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FORMULACIÓN NOTARIAL PARA LA LEY DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL
Pedro Ávila Navarro Notario y Registrador La L. 1/22.06.2012, de
simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y
escisiones de sociedades de capital, ha modificado (una vez más) la Ley de
Sociedades de Capital, la de modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles y la del Mercado de Valores. Las reformas más destacables y urgentes
se refieren a la convocatoria de la junta (nuevo art. 173 LSC) y a la publicidad
del proyecto de fusión (art. 32 LME):
–En cuanto a la
publicación de la convocatoria de la junta, el sistema de convocatoria
legal, a falta de previsión estatutaria, es el establecido en el art. 173.1 LSC:
en la página web de la sociedad o, a falta de web debidamente publicada en el
Registro Mercantil, en el «BORME» y en un diario. Lo que los estatutos pueden
establecer en sustitución de uno u otro sistema, o sea, en sustitución de la
página web o del «BORME» y del diario, es solamente que la convocatoria se
realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que
asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado
al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En
principio parecía que los estatutos debieran elegir una concreta forma de
comunicación individual y escrita, pero la R. 08.07.2011 admitió una
cláusula que copiaba literalmente el texto legal, o sea, que no decía cuál era
el procedimiento, sino sólo que la convocatoria se haría «por cualquier
procedimiento de comunicación individual y escrita...»; y la misma
O.JUS/3185/09.12.2010, por la que se aprueban los estatutos-tipo de las
sociedades de responsabilidad limitada, en el artículo correspondiente a la
junta general, recoge la convocatoria por «cualquier otro procedimiento de
comunicación, individual y escrito...». Siendo así las cosas, ante un artículo
estatutario que establezca ese sistema, el administrador podrá elegir el
procedimiento que tenga por conveniente, siempre se trate de una comunicación
individual y escrita y que asegure la recepción por todos los socios. Pero ésa
es toda la alternativa que pueden ofrecer los estatutos y toda la libertad que
puede tomarse el administrador (ver, por ejemplo, R. 09.02.2012).
Más difícil es el problema
que surgirá por las frecuentes y no bien meditadas reformas del art. 173 LSC,
cuando los estatutos se hayan redactado copiando más o menos literalmente un
texto que queda derogado por la redacción siguiente; deberá entonces recordarse
la doctrina de las R. 04.07.1991, R. 26.02.1993 y R. 29.01.1997, especialmente
de la segunda, en el sentido de que «una cláusula estatutaria que se limita a
transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente [...]
no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes
[...] sino sólo la expresa subordinación a las exigencias que al respecto
determine el legislador»; y así, en ejemplo que será frecuente, cuando,
siguiendo la redacción del art. 173 LSC vigente hasta 24.06.2012, los estatutos
hubiesen establecido que la convocatoria se hará «mediante anuncio publicado en
el 'BORME' y en la página web de la sociedad», habrá que entender, de acuerdo
con la nueva redacción de la L. 1/22.06.2012, que el anuncio puede hacerse sólo
en la página web; a pesar de que, según el art. 173.3 LSC, los estatutos
podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad, el del ejemplo no
debe considerarse como un «mecanismo adicional», salvo que se haya establecido
cuando ya estaba vigente la Ley de 2012.
–En cuanto a la
publicidad del proyecto de fusión, según la nueva redacción del art. 32
LME, se insertará en la página web social y simplemente se comunicará la
inserción al Registro Mercantil para la publicación en el «BORME»).
A continuación facilito
algunas fórmulas para los usuarios de mis «Formularios
Notariales» (que las encontrarán también en la web de Bosch, Casa
Editorial), y también para los que no lo sean. VI.3.1. Estatutos de la
sociedad anónima Art. 12. Funcionamiento de la junta.– 1. Convocatoria.– [Tres alternativas:] [1] La convocatoria de la junta deberá hacerse por los administradores con un mes de antelación, por anuncio publicado en la página web de la sociedad. [2] (Si la sociedad no tiene página web, añadir): Mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, la convocatoria se hará por anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario ..., que es uno de los de mayor circulación en el término municipal del domicilio social. [3] (O bien): En sustitución del sistema legal
supletorio (o sólo mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa
inscrita y publicada con arreglo a la ley), la convocatoria de la junta
deberá hacerse por los administradores con un mes de antelación, por
comunicación individual y escrita, remitida por correo certificado (en su
caso: por acta notarial) a cada uno de los socios al domicilio designado al
efecto o que conste en la documentación de la sociedad; o a través de
procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica...; o, en
general, por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que
asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado
al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad; (y, si se
desea): en el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos
podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un
lugar del territorio nacional para notificaciones.
Además ..., la convocatoria
deberá publicarse ... (otras publicaciones o mecanismos adicionales de
publicidad a los previstos en la ley; o imposición a la sociedad la gestión
telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria
insertados en la web de la sociedad).
Quedan a salvo las reglas
especiales establecidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles.
2. Constitución.– ... (t3)VI.3.8. Número
máximo de votos de un accionista
Un mismo accionista,
sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada
con los anteriores podrán emitir un número máximo de ... votos. VI.6.4. Reseña de la
convocatoria de junta en sociedad anónima (Exposición de la
convocatoria) a) Convocatoria de la
junta.– 1. Sistema de convocatoria
de la junta.– La sociedad tiene la página web corporativa http://www...,
inscrita y publicada en el Registro Mercantil con arreglo a la ley, por lo que
procede la convocatoria en esa página. (O bien: [2] La sociedad no tiene aún
página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, por lo que
procede la convocatoria de la junta en el «BORME» y en un diario. [3] El
artículo ... de los estatutos sociales, en sustitución del sistema ordinario de
convocatoria de la junta, establece que se realice por ... –explicación del
procedimiento estatutario de comunicación individual y escrita–. [4] Para
sociedades cotizadas ver § VI.6.8). Los estatutos no establecen mecanismos
adicionales de publicidad (o referencia a los que establezcan). 2. Convocatoria.– La
junta general fue convocada mediante anuncio publicado en la página web de la
sociedad desde el día ... (plazo previo de un mes), sin interrupción
hasta la celebración. (O bien: [2] fue convocada mediante anuncio en el
«BORME» de fecha ... y en el diario ...,
uno de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, de
fecha ... [3] o fue convocada por comunicación a los socios el día ..., y
explicación del procedimiento de comunicación seguido. [4] Para sociedades
cotizadas ver § VI.6.8). (Justificación de la
convocatoria) e) Protocolización.–
El señor compareciente me entrega certificación expedida por él mismo, y cuya
firma considero legítima por ratificarla en mi presencia (o expedida por ...,
secretario del consejo de administración, con el visto bueno de ..., presidente,
cuyas firmas considero legítimas por conocimiento directo; etc.), de la que
resulta la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad (o
la comunicación individual y escrita a los socios) en los términos antes
expresados. (O bien: ... me entrega copia exacta de los anuncios reseñados en
el «BORME» y en prensa, cuya correspondencia con el original compruebo por
exhibición de sendos ejemplares de las publicaciones citadas). La certificación (o
la copia y la certificación) está(n) extendida(s) en ..., que
incorporo a esta matriz con nota de referencia. (Reseña en el acta de la
junta)
La sociedad tiene la página
web corporativa http://www..., inscrita y publicada en el Registro Mercantil con
arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria en esa página. (O bien:
[2] La sociedad no tiene aún página web corporativa inscrita y publicada con
arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria de la junta en el «BORME» y
en un diario. [3] El artículo ... de los estatutos sociales, en sustitución del
sistema ordinario de convocatoria de la junta, establece que se realice por ...
–explicación del procedimiento estatutario de comunicación individual y
escrita–. [4] Para sociedades cotizadas ver § VI.6.8). Los estatutos no
establecen mecanismos adicionales de publicidad (o referencia a los que
establezcan).
La junta general fue
convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad desde el
día ... (plazo previo de un mes), sin interrupción hasta la celebración.
(O bien: [2] fue convocada mediante anuncio en el «BORME» de fecha ... y en
el diario ..., uno de los de mayor
circulación en la provincia del domicilio social, de fecha ... [3] o fue
convocada por comunicación a los socios el día ..., y explicación del
procedimiento de comunicación seguido. [4] Para sociedades cotizadas ver §
VI.6.8).
El texto de los anuncios era
el siguiente:
«... (transcripción
literal)». VII.3.2. Estatutos
ordinarios de la sociedad limitada
11. Funcionamiento de la
junta.– a) Convocatoria.– [Tres alternativas:] [1] La convocatoria de la
junta deberá hacerse por los administradores con quince días de antelación, por
anuncio publicado en la página web de la sociedad. [2] (Si la sociedad no
tiene página web, añadir): Mientras la sociedad no tenga aún página web
corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, la convocatoria se hará
por anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el
diario ..., que es uno de los de mayor circulación en el término municipal del
domicilio social. [3] (O bien): En sustitución del sistema legal
supletorio (o sólo mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa
inscrita y publicada con arreglo a la ley), la convocatoria de la junta
deberá hacerse por los administradores con un mes de antelación, por
comunicación individual y escrita, remitida por correo certificado (en su
caso: por acta notarial) a cada uno de los socios al domicilio designado al
efecto o que conste en la documentación de la sociedad; o a través de
procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica...; o, en
general, por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que
asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado
al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad; (y, si se
desea): en el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos
podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un
lugar del territorio nacional para notificaciones.
Además ..., la convocatoria
deberá publicarse ... (otras publicaciones o mecanismos adicionales de
publicidad a los previstos en la ley; o imposición a la sociedad la gestión
telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria
insertados en la web de la sociedad).
Quedan a salvo las reglas
especiales establecidas en la
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles. VII.8.2. Reseña de la
convocatoria de junta en sociedad limitada (Exposición de la
convocatoria) a) Convocatoria de la junta.– 1. Sistema de convocatoria
de la junta.– La sociedad tiene la página web corporativa http://www...,
inscrita y publicada en el Registro Mercantil con arreglo a la ley, por lo que
procede la convocatoria en esa página. (O bien: [2] La sociedad no tiene aún
página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, por lo que
procede la convocatoria de la junta en el «BORME» y en un diario. [3] El
artículo ... de los estatutos sociales, en sustitución del sistema ordinario de
convocatoria de la junta, establece que se realice por ... –explicación del
procedimiento estatutario de comunicación individual y escrita–). Los
estatutos no establecen mecanismos adicionales de publicidad (o referencia a
los que establezcan). 2. Convocatoria.– La
junta general fue convocada mediante anuncio publicado en la página web de la
sociedad desde el día ... (plazo previo de 15 días), sin interrupción
hasta la celebración. (O bien: [2] fue convocada mediante anuncio en el
«BORME» de fecha ... y en el diario ...,
uno de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, de
fecha ... [3] o fue convocada por comunicación a los socios el día ..., y
explicación del procedimiento de comunicación seguido). (Justificación de la
convocatoria) e) Protocolización.–
El señor compareciente me entrega certificación expedida por él mismo, y cuya
firma considero legítima por ratificarla en mi presencia (o expedida por ...,
secretario del consejo de administración, con el visto bueno de ..., presidente,
cuyas firmas considero legítimas por conocimiento directo; etc.), de la que
resulta la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad (o
la comunicación individual y escrita a los socios) en los términos antes
expresados. (O bien: ... me entrega copia exacta de los anuncios reseñados en
el «BORME» y en prensa, cuya correspondencia con el original compruebo por
exhibición de sendos ejemplares de las publicaciones citadas). La certificación (o
la copia y la certificación) está(n) extendida(s) en ..., que
incorporo a esta matriz con nota de referencia. (t3)IX.4 y ss.
Publicidad del proyecto de fusión (En todos los casos de
fusión y escisión.) a) Proyecto de fusión,
depósito y publicación.– Los
administradores de las sociedades objeto de esta escritura, con fecha ...,
redactaron y suscribieron un proyecto de fusión, que se insertó en las páginas
webs sociales de las sociedades participantes desde el día ... hasta la
celebración de todas las juntas (en caso de que el proyecto se haya
depositado voluntariamente en el Registro Mercantil: y del que se depositó
voluntariamente un ejemplar en el Registro Mercantil de ... –en el de cada
sociedad, si tienen domicilios distintos– con fecha ...); la inserción en la(s)
web(s) del proyecto y la(s) fecha(s) de la(s) misma(s)
se acreditaron mediante la certificación remitida al correspondiente
Registro Mercantil, lo que se publicó en el «BORME» de fecha ... FIN
Más sobre
publicidad del proyecto de fusión en L. 1/2012
Pedro
Ávila Navarro
Registrador y Notario Según el art.
32.1 L. 3/2009, los administradores están obligados a insertar el proyecto
común de fusión en la página web de cada una de las sociedades que participan en
la fusión, sin perjuicio de poder depositar voluntariamente un ejemplar del
proyecto común de fusión en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de
las sociedades que participan en ella; obsérvese que el depósito en el
Registro Mercantil es estrictamente voluntario y no dispensa de la publicación
en la web social, si ésta está inscrita y publicada. La inserción se publicará
en el «BORME» (El hecho de la inserción del proyecto de fusión en la página
web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la
inserción), a cuyo efecto los administradores deben comunicarlo al Registro
Mercantil, que promoverá la publicación (La inserción en la web del proyecto
y la fecha de la misma se acreditarán mediante la certificación del contenido de
aquélla, remitido al correspondiente Registro Mercantil, debiéndose publicar en
el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» dentro de los cinco días siguientes
a la recepción de la última certificación). Este sistema de publicidad
(debido a redacción del artículo por RDL. 9/2012, y después por L. 1/2012) deja
obsoleta la parte del art. 226 RRM que trata del depósito como obligatorio en
todo caso.
Y
la inserción del proyecto de fusión en la página web deberá mantenerse hasta que
finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores del derecho de oposición
a la fusión, es decir, hasta que transcurra un mes, contado desde la
fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la
fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores,
del envío de la comunicación al último de ellos (art. 44 L. 3/2009). El
mantenimiento del anuncio será responsabilidad de los administradores (ver art.
11 ter LSC), deberá indicarse en la certificación que hagan los administradores
sobre el proceso de fusión, y esa afirmación será, en principio, suficiente
prueba (ver también art. 11 ter LSC).
El
depósito en el Registro Mercantil sólo es obligatorio si la sociedad no tiene
página web inscrita y publicada (art. 32.2 L. 3/2009: Si alguna de las
sociedades que participan en la fusión careciera de página web, los
administradores están obligados a depositar un ejemplar del proyecto común de
fusión en el Registro Mercantil en que estuviera inscrita. Efectuado el
depósito, el registrador comunicará al registrador mercantil central, para su
inmediata publicación gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»,
el hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar).
La
obligación de publicidad es individual para cada una de las sociedades
participantes en la fusión: cabe que una tenga página web y haya de insertar el
proyecto en ella, y otra no la tenga y haya de acudir al depósito.
El
eventual depósito es objeto de calificación por el registrador mercantil; según
el art. 226 RRM (redacción adecuada a una anterior de la Ley, que exigía el
depósito en todo caso), dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la
fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará exclusivamente si
el documento presentado es el exigido por la Ley y si está debidamente suscrito.
Cumplidos estos requisitos, tendrá por efectuado el depósito, practicando las
correspondientes notas marginales en el diario y en la hoja abierta a la
sociedad. En caso contrario procederá de acuerdo con lo dispuesto para los
títulos defectuosos. En realidad se trata de una calificación registral
sobre el proyecto común de fusión limitada a si aquello es realmente un proyecto
de fusión, lo que impide considerarla como un visto bueno a todo lo actuado, y
no obsta a una nueva calificación de los requisitos del proyecto cuando la
escritura se presente a inscripción. La remisión a lo dispuesto para los
títulos defectuosos se refiere a la nota negativa que debe poner el Registro
Mercantil y a la posibilidad de recurrir contra ella.
Cuando
el proyecto no se deposita en el Registro Mercantil, sino que se inserta en la
página web, debe suponerse que el registrador calificará también si el documento
insertado es el exigido por la Ley y la suscripción –en este caso de la
comunicación y de la certificación–, para evitar que siga adelante una fusión
sobre la que no se hubiera hecho un verdadero proyecto; por eso el art. 32 L.
3/2009 exige la comunicación el Registro Mercantil no sólo del hecho de la
inserción, sino del contenido de la web.
A
partir de la publicación en el «BORME», y no antes, podrá hacerse la
convocatoria de la junta; según el art. 32.4 L. 3/2009, la publicación del
anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la
fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá
realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto
en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». La Ley no es muy precisa al
hablar del anuncio de convocatoria de las juntas, como si todas las
juntas se convocaran a la vez en un único anuncio; como no es así, deberá
entenderse que cada sociedad puede convocar su junta desde la publicación de su
anuncio (si no fuese así, y cada sociedad tuviese que esperar a todas las
publicaciones, la Ley tendría que hablar de «anuncios» y no de anuncio;
sintácticamente, el singular casa con la correspondencia distributiva, como si
dijese «el anuncio de cada convocatoria...»).
El
art. 32.1 L. 3/2009 (párrafo dedicado sólo al caso de publicidad en la página
web, no al depósito en el Registro Mercantil) dice además que la inserción en
la página web y la publicación de este hecho en el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil» deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha
prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión;
el párrafo está dedicado sólo al caso de publicidad en la página web, no al
depósito en el Registro Mercantil por falta de página web, y quizá debería
referirse a los dos casos; pero la cuestión parece intrascendente, porque si,
como se ha visto, la publicación del anuncio no puede hacerse antes de
publicación en el «BORME» de la inserción o del depósito (art. 32.3 L. 3/2009),
y la convocatoria tiene que hacerse con un mes de antelación en cualquier clase
de sociedad mercantil (art. 40 L. 3/2009), huelga la previsión del art. 32.1 L.
3/2009.
El
art. 42 L. 3/2009 hace innecesarios la inserción o el depósito en caso de
acuerdo de fusión en junta universal y por unanimidad. FIN
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