un propietario suele obtener. En el RDL este
porcentaje se calcula sobre la base la deuda total en el momento de la
dación en pago.
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