Pinceladas de Derecho Internacional Privado

	MATERIA	FECHA PUBLICACIÓN
	Roma I y Roma II	30-06-2008
	¿Carácter universal del Convenio y Reglamentos de Roma?	30-06-2008
	Culpa in contrahendo.	30-06-2008
	Doble nacionalidad, ninguna española.	30-06-2008
	Herencia de holandés afincado en España.	27-03-2008
	Tutor alemán vende inmueble.	27-03-2008
	Revocación testamento mancomunado alemán.	27-03-2008
	Traslado de domicilio societario a España	11-09-2007
	Sociedad de un país que ejerce toda su actividad en otro pais	11-09-2007
	Viudedad foral aragonesa y extranjeros.	11-09-2007
	Ley que determina si el negocio puede ser realizado por representante	11-09-2007
	Calificación de una institución extranjera desconocida	23-05-2007
	Delegación de patria potestad y orden público.	23-05-2007
	Aplicación de la norma de conflicto vigente a la fecha del matrimonio	23-05-2007
	Albacea alemán	23-05-2007
	El futuro Certificado sucesorio europeo y los arts. 209 y 209 bis RN	22-02-2007
	Modelos de testamento mancomunado alemán.	22-02-2007
	Reenvío Bélgica-Cataluña.	22-02-2007
	Albaceazgo	10-01-2007
	Propuesta Reglamento obligaciones contractuales (Roma I)	10-01-2007
	Carácter imperativo de las normas de conflicto	16-10-2006
	Vecindad civil	16-10-2006
	Delegación -Sustitución de poder y D. I. Privado.	16-10-2006
	Régimen económico matrimonial y reenvío.	16-10-2006
	Sobre unidad sucesoria y compatibilidad de títulos sucesorios.	16-10-2006
	Vivienda familiar y derecho internacional privado	11-07-2006
	Contenido del artículo 1365.1 del Código civil Alemán	11-07-2006
	Matrimonios inscribibles en el Registro Civil	11-07-2006
	Capacidad de un cónyuge si su derecho prohíbe capitular	11-07-2006
	Representación voluntaria sin poder. Ratificación.	11-07-2006
	Régimen económico matrimonial en escrituras adquisitivas	11-07-2006
	Normas de conflicto en el tiempo.	10-06-2006
	Conflicto móvil.	10-06-2006
	Capacidad: regla y excepciones.	10-06-2006
	Poderes autorizados en el Extranjero.	10-06-2006
	Determinación del Régimen Económico matrimonial.	10-06-2006
	Capitulaciones e inscripción registral.	10-06-2006
	Capitulaciones Matrimoniales. Art. 9.3	10-06-2006

A.- PARTE GENERAL.-

1. - Un tema complejo.- sucesión de las normas de conflicto en el tiempo.

He aquí un tema de enorme trascendencia práctica.

Las normas de Derecho Internacional Privado, tanto las materiales como las normas de conflicto, artículos 9 a 11 del Código Civil, cambian y pueden plantear problemas de derecho transitorio.

La principal regla del DIP es la norma de conflicto y ante el llamado conflicto transitorio internacional, la doctrina y la jurisprudencia como norma general, proponen como solución la aplicación de las reglas de derecho transitorio del Ordenamiento al que pertenece la norma de conflicto afectada.

En este problema, además, incide de forma inmediata la Constitución ya que, desde su entrada en vigor, tal como dispone su disposición adicional tercera: “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la misma”.

Interesante y de lectura obligada son las STC 43/82 de 6 de Julio y 80/82 entre otras y, en especial STC número 39/2002, de 14 de Febrero (BOE de 14 de Marzo).

http://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00113-00120.pdf

Pero la aplicación estricta de las normas de derecho transitorio del Foro ha sido cuestionada por la Doctrina. Las normas de conflicto a diferencia de las normas materiales no atribuyen derechos al sujeto de forma inmediata, son normas indirectas, vehículos que nos transportan a otros Ordenamientos o sencillamente se detienen en el nuestro.

En términos generales, deben ser aplicadas las normas de derecho transitorio del Ordenamiento al que pertenece la norma de conflicto afectada pero hemos de tener en cuenta que las propias normas de Derecho Transitorio son interpretables, hemos asimismo de tener en cuenta principios del DIP tales como, la armonía internacional de soluciones, la equivalencia de resultados, el favor negotii, el respeto a derechos adquiridos, ó si la relación jurídica objeto de calificación ha tenido o no contacto previo con la lex fori, ó si es una situación jurídica cuyos efectos se agotan en un acto o por el contrario, se prolongan en el tiempo.

1.- se estará en primer término a las disposiciones previstas por el legislador en las nuevas leyes y que resuelven el problema de derecho transitorio, Así las normas de conflicto del Convenio de Roma se aplican a los contratos celebrados después de su entrada en vigor. (1 de septiembre de 1993)

2.- de no decir nada, se estará al principio general de irretroactividad de la nueva norma de conflicto, distinguiendo entre las situaciones cuyos efectos se agotan en un acto, Vg. una donación, sujeta al derecho material designado por la norma de conflicto vigente en el momento de su realización y, aquellas relaciones duraderas, como las relaciones paterno filiales, que quedan sujetas, hasta la entrada en vigor de la nueva norma de conflicto, al derecho material designado por la norma de conflicto hasta entonces vigente y una vez en vigor la nueva norma de conflicto, al derecho material por ella designado.

Pero siempre ha de prevalecer el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la CE; nunca la aplicación de una nueva norma puede alcanzar a efectos jurídicos ya producidos y derivados de situaciones anteriores a su vigencia.

2. - Otro no menos complejo.- Normas de conflicto. Puntos de conexión “mutables” o conflicto móvil.

Se llama conflicto móvil al problema que se plantea cuando cambian las circunstancias (nacionalidad, domicilio..) que sirven para precisar o concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de tal manera que, una situación jurídica dada, quede sometida de forma sucesiva a dos Ordenamientos Jurídicos distintos.

La conexión “nacionalidad” es utilizada habitualmente por nuestro Ordenamiento, por ejemplo, por el artículo 9.1 o 10.7 del Código civil, aplicable a donaciones realizadas con anterioridad a 1 de septiembre de 1993, fecha de entrada en vigor para España del Convenio de Roma sobre Obligaciones Contractuales, pero dichos artículos no precisan el momento temporal en el que debe ser tenida en cuenta la nacionalidad.

La doctrina se inclina por la aplicación de la nacionalidad que tiene el sujeto en el momento de la realización del acto o del establecimiento de la relación jurídica ya que garantiza la aplicación de una sola ley, reforzando la seguridad jurídica.

En nuestro Ordenamiento, el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paterno filiales se rigen por la ley personal del hijo. Pensemos en una persona que, por ejemplo, nace español y en el momento de reclamar su filiación posee otra nacionalidad.

La nacionalidad que ostenta la persona en el momento de su nacimiento es la técnicamente correcta ya que el nacimiento determina la existencia de la relación jurídica, filiación natural, de la misma manera que el matrimonio determina la existencia de un régimen económico matrimonial.

Pero las normas se atemperan por los Principios Generales y, en esta materia el principio “favor filii” se impone con fuerza, así, la doctrina se muestra partidaria de aplicar la nacionalidad que conduzca a un mejor cumplimiento de tal principio, por ejemplo, optando por la ley de la nacionalidad que favorezca la determinación de la filiación.

El artículo 12 .6º párrafo 1º señala que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español y la exposición de motivos del Decreto 1836/ 1974 de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Titulo Preliminar del Código civil pone de manifiesto el carácter de ius cogens de dichas normas y, de ahí, su aplicación ex officio y como el precepto alude no solo a los tribunales sino a las autoridades, opera tanto en la aplicación judicial como extrajudicial de las relaciones jurídicas de trafico externo y, por tanto, se dirige también a notarios y registradores. Dice la citada exposición de motivos Decreto 1836/1974 de 31 de mayo: “Por lo que tienen de indiscutibles y además de complementarias se ha dado entrada a las tres disposiciones con que terminan el artículo 12. Una prevé el caso de que en un Estado coexistan diferentes sistemas legislativos y atribuye a la legislación de tal Estado la determinación de la ley aplicable. Otra pone de manifiesto el carácter de ius cogens de las normas de conflicto del derecho español, y de ahí la aplicación ex officio por los Tribunales y autoridades. Y otra, en sentido diverso, impone la carga de la prueba del derecho extranjero a quien lo invoque, sin perjuicio de conferir a los Jueces y Tribunales ciertas facultades para la averiguación del mismo”.

Por supuesto, hemos de añadir las normas de conflicto contenidas en Tratados y Convenios internacionales ratificados por España que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico.

4.- Aplicación del Reenvío a una sucesión: causante de nacionalidad belga. Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña DOGC núm. 4748 - 26/10/2006

Aplicación de las normas de derecho sucesorio catalán a causante de nacionalidad belga.

Me parece importante la lectura de esta Resolución porque contiene un análisis de la aplicación de la técnica del reenvío en conexión con el criterio de unidad y universalidad de la sucesión, las legítimas y determina, como no podía ser de otra forma, que siendo estatal la competencia para determinar las normas de conflicto aplicables ( Art.149.1.8 CE) si la ley aplicable remite a la Ley española y España es un Estado en el cual coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que es aplicable entre éstos se debe hacer de conformidad con la legislación española.

Dice la Resolución: “Es útil interrogarnos sobre cuál es la Ley española aplicable, ya que se trata de la sucesión de un ciudadano belga para el cual el estado de vecindad civil catalana es del todo irrelevante pese a su residencia continuada en Cataluña. El artículo 12.5 del Código civil español establece que "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el cual coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación de lo que es aplicable entre éstos se debe hacer de conformidad con la legislación de dicho Estado". Por otra parte, el artículo 16.1 del mismo texto legal dispone que "Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de diversas legislaciones civiles en el territorio nacional se resuelven según las normas que contiene el capítulo IV..." De manera similar se expresa el artículo 17 del Código belga de derecho internacional privado de 2004 mencionado antes. De estas normas se deduce que cuando una norma de conflicto de un estado extranjero remita a la legislación española, la determinación de la que es aplicable entre los diversos ordenamientos españoles, es la española. Llegados aquí, es fácil deducir que, puesto que el conflicto de leyes se produce entre la ley belga y la española teniendo en cuenta el punto de conexión de la situación de los inmuebles y de la última residencia habitual del difunto, puesto que tanto los unos como la otra están situados en Cataluña, las leyes españolas aplicables son las de Cataluña. Esta solución se ampara, además, en otros tres argumentos. Primero, el Derecho catalán es el derecho español más próximo y mejor conectado al caso y es el derecho material más próximo a las autoridades, funcionarios o tribunales que lo tienen que aplicar. Segundo, el principio que establece el artículo 12.5 del Código civil español es aceptado de manera general en materia de derecho internacional privado no sólo por la doctrina que lo trata, sino también, por multitud de tratados internacionales entre los cuales parece suficiente mencionar el Convenio sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias hecho en la Haya el 5 de octubre de 1961, ratificado por España el 1988, el artículo 1 del cual establece que "…Si la ley nacional consiste en un sistema no unificado, la ley aplicable quedará determinada por las normas vigentes en este sistema y, en su defecto, por el vínculo más efectivo que tuviese el testador con una de las legislaciones que componen el sistema", y está claro que este vínculo más efectivo es con la legislación catalana. Tercero: De acuerdo con el artículo 7.2 del Estatuto de autonomía de Cataluña (actual 14.2), y también de acuerdo con el artículo 111-3.1, apartado 2 del Código Civil de Cataluña, los extranjeros que adquieren la nacionalidad española están sometidos al Derecho civil catalán mientras mantengan la vecindad administrativa en Cataluña, salvo que manifiesten su voluntad en contra. Voluntad en contra que sólo se puede dar si puede elegir otra vecindad de las que prevé el artículo 15 del Código civil. El señor ROP no adquirió la nacionalidad española, es cierto, pero de haberla adquirido, su vecindad civil habría sido la catalana necesariamente porque no podía acogerse a ninguno de los tres puntos de conexión diferentes al de la residencia”.

El Derecho que se aplica a la sucesión hereditaria de un holandés que reside en el extranjero lo determina el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989 sobre ley aplicable a la sucesión por causa de muerte vigente en los Países Bajos por aplicación del artículo 1 de la Ley de Conflictos en materia sucesoria (Wet conflictenrecht eropvolging, WCErf). El citado convenio establece, en defecto de elección por el causante de la ley aplicable a su sucesión, tres puntos de conexión en cascada de carácter subsidiario; la sucesión por causa de muerte se regirá: por la ley del Estado donde el causante tuviese, al tiempo de su fallecimiento, tanto su residencia habitual como su nacionalidad (art. 3.1); en su defecto la ley del Estado donde el causante hubiese tenido su residencia habitual durante al menos los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento (art. 3.2) y en tercer lugar la ley del Estado de la nacionalidad, en el supuesto marginal de que no fueran aplicables ninguno de los dos anteriores (art. 3.3).

Se establece la posibilidad, salvo en la primera hipótesis del artículo 3.1, de que la ley señalada por El Convenio sea excluida cuando el causante tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado, en cuyo caso la ley de este otro Estado sería la aplicable.

Puede suceder que un causante holandés hubiese residido en España durante, al menos, los cinco años anteriores a su fallecimiento y no hubiese elegido en forma la ley aplicable a su sucesión. En este supuesto y, de aplicar el reenvío del artículo 12.2 de nuestro código civil, no se produciría una fragmentación legal de la sucesión ya que una única ley, la de la residencia habitual del causante, regiría su sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde estén sitos; por otra parte, en Holanda existen legitimarios, descendientes y ascendientes; en el caso de descendientes, su cuantía varía en función del número de los que concurran y representa una fracción de su cuota intestada. Se configura como un derecho de crédito.

Caso concreto.- Un causante de nacionalidad holandesa, ha fallecido en nuestras Islas Canarias donde llevaba residiendo desde la década de los 80, aquí tiene sus propiedades, su esposa, alguno de sus hijos y en las Islas ha venido desarrollando su vida cotidiana; las sucesivas tarjetas de residencia y variada documentación (entre ella, escrituras públicas donde consta su condición de residente) lo avalan. En su testamento también autorizado por notario español ha dispuesto que, a salvo normas coactivas impuestas por la ley, instituye heredera a su esposa.

Solicitado Certificado a notario holandés sobre ley aplicable a la sucesión, éste lo tiene claro opera el reenvío a favor de la ley española y como concurren tres hijas a la sucesión la cuantía de la legitima no difiere de forma sustancial a la civil común española; si difiere su naturaleza; el cónyuge sobreviviente según nuestra legislación contaría con un tercio (el de libre disposición) y el usufructo de otro. En Holanda tendría el valor de una cuota en la herencia de 7/16. Por otra parte es una ley, la nuestra de derecho civil común, ley de la residencia habitual del causante, con cuya aplicación los sucesores cuentan.

En este caso, parece clara la aplicación del reenvío; no se fragmenta la regulación legal de la sucesión; responde a la tendencia europea de sustituir el punto de conexión “nacionalidad” por el de “residencia habitual” en materia de sucesión mortis causa sobre todo cuando existen vínculos estrechos entre el causante y el Estado donde reside; además, pudo designar en forma expresa la ley aplicable a su sucesión (elegir entre la de su nacionalidad y la de la residencia habitual) y no lo hizo, artículo 5.1 y 2 del Convenio.

Pero no siempre los supuestos de aplicación del reenvío son claros y el notario siempre tiene vértigo ante su aplicación y es un vértigo casi siempre justificado.

La doctrina se muestra crítica con su aplicación automática e insiste en los parámetros dentro de los cuales ha de se aplicado y de los que destaco dos. 1º.- Debe existir una relación de funcionalidad entre el reenvío y la norma de conflicto de que se trate. Esto es, la aplicación del reenvío debe ser coherente con la finalidad que persigue la norma de conflicto que rige la situación jurídica concreta; así, en materia sucesoria su aplicación ha de respetar el principio de unidad sucesoria, esto es, no puede conducir a una fragmentación de la regulación legal de la sucesión; la sucesión no puede regirse por leyes diferentes en función de la naturaleza de los bienes o del lugar donde se encuentren; de ahí la dificultad de su aplicación en sistemas de base real o mixta; 2º.- Su aplicación no debe desvirtuar la voluntad del testador, algo que puede producirse en materia de sucesión testada, pensemos en la ilógica aplicación a una sucesión del sistema legitimario español de derecho civil común menoscabando la voluntad expresada por un ciudadano inglés en testamento abierto ante notario español; además, las legítimas no son materia de orden público, algo que claramente sentó nuestro TS en S. 15-11-96.

Y lo que parece claro es que el reenvió debe conducir, en todo caso, a una legislación que, sin lugar a dudas, sea la que presente vínculos más estrechos con el causante; algo que, por otra parte, con una claridad meridiana late en el citado Convenio del año 1989 en su artículo 3 al regular las excepciones a la aplicación de la Ley designada por el mismo.

El hecho de que una Institución jurídica extranjera sea desconocida por la ley del foro, ley del país que la ha de reconocer no implica, en modo alguno, que la misma sea contraria a las bases en las que se fundamenta el ordenamiento del Estado de recepción. En estos supuestos, normalmente, habrá una laguna en las normas de conflicto que no es más que una consecuencia del desconocimiento de la institución. La mejor doctrina estima que, en estos casos, lo más adecuado es preguntarnos qué función cumple la institución extranjera, para aplicar luego la norma de conflicto correspondiente a una institución nuestra que cumpla una función semejante o equivalente. (Por ello la doctrina aplica al trust testamentario, sucesorio o con disposiciones mortis- causa, la norma de conflicto del artículo 9.8 del Código Civil).

1. - Con arreglo al artículo 9.1 la ley personal, nacional, de la persona física es la que rige tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar, pero existen excepciones a la regla de que la capacidad de obrar se rige por la ley personal; éstas son:

En esta materia es importante hacer referencia a la RDGRN de 13 de abril de 2005, la cual sentó que ambos artículos son preceptos plenamente vigentes en el Ordenamiento Jurídico español y que cada uno presenta una esfera aplicativa distinta.

Y además añadiremos la excepción derivada de la aplicación del Orden Publico Internacional.

La vecindad civil determina la sujeción a uno u otro derecho civil, común o foral, lo que incide en cuestiones importantes como, por ejemplo, el derecho sucesorio.

Por ello, recordar que cualquier persona que resida en territorio distinto de aquél cuya vecindad civil tiene puede manifestar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil antes de que transcurran los diez años a que alude el artículo 14. 5 del Código.

La vecindad civil se adquiere bien por residencia continuada de dos años siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad, bien por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario, artículo 14.5. En el caso de que el interesado quiera evitar este efecto de cambio automático o “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos en territorio de diferente legislación civil, debe proceder antes del vencimiento del citado plazo a formular declaración expresa en contrario la cual se hará constar en el Registro Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 de la LRC y 225 y 229 del RRC. Se hace constar por inscripción marginal en la de nacimiento. Ambas declaraciones no necesitan ser reiteradas.

3.- Sobre como el sistema de transmisión inmobiliaria en Alemania puede incidir en las facultades representativas del asistente-tutor.

Puesto que está apostillado y traducido por interprete jurado y no ofrece menor duda su veracidad y dado que está emitido a fines del año pasado 2007, quiero darles a conocer determinado Certificado de Juzgado alemán en el que se da respuesta a una solicitud de autorización judicial con base en el artículo 1821 del BGB que dice: 1 El tutor necesita autorización del Tribunal tutelar: 1º. Para disponer de un bien inmueble o de un derecho sobre un bien inmueble.

El Certificado del Juzgado establece que un asistente- tutor está básicamente facultado para vender bienes inmuebles; sin embargo, para que sus declaraciones al respecto en un contrato de compraventa tengan eficacia jurídica hace falta la autorización del tribunal tutelar. Y añade: hasta que se disponga de un contrato en el que figuren condiciones aptas para la aprobación no podrá darse una promesa de que se vaya a conceder dicha aprobación.

Parece, pues, que primero se pondrá a disposición del Tribunal alemán un contrato específico, con sus condiciones determinadas y luego, tomando como base el mismo contrato, el Tribunal se pronunciará sobre su aprobación.

Una reflexión personal: En la interpretación de este artículo, quizá, haya influido el hecho de que la transmisión de la propiedad inmobiliaria en Alemania no se produce hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, la cual tiene carácter constitutivo; la escritura notarial alemana tiene solo efectos obligacionales; pero, en nuestro sistema jurídico, el otorgamiento de la escritura tiene eficacia traditoria, traslativa, es el título de propiedad que opera en el tráfico jurídico. Lo esencial de la traditio instrumental no es tanto el desplazamiento posesorio como el resultado que produce ex lege; efectos traslativos o jurídico reales.

Para solventar la necesidad de poner a disposición del Tribunal un contrato y huir de toda documentación privada, no hemos de olvidar que en la redacción de la escritura el notario español puede evitar el efecto traditorio- artículo 1462.2 de nuestro Código- y centrarse en los aspectos obligacionales y consensuales del contrato de compraventa; sin la aprobación del Tribunal no tendrá la escritura efectos traslativos pudiéndose aplazar el pago del precio hasta la obtención de la misma, velando y garantizando la realización del pago al discapacitado una vez obtenida la citada aprobación judicial.

El término “aprobación” que emplea la certificación conlleva “dar por bueno”,”prestar conformidad” a algo ya realizado a diferencia del término “autorización” que implica facultar a alguien para hacer algo.

4.- UN SUPUESTO DE DOBLE NACIONALIDAD. Caso Micheletti (STJCE 7 de Julio de 1992)

Sí en nuestros despachos nos encontramos con una persona que tiene y ostenta varias nacionalidades, a nuestros efectos, de Derecho Internacional Privado, sólo una de ellas puede tenerse en cuenta para responder a la pregunta básica: ¿cuál es su ley personal?; ley que, entre otras cuestiones, determina su capacidad y que, en principio, es la ley rectora de su sucesión y que, además, ha de tomarse en consideración a la hora de determinar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, si se da el supuesto de tener qué determinarlo.

La sentencia mencionada recuerda un concepto que particularmente, y en quinto curso de Derecho en la Universidad Complutense, yo tuve siempre claro: la calificación, con arreglo a la Lex fori, quiebra en materia de nacionalidad; me explico: cada Estado es competente para determinar con arreglo a SUS CRITERIOS quienes son sus nacionales y quienes no lo son.

Yo tengo que preguntar al Estado Español quiénes son sus nacionales y quiénes no lo son pero no le puedo preguntar al Estado español si conforme a sus propios criterios un sujeto es o no es, por ejemplo, italiano o alemán; esta cuestión he de preguntarla al Estado del que el sujeto cree ser nacional.

1) Al Dr. Micheletti, según esta Sentencia (un dentista de doble nacionalidad italo- argentina) y a lo efectos de la libertad de establecimiento y de múltiples derechos reconocidos y englobados en las libertades comunitarias, que se acercan más a la órbita del Derecho Internacional Público, no TIENE porqué serle aplicable el artículo 9.9 del Código civil.

En el ámbito de las libertades comunitarias los demás Estados deben callarse; si Italia lo reconoce como nacional suyo se beneficiará de los derechos Comunitarios con independencia de que haya o no pisado el suelo de Italia, hable o no hable italiano, conozca o no conozca su cultura…y su… cocina…. Y no me parece descabellado tal criterio, muy al contrario, nuestro cliente, ha hecho valer la nacionalidad que como individuo en un sistema globalizado le resulta más eficaz y efectiva; en definitiva, hemos destacado la nacionalidad elegida libremente por el individuo, sujeto de derechos y vinculado por obligaciones.

Si usted es italiano y argentino y quiere instalarse e integrarse en un país que se engloba en Europa ¿no presentaría una tarjeta de residencia en España de carácter comunitario haciendo prevalecer su nacionalidad comunitaria, Italiana, en este caso?

2) Pero en la estancia cerrada de nuestros despachos, notariales y registrales, la solución al problema planteado dista de ser la misma.

Nosotros (Notarios y Registradores, en menor medida) nos movemos en el ámbito estricto del Derecho Internacional Privado. Una vez hayamos preguntado, a Italia y a Argentina si nuestro estimado Doctor es nacional suyo y nos contesten ambos Estados que Sí lo es; Nuestro doctor, si tiene la residencia habitual en España, se considera por ley, por ficción de la ley, artículo 9.9 del Código civil, que remite al 9.10, que su ley personal es la española, aunque no ostente formalmente tal nacionalidad.

Y me pregunto, por qué no ha de prevalecer la ciudadanía europea, en este caso Italiana, si es ésta la elegida por nuestro cliente, en el ámbito de las libertades públicas comunitarias; ¿No debe ser la nacionalidad universal y única? y, de ser posible, ¿europea? o por qué ¿no ser un “ciudadano del mundo”? y dejo a salvo e independizo los dictados del corazón que te impulsan y mueven a comportarte y compartir con carácter generoso tus experiencias y modo de sentir como ciudadano y aforado gallego, vasco, aragonés, catalán, navarro, valenciano……

Nuestro Código Civil- salvo sumisión expresa- en materia de representación voluntaria, sigue la regla Lex loci Actus = lugar donde se ejecuta el acto.

Artículo 10.11 del Código civil: “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

- Facultades y alcance.- Cuando procedamos en nuestros despachos a autorizar una escritura, ante un poder otorgado en el extranjero, hemos de calificar el mismo, desde el punto de vista de su contenido- y por tanto, facultades y alcance de las mismas- como si se hubiese autorizado en España; recordar, en este punto, que los poderes concebidos en términos generales- en nuestro Ordenamiento- solo confieren facultades de administración.

En este sentido, resolución de la DGRN de 4 de julio de 2005- BOE de 9 de septiembre 2005.

Vg. En Alemania un poder redactado en términos generales, habilita al apoderado para realizar cualquier tipo de transacción; pero dados los términos del artículo 10.11 de nuestro Código un poder de este tipo es insuficiente, por ejemplo, para la disposición de un bien inmueble sito en nuestro Estado.

Las diferentes causas que determinan el fin de la legitimación del apoderado para actuar se rigen, igualmente, por la ley del país en donde se ejercitan las facultades.

En Alemania el fallecimiento del representado no es necesariamente una causa de extinción del poder, pero si es aquí, en España, donde el apoderado ejercita sus facultades el poder está extinto.

- Calificación del poder cuando se ejercitan las facultades en el Extranjero y el negocio consista en actos de dominio o utilización o contratos con trascendencia real sobre bienes inmuebles o derechos reales sitos en España.

Aunque, por regla general, el apoderado suele ejercitar las facultades en el lugar de ubicación del inmueble sí, no fuese así, considero que se aplicará la ley del lugar de situación del bien a la representación voluntaria que tenga por objeto los actos a que se ha hecho referencia.

Esta postura robustece la Seguridad Jurídica en las transacciones inmobiliarias, principio con rango constitucional, artículo 9 de la CE; y, tiene su apoyo legislativo en el artículo 4.3 del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980. Por otra parte, es sustentada por un sector importante de la doctrina germánica y angloamericana y garantiza a las partes que intervienen en el negocio la aplicación a la representación voluntaria de una ley que es previsible para ellas y somete a un mismo régimen jurídico el negocio con trascendencia real y la representación voluntaria invocada para la realización del mismo.

De esta forma y, salvo falta de veracidad en las manifestaciones, se evita el acceso al Registro de la Propiedad de actos y contratos sobre inmuebles o derechos reales, celebrados, utilizando poderes que, desde la óptica de nuestro Ordenamiento Jurídico, o son insuficientes o están extintos.

Soy consciente, no obstante, que la dicción literal del artículo 10.11 ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas y no, respecto al cual se ejerciten las facultades puede abocar a defender una postura contraria.

La Sentencia del TS de la Sala 1ª, sentencia 14 de junio de 1974, número 298/1974, somete de forma clara a la ley del lugar en donde se ejercitan las facultades conferidas todas las cuestiones concernientes a la propia existencia del poder, todo lo relativo a la aprobación y ratificación por el representado de lo actuado en su nombre y las facultades que al tercero confiere la ley para revocar el consentimiento prestado antes de que se produzca la ratificación.

El tema es de trascendencia práctica; se centra en responder a la siguiente cuestión ¿Podemos “sustituir” u otorgar un subapoderamiento haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 1.721 de nuestro Código Civil cuando el poder autorizado en el extranjero guarda silencio al respecto?; ya que si se expresa en algún sentido el poderdante (autorizando o prohibiendo la sustitución) habrá que estar a su voluntad.

Lo primero que hay que dejar claro es que no hablamos de sustitución en sentido técnico entendida como transferencia o traslado a otro de las facultades con efecto de dar entrada a un nuevo representante y quedar desligado el transferente de la relación jurídica de gestión ya que esto sólo es posible cuando previamente o a posteriori lo haya consentido el dominus negotii.

Si el poder guarda silencio al respecto el problema se centra en analizar si cabe la posibilidad de una delegación- subordinada o subapoderamiento en la que el apoderado hace intervenir a un tercero en el negocio objeto del poder pero sin desligarse de sus relaciones jurídicas con el principal y respondiendo de la gestión del sustituto.

Derecho comparado.- El código civil alemán regula por un lado el mandato y por otro, la representación. El artículo 664 1. del BGB, en sede de mandato dice: “En caso de duda el mandatario no puede transmitir la ejecución del mandato. Si la transmisión está permitida, solo es responsable de la culpa que le sea imputable en la transmisión. Por culpa de un ayudante es responsable según el artículo 278”.

Los artículos 164 y siguientes del BGB en materia de representación guardan silencio.

Así las cosas, y tras consultarlo me confirmaron que en Alemania es doctrina constante (aunque no está expresamente regulado) que para sustituir válidamente un poder otorgado conforme a derecho Alemán es imprescindible que en el poder conste expresamente la facultad de sustitución.

En nuestro Derecho positivo, en materia de mandato contemplan la cuestión los artículos 1721 y 1722 del Código Civil, normativa que doctrina y Jurisprudencia han trasladado a la representación.

El BGB al igual que otros ordenamientos como, por ejemplo, el portugués o el mexicano no permiten la sustitución más que cuando ha sido expresamente autorizada por el principal. Por el contrario Francia e Italia siguen una postura similar a España.

Tratándose de un poder mercantil la postura en nuestro Ordenamiento Jurídico es opuesta al artículo 1721.

Centrando la cuestión.- El artículo 10.11 del Código Civil, nuestra norma de conflicto aplicable, dice: “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

Cuando hablamos de la posibilidad de la “sustitución” o del “subapoderamiento”, nos movemos entre dos aguas distintas, opuestas para algunos: cuando una persona encomienda a otra la gestión de sus intereses, no cabe duda que media entre ellas una relación de confianza, de fiducia, que conlleva en principio que dicha actuación la lleve a cabo personalmente el representante pero, por otra parte, el representante ha de procurar la mayor eficacia en su actuación representativa lo que implica, en ocasiones, la necesidad de ampliar la esfera de actuación del representado.

Hay delegaciones cuya posibilidad es clara, al no ser propiamente casos de subapoderamiento en sentido estricto, así: 1º.- Es evidente que se puede nombrar un “nuntius”o mensajero; si una persona confiere un poder a otra en el extranjero, con independencia de la relación jurídica que medie entre representante- representado, si dicho poder guarda silencio sobre la posibilidad de sustitución o subapoderamiento y el apoderado por la razón que sea no puede ejecutarlo de forma personal, nada le impide, designar una persona que se limite a exteriorizar una voluntad con efectos jurídicos, pero voluntad cuyos elementos esenciales ya han sido configurados de antemano; el representante diría a su “sustituto”: “en nombre de A vende a B la finca C por el precio D que se pagará al contado a plazos etc.. ”. 2º.- casos en que la delegación en terceras personas es necesaria por ser requerida legalmente; pensemos en un apoderado con facultades para la defensa en juicio de intereses del poderdante y que ha de otorgar un poder para pleitos; el nombramiento de procuradores por el apoderado no implica una sustitución sino que es la única forma posible de ejercicio del poder; cabría aquí incluir también el nombramiento de un representante fiscal en España. 3º.- El carácter personal de la gestión en la representación no impide que el representado solicite la colaboración o ayuda de otras personas siempre que la decisión negocial, la “palabra final”, sea personal del representante.

Dejando a salvo, casos como los expuestos, la cuestión se centra en dilucidar si la “delegación de facultades” es un tema que se sitúa en la órbita de las relaciones internas representante- representado, en cuyo caso, se regirá por la ley aplicable a la relación que medie entre ambos (generalmente, un contrato, sea el de mandato u otro, sociedad, contrato de trabajo...) o es un tema que cae dentro de la esfera representativa, del estatuto de la representación, en cuyo caso, sería aplicable el artículo 10.11 de nuestro Código y, por tanto, si las facultades se ejercitan en España, cabría el subapoderamiento o delegación subordinada.

El 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros. El tercero que contrata con el representante tiene la seguridad que se va a aplicar la ley donde se ejercitan las facultades por lo que el alcance de éstas vendrá determinado por dicha ley. Y si las facultades se ejercitan en España es la ley española la que determinará todas las cuestiones relativas al poder: su propia existencia, facultades, alcance e interpretación de las mismas, suficiencia, duración, extinción, ejercicio extralimitado del poder y consecuencias del abuso en dicho ejercicio. Los terceros que contratan con el apoderado no tienen porqué preocuparse e indagar acerca de las relaciones internas existentes entre poderdante y apoderado, sólo tienen que confiar en el contenido del poder que se interpretará con arreglo a nuestro Ordenamiento si las facultades se ejercitan aquí.

¿Cabe, pues, una delegación subordinada? Se me ocurren argumentos en ambos sentidos.

Argumentos en contra: 1º.- El tenor literal del precepto. Nuestro artículo habla de facultades “conferidas” y aquí no es una facultad que esté conferida; no se prohíbe pero tampoco se confiere dicha facultad. Es verdad que el alcance de las facultades y su interpretación se someten a la ley donde se ejercitan las facultades pero si no se confiere una facultad, no cabe hablar de alcance e interpretación de la misma. 2º.- El 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades, todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros pero el que un delegado o subapoderado vincule al representado con su actuación es un tema que surge “a posteriori” pero aquí, de lo que se trata es de determinar, ab initio, la ley reguladora de la forma o modo en que puede ejercitar el apoderado el poder de representación y, la forma de ejercicio viene determinada por la relación interna entre representante-representado y, 3º.- Además, nuestro Ordenamiento es causalista; el negocio de apoderamiento tiene una causa, y si la causa es la relación jurídica subyacente, a ella habrá que estar para determinar si es factible o no la delegación del encargo por el apoderado. Y como el notario no tiene porqué, ni debe, en modo alguno, indagar acerca de dicha relación para interpretar, ampliando o reduciendo las facultades del poder si tal facultad no está explicita mejor abstenerse de autorizar un subapoderamiento.

Argumentos a favor: 1º.- Si bien es verdad que nuestro Ordenamiento es causalista, no es menos cierto que el precepto 10.11 refleja una independencia entre poder de representación y relación interna sin establecer vínculo entre ambos aspectos; frente al tercero de buena fe que contrata con el apoderado el poder subsiste con independencia de las vicisitudes de la relación causal; 2º.- que, aunque literalmente, el precepto hable de facultades conferidas, el alcance de las mismas se somete a la ley de la representación y el silencio es interpretable; la propia DGRN ha resuelto, en ocasiones, que determinadas facultades van implícitas en la concesión de otras aunque el poder no las enumere de forma expresa, veamos algunos casos, Con base en la R. de 17 de abril de 1970, la doctrina entiende que el poder dado para vender una finca concreta comprende la facultad de realizar su previa adjudicación hereditaria siempre y cuando ésta se limite a dicha finca y tal adjudicación se ajuste al titulo sucesorio y sea requisito previo para la venta; el poder dado para vender una finca comprende igualmente la posibilidad de actualizar superficie y linderos etc.. y nadie con base al artículo 10.11 rechazaría por insuficiente un poder para vender una finca otorgado en el extranjero en el que no se hiciese constar de forma expresa que el apoderado puede actualizar linderos y hubiese que proceder a dicha actualización y, 3º.- El artículo 10.11 del Código civil, trata de proteger al tercero y si el principal no quiere que el apoderamiento, vehículo de exteriorización de la representación, quede sometido a tantos regimenes jurídicos como países en los que actúe el representante, siempre puede hacer uso de su autonomía de voluntad, tal como permite el propio artículo 10.11 y prohibir la delegación.

El tema es discutible. Rueda Valdivia señala que la mayor parte de la doctrina internacionalista de derecho comparado se inclina por considerar que este tema forma parte del Estatuto de la representación. En cambio, el artículo 8 b del Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978, sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, del que España no forma parte, considera que se trata de una cuestión que se enmarca en la relación interna representante-representado.

Mi conclusión: Tema interpretable pero, en todo caso, siempre hemos de calificar la suficiencia del poder, desde el punto de vista de su contenido, como si éste se hubiere otorgado en España. Lo que no podemos hacer, es decir: “si el poder se otorga en Francia hago un subapoderamiento y si se otorga en Alemania no lo autorizo”. La cuestión es otra: Rige el artículo 10.11 del Código Civil.

O bien consideramos que este tema se enmarca en las relaciones internas entre poderdante y apoderado y al desconocer cuáles son esas relaciones y su ley aplicable, salvo que el poderdante en el poder confiera expresamente esta facultad, no autorizamos una delegación o bien entendemos que es un tema que forma parte del estatuto de la representación, en cuyo caso, aplicamos el artículo 10.11 de nuestro código y una vez que decidimos aplicar dicho artículo, aun queda por determinar si la expresión “conferidas” es más accidental que esencial al objeto de interpretar los “silencios” del apoderamiento.

4.- ¿Qué ley determina si el negocio jurídico puede ser realizado a través de representante?

La ley aplicable a la operación principal determinará si ésta puede o no realizarse mediante representante.

Parte de la doctrina añade algo importante a nuestro quehacer diario: si el negocio principal requiere de la intervención de una autoridad pública, por ejemplo notario público, la ley que rige la intervención de la autoridad- Lex auctor regit actum – debe operar de forma cumulativa con la ley rectora del negocio jurídico principal.

Pongamos un ejemplo: futuros contrayentes de distinta nacionalidad- española y extranjera- acuden a nuestro despacho notarial, nos manifiestan su voluntad de optar por la ley aplicable a los efectos de su matrimonio en escritura pública antes de contraer el enlace (artículo 9.2 del Código civil), y eligen la ley del contrayente extranjero. En este caso y, aun cuando la ley extranjera permitiese que el pacto que formalizamos y autorizamos, pacto que participa de la naturaleza capitular, pudiese contraerse y pactarse a través de representante; como a la Autoridad- notario español- que formaliza el pacto capitular le está proscrito autorizarlo a través de representante- lo único admisible sería la intervención de un nuntius- deberá respetar su propio Derecho, el que le ha investido de Autoridad y por tanto, al quedar expresamente excluida la representación para pactos capitulares, el notario español no aceptará autorizar tal documento mediante representante y no lo autorizará aún a sabiendas que el contenido del negocio jurídico principal se rija por ley extranjera.

Se aplican cumulativamente ambas leyes. La ley que rige la forma de proceder de la Autoridad que formaliza el acto y la rectora del contenido de los capítulos.

Bajo este epígrafe considero conveniente recordar la Consulta de fecha 21 de diciembre de 2005 efectuada a la Dirección General sobre la validez de un acta judicial ecuatoriana en la que los padres de un menor de nacionalidad ecuatoriana delegan en la abuela la patria potestad que por ley les corresponde.

La patria potestad en nuestro Ordenamiento es una institución constituida por un haz de deberes y obligaciones regulados en el Código Civil como normas de derecho necesario; son normas que afectan al estado civil de las personas y por tanto, están sustraídas a la autonomía de la voluntad de los particulares. La titularidad de la patria potestad es personalísima e intransferible.

La Dirección General estima que, a pesar de la dicción de los artículos 9.6 y 9.4 del Código Civil que disponen que las relaciones paterno-filiales se rigen por la ley personal del menor, determinada por la nacionalidad, ley ecuatoriana, la aplicación de la ley extranjera en este caso, o dicho de otra forma, el reconocimiento del acta judicial sería contrario al Orden público español (Artículo 12.3).

Las causas de extinción de la patria potestad están tasadas en los artículos 169 y 170 del Código Civil.

Esta conclusión, lógica, puede tener repercusión en nuestros despachos al emitir juicio de suficiencia en supuestos de representación legal que tengan como base este tipo de delegaciones, transacciones o renuncias sobre la titularidad de la patria potestad que no podemos admitir como contrarias al orden público y que no hemos de confundir con la posibilidad, lícita, de que los padres como representantes legales del hijo y para la realización de determinados actos, se apoderen uno al otro o actúen apoderando, ambos, a un tercero.

Lo cual es importante para clarificar que capitulaciones o pactos matrimoniales son inscribibles, esto es, objeto de indicación en el Registro Civil español.

Del artículo 15 de la ley del Registro Civil se deduce que son inscribibles los matrimonios celebrados en España con independencia de la nacionalidad de los cónyuges y los celebrados en el Extranjero siempre que al menos uno de los contrayentes sea español; también los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros si luego uno de ellos, al menos, adquiere la nacionalidad española pues se trata de un acto que afecta al estado civil de un español; en este sentido la R de la DGRN de 16 de noviembre de 2005 señala que los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la nacionalidad española, son inscribibles en el Registro civil español competente (cfr. Art.15 L.R.C. y 66 R.C.C.), siempre que se cumplen los requisitos exigidos en cada caso.

Entre los matrimonios celebrados en España que son inscribibles con independencia de la nacionalidad de los cónyuges (siempre que ninguno sea español) hay que incluir los que se celebren en embajadas y consulados extranjeros en España; efectivamente, la RDGRN de 18 de Noviembre de 1976 señala que el matrimonio civil contemplado, celebrado en el Consulado General de Cuba en Madrid, caso de ser posible su inscripción, debería inscribirse en el Registro Civil español correspondiente al lugar de dicha representación diplomática puesto que, la antigua idea de extraterritorialidad, como privilegio de los edificios que sirven de sede a las representaciones diplomáticas extranjeras se corresponde, hoy, con la noción de inmunidad, la cual presupone el carácter de territorio español de tales edificios. Sin embargo, recordar que no es formalmente válido el matrimonio celebrado en la sede de embajadas y consulados extranjeros en España cuando uno de los contrayentes es español (R.5.8.1981)

En todos los supuestos han de cumplirse, obviamente, los requisitos exigidos en cada caso.

Como señala de forma acertada la Doctrina, no es necesario acreditar ante el Notario ni ante el Registro los supuestos de hecho de los que resulta la determinación del Régimen Económico Matrimonial del adquirente o disponente de un bien inmueble; no se acredita el estado mismo de casado, tampoco la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio... y ello a pesar de que de estos hechos resultará la ley aplicable a los efectos del matrimonio y, en consecuencia, el régimen económico legal supletorio del matrimonio, que será el que regirá si no se ha convenido otro. Sin embargo, tales circunstancias de hecho no están protegidas por la fe notarial – artículo 187.3 del RN- ni tampoco de ser falsas, el adquirente que contrata directamente con un cónyuge confiado en dichas manifestaciones queda protegido por el artículo 34 de la LH. Si estará protegido el subadquirente- el que adquiere del que adquirió incorrectamente del cónyuge- que reúna los requisitos del citado artículo.

Lo que sí se ha de acreditar ante Notario y Registrador son los regímenes económicos matrimoniales pactados, los convencionales.

2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.

Tomemos como ejemplo la Sentencia de 15 de Julio de 2002 de la Audiencia Provincial de Mallorca, en donde para determinar el régimen económico matrimonial de un mallorquín y francesa señala que la normativa ha de ser la vigente en el momento del matrimonio “in fieri”, pues es cuando se produce, ipso iure, la fijación del régimen y una vez fijado el mismo es inmutable y único, unidad e inmutabilidad que son principios generales del Derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular.

Y por tanto, aplica los artículos 15 (párrafo 3 de la regla 3ª) en conexión con los artículos 14 y 13 del código civil vigente en el año 1948 fecha del matrimonio celebrado en el Extranjero, y concluye que es el estatuto personal del varón, derecho civil balear, el que determinará el régimen económico matrimonial y considera que la donación que hizo exclusivamente el marido es válida pues el sistema económico que estaba en vigor en el territorio de Mallorca era el de separación de bienes.

Excepción: matrimonios contraídos con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la ley 11/1990 de 15 de Octubre ya que el TC en Sentencia 39/2002, de 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración”.

3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?

En los despachos en que es frecuente la adquisición por parte de cónyuges extranjeros de inmuebles, la técnica utilizada en la redacción de las escrituras y la más indicada, es la siguiente: se hace constar todos los datos del adquirente, nacionalidad o vecindad incluida, ya que puede influir en la determinación de la capacidad, el nombre completo del cónyuge ya que puede afectar a derechos presentes o futuros de su régimen matrimonial, se ha de aclarar si el régimen económico por el que se rige su matrimonio es legal o convencional; si es un régimen pactado ha de ser acreditado; si es legal, al menos, deberíamos especificar, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación resulta aplicable. Vg... Don... de nacionalidad.....casado con... con sujeción al régimen económico matrimonial legal correspondiente a su nacionalidad o con sujeción al régimen económico matrimonial legal alemán o británico o italiano..; a mi modo de ver, no deberían ser suficientes frases genéricas como Don.... de nacionalidad... casado con ... con sujeción a su régimen económico matrimonial... sin más especificaciones; ya que en caso de disposición de un cónyuge de forma aislada, puede dificultar la acreditación del régimen.

Obviamente, el régimen legal concreto se puede hacer constar y es deseable, si el notario lo conoce o se le acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho pero no es necesario, artículo 92 del RH.

Pero las resoluciones de la DGRN han experimentado un cambio; efectivamente, en un principio, las resoluciones de: 23 de noviembre de 2002. BOE del 15 de enero de 2003; R. 16 de diciembre de 2002. BOE del 6 de febrero de 2003; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003 y R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003; entre otras, sentaron la doctrina que: “si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico‑matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

Señalando: “La regla general para el caso en que un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país consiste en que, en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer.

Sin embargo, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen del bien agotan todos los derechos sobre el mismo”.

De la lectura de las resoluciones apreciamos como los notarios autorizantes sin llegar a acreditar el régimen económico matrimonial- que en principio, no es necesario- si hacían constar el nombre del cónyuge y especificaban, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación es aplicable.

Efectivamente, veamos alguno de los supuestos: en un caso, se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros -daneses- casados «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro, se trata de una escritura pública por la que unos cónyuges noruegos «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro de ellos, un matrimonio de Extranjeros (de nacionalidad italiana y sueca) compra un inmueble para su Comunidad de Bienes, sin especificación de cuotas, con sujeción al régimen económico-matrimonial legal sueco, y las más se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana. En la R. 13 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 29 de abril, unos cónyuges, de nacionalidad islandesa, casados bajo el régimen legal de su país, adquieren ««con sujeción a su régimen matrimonial de Islandia» una determinada finca urbana.

Pero la DGRN cambia de criterio en cuanto al ámbito de aplicación de los artículos 54 y 92 del RH en resoluciones 19 de diciembre de 2003, en la que los cónyuges de nacionalidad británica, adquirentes, manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. La DGRN sentó que afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

Unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.

La DG desestima el recurso. Se basa en que, afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

1º.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

A mi entender no parece razonable hacer depender la inscribibilidad de un título de una circunstancia posterior al otorgamiento de la escritura como es la de si el Registrador conoce o no un determinado régimen matrimonial extranjero, pensemos que puede tratarse de un régimen de un país alejado; además, son muchos los factores a tener en cuenta cuando se trata de DIPR, desde un posible reenvío a tener presente que la normativa jurídica, el Derecho, difiere de un Estado a otro y no todo se reduce a una comunidad germánica o romana pura.

¿Es aplicable el artículo 1320 del C.c y el 91 del RH a los matrimonios, cualquiera que sea su nacionalidad? ¿Cuál es la norma de conflicto aplicable?

Un sector doctrinal sostiene que la protección de la vivienda familiar constituye un aspecto básico del orden público de nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al cual, y con la finalidad de proteger la familia y su lugar de asentamiento, nadie puede disponer de la vivienda familiar, aunque sea de su exclusiva propiedad, sin el consentimiento de su cónyuge o autorización judicial y por consiguiente, la protección de la vivienda familiar es mucho más que un efecto del matrimonio; el fundamento del artículo 1320 y preceptos análogos de Derechos Forales es la protección del hogar familiar, materialización del principio consagrado en los artículos 39 y 47 de la CE, protección que ha de ser efectiva dentro de nuestro Estado, por tanto, trasladan este tema al estatuto real y aplican el artículo 1320 como supletorio en las Comunidades Autónomas en las que su Derecho foral no regula de manera específica este tema y hacen extensiva su aplicación a todo matrimonio e incluso pareja estable cualquiera que sea la nacionalidad- española o extranjera- o la vecindad civil de los cónyuges o miembros de la pareja y con independencia de cual sea la ley que rija los efectos del matrimonio y/o el régimen económico matrimonial; en este sentido, Emilio González Bou el cual señala que, a efectos prácticos esto quiere decir que en todo acto de disposición de una vivienda será necesario que el extranjero manifieste al notario autorizante de la escritura si la vivienda es la familiar habitual. Si lo es, será necesario el consentimiento del cónyuge, y si no lo es, deberá manifestarlo expresamente en la escritura pública.

Otro sector doctrinal sostiene que la norma de conflicto que ha de ser aplicada es el artículo 9.2 del CC por consiguiente, el artículo 1320- o preceptos análogos de las Comunidades Autónomas- será aplicable cuando la ley que rija los efectos del matrimonio determine su aplicación; tratándose de matrimonios de extranjeros o mixtos habrá que estar a la ley que rija los efectos del matrimonio para determinar si procede la aplicación de estos preceptos o de otras normas contenidas en Ordenamientos extranjeros que pueden establecer una protección de la vivienda familiar similar al artículo 1320 o ser, incluso, otros los bienes o derechos que, según estas leyes, merezcan especial protección.

Hay que reconocer que no es el Código Civil el único cuerpo legal que contiene normas de régimen económico matrimonial primario; los Ordenamientos forales y Ordenamientos extranjeros también las contienen y el que una norma sea imperativa cuando la ley determina su aplicación no implica necesariamente que sea una norma de orden público.

La Sentencia de la AP de Mallorca de 20 de Septiembre de 2005, siguiendo la postura sostenida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de Septiembre de 1998, considera no aplicable en Baleares el artículo 1320 del CC; entre otras razones sostiene que la protección jurídica, económica y social de la familia como principio rector de la política social y económica ( artículo 39 C.E.) puede darse de muchas maneras y que ni dicho artículo 39, ni el 32, ni ningún otro precepto imponen una medida concreta al efecto y argumentan a su favor la propia dicción del artículo 13.1 del CC. que, al exceptuar de las normas de aplicación general y directa, las relativas al régimen económico matrimonial, exceptúa el artículo 1320 del C.C.

También la RDGRN de 13 de enero de 1999 ( BOE 11 de Febrero de 1999) señala que no se puede invocar como defecto la omisión de la manifestación o la ausencia del consentimiento del cónyuge a que se refiere el artículo 91 del RH en tanto no se haya comprobado que la ley aplicable al matrimonio del vendedor exija el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual; nos dice textualmente: “ La sola contrastación del artículo 9.2 del Código Civil, y de los puntos de conexión en él definidos, evidencian que ni la nacionalidad argentina del vendedor al tiempo del otorgamiento calificado, ni la nacionalidad española de su esposa (según el Registro) ni el hecho de haberse pactado el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales inscritas (en un Registro civil español) permite determinar de modo inequívoco cual sea esa ley (la reguladora de los efectos del matrimonio), ni, menos aún, entender que sea aplicable al caso debatido el artículo 1320 del Código Civil”.

Son muchos los Ordenamientos Extranjeros que protegen la vivienda familiar de forma similar a España: Francia, Bélgica, Irlanda, Luxemburgo y Suiza; Inglaterra también la protege confiriendo al cónyuge no titular un derecho de ocupación.

A mi entender, y dentro de la segunda orientación doctrinal, al menos, el artículo 91 del RH es aplicable cuando el Ordenamiento que rija los efectos del matrimonio- sea cual sea- establezca una limitación de las facultades dispositivas ya que tratándose de bien sito en España es la ley española la competente para regular el tráfico jurídico inmobiliario y protección de terceros en dicho tráfico.

Como notarios hemos de controlar la legalidad y por tanto, hemos de tener presente la ley reguladora de los efectos del matrimonio para controlar la posible aplicación de normas que pueden incidir en actos y negocios jurídicos que realicen los cónyuges.

En Alemania el régimen económico matrimonial legal es el de participación en ganancias; durante la vida del mismo opera como un régimen de separación pero, no hemos de confundir, el régimen económico matrimonial con las facultades dispositivas de los cónyuges. Dentro del articulado del régimen legal nos encontramos con el precepto 1365.

El artículo 1365. 1º del Código civil alemán dispone que un cónyuge puede disponer de la totalidad del patrimonio únicamente con el consentimiento del otro cónyuge.

La SAP de Mallorca de la sección 4ª de 30/03/2002 se centró en dicho artículo, supuesto de hecho: matrimonio mixto alemana y español, fijan su residencia con posterioridad a la celebración del matrimonio en Alemania; posteriormente, el esposo enajena la nuda propiedad de una vivienda sita en España que solo él había adquirido.

La Sentencia se refiere al citado artículo y señala que su contenido y vigencia quedó acreditado a través de certificación de jur