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ESTUDIO URGENTE DE LA LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada 1. Introducción. Transcurrido poco más de un año de la publicación y entrada
en vigor del nuevo TR de la Ley de Sociedades de Capital y ocho meses de su
primera reforma por el RDL
13/2010 de 3 de Diciembre,
el BOE de
2 de Agosto de este año, publica una nueva y profunda reforma, si no por su
extensión, sí, al menos, por su trascendencia, de la Ley de Sociedades
Capital(en adelante LSC). La
finalidad de
dicha reforma, según expresa su EM, es doble: 1ª. Seguir
profundizando en la
reducción
del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital,
modernizando al mismo tiempo el
derecho de esta clase de sociedades y
suprimiendo alguna de las diferencias, al decir de la EM de la Ley
injustificadas, entre las sociedades anónimas y las limitadas, y 2ª. Trasponer la
Directiva 2007/36/CE, del parlamento Europeo y el Consejo, de
La
reducción de costes
se articula a través de una serie de medidas tendentes a la supresión de
determinados requisitos de publicidad, carentes de justificación en la
actualidad, al decir de la Exposición de Motivos. Estas medidas ya fueron
iniciadas en las reformas operadas a través del
RDL 13/2010 y ahora se complementan y en algunos casos se aclaran. No
obstante siguen subsistiendo en las leyes mercantiles españolas algunos
supuestos más de publicidad, ajenos al Registro Mercantil, no suficientemente
justificados. Sin ánimo exhaustivo citaré sólo el art. 14 de la
Ley 3/2009 de MESM según el cual es necesario, en todo caso, que
el acuerdo de transformación de una sociedad se publica en el Borme y en un
diario de gran circulación de la provincia del domicilio social. Dicha
publicación está justificada en el caso de que la Junta no sea universal pues
los socios no asistentes a la Junta, para poder ejercer su derecho de
separación, necesitan saber que el mismo ha sido adoptado. Pero carece de toda
justificación en el caso de que el acuerdo se adopte en
Junta universal y por unanimidad,
pues en estos casos el anuncio carece de toda finalidad pues la transformación
para nada afecta a los derechos de los acreedores, los cuales carecen de derecho
de oposición. Reconociéndolo así la DGRN en múltiples resoluciones, vigente la
Ley de 1951, ya lo vino a reconocer, reconocimiento que pasó al RRM en su
versión de 1996, cuyo art. 220.1.1º, tras exigir que para la inscripción en el
RM de la escritura de transformación consten en la misma la fecha de las
publicaciones correspondientes- entonces eran nueve o en interpretación más
favorable 5-, exceptúa el supuesto de que al acuerdo hubiere sido adoptado con
el voto favorable de todos los socios. Aunque el segundo párrafo del art.
citado, al establecer un sistema sustitutivo de la publicación en diario y Borme
se refiere a los acreedores, estimamos que, pese a ello, la buena doctrina es la
del RRM y que por tanto cualquier transformación de sociedad mercantil no
necesitará publicidad alguna si el acuerdo de transformación lo ha sido en Junta
Universal y por unanimidad y aún en el caso de que el acuerdo no fuera unánime
también podría prescindirse de las publicaciones si los socios que no ha votado
a favor del acuerdo hacen constar su intención de no separarse de la sociedad de
forma expresa en la Junta y así lo certifica el órgano competente para ello. Otra paradoja de la Ley en su EM, es cuando justifica otras
de sus principales novedades como es la no necesidad de que el hecho del
depósito de cuentas de las sociedades se publique en el Borme. A su juicio está
en la posibilidad de
acceso telemático al
RM que suple la finalidad que podría cumplir la publicación de las listas de
sociedades en el Borme. Tiene razón la EM pero en lugar de sacar conclusiones
más profundas de dicho hecho, sustituyendo la publicidad exigida para toda
inscripción en el RM en el Borme, por la publicidad telemática que, debidamente
tratada para garantizar su existencia y la fecha de la publicación por los
fuertes efectos que la misma produce de conformidad con el art. 21 del Ccom,
pueden proporcionar las bases de datos del RM, se limita a
eliminar la publicidad en el Borme sólo de los depósitos, que aunque
sustituible por la publicidad del RM, también prestaba su utilidad en evitación
de peticiones de depósitos de cuentas que todavía no han sido efectuados. Sin
embargo reconocemos que es un inicio y la apertura de una brecha importante en
la publicidad del Borme que no sería extraño que fuera seguida por una
reordenación total de dicha
publicidad, que por supuesto sin suprimirla, pues se trata de exigencia
comunitaria, ayudara a minimizar el coste que la misma supone para las
sociedades. Cuando tratemos de los concretos artículos modificados, o, en
su caso, derogados, veremos los distintos supuestos de publicidad suprimidos en
relación a determinados actos societarios. Siendo importantes estas reformas, las más extensas son las
motivadas por la incorporación al derecho interno de la
Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de
los socios de las sociedades cotizadas. Como consecuencia
de todo ello se modifican determinados artículos de la LSC y el art. 100 de la
Ley de Mercado de Valores.
2.1. Sede Electrónica. La primera modificación se concreta en
introducir un nuevo art. 11 bis, regulador de lo que llama
sede electrónica o web corporativa de
la sociedad, artículo que tiene su origen inmediato en la posibilidad, ya
concedida en determinados supuestos por el RDL 13/2010, de realizar determinadas
publicaciones en la web de la sociedad, pero que sobre todo se dirige a
solucionar los posibles problemas que pudieran suscitarse con las convocatoria
de las Juntas generales de las Sociedades de Capital en la web de la sociedad,
según establece el art. 173 de la misma ley desde su modificación por el RDL
citado. Dice este artículo: «Artículo 11 bis.
Sede electrónica. 1. La
creación de
una página web corporativa deberá
acordarse por la
junta general de la
sociedad. El acuerdo de creación deberá ser
inscrito en el Registro Mercantil o
bien ser notificado a todos los socios.
La
supresión y
traslado de la página web de la sociedad podrá ser acordada por el órgano de
administración, salvo disposición estatutaria en contrario. Dicho acuerdo deberá
inscribirse en el Registro Mercantil o ser notificado a todos los socios y, en
todo caso, se hará
constar en la propia
página web suprimida o trasladada, durante los treinta días posteriores a la
adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión. 2. Será
a cargo de los
administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos
en la web y de la fecha en que se hicieron. Para acreditar el
mantenimiento de dicho contenido
durante el plazo de vigencia será suficiente
la manifestación de los administradores
que podrá ser
desvirtuada por el perjudicado
mediante cualquier prueba admisible en Derecho.» Pese a sus buenas intenciones, como solucionador de los
problemas que puede plantear el uso de la web corporativa para la inserción de
anuncios societarios, son diversas las
cuestiones que plantea este precepto.
2.1.1. Actos
admisibles respecto de las webs corporativas. Son
tres los
supuestos que regula este artículo: Creación, supresión o traslación de la web
de la sociedad: a) Creación.
Como norma nueva, pues antes, salvo para las cotizadas, no
existía regulación alguna de la web de la sociedad, salvo las referencias que a
la misma hacía el RDL 13/2010, mira al futuro, es decir para aquellas sociedades
que, sin contar con una web social,
deseen establecerla. Por tanto creemos que no es aplicable a todas aquellas
sociedades que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 25/2011, tengan ya
una web abierta de la sociedad, sea bajo la denominación de la misma, o bajo
otra diferente. Estimar que la norma sea aplicable a las web actualmente
existentes de las sociedades, haría necesario que, para cumplir el precepto del
art. 11 bis, la Junta General
ratificara
el acto de creación de la web, dado que el precepto atribuye su establecimiento
a la Junta General. Por tanto, en nuestra opinión, sólo las webs que se quieran
establecer con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley necesitarán el
acuerdo expreso de la Junta General. Por ello para las existentes con anterioridad, puede ser
aplicable la
Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011 y
hacerlas constar en el RM por decisión
del órgano de administración expresando en el documento presentado para
ello, que se trata de la sede electrónica o web corporativa de la sociedad y de
que la misma existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2011,
es decir con fecha anterior al 2 de octubre de 2011. Esta existencia previa
deberá ser probada de modo suficiente, como más adelante veremos. Lo que no soluciona el precepto es, si ese acuerdo de la
Junta General de creación de la web corporativa, se ha de reflejar o no en un
artículo de los estatutos de la sociedad. El precepto se enmarca bajo el
epígrafe de
“sede electrónica”, es
decir considera que la web es el equivalente al domicilio o sede física de la
sociedad, pero en la red. Desde este punto de vista, si el domicilio es una de
la menciones obligatorias de los estatutos de la sociedad, y si todo cambio de
domicilio, sea cual sea el órgano que lo acuerde, debe reflejarse en dichos
estatutos, parece que la consecuencia lógica
sería que esa sede electrónica, también
debe forma parte del texto estatutario y por tanto hacerse constar de forma
obligatoria en la hoja abierta a la sociedad. Sin embargo, al permitir el
precepto que la web sea simplemente notificada a los socios, sin reflejo en la
hoja de la sociedad, se desvirtúa esta opinión pues en ese caso bastará con esa
notificación a los socios, sin ningún reflejo de la web frente a terceros.
Carece de sentido, al menos para nosotros, que se sujete la creación de la web
de la sociedad al acuerdo de la Junta, con lo que ello supone de formalismo
innecesario, y que de ello no se extraiga la consecuencia de que debe ser
una mención obligatoria en los estatutos
de la sociedad caso de que se establezca por la misma una sede electrónica.
Hubiera bastado para ello o bien establecerlo de forma expresa en este artículo,
o bien haber
modificado el art. 23 c. de
la LSC estableciendo como contenido obligatorio de los estatutos, el
domicilio social y, en su caso, la sede electrónica de la sociedad. No se ha
hecho así y por tanto la publicidad de la sede electrónica de la sociedad va a
estar limitada a lo que decida el órgano de administración social, pues será él
el que decida si se publica en la hoja de la sociedad o simplemente se comunica
a los socios como ahora veremos. Obviamente si por acuerdo de la Junta la sede
electrónica se incorpora a un artículo estatutario ya existente o se introduce
un nuevo artículo bis en los estatutos sociales o una nueva disposición
adicional, su constancia en el RM será de todo punto obligatoria sin perjuicio
de que se notifique también, pro los medios que se quiera, a los socios. Para todas aquellas sociedades que a 2 de octubre, fecha de
entrada en vigor de la Ley, tangan ya una web corporativa y lo puedan
probar mediante el pertinente certificado del servidor en que se aloje,
creemos que debe regir la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011, que en
su apartado noveno permite que la web de la sociedad se haga constar en el
registro mercantil
mediante declaración
del órgano de administración de la sociedad. No puede obligarse a todas las
sociedades que cuenten con una web corporativa a someter de forma urgente esa
web a la ratificación de la Junta general de la sociedad para poder utilizarla.
Ello contradeciría la finalidad de esta ley de reforma y de todas las publicadas
a partir de la Ley 3/2009 de MESM, que lo que pretenden es
simplificar la vida de la sociedad y
minimizar sus costes de funcionamiento. Por tanto las sociedades, con web ya
existente, creemos que pueden seguir haciendo constar su web en el Registro
Mercantil por una simple declaración de los administradores y el certificado que
acredite su existencia antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley,
certificado incluso que pudiera ser sustituido por una declaración en dicho
sentido del órgano de administración, la cual sería comprobada por el registro
mercantil, como ya se hizo cuando fue obligatorio el reflejo de webs de
sociedades, fueran o no corporativas. Tampoco regula el precepto las
características
que debe tener el
acuerdo de la Junta general sobre creación de la sede electrónica de la
sociedad. Es decir
cuál será el quórum
aplicable para adoptar el acuerdo y como debe expresarse el mismo en el seno de
la Junta. a´) En cuanto
al quórum, dependiendo de las
características del acuerdo, puede ser
doble. Si la Junta se limita a tomar
el simple acuerdo de creación de una web corporativa, el quórum será
el ordinario que rija para la sociedad de
que se trate, sea este establecido en estatutos o el legal supletorio. Pero
si la Junta lo que acuerda es una
modificación estatutaria o la creación de una nuevo artículo o disposición
de los estatutos, es evidente que
el
quórum exigible será el necesario para toda modificación estatutaria.
Creemos que si se convoca una Junta con dicha finalidad de creación de sede
electrónica, en el orden del día debe constar con claridad, si la creación se
hará de forma simple o a través de una modificación estatutaria para que los
socios puedan conocer el alcance de la creación cuyo acuerdo se propone. a´´) El segundo
problema apuntado es el relativo a
cómo
debe adoptarse el acuerdo de la junta general. Es decir si el acuerdo debe
expresar todas las características de la
web social o al menos las esenciales, y entre ellas, como muy importante, la
relativa a la
dirección de la web o
la Junta puede limitarse a la creación genérica de la web social, delegando en
los administradores todo lo relativo a su nombre, servidor en el que debe
alojarse, su concreto diseño, utilidades que debe ofrecer la web, etc. Creemos
que esta segunda solución es la correcta.
Si la Junta puede delegar en los administradores la formalización de acuerdos
tan importantes como son los relativos a aumentos de capital social (Cfr. Art.
297 LSC), sería un absurdo que no pudiera delegar en esos administradores todo
lo relativo a la implementación y organización de la sede electrónica de la
sociedad. Por tanto la Junta se limitará a acordar la creación de la web social
y serán los administradores los que en ejecución de ese acuerdo deberán fijar
los demás elementos necesarios para la debida organización y funcionamiento de
la sede electrónica de la sociedad. Claro que la Junta, en uso de su soberana
competencia podrá, si a bien lo tiene, fijar los elementos más o menos
detallados, a los que deben ajustarse los administradores en la creación de la
web corporativa de la sociedad. a´´´)
Qué
circunstancias de la web social
deberán hacerse constar, en su caso,
en la hoja abierta a la sociedad.
Creemos que deberá constar, al menos, la dirección URL o URL parcial o, si se
trata, como será lo usual, de una
página
principal, únicamente
el llamado
nombre de anfitrión. b) Supresión. La supresión de la web de la sociedad, en cambio,
sí puede ser acordada por el órgano de administración de la sociedad,
salvo disposición estatutaria en contrario. Es obvio que esta disposición
estatutaria en contrario no existirá actualmente en ninguna sociedad, pues al no
regularse hasta ahora la sede electrónica, ningún estatuto social establecerá
nada sobre la materia, salvo, quizás, algún reglamento de Junta general de
sociedad cotizada. Por tanto
la supresión
de la web social no va a requerir ningún requisito adicional, salvo lo que
después veremos,
al mero acuerdo del
órgano de administración de la sociedad. Se trata de una norma similar a la
que permite el cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal,
por el mero acuerdo del órgano de administración, salvo también disposición
estatutaria en contrario. Dado que en la red global no puede existir, por su
propia naturaleza, el concepto de dentro o fuera del término municipal, se ha
optado por dejarlo en todo caso en mano de los administradores. Paradójicamente
se facilita la supresión, pero al no establecer en estos caso que si la
supresión va seguida del establecimiento de una nueva web, lo podrán acordar
también los administradores, siempre que ello sea así, que además es lo más
lógico, el acuerdo de supresión por los
administradores deberá ser seguido de forma inexorable por una convocatoria de
la junta general para que la misma acuerde la creación de la nueva web social.
Al hilo de estas reflexiones, quizás lo más conveniente en
relación tanto a la creación, como a la supresión o traslado de la web de la
sociedad, hubiera sido
dejarlas en manos
de los administradores en todos los casos, si bien sujeta esa decisión del
órgano de administración a la
ratificación de la primera Junta general que celebrara la sociedad. De esta
forma se hubiera conseguido
una gran
agilidad y economía en los actos relativos a sede electrónica, sin menoscabo
de las superiores competencias de la JG, de forma que creada la web por el
órgano de administración la primera Junta que celebre la sociedad, sea cual sea
la finalidad de esta, deberá ratificar ese acto de creación, supresión o
traslación de la web de la sociedad por parte de los administradores. Incluso se
podría haber establecido que de ello, es decir de la ratificación del acuerdo de
los administradores, pudiera tratar la Junta general aunque no constara en el
orden el día de la Junta, evitando de esta forma que un eventual olvido o error
en el orden del día pudiera abocar a la desaparición de la sede electrónica de
la sociedad. Así se facilitaría enormemente todo lo relativo a la web de la
sociedad, haciendo mucho más ágil y eficiente el funcionamiento de la sociedad
en estas cuestiones. De todas formas es insólito que la creación se sujete al
acuerdo de la Junta y sin embargo la supresión, acto en principio de mayor
trascendencia, lo puedan llevar a cabo por sí mismo los administradores, salvo
disposición estatutaria en contra. La ley de reforma debería haber sido
coherente con sí misma y pese a la norma, ya clásica, referida al cambio de
domicilio dentro del mismo término municipal, debería o bien haber establecido
que todo acto relativo a la sede electrónica debe ser objeto de acuerdo de
Junta, o bien que dichos actos son competencia de los administradores, o
finalmente y como proponemos nosotros que su competencia es del órgano de
administración pero sujeta a la necesaria ratificación por la junta general. c) Traslado. No queda suficientemente claro a qué se refiere el nuevo art.
11 bis, cuando habla de
traslado de la
sede electrónica de la sociedad. Por su propia naturaleza la sede
electrónica de la sociedad está en la red y la red es global no pudiendo ponerse
límites territoriales al acceso a la dirección de la web, ni tampoco límites de
otra naturaleza, salvo en cuanto al acceso a determinados contenidos de la web
para los cuales puede ser necesario la utilización de determinadas claves de
acceso. Pero no creemos que a ello se refiera el artículo 11 bis, sino que por
analogía con los preceptos que nos hablan del domicilio o de sus sucursales, ha
trasladado el concepto de
traslación de
algo físico a un elemento que no lo es y que por tanto no admite traslado alguno.
Aunque quizás esté pensando el legislador en el traslado de servidor dentro del
cual esté alojada la web social, es decir lo que se llama un nuevo
“proveedor de hosting”, pero este
traslado de servidor es algo
puramente
técnico o de conveniencia, por lo que, aunque nada hubiera dicho el
artículo, parece claro que su competencia debe estar en manos de los
administradores. Incluso pudiera estimarse que como decisión puramente de
funcionamiento y por tanto que no afecta a la esencia y sí exclusivamente al
mejor gobierno de la sociedad, nada pudieran decir los estatutos de la sociedad
sobre este traslado y por tanto en ningún caso los estatutos pudieran exigir que
esa traslación de la web social a un nuevo hosting fuera competencia de la Junta
General pues ello supondría una limitación a las facultades de los
administradores no permitida por la ley. No se nos ocurre ningún otro traslado de la web de la
sociedad, salvo el que pudiera darse por
un cambio en la dirección de la web a través de la cual se accede a la sede
electrónica. Pero
este cambio de
dirección más bien debe asimilarse a una nueva creación y por tanto en
principio parece que es
competencia de la
Junta General. Es decir si el cambio de dirección por medio de la cual se
accede a la web fuera asimilable a una traslación de dicha web, una vez creada
la primera web social, los administradores serían ya competentes para la
“creación” de webs sucesivas sólo con estimar que lo que estaban haciendo era
una traslación de la primitiva web por medio del cambio en la dirección url. Por
tanto en principio descartamos que a lo que se refiera la Ley, cuando habla de
traslación, sea al cambio de dirección de la web y más bien nos inclinamos a
pensar que se trata simplemente de una traslación defectuosa del concepto de
actos jurídicos relativos a sedes físicas a sedes virtuales de la sociedad. De
todas formas, sea lo que sea esa traslación, es claro que será competencia del
órgano de administración. Puede ser una cuestión a aclarar por el futuro RRM.
2.1.2. ¿Toda web de la
sociedad queda sujeta a las prescripciones del art. 11 bis de la LSC? Creemos
que no. El
artículo 11 se refiere a lo que llama
sede electrónica de la sociedad, que como tal sede electrónica debe estar
dotada de determinadas características que eviten su confusión con otras
posibles páginas web de titularidad de la sociedad. Lo difícil y complicado será
saber cuándo estamos en presencia de la sede electrónica de la sociedad y cuando
en presencia de una
web comercial de
la misma. Quizás sea también el Reglamento del Registro Mercantil el que, para
evitar esa confusión, establezca determinadas características de la web- sede
electrónica, que eviten su confusión con las otras web de la sociedad. Una de
esas características sería precisamente que en la web, sede electrónica, se
indicará de forma expresa que
se trata de
la web del art. 11 bis de la LSC. También que la web debe reflejar de forma
destacada y precisamente en su página de inicio, todos los datos que el Ccom
exige que conste en la facturación de la sociedad, es decir su domicilio y los
datos de inscripción en el registro mercantil. Incluso se pudiera completar esa
página con un enlace a la dirección de la sede electrónica del registro
electrónico mercantil, para conocer con más detalle la vida jurídica de la
sociedad. En definitiva la sede electrónica debe estar dotada de los medios de
seguridad y de identificación necesarios para que cualquier persona que acceda a
ella sepa que es la dirección electrónica de la sociedad y que la misma será
usada como medio de comunicación, no sólo a los socios, sino también a todos los
terceros, próximos, como los trabajadores o empleados de la sociedad y
acreedores, o más lejanos, como a la sociedad en general. Lo que sí parece claro es que la creación, supresión o
“traslado” de las páginas webs que
no
sean sede electrónica de la sociedad, no quedan sujetas a los requisitos que
fija el nuevo art. 11 bis para la sede electrónica de la sociedad. Por tanto
estas webs puramente comerciales o publicitarias serán competencia del órgano de
administración, sin que los estatutos de la sociedad puedan decir nada en
contra.
2.1.3. Publicidad o
conocimiento de la sede electrónica de la sociedad. El artículo 11 bis establece
dos posibilidades a través de las
cuales puede ser conocida la sede electrónica o web corporativa de la sociedad. La primera, aunque sin preferencia alguna a favor de ella, es
por medio de la
inscripción en el
Registro mercantil en la hoja abierta a la sociedad de que se trate. La segunda por medio de su
notificación a todos los socios. Serán los administradores los que, dependiendo de las
circunstancias, utilicen un medio u otro. El precepto no especifica nada más y
por tanto será la futura reforma del RRM el que deberá establecer, tanto
el documento por medio del cual la web corporativa accederá al RM y
el asiento a practicar, como
el sistema
de notificación a los socios, si el órgano de administración optara por este
medio de conocimiento. En lo relativo a la inscripción en el RM, en tanto no surja
esa reforma, creemos que el documento hábil para esa constancia (cfr. punto 9 de
la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo), será la
certificación de persona con facultades para ello, o bien
del acuerdo de la Junta general en
dicho sentido o de la
decisión del órgano
de administración cuando se trate de supresión o traslado. El asiento a
practicar, puede ser, a elección del registrador, dado que nada hay establecido
sobre ello, una
inscripción cuando se
trate de creación y una nota al margen del asiento que constate la creación
cuando se trate de supresión o traslación. En todo caso creemos que al margen
del artículo de los estatutos sociales, caso de que exista, que regule la
convocatoria de la Junta debe ponerse la oportuna nota marginal de referencia.
Obviamente si la creación de la web provoca una modificación de estatutos, el
asiento a practicar será obligatoriamente una inscripción. Por el contrario
el
sistema de notificación plantea más dudas y problemas.
¿Cómo se notificará a los socios?
¿Será necesaria una notificación fehaciente notarial?
Si algún socio no la recibe o se niega a
recibirla
¿se dará por notificado?
Cuándo por actos traslativos, inter vivos o mortis causa,
cambie la titularidad de las acciones o participaciones ¿deberá
notificarse a los nuevos socios?
¿Podrá un socio que no haya recibido la pertinente notificación desconocer las
publicaciones o avisos que se hagan en la web corporativa?
¿Pueden utilizar este sistema las
sociedades cotizadas o con acciones al portador? Vemos que son tantas y tan
variadas las cuestiones que con este sistema pueden plantearse que, salvo para
las sociedades puramente familiares y de pocos socios,
el mejor sistema para la comunicación de la web de la sociedad será por
su inscripción en la hoja de la sociedad en el Registro mercantil. Pese a
ello para los que, a pesar de todo, quieran seguir este sistema, parece que lo
más adecuado sea que
la notificación a
los socios se haga en la misma forma en que se convocan las juntas generales de
la sociedad. Es decir si la función de la web va a ser la de poder
utilizarla como forma de comunicación con los socios, no sólo para convocatorias
de juntas, sino también para otras cuestiones, dado que su utilización más
trascendente y la que puede tener mayores consecuencias jurídicas, es la de
convocar las Juntas generales de la sociedad, parece evidente que para hacer
saber a todos los socios la existencia de esa web se utilice
el mismo medio que se tendría que
utilizar para notificar a los socios la convocatoria de una Junta General. Con
ello también se solucionan parte de los problemas que antes apuntamos, aunque no
todos, como el de los posibles nuevos titulares de las acciones o
participaciones sociales. Por tanto para la notificación se deberá utilizar el
medio de convocatoria que, por ley o por estatutos, tenga establecido la
sociedad. Una vez hecho la sociedad podrá utilizar su web corporativa para las
finalidades que establezca la Ley o que los administradores tengan por
conveniente. Finalmente en cuanto a las sociedades anónimas cotizadas,
incluyendo las del MAB, y las sociedades con acciones al portador, estimamos que
no podrán utilizar este sistema pues
aunque pudieran hacerlo saber a los socios a través de la forma en que pueden
convocar junta, dado los numerosos cambios que de forma continua se pueden
producir en su accionariado, o el desconocimiento de los nuevos titulares en el
caso de acciones al portador, deberían estar publicando anuncios de forma
continuada para que los nuevos socios tuvieran debido conocimiento de la sede
electrónica de la sociedad. Por tanto para esta clase de sociedades creemos que
el único sistema admisible será el de la
inscripción en el registro mercantil. También exige el artículo que examinamos
otra publicidad complementaria para los casos de supresión o
traslación. Como en estos casos ya existe una web social, la publicidad pública
a través del RM o la privada por medio de la notificación a los socios, debe
completarse por medio de
la publicidad en
la propia web de la sociedad afectada por la supresión o traslación. En
efecto dice el art. 11 bis que la creación o traslación debe hacerse “constar
en la propia página web suprimida o trasladada, durante los
treinta días posteriores a la
adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión”. Por tanto en tanto no
transcurran esos treinta días en que se inserte en la web su supresión o su
traslado, no se podrá ni suprimir la web ni trasladar la misma en el sentido que
antes hemos apuntado. Una vez transcurrido dicho plazo se podrá ejecutar el
correspondiente acuerdo del órgano de administración de la sociedad.
2.1.4. ¿Sigue vigente
el punto noveno de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011? La DG, en su
Instrucción de 18 de Mayo de 2011, vino a establecer que
si la sociedad opta
por la publicación de la convocatoria de su junta general en la web de la
sociedad, de conformidad con el art. 173 de la LSC, deberá, o bien
determinar la web en los estatutos de la sociedad, o
bien hacerlo constar
en el registro mercantil.
Aunque el citado art. 173 ha sido objeto de
reforma por la Ley que examinamos, la cual además como sabemos regula de forma
expresa la web corporativa, creemos que, por motivos de seguridad jurídica y sin
perjuicio de que la web se regule en todo por el examinado art. 11 bis, cuando
se publiquen convocatorias de Junta en la web de la sociedad,
la misma deberá
hacerse constar en la hoja abierta a la sociedad sin que sea suficiente con que
se notifique a los socios. Debemos tener en cuenta que en estos caso la
existencia de la web social no sólo se proyecta frente a los socios, sino que
tiene también una proyección más general pues el orden del día de la
junta puede interesar, no sólo a los socios, sino también a los terceros que
entren o puedan entrar en contacto con la sociedad y que si la web no consta en
el registro mercantil difícilmente podrán conocer la convocatoria de la Junta.
Pensemos en acuerdos de ampliación o reducción de capital, modificaciones
estructurales, disolución y aprobación del balance final, todos ellos son
acuerdos que pueden afectar a los acreedores sociales o a los trabajadores y por
tanto deben tener derecho a conocer que la sociedad propone su aprobación. Y
también pensemos en que si alguno de los puntos del orden del día fuera
inscribible en el RM, el registrador, para que su calificación se produzca con
seguridad, debe poder conocer cuál es la web publicada de la sociedad en aras de
comprobar si es la misma en la que se han insertado los anuncios de
convocatoria. En definitiva que, salvo que en estatutos se disponga otra cosa,
como las convocatorias deben publicarse en la web social, la posibilidad
concedida por el art. 11 bis de dar a conocer la web sólo y exclusivamente a
través de la notificación a los socios queda para el futuro muy restringida.
Sólo será posible cuando la forma de convocatoria de la Junta General sea, por
disponerlo así los estatutos sociales, por medios distintos a su publicación en
la web social. En la actualidad casi ningún estatutos de sociedad limitada,
quizás por la falta de seguridad jurídica que existía en esta materia,
contemplaba la web corporativa como medio de convocatoria de la Junta, pero es
de esperar que a partir de ahora sean muchas la sociedades, tanto anónimas como
limitadas, que se acojan a esta nueva posibilidad. Cuando ello ocurra será
prácticamente obligatorio el sistema de constancia de la web en el RM. No
obstante dado lo dudoso de la cuestión confiemos que en la futura reforma del
RRM se aclare la misma.
2.1.5. Prueba de las
inserciones que se realicen en la web corporativa. Es una de las normas del nuevo artículo 11 bis que pueden
ocasionar más quebraderos de cabeza a los
intérpretes, pues parece
contraponer
dos términos que realmente son uno sólo. De una parte dice que
“será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la
inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron”. Y a
continuación que para acreditar
el
mantenimiento de dicho contenido durante su plazo de vigencia dice que
“será suficiente la manifestación de los administradores”. Con ello
parece dar a entender que
los
administradores debe probar dos cosas: Una
la inserción
y su fecha y
para esta prueba no se nos da regla alguna con lo que el administrador deberá
utilizar cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho lo que le puede
ocasionar múltiples problemas. De otra parte también
debe probar el mantenimiento de contenidos en la web social durante
el plazo establecido, pero para esta prueba sí establece una regla clara y
precisa, basta la
manifestación de
los administradores. Pero nos preguntamos
¿Qué es el mantenimiento de contenidos en la web corporativa, sino el hecho de
su inserción en un momento dado-prueba de la inserción- y su permanencia en la
web social durante un lapso de tiempo? Si algo se mantiene es porque ya
estaba existiendo, pues si no existiera difícilmente se podría mantener en esa
existencia. Por tanto
si el mantenimiento
durante el plazo que se establezca, puede probarse por la
mera manifestación de los administradores,
no será necesario ningún medio distinto
para probar que se ha insertado ese contenido en la web social pues al
manifestar que el anuncio o publicación de que se trate se ha mantenido desde el
día “alfa” en la web social, hasta el día “omega”, esa manifestación va a cubrir
que el anuncio se insertó precisamente en esa fecha. Por tanto no existe, en
nuestra opinión, una prueba distinta para la inserción del anuncio en la web
social, sino que
tanto la inserción, como
el mantenimiento se probarán por la simple manifestación de los administradores
de la sociedad. Con ello cobra pleno sentido el último inciso del punto 2
del artículo expresivo de que la manifestación del administrador sobre el
mantenimiento de la publicación “podrá ser desvirtuada por el perjudicado
mediante cualquier prueba admisible en Derecho”, inciso sólo referido al
mantenimiento, pero que debe ser también aplicable a la inserción al probarse
por los mismos medios. Carecería de sentido que el tercero perjudicado por la
falta de inserción o mantenimiento del anuncio no pudiera desvirtuar la misma
inserción y se tuviera que limitar a desvirtuar el mantenimiento. Por tanto para probar a partir de la entrada en vigor de la
Ley de reforma, que los anuncios de convocatoria han sido insertados en la web
corporativa y se han mantenido durante el plazo de un mes o de 15 días, según
los distintos supuestos, bastará la manifestación del órgano de administración
de la sociedad. Es una situación similar a la que existe actualmente con las
sociedades limitadas, pues en ellas, dada la variabilidad de sistemas de
convocatoria, muchos de ellos, al no constar en el registro la situación
personal de la sociedad, son de prueba imposible, era suficiente, a los efectos
de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en la junta, con que el
administrador certificante manifestara
la
fecha y forma en que se había realizado la convocatoria de la Junta (Cfr.
Art. 97.1.2ª del RRM). Quizás la manifestación debiera completarse con lo que se
llama una “impresión de pantalla” es
decir la reproducción gráfica del anuncio colgado en la web, pero ello no lo
exige el precepto y por tanto salvo que el RRM en desarrollo del precepto lo
exija, será voluntario para los administradores acompañar o no dicha “impresión
de pantalla” a la certificación o escritura de elevación a público de acuerdos
sociales. De no interpretarse así el precepto,
para la prueba del hecho de la inserción debería recurrir el órgano
de administración a complejos sistemas de certificación de contenido por medio
de sellado o marca de tiempo que
acreditarían de forma fehaciente la inserción de la publicación en la web
social, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado. Pero este sellado
o marca de tiempo, confiado a empresas de certificación o terceros de confianza
en los términos del artículo 25 L.S.S.I.C.E., puede tener un coste superior al
que se deriva de la publicación de anuncios en la prensa escrita, lo que
desvirtuaría la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de
adopción de acuerdos sociales. También es indudable la imposibilidad de que
dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a
través de la fe notarial, pues como dice
Segismundo Álvarez,
en su trabajo publicado en “La Ley”
sobre la Directiva 108/2009 “es evidente que es imposible que el notario
pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido
durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se
requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la
sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma
durante todo el mes”. No obstante, reconocemos, como más adelante veremos, que son
posibles otras interpretaciones del precepto que irían ligadas a una posible
impugnación de acuerdo sociales adoptados por junta convocada en la web social.
2.2. Contenido de los
estatutos de las sociedades de capital. La
siguiente norma
de la ley de reforma está dirigida a la
simplificación del funcionamiento de las
sociedades anónimas mediante su
asimilación, en determinados aspectos, a los sistemas hasta ahora existentes en
las sociedades limitadas. Así,
2.2.1. Posibilidad en
sociedades anónimas de establecer en estatutos distintas formas de
administración de la sociedad. Se suprime
la
limitación existente desde la reforma del año 1989 de que en los estatutos
de las sociedades anónimas
sólo podía
establecerse
un órgano de administración,
de forma que cualquier cambio posterior en la forma de organizar la
administración de la sociedad implicaba una necesaria modificación de estatutos.
Para ello se reforma el art. 23 e) de
la Ley extendiendo a todas las sociedades de capital la facilidad establecida de
forma expresa para las sociedades limitadas desde la ley de 1995. Dice ahora
el art. 23
e) de la LSC, refiriéndose al contenido de los estatutos, que deberán
establecer “e) El modo o modos de
organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o,
al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo
y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará,
además, la identidad de los socios colectivos.” Como vemos
desaparece
una de las diferencias más importantes entre anónimas y limitadas que realmente
carecía de una explicación o fundamentación clara de porqué se estableció en la
reforma de 1989. A partir de ahora si las anónimas, por pocas que sean, se
acogen a esta facilidad podrán cambiar de órgano de administración sin necesidad
de modificar estatutos. Para las anónimas existentes lo aconsejable será que si
abordan un cambio en la forma de administración, dado que forzosamente deberán
modificar estatutos, aprovechen para modificarlos en el sentido del nuevo
apartado e) del art. 23.
2.3. Nulidad de la
sociedad. Se aprovecha la reforma para hacer
desaparecer
una de las
mayores incongruencias que se dieron
en el TR de la LSC. Efectivamente se modifica
la letra f del apartado 1 del art. 56 de
la Ley estableciendo como causa de nulidad
“por no expresarse en los estatutos la
cifra del capital social”. Antes se añadía que sería también causa de
nulidad no expresar en estatutos
“las
aportaciones de los socios”. Ello era un error evidente pues las
aportaciones de los socios forman parte de la escritura de constitución pero en
ningún caso de los estatutos de la sociedad. De todas formas, pese a la existencia del precepto, dudamos
que algún juez decretara la nulidad de una sociedad por este motivo. Su introducción se hizo a instancias del Grupo Parlamentario
Popular del Congreso pues no se contemplaba en el proyecto de ley.
2.4. Fundación
retardada o adquisiciones onerosas. Se reforma
el art.
72.1, reforma técnica y de precisión, diciendo en la actualidad que “Las
adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima
desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en
este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil
habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas
si el importe de aquéllas fuese, al
menos, de la décima parte del capital social. Antes el precepto hablaba de que el importe de la adquisición
“excede de la décima parte del capital social”, y ahora, basta como vemos con
que sea de la décima parte del capital
social o superior. Se introduce esta aclaración como consecuencia de que la
adecuación del precepto a la
Directiva
77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (la "Segunda Directiva"), fue hecha de
forma defectuosa, pues dicha Directiva siempre exigió el informe del experto
cuando “al menos” el importe de la
adquisición fuera de la décima parte del capital social.
2.5. Aceptación en
garantía de las propias acciones. Se modifica
el art.
149.2, aunque más que una modificación se trata de una simple corrección de
errores del anterior precepto que se remitía a un apartado del artículo 146
inexistente. Dice ahora el precepto: “2. Lo dispuesto en el apartado
anterior no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades
ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito. Estas operaciones, sin
embargo, deberán cumplir el requisito a que se refiere
la letra c) del artículo anterior.”
2.6. Régimen
sancionador. El art. 157.1,
extiende el régimen sancionador a toda infracción del capítulo V de la Ley
relativo a los negocios sobre las propias acciones,
unificando al mismo tiempo dicho
régimen para las sociedades anónimas y limitadas. Dice dicho precepto que
“1. Se reputará infracción el
incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones
establecidas en el presente capítulo.” El anterior precepto distinguía entre anónimas y limitadas,
distinción que desaparece en la actualidad.
2.7. Plazo de
convocatoria de la JG a solicitud de la minoría. Se modifica
el art.
168.2, solucionando una
antinomia
existente entre los antiguos art. 97 y 100 de la LSA que habían pasado al art.
176 y 168 de la LSC. Efectivamente, en la primitiva redacción del art. 100 la LSA
y de su réplica el 168 de la LSC, no se había tenido en cuenta que una vez
modificado el art. 97 de la LSA por
la Ley 19/2005, de 14 de noviembre sobre sociedad anónima europea,
ampliando a
un mes la antelación
para la convocatoria de la junta general, el plazo del primitivo art. 100, 30
días o de su sucesor, el 168, un mes, habían quedado
desfasados pues era
de todo punto imposible que, si la antelación de la convocatoria era de un mes,
los administradores convocaran la Junta para celebrarla en el mismo plazo
contado desde el requerimiento notarial dirigido a los mismos por la minoría del
5% del capital social. Ahora, casi seis años después, se pone remedio a la
contradicción estableciendo que el plazo que tienen los administradores para que
la Junta se celebre será el de dos meses contados desde el requerimiento
notarial que se les haga.
Dice el precepto
reformado que “En este caso, la junta general deberá ser convocada para su
celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se
hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo
incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido
objeto de solicitud.”
Se trata de una
modificación que obligará a modificar muchos estatutos sociales de sociedades
anónimas, pues en casi todos los modelos figuraba este derecho de la minoría
y, dado el texto legal, todos ellos establecían el plazo de un mes conforme al
art. 100 de la LSA, plazo que aunque con la redacción del nuevo art. 97 de la
misma ley era insuficiente, no existía alternativa alguna para su cambio.
2.8. Forma de convocatoria de la Junta General.
Quizás sea la reforma de mayor calado de toda la Ley.
Para ello se modifica
de nuevo el art. 173 de la LSC, recientemente modificado también por el
RDL 13/2010 de 3 de Diciembre.
Dice este precepto
que “1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general
será convocada mediante anuncio publicado en el ‘‘Boletín Oficial del
Registro Mercantil’’ y en la página web de la sociedad. Con carácter
voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad
no tenga página web,
la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación
en la provincia en que esté situado el domicilio social.
2. Los estatutos
podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado
en la página web de la sociedad o
por cualquier procedimiento de
comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por
todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la
documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero,
los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si
hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. Con carácter
voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios
de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
3. Por excepción a
lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con
acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse,
al menos,
mediante anuncio en el ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’.
Conforme a la nueva
redacción del precepto podemos señalar cuáles son las
características,
las formas de convocatoria de la junta general de las sociedades de
capital y las excepciones a la forma normal de convocatoria:
2.8.1. Características de la convocatoria:
1ª. Se unifican,
como también antes se hacía, las formas de convocatoria de la Junta General de
las Sociedades de Capital, con sólo dos excepciones que señalaremos más
adelante.
2ª. Se establece que
son los estatutos sociales los
preferentes a la hora de regular la
concreta forma de convocatoria de la Junta General.
3ª. Si los estatutos
no regulan la forma de convocatoria, se establece una forma
imperativa
de convocatoria a través de dos medios publicitarios, pero si uno de esos
medios no existiera, se da la posibilidad de publicarlo en otro medio.
4ª. También se da la
posibilidad de que a la publicidad estatutaria o legal supletoria, se añada
de forma voluntaria una publicidad adicional.
2.8.2. Forma estatutaria de la convocatoria:
Como hemos dicho son los estatutos los preferentes a la hora de establecer cómo se convocarán
las Juntas Generales que celebre la sociedad. Pero los estatutos no son
plenamente soberanos a la hora de regular dicha forma de convocatoria sino que
deberán ajustarse a alguno de los medios que se establecen en el
apartado 2 del precepto.
Estos medios
alternativos son los siguientes.
1º.) La web de
la sociedad, pero sin preferencia respecto del otro medio establecido, de forma
que aunque la sociedad tenga web corporativa los estatutos podrán elegir el
segundo medio de convocatoria.
2º.) Por cualquier
procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción
del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que
conste en la documentación de la sociedad.
3º.) Si algún socio
reside en el extranjero los estatutos podrán prever que sólo serán
individualmente convocados si hubieren designado un lugar en territorio nacional
para notificaciones.
Es criticable
que se haya suprimido en la redacción definitiva del precepto, la otra
posibilidad que daba el art. 173 para publicar la convocatoria de la Junta en el
Proyecto remitido al Congreso. Esta era, si así lo establecían los
estatutos, por su publicación en determinado diario de circulación en la
provincia del domicilio de la sociedad. Dadas las ventajas de este medio, de
fácil prueba y también de fácil acceso para todos los socios y con difusión
frente a todos, eran muchas las sociedades limitadas que, al tener un número
relativamente elevado de socios, optaban por este sistema. Ya no será posible
pues el art. 173.2 establece, a nuestro juicio de forma tasada,
los sistemas
alternativos al legal que pueden utilizar los estatutos de la sociedad.
En cuanto al problema de derecho transitorio que se plantea respecto de los estatutos de
sociedades limitadas que establecieran
un determinado diario como
sistema de convocatoria, creemos que, a falta de disposición expresa sobre
adaptación legal o voluntaria de estatutos a la nueva Ley, las sociedades
que en sus estatutos establezcan dicho sistema podrán seguir utilizándolo
pues era legal cuando el mismo fue establecido y sería desmesurado, dada la
finalidad de la Ley de simplificación y ahorro de costes, el obligar a todas
esas sociedades o bien a modificar con urgencia sus estatutos o a considerar
derogado el sistema estatutario y acogerse al sistema legal de mayor coste para
la sociedad. Por tanto las sociedades que, conforme al antiguo 46 de la LSRL o
al nuevo 173 no reformado, fijaran en sus estatutos el diario a través del cual
se debía realizar la convocatoria de la Junta, podrán seguir convocándolas
por dicho sistema, sin que tengan ninguna obligación de adaptar sus
estatutos a la nueva norma, por no exigirlo expresamente la Ley y porque aunque
dicho sistema ya no está permitido, el mismo ofrece las garantías suficientes a
los socios para llegar al debido conocimiento del hecho de que la Junta ha sido
convocada.
4º.) Como novedad,
que no estaba en el Proyecto de Ley, se dispone que con carácter
voluntario y
adicional la convocatoria podrá publicarse en uno de los diarios de mayor
circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Se trata de
una norma innecesaria, pues lo dijera o no el precepto, los
administradores, para una mayor y mejor difusión del hecho de la convocatoria,
podrán utilizar los medios que tengan por conveniente.
Lo único que en
principio pudiera plantearse con este párrafo, dada su inanidad, es si con él
quiere decirse que los estatutos de la sociedad, en ningún caso, pueden
establecer con carácter adicional a los medios legales o estatutario de
convocatoria, medios distintos o más onerosos que los que establece este
precepto. Es decir si no es posible que los estatutos sociales puedan fijar
como medios adicionales de convocatoria otro distinto al que fija este precepto,
es decir el diario con circulación en la provincia del domicilio social. No
creemos que esta sea la intención del legislador, sino simplemente la de dar
una posibilidad de mayor difusión al hecho de la convocatoria que la de la
web de la sociedad, reconociendo que la sociedad española todavía está muy lejos
de tener acceso generalizado a internet. A este respecto recordemos que según la
encuesta sobre
Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y
Comunicación de los hogares españoles del INE de 2010,
sólo el
57,4% de los hogares españoles dispone de conexión de
banda ancha a
Internet y sólo el 68,7% dispone de ordenador. A la vista de estas cifras
es prudente la postura del legislador al señalar a los administradores la
conveniencia de añadir a los requisitos legales, como ahora veremos, o
estatutarios de convocatoria, la de su publicidad a través de un diario. Esto
refuerza nuestra tesis de que si los estatutos de una limitada establecían como
forma de convocatoria la de un diario, puedan seguir utilizándola y
también refuerza la tesis de que los estatutos sociales son libres a la hora de
fijar requisitos complementarios para la convocatoria de la Juntas generales. De
hecho así lo hacen algunas sociedades y no sólo a través de diario, sino también
a través de medios más personales de convocatoria.
2.8.3. Forma legal de convocatoria, en defecto de la
estatutaria. Si los estatutos no
establecen nada sobre forma de
convocatoria de la Junta, entonces rige el punto 1 del art. 173 que fija como
forma de convocatoria la de su publicación en el Borme y en la web de la
sociedad y caso de que esta
no exista en uno de los
diarios de
mayor circulación en la provincia del domicilio social.
También se dispone
que con carácter voluntario y adicional a la web, la convocatoria se
publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté
situado el domicilio social. Damos por reproducidos nuestros comentarios a esta
publicidad adicional que hicimos antes, aunque señalando la diferencia que
existe entre ambos párrafo pues mientras el primero, es decir es decir el
relativo a la forma legal de convocatoria utiliza el imperativo “se publicará”,
el segundo, es decir el sistema voluntario, utiliza el facultativo “podrá
utilizarse”. La diferencia no tiene trascendencia alguna pues el legal utiliza
el imperativo pues lo refunde con la necesaria publicación en un diario, si la
sociedad carece de web corporativa.
2.8.4. Posibles formas estatutarias de convocatoria de la
Junta general.
Como hemos dicho los
estatutos son preferentes a la hora de fijar los requisitos de
convocatoria de la Junta General. Pero esta libertad estatutaria
no es total
o absoluta, pues si regulan la forma de convocatoria de la Junta general,
forzosamente tendrán que hacerlo por alguno de los medios que establece el
art. 173.2 de la Ley. Así resulta de la frase “podrán establecer”, pues
si pueden establecer dichas formas, la consecuencia natural es que no pueden
establecer ninguna otra y ello pese a que el punto 1 del mismo artículo 173,
parecía dar libertad a los estatutos a la hora de regular la forma de convocar
la Junta. A esta conclusión se llega a la vista del origen del precepto, que es
el art. 46 de la Ley 2/1995 que decía que lo establecido en estatutos
sobre forma de convocatoria era en sustitución del sistema legal y si era
en sustitución de dicho sistema, quería decir que no podía establecerse otro
medio distinto del previsto legalmente. También resulta tal imperatividad del
carácter de orden público que tienen las normas de convocatoria de la
Junta general de las sociedades de capital, pues no es indiferente al legislador
que puedan los estatutos sociales establecer dicha convocatoria por cualquier
medio que se le pueda ocurrir a los socios, sino que, en todo caso, dichos
medios deben tener unas determinadas características que permitan asegurar el
conocimiento del hecho de la convocatoria por todos los socios. ¿Cuáles son esos medios estatutarios de convocatoria de la
Junta? Como ya hemos visto
son dos, aunque uno de ellos puede abrirse de forma amplia a otras muchas
posibilidades.
El primero es el de
la web de la sociedad.
¿Será necesario que conste en estatutos la
dirección de la web social?
En términos
estrictos, y como hemos visto más arriba, no es necesario esa constancia en
los estatutos de la sociedad, ya que tampoco será preciso cuando nada digan
los estatutos y deba publicarse en la web de conformidad con el apartado 1, caso
de que exista dicha web. Ahora bien, para que la sociedad pueda utilizar de
forma efectiva la web corporativa o sede electrónica como forma de convocar la
Junta General deberá constar, o
en los estatutos, o en la
hoja de
la sociedad, tal y como también hemos defendido más arriba al hablar de la
sede electrónica de la sociedad. Por tanto, en principio, bastará que los
estatutos digan que la convocatoria se hará a través de la web social, pero a
continuación, y en todo caso antes de que se publique cualquier convocatoria de
Junta, la dirección de la web deberá constar en el RM. El segundo es el de
“cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la
recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o
en el que conste en la documentación de la sociedad”. Veamos las características
que debe tener este medio de convocar la Junta general:
--- Es indiferente
el procedimiento de comunicación que se utilice, siempre que tenga las
características que veremos a continuación.
--- Dicho
procedimiento debe ser de carácter individual, es decir que llegue a cada
socio personalmente. --- Dicho
procedimiento debe ser escrito. No es posible la convocatoria verbal.
--- Dicho
procedimiento utilizado debe asegurar la recepción del mismo.
--- Debe recibirse en
el domicilio que el socio haya designado al efecto.
--- Si no lo ha
designado, deberá enviarse al domicilio que del socio conste en la
documentación social.
Concretando ¿Cuáles pueden ser los procedimientos que reúnan las características señaladas? Tradicionalmente los
estatutos señalaban la carta certificada con acuse de recibo, aunque no es el
único medio pues también reúne las mismas características el burofax o el
telegrama con acuse de recibo. Igualmente será admisible la entrega personal al
socio con firma del recibí o el envío de carta por medio de notario. La carta
por mensajería es dudoso que pueda ser utilizada como forma de convocar la
Junta, pues al estar en manos privadas, el acuse de recibo o nota de que se ha
entregado la carta, carecerá de la legitimidad que le da el servicio público
estatal postal o telegráfico.
Ahora bien ¿será
necesario que en los estatutos se consigne de forma expresa y concreta el
sistema que se utilizará en la convocatoria?
Así lo entendió la
DGRN en una primera resolución de 15 de
Octubre de 1998, si bien en posterior
resolución de 8 de Julio de 2011 cambia su postura estimando que no es necesario
fijar en estatutos el concreto sistema de comunicación de la convocatoria de la
Junta pues dicha exigencia “no puede estimarse suficientemente fundada en la
letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su
ratio legis” dada la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad
limitada que permite el establecer como forma de convocatoria
un sistema
genérico, dado que “falta de una previsión normativa de la que se desprenda
clara y terminantemente lo contrario”. Como vemos la resolución se dicta en contemplación del
antiguo art. 173.2 de la LSC y por tanto cuando dicho sistema era sólo aplicable
a la sociedad limitada.
¿Será también
aplicable dicha resolución cuando se trate de regular en estatutos de una
sociedad anónima la forma de convocatoria de la junta? En principio, el
régimen de la sociedad anónima carece de la flexibilidad que se predica para la
sociedad limitada y por ello pudiera pensarse que en los estatutos de las
anónimas será necesario especificar el concreto sistema de comunicación
individual y escrita. No obstante si tenemos en cuenta que
los aspectos orgánicos o corporativos de las sociedades anónimas y
limitadas cada vez están más próximos y existen menos diferencias entre ellos,
parece que también a las anónimas, estemos o no de acuerdo con la doctrina de la
DGRN, les será aplicable la resolución de referencia bastando con que en
estatutos se reproduzca, literal o no, la frase que utiliza el art. 173.2 de la
LSC.
2.9. Excepciones a esta forma de convocatoria. Las únicas
excepciones establecidas son dos:
--- Una, cuando se
trate de sociedades anónimas con acciones al portador en cuyo caso es
imperativo que, al menos, la convocatoria se anuncie en el
BORME, y
--- Dos, cuando se
trate de sociedades cotizadas pues su forma de convocatoria se rige de
forma imperativa por lo dispuesto en el art. 516 de la LSC, también
modificado y que después veremos. Respecto de las
anónimas con acciones al portador, la obligatoriedad de convocatoria por Borme,
solo tendrá lugar cuando los estatutos sociales regulen la forma de convocatoria
de la Junta, con un sistema distinto al legal establecido en el art. 173.1.
2.10. Diferencias con la legislación actualmente vigente.
Las diferencias
esenciales con el art. 173 vigente son las siguientes:
1ª. Para las
sociedades anónimas la forma de convocatoria establecida en el precepto
era imperativa, sin que los estatutos pudieran regular una diferente.
2ª. Las sociedades limitadas sí podían establecer en sus estatutos formas supletorias de
convocatoria, aunque en términos no coincidentes con la redacción
definitiva del art. 173 de la Ley.
2.11. Comentarios adicionales a la redacción propuesta.
Atendiendo a la finalidad perseguida por
el legislador de minimizar los costes de funcionamiento de las sociedades
anónimas, se extiende a dichas sociedades las facilidades que con
anterioridad se concedían a las sociedades limitadas por el art. 46 de la
Ley 2/1995 y posteriormente por el art. 173 en su redacción dada por el RDL
13/2010.
No obstante la
principal novedad del precepto, aparte de la señalada, ya vino establecida por
la reforma del RDL 13/2010 y es la necesidad de que la convocatoria se
efectúa e través de la web de la sociedad siempre que esta exista. Y ello,
tanto si nada se dice en estatutos sobre forma de convocatoria, como si en
sustitución de la forma legal se regula dicha forma de convocatoria en los
estatutos de la sociedad, aunque en este caso de forma alternativa con la otra
posibilidad establecida por el precepto en su redacción definitiva. En el
Proyecto de Ley se imponía a la sociedad, si disponía de web, que
necesariamente, de forma imperativa, se tratara del medio legal o del
estatutario supletorio, se utilizara la misma como medio para la
inserción de la convocatoria de la Junta. Ello, como veremos, pudiera plantear
graves problemas en el momento de la constitución de la sociedad y también en su
funcionamiento posterior y quizás, atendiendo a estas razones, en la discusión
parlamentaria del proyecto se ha tratado con paridad a la web de la
sociedad y a cualquier otro procedimiento de comunicación individual y escrita.
2.11.1. Origen de la convocatoria en la web de la sociedad. ¿Cuál es el origen de la posibilidad de utilizar la web de la
sociedad como medio de poner en conocimiento de socios y terceros determinada
información relevante de la sociedad?
Su origen está
en la Directiva 2009/109/CE.
2.11.2. Estudio de la Directiva 109/2009 sobre anuncios en
web.
El origen de esta novedosa forma
de dar a conocer hechos de interés por las sociedades mercantiles está en la
citada Directiva 2009/109/CE.
Efectivamente dicha
Directiva modifica el art. 6 de la 3ª y 6ª Directiva en el sentido de
posibilitar que el proyecto de fusión o escisión de sociedades anónimas
se haga a través de la web de la sociedad.
La finalidad perseguida por la Directiva
es, según criterio de la Comisión, la de reducir en un 25 % para 2012
las cargas administrativas que recaen en las sociedades a fin de
intensificar su competitividad.
Para
ello la Directiva, aunque no con la claridad que sería deseable, establece las
siguientes normas de utilización de las
web a los efectos de la
publicidad
exigida en normas legales:
1º.
Cuando se utilicen
web de la sociedad u
otras para la publicación de los proyectos de fusión o escisión y de otros
documentos que hayan de ponerse a disposición de los accionistas y acreedores,
se han de dar garantías respecto de la
seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos.
2º. Los requisitos, en su caso exigidos, deben ser
proporcionados
para alcanzar el objetivo de seguridad que se pretende.
3º. Los
Estados miembros pueden exigir, como
alternativa, que dicha publicación se realice en cualquier
otro sitio web,
como los de las
asociaciones empresariales o cámaras de comercio.
En este caso los Estados miembros velarán porque
no se cobre a las sociedades una
tarifa específica por dicha
publicación.
4º.
También es posible la publicación en una
plataforma electrónica central prevista en la Directiva y
designada por el propio estado. A
juicio de Segismundo Álvarez esta
plataforma es en todo caso
obligatoria,
bien para la publicación o bien para constatar la referencia a la web en que se
publica el proyecto. Sin embargo, de la lectura de la Directiva,
no resulta tan clara la
obligatoriedad de esta plataforma central pues parece que es una
opción que se da a los Estados miembros que podrán o no hacer uso de
ella.
5º.Los
Estados miembros pueden exigir a las sociedades que
mantengan la información durante un
período específico, después de la junta general, en su sitio web o,
cuando proceda, en la plataforma electrónica central designada por el Estado
miembro de que se trate.
6º. Los
Estados miembros
podrán determinar las
consecuencias de la interrupción temporal del acceso al sitio web o a la
plataforma electrónica central por
razones técnicas o de otro tipo.
7º. Cuando se utilice un sitio web
distinto de la plataforma electrónica central, se publicará en la plataforma
electrónica central una referencia que dé
acceso a dicho sitio web. 8º. El sitio web debe ser
accesible al público de forma gratuita. Estas son, en esencia, las
condiciones u orientaciones que la
Directiva impone a los Estados miembros para que puedan utilizar la web de la
sociedad como medio de dar publicidad al proyecto de fusión o escisión de que se
trate. Sin embargo la Directiva no se produce de forma totalmente clara y
rotunda, como por otra parte es bastante habitual en las Directivas mercantiles
dado que están dirigidas a Estados con legislaciones nacionales muy diferentes,
pudiendo existir otras interpretaciones diferentes de la antes expuesta, sobre todo
en lo relativo a la necesidad o no de
existencia de la plataforma electrónica central y de los
medios de seguridad de que deben estar dotadas las web sociales para
poder ser utilizadas con la finalidad de insertar anuncios relativos a la
sociedad. Ahora bien mientras la Directiva 109/2009 no sea objeto de
transposición lo que tenemos que ver es si el legislador español desde que,
primero con el RDL 13/2010, y
ahora con
la Ley de reforma 25/2011,
introduce
las web de la sociedad como medio de publicidad, cumple las condiciones que
dicha Directiva considera necesarias para su utilización. Parece que
ninguna de
dichas condiciones o requisitos establecidos en la Directiva son cumplidos
por el legislador español. Por ahora
no existe
plataforma electrónica central creada por el Estado para la publicación de
anuncios, ni tampoco para establecer enlaces a la web de la sociedad, caso de
que sea esta la que se utilice para la publicación. No se establece
ningún medio de seguridad de la web, ni de autenticidad de lo
publicado en ella. Tampoco se ha establecido
el tiempo mínimo, salvo por Instrucción de la DG, y ahora, de forma
indirecta, en el art. 11 bis al regular la forma de prueba de la inserción en la
web, durante el cual debe mantenerse el anuncio y por último
no se regulan las consecuencias de
que por motivos técnicos o de otra naturaleza se produzca una interrupción
temporal en la web social. Es decir que, por ahora, y mientras no se regulen dichos
aspectos, bien legal o reglamentariamente, las posibilidades concedidas a la
sociedad de publicación en la web de la sociedad, puede producir más problemas
que ventajas y en todo caso crea inseguridad jurídica pues si en materia de
convocatoria se produce alguna impugnación de socio no asistente por
desconocimiento de la existencia de la convocatoria de la Junta, la
administración social interesada en el mantenimiento de los acuerdos, tendrá
verdaderas dificultades para probar, sin asomo de duda, que el anuncio existió,
que fue insertado, el día en que fue insertado, los días que se mantuvo colgado
en la web, que el anuncio no sufrió durante dicho período de tiempo alteración
alguna, voluntaria o forzada por hackers profesionales, y en fin, que la
dirección de la web social era conocida o al menos podía serlo por todos los
socios. No obstante hemos de reconocer que
algunos de estos inconvenientes ya han
sido resueltos por la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011 y también
por el nuevo precepto 11 bis introducido en la discusión parlamentaria del
Proyecto de ley, desplazando, aunque tampoco de forma muy clara, la carga de la
prueba al perjudicado por la publicación real o supuesta.
Finalmente hagamos
constar que el art. 6.1 de la Directiva dedicado a la
transposición dispone que
“1.
Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la
presente Directiva
a más tardar el 30 de
junio de 2011. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas
disposiciones”. Como vemos el plazo para la transposición ya ha transcurrido. Dada la situación
política actual habrá de esperar a la próxima legislatura para que se transponga
la Directiva. En definitiva que ante tales problemas y dificultades y
mientras los mismos no tengan una solución legal, parece lo más prudente que las
sociedades que quieran utilizar sus web como instrumento publicitario, den
publicidad a dicha web por medio de su constancia en la hoja abierta a la
sociedad en el Registro Mercantil, descartando la notificación directa a los
socios, salvo casos excepcionales, estableciendo o dotándose de algún sistema
que les permita poder acreditar los extremos anteriores en caso de impugnación
de acuerdos sociales. Cuando después tratemos sobre la forma de
acreditar los anuncios en la web volveremos sobre esta cuestión.
2.11.3.
Aclaraciones al sistema para poder convocar Juntas Generales en la web de la
sociedad. Estudio del punto 9º de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de
2011. Como
remedio a los
muchos problemas que planteaba a las sociedades y al RM la convocatoria de
Juntas Generales por medio de la web de la sociedad,
la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, ante las
posibles divergencias interpretativas
que ya se estaban planteando sobre estas cuestiones, dedica
su punto noveno a determinar los
requisitos necesarios para que las sociedades, por ahora casi exclusivamente las
anónimas, puedan utilizar su web como
medio de insertar sus anuncios de convocatoria. Los requisitos que según la DG,
deberá cumplir una sociedad para poder utilizar la web como
forma supletoria del diario o como
forma exclusiva de convocatoria si
así se establece en los estatutos de una sociedad limitada, aunque ahora también
es posible establecerlo en los estatutos de las anónimas, eran alguno de los dos
siguientes,
antes de la rectificación
aparecida en el BOE de 28 de mayo: --- o bien
determinar
la web en los
estatutos de la
sociedad, --- o bien
notificar a
todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y
el sistema de acceso a la misma. Sin duda
los
inconvenientes de esta última forma para poder hacer la convocatoria por
web, unida a la dificultad de la primera, como ahora veremos, es la que llevó a
la DG a hacer
una importante
rectificación de errores en el BOE de 28 de mayo estableciendo, como
sustitutiva de la segunda forma, la siguiente, que es la que nos
parece más adecuada por las razones
que ahora veremos: ---
o bien
notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante
declaración de
los administradores, para su constancia por
nota al margen.
También se
rectifica en el BOE de
28 de mayo la referencia que antes se hacía
sólo al art. 173.1 de la LSC y ahora se hace al 173, con lo que
se evita
limitar la interpretación a sólo las sociedades anónimas, incluyendo
también, en la norma interpretativa, a las sociedades limitadas que lo
establezcan en sus estatutos al amparo del art. 173.2 de la LSC. Y además, por
la reforma del art. 173.1 por la Ley 25/2010, también será aplicable a las
anónimas que puedan establecer en sus estatutos un sistema sustitutivo del
anuncio en Borme y la propia web. Pues bien, ninguna de las dos primeras soluciones, pese a las
buenas intenciones clarificadoras de la DG, eran, a nuestro juicio, las más
adecuadas, al menos en estos momentos. La primera, es decir
la constancia de la web en los estatutos de la sociedad, exigía, obviamente,
una modificación de los mismos y para
ello deberemos convocar Junta con dicha finalidad cumpliendo todos los demás
requisitos exigidos para dicha modificación. Por tanto esta forma de cumplir la
exigencia del art. 173 se podrá predicar de futuro, para las Juntas que se
celebren a partir del momento en que sean debidamente modificados los estatutos
de la sociedad. Tenemos que reconocer, no obstante, que es la forma más adecuada
para dar seguridad, a socios y terceros, sobre el medio en que se va a convocar
la Junta General. Una vez hecha la modificación estatutaria cualquier cambio en
la web de la sociedad, va a exigir una nueva modificación estatutaria con
cumplimiento de todos los requisitos y por tanto con plena garantía de
permanencia, certeza y seguridad en la publicación realizada por este medio. En la redacción que se da al
nuevo art. 11 bis de la LSC, si bien
no se alude a los estatutos de la sociedad, sí se exige, para la
creación de la web corporativa, el
acuerdo de la Junta General. Es decir se exige un acuerdo de Junta, pero no la
modificación de los estatutos sociales, pudiendo ello estar motivado porque la
supresión o traslado es competencia de los administradores y no de la Junta
general y si constara en estatutos, su modificación, por modificación de la web
de la sociedad, sería competencia de la Junta General. Este inconveniente sin
duda es superable fácilmente pues, al igual que se hace con el cambio de
domicilio de la sociedad, dentro del mismo término municipal, que es competencia
de los administradores y por ello se entienden facultados para modificar en
dicho sentido el artículo procedente, de igual forma, en caso de supresión o
traslado de web, los administradores quedarían facultados para la modificación
del artículo de los estatutos que hablara de la web social. Por ello, como antes
sostuvimos, si se quiere dotar de seguridad jurídica a la web social
lo mejor es hacerla constar en estatutos,
lo cual, pese a no estar previsto, se puede hacer perfectamente de forma
voluntaria por la sociedad, dado que tampoco está prohibido (Cfr. Art. 28 de la
LSC). En este caso, es decir si la dirección de la web corporativa, constara en
estatutos, su supresión y traslado seguiría siendo facultad del órgano de
administración por lo que dicho órgano estaría facultado para modificar el
artículo en que constara la web en el sentido de la decisión que adoptaran.
Pudiera plantearse
si
las nuevas sociedades que se constituyan, a partir de la vigencia del art.
173, pueden hacer constar una web en
sus estatutos aprobados en el momento de la constitución. Por supuesto que sí,
pero ello les obliga a
tener ya esa web
antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución y por tanto
difícilmente la web podrá registrarse en los proveedores de dominio a nombre de
la sociedad que es la que la va a utilizar. En estos casos la web estará a
nombre de uno de los socios y a posteriori podrá transferirse a la sociedad.
Ello, en tiempos en los que parece primar la inmediatez en la constitución de
sociedades, lo vemos realmente difícil pues supone un
requisito previo a la constitución que sin duda retrasará la misma.
Por consiguiente no creemos que sean muchas las sociedades que, en el momento de
su constitución, puedan señalar una web en sus estatutos como sede electrónica,
para la publicidad, no sólo de sus convocatorias, sino para otros anuncios
exigidos por la legislación vigente. Claro que también es posible, si el nombre de dominio es
propiedad de alguno de los fundadores antes del otorgamiento de la escritura de
constitución, que
dicho nombre forme
parte de las aportaciones del socio propietario, previa valoración interna
de esa aportación. En las anónimas, si queremos evitar el problema que supone
una valoración de aportación no dineraria, no vemos especial inconveniente en
que el nombre de dominio se ceda gratuitamente a la sociedad. A la vista de las
dificultades señaladas no acertábamos a comprender cómo no se había
aprovechado la Instrucción, que pretendía ser
facilitadora de la vida de la
sociedad, para poner a cargo del órgano
de administración, sin más requisitos, la posibilidad de hacer constar la web de
la sociedad, no en los estatutos, sino simplemente en la
hoja abierta a la sociedad. Como
hemos visto ello
se hizo a través de
una rectificación de errores, que más
que rectificación es la
sustitución
de una opción inadecuada por otra correcta. Veamos, para
apoyar la
tesis, -ahora de la DG, pero antes también de la Comisión de Calificación
del Colegio de Registradores-, aunque no compartida por el nuevo artículo 11 bis
de la ley de reforma, de que la notificación de la web pueda ser hecha por el
órgano de administración, cual es la
verdadera naturaleza del sitio web de una sociedad. La web de la sociedad, no es ni más ni menos, que una
dirección de la sociedad. Su
especificidad es que no se trata de una dirección física, material, como puede
serlo el domicilio social, sino de una
dirección virtual, a la cual, en el mundo globalizado de los negocios, se
puede acceder desde cualquier lugar que esté dotado de acceso a Internet. Ante
la falta de regulación de estos
domicilios inmateriales o virtuales de la sociedad, opinábamos que
deberíamos acudir a las normas que le puedan ser aplicables. Entendemos que no
le es aplicable el art. 23 c de la LSC, pues este se refiere al domicilio físico
de la sociedad que es el que debe constar en todo caso en estatutos desde el
nacimiento de la sociedad. Ya hemos dicho que lo ideal sería que la sociedad, en
el momento de constituirse, contara con una web que se hiciera constar junto al
domicilio físico, pero también hemos visto las dificultades que existen para
ello. Por tanto si la web se hace constar en el RM
con posterioridad a la constitución
de la sociedad, lo podemos asimilar a un cambio o nueva dirección de la sociedad que en
nada afecta al domicilio físico y que tampoco se superpone a él, aunque
pueda ser perfecto para relacionarse con la sociedad. Por todo ello nos parecía
que podíamos aplicar, por analogía,
el
art. 285.2 de la LSC que permite a los
administradores, salvo disposición
contraria de los estatutos, cambiar el domicilio de la sociedad dentro del mismo término municipal.
Se podrá argüir de contrario que este domicilio o dirección virtual de la
sociedad no está dentro del término municipal, sino, antes al contrario,
expandido por toda la red, pero precisamente eso es lo que nos sirve para
considerar que, en materia de direcciones web,
no debe existir diferencia alguna entre cambio dentro o fuera del
término municipal pues todo es uno en su globalidad, y si el administrador
tiene competencia para cambiar el domicilio, que es sede física y cuyo cambio
puede originar fuertes gastos o desembolsos a la sociedad, dentro del término
municipal, pensamos que
no se le puede
negar esa competencia para establecer una página web como sede electrónica de la
sociedad y para después
cambiarla
según interesa a la sociedad. Ya vemos que no ha sido esta la solución adoptada
por el legislador el cual exige que la creación de la sede electrónica o web
corporativa se haga por acuerdo de la JG. En cuanto
al título
formal adecuado y forma de su constancia registral, debe ser por mera
certificación expedida por persona con facultad certificante, en donde se
refleje el acuerdo de la Junta general o
del órgano de administración, en su caso, de establecer determinada web como medio publicitario y su
constancia registral o bien su supresión o traslado.
Su constancia registral debe ser por inscripción, si bien
complementada por
una nota al margen
del artículo de los estatutos que, en su caso, regule la convocatoria de la
Junta y si no se regula por nota al margen del artículo dedicado a regular la
forma de deliberar y adoptar acuerdos la Junta general. La Instrucción, sin duda para
facilitar esa constancia, dice que se hará por
nota al margen sin especificar al
margen de qué. Si es de la primera inscripción, si de la última, si al margen de
los estatutos, etc. A nosotros nos parece más adecuado el hacerlo constar por
inscripción, sin perjuicio de la
nota de
oficina al margen del artículo regulador de la convocatoria o si este no
existe, al margen de los artículos dedicados en los estatutos a la regulación de
la Junta General. Nos parece
más adecuada
esta opción pues así se despeja cualquier duda sobre
si la constancia de la web
puede o no ser publicada en el Borme.
Es cierto que se publican en el Borme notas marginales, como las de cierre por
motivos fiscales, pero esta nota es de una naturaleza muy especial lo que
justifica su publicación. Otras notas, no son publicadas, bien por no tener
efectos sustantivos o por no estar prevista su publicación en el RRM. Si tenemos
en cuenta que el art. 21.1 del Ccom nos dice que
“los actos sujetos a
inscripción sólo serán oponibles a terceros
desde su publicación en el Borme” pudiera surgir alguna duda de si esta nota
marginal, que no es inscripción, debe ser o no publicable. En cambio
si la constancia de la web la hacemos por
inscripción, sin perjuicio de su constancia por nota marginal, es
indudable que la misma debe ser objeto de
publicación en el Borme como derivada de la necesaria publicación del
domicilio físico de la sociedad. No obstante lo dicho, se haga
por nota marginal exclusivamente,
como decía la Instrucción, o se haga por
inscripción más nota marginal, no debe quedar ninguna duda de que ambas
serán remitidas al RMC para su publicación en el Borme. La inscripción, ni que
decir tiene, sería publicada en el Borme indicando
la web de la sociedad para la plena
producción de efectos frente a todos (Cfr. Art. 21 Ccom.). Por último constatemos que
temporalmente esta
constancia debe
ser hecha, al menos, al mismo tiempo o antes de ser insertado el anuncio de que
se trate en la web de la sociedad, de forma que si su constancia se produjera
con posterioridad, ya no podría tener eficacia respecto de esa Junta. La segunda forma
que preveía el punto noveno de la Instrucción para que la sociedad pueda
utilizar la web para la publicación de convocatorias, era, si cabe, más
complicada todavía que la primera.
Sin
duda por ello ha sido suprimida. Decía que si la sociedad no quiere o no
puede modificar sus estatutos sociales, podrá utilizar el novedoso medio de
convocatoria por web
“si notifica a todos
los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el
sistema de acceso a la misma”. Es de suponer que dada la importancia que
tiene dicha comunicación que incluso se pone como sustitutiva de los estatutos
de la sociedad, la misma debía ser hecha de forma que, utilizando términos de la
propia Ley, permita “asegurar su recepción por todos los socios”. Es decir
por correo certificado con acuse de
recibo, por correo certificado simple, por “burofax” o por cualquier otro
medio que tenga las mismas o parecidas características. Ello suponía, lisa y
llanamente,
el adelantar una convocatoria
de Junta que puede ser incluso más costosa que la propia convocatoria a
través de un diario. Si la sociedad es de pocos socios, aunque de forma anónima,
lo normal es que las Juntas sean Universales. Pero si la sociedad es de muchos
socios, y no digamos si se trata de una sociedad cotizada,
resultaba de todo punto imposible el cumplimiento de este requisito.
Es decir la DG al establecer esa alternativa estaba pensando en sociedades de
pocos socios, cuyos administradores, de forma previsora, por si algún socio no
pudiera asistir a la Junta, deseaba establecer una web como medio de publicidad
de la convocatoria de la Junta General. Claro que, al admitirse el sistema que
antes hemos examinado de que sea el propio administrador el que haga constar la
web en la hoja de la sociedad, sobraría esta segunda posibilidad, y por ello ha
sido suprimida, pues al administrador le será más fácil y económico la
certificación y constancia en la hoja de la sociedad. No obstante como también
sabemos el legislador de 2011, sin
tener en cuenta la opinión de la DG y su inteligente rectificación,
ha vuelto a establecer la notificación a
los socios como forma de dar conocimiento de la sede electrónica, con los
graves inconvenientes que, como hemos, visto ello comporta. Lo que finalmente nos preguntábamos es, si dentro de las
facultades de la DG, entraba la posibilidad de establecer, por medio de una
Instrucción,
normas aclaratorias de
preceptos legales, fijando
requisitos
para la aplicación de determinada exigencia legal. Solo con una
interpretación muy amplia de los preceptos citados en la propia
Instrucción, uno de los cuales incluso era erróneo, podemos considerar que la DG
actuaba dentro de sus competencias. Parece que lo más adecuado hubiera sido,
confesando de antemano nuestra ignorancia del derecho administrativo, un
RD a su propuesta para, dentro del
art. 158 o 195 del RRM, o en
precepto
bis, tan del gusto de nuestros legisladores,
se hubiera incluido una norma de
semejante contenido. Quizás por razones de urgencia no se ha hecho así o se
ha querido aprovechar la Instrucción aclaratoria del art. 5 del RDL 13/2010,
para incluir una norma en el sentido que examinamos. Pero para lo que sí tiene
competencia la DG es para decirnos, a todos los operadores jurídicos y
especialmente a los registradores mercantiles, que si una sociedad cumple los requisitos
de la Instrucción, en cuanto a su página web, si el registrador, en uso de su
independencia calificadora, que no
puede ser afectada por la Instrucción, rechaza la inscripción de los acuerdos derivados de una Junta
convocada en web con cumplimiento de los requisitos de la Instrucción, en el
caso de que se planteara recurso ante
ella, su resolución estará indudablemente
inspirada en la Instrucción. Desde este punto de vista la Instrucción era de
gran importancia y debe
orientar la actuación de los registradores mercantiles, sin perjuicio, claro
está, de que en ejercicio de esa independencia calificadora se pueda disentir
del criterio de la DG, aunque dado de que este es de una
gran razonabilidad, no es probable que se produzcan desviaciones del
mismo. Por tanto, como conclusión, creemos que lo importante es que
la web de la sociedad conste en el
Registro Mercantil, bien a través de una modificación estatutaria, o bien a
través de acuerdo de su órgano de administración, para una vez hecho esto poder
utilizarla para convocar la Junta General. Por las razones anteriores, al legislar de nuevo sobre la
LSC, se ha aprovechado, en la discusión parlamentaria, pues no se hacía en el
Proyecto de Ley, para
introducir el art.
11 bis a la Ley, que aunque dará problemas para la materialización de la web
corporativa, al menos esta ya no está, como antes, carente regulación legal.
2.11.4.
Forma de acreditar las publicaciones efectuadas en la web de la sociedad. Es un problema que, tras la introducción en la LSC de su art.
11 bis por la Ley de reforma que estudiamos, ha quedado
solucionado, al menos en parte, tal y como hemos expuesto más
arriba. No obstante quizás sea conveniente hacer algunas
consideraciones sobre la cuestión con la finalidad de clarificar cual era el
régimen aplicable antes de la Ley de reforma, y cuál el régimen después de la
reforma, régimen que en esencia debe a ser
prácticamente coincidente,
salvo que
interpretemos de forma literal el nuevo art. 11 bis.2. Veamos:
2.11.5.
Necesidad de su acreditación. La necesidad de acreditar que se ha realizado la publicación
de la convocatoria ordenada por la Ley en la web de la sociedad puede venir por
una doble vía: a) Si se trata de
acuerdos inscribibles en el registro mercantil, la necesidad de acreditación
viene dada por lo dispuesto en el art.97.1,2ª del RRM y sobre todo por el art.
107 del mismo reglamento que exige que en la escritura de elevación a público de
acuerdos sociales se
testimonie el
anuncio de convocatoria en la escritura o se protocolice testimonio notarial del
mismo. Cuando los acuerdos sean de los que no necesitan para su inscripción
de escritura pública o se trate de depósito de cuentas, la necesidad de
acreditación viene dada por los mismos preceptos citados y sobre todo por la
necesidad de
justificar, siempre que
por la forma en que se ha hecho la convocatoria ello sea posible, los medios
utilizados en dicha convocatoria para evitar la posible inscripción o constancia
registral de acuerdos nulos o anulables. También resulta dicha necesidad de
otros dos preceptos: El art. 112 expresivo de que cuando la Junta sea Universal,
bastará con que ello se indique en la certificación, lo que da a entender que
cuando no lo sea es necesario
acreditar
la forma de convocatoria y por el art. 195.1 del RRM que para las sociedades
limitadas y teniendo en cuenta que su forma de convocatoria puede ser difícil de
acreditar, impone a cargo de los administradores la expresión en la escritura de
determinadas circunstancias derivadas del anuncio de convocatoria. Ello no se
exige en el correlativo art. 158 del RRM aplicable a las sociedades anónimas
pues el legislador da por supuesto de que dichos extremos, al constar en el
anuncio de convocatoria, no será necesaria su mención expresa en la escritura. b) Cuando se produzca una
impugnación de acuerdos sociales de algún
socio no asistente a la Junta, alegando
falta o defectos de convocatoria.
También es posible la impugnación por socio que, asistiendo a la celebración de
la Junta, haga constar sus reservas en el momento de su constitución,
ausentándose a partir de dicho momento, tras anunciar su deseo de impugnar los
acuerdos sociales por algún defecto de convocatoria. Estos supuestos, al entrar
dentro de la esfera judicial, serán competencia de jueces y tribunales el
estimar o no suficientes los medios que el impugnante o el órgano de
administración tenga o utilice para probar, sin ningún género de duda, que la
convocatoria ha estado o no publicada en la web de la sociedad, que ha
permanecido o no hasta la celebración de la Junta en la misma web y que su
contenido ha sufrido alteración o no alguna durante ese período de tiempo.
En este punto sin embargo el art. 11 bis introduce una
importantísima modificación pues pone
la carga de prueba a cargo del
perjudicado, pudiendo utilizar para ello cualquier
prueba admisible en derecho. Es decir
que será la persona que impugne los acuerdos sociales la que tenga que probar cumplidamente
o bien que no existió inserción del anuncio en la web social, o bien que dicho
anuncio no se mantuvo el tiempo exigido, o bien que sufrió alteraciones en su
contenido no respondiendo al orden del día después tratado en la Junta. Se trata
de una prueba realmente
difícil y
complicada para el socio o “perjudicado” por los acuerdos sociales pues
tiene que desvirtuar una manifestación del órgano de administración y tiene que
desvirtuarla de forma totalmente convincente cuando quizás hayan transcurrido
meses desde que se produjeron las inserciones de los anuncios en la sede
electrónica de la sociedad. Quizás para llevar a cabo esta prueba sea
interesante acudir a las entidades
de
certificación o terceros de confianza a los que aludimos en el siguiente
apartado para que hagan el rastreo que sea necesario por los servidores en que
se aloje la web social. Creemos que para evitar los inconvenientes anteriores y
aunque no resulte claro del texto legal, cuando se trate de
impugnación de acuerdos sociales, es decir haya algún perjudicado
por los acuerdos sociales adoptados, sea un socio o un tercero ajeno a la
sociedad, el precepto pudiera ser interpretado en el siguiente sentido: De
conformidad con el primer inciso correspondería al órgano de administración la
prueba plena de que
el anuncio se ha
insertado, de su fecha y de su contenido. Es decir que el administrador es
el que debe probar los puntos anteriores a satisfacción del juzgador si la parte
demandante niega su publicación, su fecha o el contenido concreto del anuncio.
En cambio una vez realizada esta prueba, corresponderá al
demandante-perjudicado, el probar que el anuncio no se ha mantenido con el
contenido exigido legalmente durante el plazo de su vigencia. A este respecto debemos constatar que en ninguno de los
preceptos reformados se alude para nada a plazo de mantenimiento de los anuncios
de convocatoria u otros que tengan que ser insertados en la web social. Para
saber el tiempo que deben estar
insertados debemos acudir a la
Instrucción de la DGRN de 18 de mayo en la que se nos dice que el anuncio,
cuando de convocatoria de Junta se trate, deberá estar insertado
desde la fecha de la inserción hasta la efectiva celebración de la Junta
General. Ni que decir tiene que el plazo mínimo de mantenimiento será el de
la antelación legal o estatutaria de convocatoria. Cuando de otros a nuncios se
trate, el plazo de mantenimiento será al menos, hasta el
otorgamiento de la escritura
o hasta
que pase el plazo establecido por la
Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el acuerdo
publicado. No obstante el problema, al menos para la
convocatoria de las cotizadas, ya ha sido
también solucionado legalmente pues en el art. 518 se establece que
“desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la
junta general, la sociedad deberá publicar
ininterrumpidamente en su página web,
al menos, la siguiente información…”. Como es obvio esta norma será igualmente
de aplicación a las sociedades de capital en general.
2.11.6.
Concreta forma de acreditarlo. Aquí nos movíamos en una doble dimensión. De una parte
lo que sería perfecto y adecuado para
acreditar de forma fehaciente que la convocatoria se ha publicado en una
determinada web, su contenido y tiempo de permanencia, y de otra parte
lo que es posible. Lo perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente la
publicación en la web sería a través de
un sistema de sellado o marca de tiempo que acreditaría cuando se insertó el
anuncio en la web, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado. Existen
empresas de
certificación o tercero de confianza conforme al artículo 25 L.S.S.I.C.E.,
que pueden incorporar un sello de tiempo a documentos insertados en determinadas
web para probar que un conjunto o serie de datos existió antes de un momento
determinado y además que ninguno de estos datos ha sido modificado o alterado
desde entonces. Es decir estas empresas o terceros de confianza estarían
encargadas del seguimiento periódico de la web para poder certificar las mínimas
exigencias de acreditación de tiempo y contenido del anuncio existente en la
web. No obstante a día de hoy parece que el coste de tal sellado de tiempo y de
la auditoría consiguiente, superan en mucho el coste de las antiguas
publicaciones en prensa, por lo que la finalidad perseguida por el legislador de
abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales quedaría totalmente
frustrado. Quizás fuera esta la forma adecuada de probar, bien por los
administradores o bien por los perjudicados demandantes, la inserción o la falta
de la misma, en caso de impugnación de acuerdos sociales como hemos sostenido
más arriba También es indudable la imposibilidad de que dicha
acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de
la fe notarial, pues como dice
Segismundo Álvarez,
en su artículo
sobre proyectos de fusión y escisión publicado en “La Ley”, “es
evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en
la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es
imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de
antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de
manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes”.
Ante esta
dificultades y problemas y hasta tanto que, en cumplimiento de la Directiva
109/2009, se cree por el MJ una central electrónica gratuita de anuncios en
web o de enlaces a web en las que se inserten los anuncios, parece que
la
única forma de acreditación, fácil y económica, de que el anuncio ha sido
publicado en la web de la sociedad, debe venir de la mano de la
manifestación del órgano de administración en dicho sentido acompañando una
impresión de pantalla de la web en la que ha estado publicado el anuncio. Pensemos que esa es
la forma en que hasta ahora se acreditaba la realización de convocatorias en las
sociedades limitadas ante la imposibilidad de su acreditación por otros medios,
dados los múltiples sistemas establecidos y también es la forma de acreditar
determinados hechos en la Ley 3/2009 de MESM, algunos de ellos de gran
trascendencia como los relativos a la notificación a los acreedores que tienen
derecho de oposición en los términos establecidos en dicha ley. También como sabemos
es la forma que impone el nuevo artículo 11 bis y que hemos defendido más
arriba, aunque sin exigencia de impresión de pantalla, pues no lo exige el
precepto, pese a estimar que dicha impresión sería muy interesante para revestir
de la máxima seriedad a todo el proceso. De todas formas sería
conveniente que en una futura reforma del RRM se diera cumplida regulación a
toda esta materia, por su indudable importancia, estableciendo sistemas
económicos y seguros de acreditar los anuncios efectuados a través de las web de
la sociedad.
2.11.7. Su
posible utilización con otras finalidades. Una vez hecha constar la web corporativa o sede electrónica
en la hoja de la sociedad, su utilidad no sólo será para convocar Juntas
Generales, sino que podrá ser utilizada por la sociedad para todos aquellos
supuestos en que la LSC, u otras normas que así lo establezcan o permitan,
exijan que determinados acuerdos de la sociedad sean objeto de publicación en la
web de la misma como sistema preferente a la utilización de otros medios de
publicidad. En concreto será posible su utilización en los supuestos
del art. 289, suprimido en la actual reforma, en
el 319 y 333.2 sobre publicidad de
reducción de capital, y en el
369 sobre
disolución, aunque también ha sido suprimida la publicación que establecía
por la reforma que resumimos. También es posible la utilización de la sede electrónica o
web corporativa para cualquier
otra
finalidad que los administradores deseen, pues su contenido, como hemos
visto, no está predeterminado por la Ley, aunque sería muy interesante que lo
estuviera para poder distinguir claramente las sedes electrónicas de las
sociedades de otras web de utilización sólo comercial por la sociedad .
2.12. Contenido
de la convocatoria. Dice el nuevo art. 174 de la LSC: “En todo caso, la convocatoria expresará
el nombre de la sociedad, la
fecha y hora de la reunión, el
orden
del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el
cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria”. Vemos que la reforma
del art. 174 de la LSC sobre contenido de la convocatoria opera en un doble
sentido: --- de una parte se
unifica el régimen para todas las sociedades de capital, cuando antes dicho
artículo contenía dos apartados, uno para anónimas, y otro para limitadas, y --- se
exige tanto
para la anónima como para la limitada que la convocatoria exprese
el cargo de la persona o personas que
realice la convocatoria. Antes y sólo para la sociedad limitada se exigía que
constara el nombre de la persona o personas que realizan la comunicación. Es decir el nuevo artículo 174 exige que en todo caso la
convocatoria exprese el nombre de la sociedad, la fecha y la hora de la reunión,
el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y
cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. En el
proyecto de Ley
remitido al Congreso se exigía también que constara el nombre de la persona o
personas que realicen la convocatoria. Dicha exigencia fue suprimida a
instancias del Grupo Vasco del Congreso al entender que la inclusión del nombre
no añadía nada al anuncio de convocatoria y por el contrario pudiera provocar
una mayor litigiosidad por el solo hecho de omitir dicho dato. A su juicio la
adición del nombre era totalmente irrelevante. Por tanto la exigencia de que sólo
conste el cargo de la persona o
personas que realicen la convocatoria es una
novedad importante para anónimas y
limitadas. Antes, como hemos apuntado, sólo se exigía, para limitadas, que
constara el nombre de la persona que realizaba la convocatoria. Indirectamente
se podría saber el cargo por consulta al RM y de esta forma saber también si
dicha persona era o no competente para la realización de la convocatoria. Ahora
debe constar expresamente el cargo y
será uno de los puntos que, a partir de la vigencia de la reforma, los asesores
mercantiles y empresariales deberán tener muy presente para evitar
incorrecciones formales del anuncio de la sociedad de que se trate. También se
deberá tener presente en la redacción de los estatutos de la sociedad. Ahora bien, tras la
enmienda del Grupo Vasco del Congreso,
¿será válida una convocatoria de Junta en la que conste el nombre de la persona
que la realiza pero no el cargo? En otras palabras
¿Cuál debe ser la trascendencia de la omisión de dicho cargo? Es
decir si en una convocatoria de Junta General se omite el cargo de la persona
que firme, pero se pone su nombre, ¿quiere ello decir que la convocatoria estará
mal hecha? Creemos que no, que a la
omisión de dicho cargo no debe dársele la trascendencia de que la sociedad deba
realizar otra convocatoria o de que los acuerdos sean impugnables por los socios
o que los mismos, en su caso, no sean inscribibles en el RM. Si consta
el nombre de la persona, de forma
indirecta se sabrá el cargo que ocupa en la sociedad y las facultades que tiene
para hacer la convocatoria, con sólo consultar la hoja de la sociedad en el RM.
Ahora bien lo que parece indudable es que debe constar
uno u otro y que si no consta el cargo lo que debe resultar claro es
que la persona que firma la convocatoria tiene facultades para ello. El hecho,
ahora consagrado legalmente, de que sólo conste el cargo plantea un nuevo
problema. Es el relativo a la posibilidad de que, si bien el cargo que aparece
en el anuncio tiene efectivamente facultades de convocatoria de la Junta, la
persona que esté tras ese cargo puesta de relieve al certificar de los acuerdos
sociales o de cualquier otra forma, no sea el administrador inscrito y publicado
en el RM, bien porque aún no ha sido inscrito, por no haber sido presentado el
documento pertinente, o bien porque, constando el cese del administrador
anterior, el nuevo no haya podido inscribirse por estar cerrado el registro por
falta de depósito de cuentas de la sociedad. Es un supuesto realmente complejo
que requerirá para su solución una previa regularización de la situación
registral de la sociedad. Relacionado con el problema anterior está el problema de
quien debe firmar la convocatoria y por tanto qué cargo debe constar en el
anuncio, cuando el órgano de administración existente es el de Consejo. Si
existe Consejero Delegado con todas las facultades, salvo las indelegables, la
convocatoria podrá ser realizada por dicho Consejero Delegado, según doctrina de
la DG. Pero si no existe Consejero Delegado es obvio que la convocatoria la
tiene que acordar el Consejo de Administración. ¿Cómo se expresará ello en el
anuncio de convocatoria? La forma más adecuada será expresar que se convoca
por acuerdo del Consejo de administración
firmando la convocatoria sólo el Secretario a cuyo cargo está el libro de actas
del Consejo en donde constará el acuerdo pertinente. Pero
¿y si sólo consta en la convocatoria el cargo del secretario del Consejo
sin más especificaciones? Parece que en este caso, por el principio de
conservación de los acuerdos sociales, mientras no sean objeto de impugnación,
debe presumirse que si la convocatoria la firma el Secretario, debe suponerse
que si la convoca es porque al estar a su cargo el Libro de actas, en el mismo
consta el acuerdo correspondiente. Y ¿si la firma sólo el Presidente? Este supuesto es más que dudoso. El
Presidente, como tal, ni tiene la facultad de convocar la Junta, salvo
delegación expresa inscrita en el RM, ni tiene a su cargo el Libro de Actas de
la sociedad, ni puede certificar del mismo. Por ello en este caso nos inclinamos
a considerar que la convocatoria está mal realizada, salvo que se acredite de
forma fehaciente lo contrario, aportando por ejemplo el acuerdo del Consejo
convocando Junta o se haga constar en el anuncio la existencia de dicho acuerdo
del Consejo. Por tanto si no se acredita el acuerdo del Consejo convocando la
Junta, los acuerdos adoptados en dicha Junta no serían inscribibles en el
registro mercantil. Por ello es aconsejable que, si firma la convocatoria el Presidente o el
Secretario, o ambos, se exprese en la antefirma que lo hacen por
acuerdo
del Consejo de
Administración. Queda sólo el problema de la
administración mancomunada. Habrá que
estar a la forma de actuación que conste en estatutos. Si son sólo dos los
administradores mancomunados, o más, pero actuando dos de ellos, lo normal es
que la convocatoria aparezca que la firman los dos administradores mancomunados
o simplemente expresando en plural “los administradores”. Quizás también sería
admisible que la convocatoria aparezca firmada por uno sólo pero expresando
también que cuenta con el acuerdo y la conformidad del otro administrador
mancomunado. Por último diremos que si se trata de
convocatoria judicial, en los supuestos en que sea procedente,
deberá constar la referencia
al auto
en que se ha acordado la misma. Y cuando no sean los administradores los que
convoquen la Junta, sino que sea el Comisario del Sindicato de Obligacionistas,
que según parte de la doctrina puede convocar la Junta en algún supuesto, o el
liquidador, también
deberá expresarse
dicho cargo en el anuncio de convocatoria. Obviamente estos requisitos, de expresión del cargo que realiza la convocatoria, son de
constancia obligatoria, en los términos antes expuestos, aunque la
convocatoria se realice a través de la
web de la sociedad.
2.13. Segundas
convocatorias. Se modifica el
apartado 3 del art. 177, aclarando varios puntos que pudieran ser dudosos en
su interpretación y modificando el plazo de antelación de la convocatoria. Como sabemos el art. 177.3 es el que establecía que “3. Si la
junta general debidamente convocada no se celebrara en primera convocatoria, ni
se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá ésta ser
anunciada, con los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los
quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de
antelación a la fecha de la reunión”. El nuevo artículo
177.3 aclara que la Junta puede ser
“de cualquier clase”, es decir no sólo la ordinaria sino también la
extraordinaria, que en la nueva convocatoria debe constar
“el mismo orden del día y los mismos
requisitos de publicidad de la primera” y que la antelación debe ser de
diez días en lugar de ocho. La
aclaración más importante es la relativa a que debe constar de nuevo el orden
del día y que este debe ser idéntico al del anuncio en primera convocatoria. Se
hace para evitar dudas pues, con la antigua redacción que se limitaba a decir
que la nueva convocatoria se haría con los mismos requisitos, pudiera hacer
pensar que bastaba con convocarla por remisión al primer anuncio y así a veces
se veían algunos anuncios en la prensa. Ahora el segundo anuncio, sin perjuicio
de hacer constar que la convocatoria se hace por no haberse podido celebrar la
Junta en 1ª convocatoria, debe
repetir el
contenido, a nuestro juicio íntegro, es decir también con el posible derecho
de información del accionista, del primer anuncio publicado.
2.14. Derecho de
información del accionista. Sobre este punto se modifica
el apartado 4 del art. 197 que al
regular el derecho de información del accionista establecía que “4. No procederá
la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas
que representen, al menos, la cuarta parte del capital social”. Ahora se aclara
que los estatutos pueden fijar
un
porcentaje menor siempre que sea superior al 5% del capital social. Dice el art. 197, “4. No procederá la denegación de
información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al
menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar
un porcentaje menor,
siempre que sea
superior al cinco por ciento del capital social”. Con la antigua redacción y dado que se trataba de una
ampliación de los derechos de los minoritarios, los estatutos podrían fijar el
porcentaje mínimo que a bien tuvieran para que no proceda la denegación del
derecho de información de los accionistas. Ahora se le pone un límite a los
estatutos y si establecen un porcentaje inferior al 25% este porcentaje
no puede ser en ningún caso inferior al 5% del capital social. Parece que lo que se trata de evitar con esta norma, de
difícil entendimiento, es que por mor de unos estatutos excesivamente liberales
y permisivos con los minoritarios, estos, con una participación social mínima,
puedan dificultar la vida de la sociedad exigiendo una información que pudiera
poner en peligro la supervivencia de la misma sociedad. La reforma de este precepto, así como la del precedente 177.3
se hacen por exigencias de adecuación de la LSC a las exigencias de la
Directiva 2007/36 CEE. 2.15. Administrador
persona jurídica. Se introduce un
nuevo precepto,
el art. 212
bis, que quizás era uno de los de más
trascendentes
de toda la reforma, pero tras su paso por el
Congreso ha perdido parte de su enjundia jurídica quedando ya más bien limitado
a un artículo
meramente interpretativo. Antes la regulación del administrador
persona jurídica venía
exclusivamente hecha en
el RRM a través de su artículo
143
que bajo el epígrafe de “Nombramiento
de administrador persona jurídica”, establecía “1. En caso de administrador persona jurídica, no procederá
la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona
física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de
las funciones propias del cargo. 2. En caso de reelección del administrador persona jurídica,
el representante anteriormente designado continuará en el ejercicio de las
funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su
sustitución”. En
la actualidad
dice el art. 212 bis de
la Ley de reforma: “Artículo 212 bis.
Administrador persona
jurídica. 1. En caso de ser nombrado
administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a
una sola persona natural
para el ejercicio permanente de las
funciones propias del cargo. 2. La
revocación de su
representante por la persona jurídica administradora
no producirá efecto en tanto
no designe a la persona que le sustituya.
Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos
previstos en el artículo 215. Vemos que se ha producido un
cambio sustancial
en la redacción de este precepto tras su paso por el Congreso de los diputados. En el
proyecto de reforma
se establecía que la “persona
natural designada representante está sometida a los mismos deberes y
responsabilidad que el propio administrador”,
es decir y como se decía en el precepto
“como si ejerciera
el cargo en su propio nombre”, siendo esta
responsabilidad solidaria con la
persona jurídica nombrada administradora. En
la discusión
parlamentaria, a instancias del grupo Catalán
del Congreso (Convergencia i Unió)
se suprimió la responsabilidad solidaria
del representante del administrador persona
jurídica. Ello se hizo atendiendo a que según la doctrina mayoritaria, e incluso
el mismo Consejo de Estado, consideraban, que
la responsabilidad
del nombrado representante de la persona jurídica administradora debía ser
exclusivamente contractual, es decir que
respondería de los daños y perjuicio causados frente a su mandante, pero no
frente a los que contrataran con la sociedad.
Por tanto serán las sociedades que desempeñen el
cargo de administrador las que asumen los deberes y la responsabilidad frente a
la sociedad administrada, sus socios o sus acreedores. A juicio de los
enmendantes el derecho dispone de otros medios para hacer recaer
responsabilidades sobre los representantes físicos o sobre los administradores
jurídicos sin recurrir a la
desmesura punitiva que
suponía la redacción propuesta. Curiosamente sin
embargo, en la Exposición de Motivos
de la Ley de reforma se mantiene la referencia a la
responsabilidad de
la persona física, referencia que ya
carece de sentido,
siendo aconsejable que los Grupos Parlamentarios, al hacer sus propuestas de
reforma, propusieran también, si las propuestas son admitidas, la reforma de la
EM en dicho sentido. Pues bien, quizás uno de los
fenómenos más frecuentes
de los últimos años haya sido, sobre todo en las grandes empresas o
corporaciones mercantiles e industriales,
el nombramiento de
personas jurídicas como consejeros de las
sociedades. Prescindiendo de la intencionalidad
o propósitos que llevaran a las sociedades a efectuar dichos nombramientos, lo
cierto es que su
generalización reclamaba
una
regulación legal en la que se estableciera, de
forma clara, cómo se debía hacer el nombramiento y las características que debía
reunir el mismo. También hubiera sido interesante que se estableciera cuál era
la
responsabilidad del representante físico
nombrado por la persona jurídica para el ejercicio del cargo, pero ello, como
hemos visto, ha sido suprimido en la discusión parlamentaria del Proyecto de
ley. Realmente en
la forma en que se había hecho, es decir
estableciendo una responsabilidad solidaria de la persona física y de la persona
jurídica, era claro que dichos nombramientos quedan
desincentivados,
cuando no eliminados casi totalmente, pues si con el nombramiento de la persona
jurídica no se evita la responsabilidad como administrador de la persona física,
que quizás era lo que se buscaba,
no iba a merecer la pena efectuarlos. Quizás sea
ello el motivo de
la reforma de la reforma. No obstante es
interesante el nombramiento de personas
jurídicas como administradores por dos motivos: 1. El
desligar la
administración de la sociedad de la persona
física y de sus posible avatares, como enfermedades o fallecimiento pues ante
este evento la sociedad administradora puede acudir a su
sustitución,
sin necesidad de un nuevo nombramiento por la junta general de la sociedad que
lo nombrara, y 2.
Porque puede ser interesante, a la persona jurídica
nombrada administradora, el que su
representante
físico quede libre de responsabilidad por el ejercicio del cargo,
pues de esta forma la exigencia por una posible actuación dolosa o culposa del
representante físico puede ser cortada con más facilidad por la persona jurídica
administradora, que si se tratara de actuación culposa o dolosa de una
administrador persona física para cuyo cese siempre sería necesario el acuerdo
de la Junta general.
De todas formas la actuación del representante
físico siempre debe ser prudente pues aunque su responsabilidad no sea frente a
la sociedad que nombró administrador persona jurídica, sí lo es, de forma
directa, frente a la persona jurídica administradora, y ello sin perjuicio de
otras posibles responsabilidades en que pudiera incurrir por su actuación como
representante físico desleal o incompetente.
En el nuevo precepto
se solucionan
dos cuestiones importantes, la primera de las cuales había originado dudas en
los intérpretes del RRM: a)
Si era posible o no
la designación de más de una persona como
representante físico de una sociedad. De forma clara establece el nuevo precepto
que sólo es posible el nombramiento de
una sola persona
natural. b) Soluciona también el problema de
qué ocurría si la persona física representante era
revocada de su cargo pero no se nombraba ninguna otra que la sustituyera.
Ahora esa revocación no surtirá efecto alguno, hasta el nombramiento de la que
la sustituya. No se comprenden, lógicamente, los casos de fallecimiento o
renuncia voluntaria, sin perjuicio en este último caso de que la persona física
renunciante, para hacer constar su cese, deba notificar la renuncia a la persona
jurídica que la nombró (Cfr. Art. 147 del RRM). En estos casos sería la persona
jurídica nombrada administradora, la que debe proceder a subsanar la falta,
pudiendo incurrir en responsabilidad si no lo hace. Queda en el aire el problema de la
situación en que queda
la persona física representante, que ha sido nombrada por
su cargo orgánico en la sociedad consejera, si
es cesada de dicho cargo. Lógicamente desde ese momento carece de facultades
para representar a la persona jurídica, pero su cese y nombramiento de quien le
sustituya sigue siendo de la persona jurídica administradora. Es un supuesto
interesante pues se produce un a modo de
choque
entre el principio de legitimación registral dentro del propio registro. De una
parte el registro publica que determinada persona es representante físico del
administrador persona jurídica y lo es, lo exprese o no el registro, por ser
administradora de esa persona jurídica. Y de otra parte el registro también
publica que ese representante físico ha cesado como administrador de la persona
jurídica nombrada administradora y por tanto carece de facultades para
representarla. La colisión a nuestro juicio debe
solucionarse a
favor del tercero que contrata con la sociedad confiado en lo que se publica
en la hoja
de la sociedad con la que contrata y por tanto
la responsabilidad será de la persona física que sigue actuando de mala fe pues
conoce su cese y de la persona jurídica administradora que no ha sido
suficientemente diligente en el cambio de su representante persona física. Hoy día ha quedado
claramente
establecido, no sólo por diversas resoluciones
de la DGRN(Cfr. RDGRN de 22-9-2010), sino por la teoría general de la
representación consagrada en el art. 1259 del CC, que la persona natural
nombrada representante físico de la persona jurídica administradora, debe estar
dotada de facultades suficientes
para su representación. Estas facultades le pueden venir por diversas vías: --- Por ser
administrador único
o solidario de la persona jurídica
administradora. Habrá que manifestarlo así en el acto de la designación y, en su
caso, justificarlo cumplidamente. --- Por
ser administrador
mancomunado de la persona jurídica, si bien en
este caso será necesario el acuerdo del otro administrador mancomunado
confiriéndole la representación de la sociedad a estos efectos, acuerdo que,
como cualquier otro relativo a la concesión de facultades o poderes, deberá
constar en documento público. Art. 1280 CC. Parece que ya quedan solucionadas
las dudas que antes existían acerca de si podían ser nombrados representantes
físicos dos administradores mancomunados. Ahora parece que no es posible dados
los términos imperativos del precepto. --- Por ser
Consejero Delegado
único o solidario de la sociedad. Si fuera
mancomunado se aplicaría la misma norma que a los administradores mancomunados. --- Por ser
Consejero de la
persona jurídica, con cargo o sin cargo en la
misma, si bien en este caso será preciso
el acuerdo del
Consejo en dicho sentido, también elevado a
escritura pública. --- Por ser
apoderado,
con facultades suficientes para representar a la persona jurídica, poder que
puede ser
especial o general, debiendo en este último
caso estar inscrito en la hoja de la sociedad. Las facultades pueden ser
exclusivamente las de representar a la sociedad en el órgano de administración
de que se trate o bien generales de representación de la sociedad, con
especificación de facultades concretas. No podrá ser un poder que no incluya la
representación de la sociedad.
¿Cómo se acredita formalmente esa representación?
Depende de los distintos supuestos que pueden presentarse:
---Si se trata de
representación orgánica por
medio del nombramiento de esa persona física debidamente inscrito en el Registro
Mercantil en la hoja abierta a la sociedad nombrada administradora. Deberá por
tanto reseñarse, en su caso, en la escritura, el título formal de la
representación y sus datos de inscripción y si el Notario no da fe de que lo
tiene a la vista, por parte del Registro se pueden hacer las pertinentes
comprobaciones a través del Flei o pedir que se acompañe el documento. ---En el caso anterior si el título formal presentado no es
escritura, sino una mera certificación con firmas legitimadas (Cfr. Art. 142
RRM), la regla será la misma si bien en este caso siempre deberá hacerse la
pertinente comprobación en el Flei, salvo que se acompañe el título de
nombramiento. --- Si se trata de Consejero Delegado, escritura debidamente
inscrita en el RM. --- Si se trata de Consejero Delegado
especial para esa representación, acuerdo de Consejo debidamente elevado a
público, pero sin necesidad de que esté inscrito previamente en el RM. Aclaremos
que no es suficiente
con la certificación del acuerdo del Consejo, unida a la escritura de
nombramiento, salvo que persona con facultades suficientes en representación de
la persona jurídica nombrada administradora, comparezca en la escritura para
elevar a público dicha certificación. --- Si se trata de un
poder general, escritura de
poder también inscrita en la hoja de la sociedad. --- Si se trata de
poder especial, escritura de
poder pero sin necesidad de que se inscriba en el RM. En todos los casos anteriores, a los efectos de la
inscripción, deberá o bien reseñarse el título formal en la escritura o
documento presentado para la inscripción, o bien acompañarse dicho título, o
bien sobre la base de esa reseña hacer las comprobaciones pertinentes en el
Flei, bajo la responsabilidad del registrador, en los términos que antes hemos
reseñado.
2.16.
Convocatoria del Consejo de Administración.
El antiguo artículo 246 de la LSC, bajo la rúbrica de
“Convocatoria del consejo de administración” decía
simplemente que, “en la sociedad anónima el consejo de administración será
convocado por el presidente o el que haga sus veces”. El
nuevo art. 246 de
la LSC, dice:
“Convocatoria del consejo de administración. 1. El consejo de administración será
convocado por su presidente
o el que haga sus veces. 2. Los administradores que constituyan
al menos un tercio
de los miembros del consejo podrán convocarlo,
indicando el orden del día, para su celebración
en la localidad
donde radique el domicilio social, si,
previa petición al
presidente, éste sin causa justificada no
hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes”. Como vemos, manteniendo que la
convocatoria del Consejo se hace por el Presidente o el que haga sus veces,
introduce dos variaciones
muy importantes. De una parte ahora se va a aplicar a
todas las sociedades
de capital, es decir no sólo a la sociedad anónima, sino también a la limitada y
comanditaria por acciones. Por otra parte establece la posibilidad
de que si un
tercio de los consejeros solicita al presidente
que convoque el Consejo y este no lo hace en el plazo de un mes, dichos
consejeros quedan
facultados para convocarlo
fijando el orden del día y con la limitación de que la celebración del Consejo
debe ser en
la misma localidad donde radique el domicilio
social. Con relación a la
sociedad limitada
el cambio es importante pues si, según el art. 245 de la LSC, en caso de
consejo, los estatutos deben establecer de forma imperativa
las reglas de
convocatoria, estas reglas, en cuanto a la
competencia para su convocatoria, deberán
atemperarse al
nuevo art. 246 que es imperativo. Por tanto ya
nada podrá establecerse en los estatutos de una sociedad limitada sobre quién es
el competente para convocar el consejo pues ello se regula en la propia Ley. Las
reglas de convocatoria deberán limitarse por tanto a la
forma y antelación
en que deba hacerse dicha convocatoria, pero no
a la persona que debe hacerla que será en todo caso la indicada por el art. 246. En cuanto a la
forma supletoria
de convocatoria por
un tercio de los Consejeros,
es una
novedad importante que evitará la paralización
del órgano o la judicialización de la convocatoria cuando el Presidente, sin
motivo, se niegue a convocarlo. Sin embargo el precepto sigue cometiendo el
error de no especificar si en caso de
fracciones de
consejeros el cómputo se hará
por exceso o por
defecto. Es decir que si el número de
consejeros no es múltiplo de 3, siempre nos quedarán fracciones de consejeros
que no sabremos como tenerlos en cuenta, si despreciando las fracciones o
redondeando al número superior. Pese a la importancia de la cuestión las dudas
no se han aclarado en la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley y su
redacción ha quedado tal y como salió de la propuesta del Consejo de Ministros.
Pese a ello,
a nuestro juicio y dado que se pretende
incrementar
los derechos de los Consejeros y de evitar la paralización del órgano,
el cómputo siempre debe hacerse por defecto,
es decir
despreciando las fracciones de consejeros. Así
en los
consejos de 3 a 5 miembros bastará con que lo
pide un solo
consejero. Esta norma debe provocar
modificaciones en
los modelos
de estatutos y en muchos de los estatutos de
sociedades ya inscritas, pues en casi todas ellos se establecían normas sobre el
particular, normalmente no coincidentes con lo que establece el nuevo 246.
También deberá ser tenida muy en cuenta en la
redacción
de los estatutos
de las nuevas sociedades que se constituyan.
2.17.
Nombramiento de auditores y prórroga tácita. Se
modifica el art.
264.1 sobre nombramiento de auditores. La
modificación se limita a
sustituir la referencia a
las posibles prórrogas de los auditores, una vez finalizado el período inicial,
por plazo de tres años, por una remisión
a la
legislación específica
reguladora de la actividad de la auditoría de cuentas. Dice ahora el precepto: “1. La persona que deba ejercer la
auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el
ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser
inferior a tres años ni superior a nueve,
a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin
perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de
auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga”. Por tanto el precepto que en la
actualidad debemos tener en cuenta es el
Artículo 19 del TR
de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.
Dice este
artículo:
Art.
19. Contratación y rotación. 1. Los auditores de cuentas y las
sociedades de auditoría serán contratados por un período de tiempo determinado
inicialmente,
que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve
a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo
ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años
una vez que haya finalizado el periodo inicial. Si a la finalización del periodo
de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la
sociedad de auditoría ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en
contrario, el contrato quedará tácitamente prorrogado por un
plazo de tres años. Durante el periodo inicial, o antes de
que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez
finalizado el periodo inicial,
no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa
causa. Las divergencias de opiniones sobre
tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal
caso, los auditores de cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas la rescisión del contrato de
auditoría. 2. Tratándose de
entidades de
interés público, o de sociedades cuyo importe
neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros, una vez
transcurridos siete años
desde el contrato inicial, será obligatoria
la rotación del
auditor de cuentas firmante del informe de
auditoría, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de dos años para que dicha
persona pueda volver a auditar a la entidad correspondiente.
Será obligatoria dicha rotación cuando en el
séptimo año o, en su defecto, en los años siguientes, la entidad auditada tenga
la condición de entidad de interés público o su importe neto de la cifra de
negocios fuese superior a 50.000.000 de euros con independencia de que, durante
el transcurso del referido plazo, la citada entidad no hubiese cumplido durante
algún período de tiempo alguna de las circunstancias mencionadas en este
párrafo. 3. No obstante,
cuando las
auditorías de cuentas no fueran obligatorias,
no serán de aplicación las limitaciones establecidas en los apartados anteriores
de este artículo.
Como vemos el precepto introduce
la llamada prórroga
tácita del nombramiento de auditor de cuentas
de la sociedad. Pese a ello entendemos que, a efectos
registrales, esa
prórroga tácita
del nombramiento del auditor por un plazo de tres
años más
debe hacerse constar en todo caso en la hoja registral,
pues en otro supuesto habría de entender caducado el nombramiento inscrito al
haber transcurrido el período para el que se realizó el nombramiento.
Esta prórroga tácita debe hacerse
constar en el registro por declaración del órgano de
administración o por su constancia en acuerdo de la
Junta General. Incluso podrá hacerse constar por declaración en la misma Junta
General aprobatoria de las cuentas que hayan de depositarse con el informe del
auditor prorrogado. En este último caso, al acompañarse el informe de auditoría,
no sería necesaria la aceptación expresa del auditor pues la confección del
informe equivale a su aceptación tácita. Aunque el 19 siguiendo al art. 8 quáter
de la Ley de Auditoría, habla de
prórroga por tres años,
si hubiera pasado el período inicial y existiera
una prórroga expresa por un solo año,
entendemos que
la prórroga tácita debe producirse por el mismo período de
tiempo y por tanto, a efectos registrales, será
necesaria la
declaración anual del órgano de
administración o el acuerdo de la Junta
para su constancia en la hoja de la sociedad. También debe tenerse muy en cuenta en
la inscripción de la prórroga de auditores
de entidades de interés público,
o de sociedades cuyo
importe neto de la cifra de negocios sea
superior a
50.000.000 de euros la norma relativa a la
rotación
de los mismos a partir del séptimo año de su
nombramiento.
2.18.
Depósito de cuentas. Legitimación de firmas en la certificación.
Borme. Se reforma
el art. 279
de la LSC en el siguiente sentido:
“Artículo 279.
Depósito de las
cuentas. 1. Dentro del mes siguiente a la
aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad
presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social,
certificación de los acuerdos de la junta de
socios de aprobación de dichas cuentas,
debidamente
firmadas, y de
aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a
la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores
presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe
del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera
acordado a petición de la minoría. 2. Si alguno o varios de los documentos que integran las
cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en
la certificación, con expresión de la causa”. El
motivo
para reformar el art. 279 de la LSC, ha sido, como ya conocíamos por la EM de la
propia Ley, el de
facilitar el depósito de las cuentas anuales
en el RM, eliminando el requisito reglamentario, establecido en
el art. 366.1.2º
del RRM, de que las firmas de los que expiden
la certificación estuvieran debidamente legitimadas notarialmente. Ahora bien, aunque para nosotros
no existe ninguna duda
de que ha quedado eliminada totalmente la legitimación notarial de
firmas de los administradores que expidan la
certificación aprobatoria de la cuentas, a la vista de la desgraciada redacción
definitiva del precepto, con ánimo exclusivamente científico o interpretativo,
lo que nos tenemos que preguntar es si la redacción del precepto ha sido
todo lo afortunada
que debiera ser, pues la enmienda aceptada a
dicho artículo, a propuesta del Grupo Vasco del Congreso, en lugar de facilitar
y aclarar las cosas, lo que hace es oscurecerlas más todavía. ¿Cuál es el origen y
cuál la evolución del art. 279?
Su origen está en el
art. 218 del TRLSA
aprobado por RDL de 1564/1989. De ahí pasó al art. 279 del TRLSC aprobado por
RDL 1/2010 con la
única variación de añadir
una referencia a las cuentas consolidadas. En el
proyecto de ley,
la redacción propuesta por el Consejo de Ministros, era la siguiente: Artículo 279. Depósito de las cuentas. 1. Dentro del mes siguiente a la
aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad
presentarán para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social
certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas
cuentas, debidamente firmadas,
y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas
consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los
administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión
y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se
hubiera acordado a petición de la minoría.
Si las firmas no
figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran
legibles, será preciso que estén legitimadas. 2. Si alguno o varios de los documentos que integran las
cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en
la certificación, con expresión de la causa”. Como vemos, aparte de alguna corrección
de estilo, las
adiciones sobre el texto
vigente del art. 279 se centraban en dos puntos: 1º. Se
añadía
que las cuentas debían estar
“debidamente firmadas”.
Esa frase de “debidamente firmadas”, en principio parece referirse
exclusivamente a las cuentas ya que está en plural inmediatamente después de la
palabra cuentas. No obstante y dado que el artículo siguiente también se refiere
a las firmas, en este caso y según interpretación usual, a las que deben ir en
las cuentas,
pudiera estimarse que
también se refiere
a la certificación, es decir que tanto las
cuentas, como la certificación deben estar debidamente firmadas, pues si así no
fuera la reforma del precepto sería prácticamente inexistente. 2º. La
segunda adición
se refería a que
“si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del
administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén
legitimadas”. De esta adición, aunque no de
forma excesivamente clara, pues la referencia a las firmas tanto podía ser de
las cuentas como de la certificación,
se deducía que si
no se daban los requisitos establecidos en el precepto
era evidente que
las firmas no debían estar legitimadas. Aquí la
preferencia interpretativa, pese a la oscuridad del precepto, debe estar a favor
de que se refiere a la firma o firmas que avalen la certificación pues, respecto
de las firmas en las cuentas anuales, el requisitos quedó
minimizado
tras la redacción del art. 366.1.2º, p.2º del RRM en el año 1996, que vino a
sustituir
la firma material de las cuentas, a efectos de depósito, por la expresión en la
certificación de que
“las cuentas y el informe de gestión están firmado por
todos los administradores…”. Pues bien
¿Qué ha ocurrido en
la discusión parlamentaria del precepto que comentamos? Pues ha ocurrido que el
Grupo Vasco del
Congreso propuso, como enmienda a dicho
precepto, la de la
supresión de la adición últimamente vista
referente a los supuestos excepcionales de legitimación de
firmas de la certificación, pero sin aclarar, en su primer inciso, que
las firmas no
debían estar legitimadas. Ello se ve claro en
la justificación de dicha supresión dada por el citado Grupo:
Enmienda Grupo Popular Vasco: Se propone
suprimir
la última frase del punto 1: “si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso
del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén
legitimadas”. Justificacion:
“Se pretende con
buen criterio
aliviar trámites
para el depósito de las cuentas y, en concreto,
evitar la
legalización de la firma de los
administradores; lo que ocurre es que, a continuación, establece algo tan etéreo
o tan contradictorio con lo anterior como que si las firmas no están sobre el
nombre escrito y no fueran legibles, sigue exigiéndose la legitimación de
firmas. Hay muy pocas firmas que puedan calificarse de legibles y existiría la
misma falta de certeza de a quién corresponde realmente la firma, si, siendo
legible, alguien firma encima del nombre escrito a máquina”. Como hemos visto, por la redacción
definitiva del precepto,
su enmienda fue aceptada. A la vista de ello debemos entender que
el Grupo Vasco del Congreso da por supuesto que con
la sólo redacción del precepto, cuya única diferencia con el anterior era la
referencia a que las cuentas o la certificación, en interpretación amplia,
debían estar debidamente firmadas, quedaba
eliminada la legitimación notarial de las firmas
de los que expiden la certificación. Lo que no
tuvo en cuenta el Grupo Vasco del Congreso es que en ningún artículo, primero
del TRLSA y después de la LSC, se exigía la legitimación de firmas de la
certificación, sino que dicha exigencia venía establecida en el
art. 366.1.2º del RRM tantas veces citado. Por ello y reconociéndolo así
la misma EM de la Ley,
que no ha sido alterada por enmienda alguna, decía que “en materia de cuentas
anuales, dos medidas vienen a reducir el coste de su depósito, facilitando el
grado de cumplimiento de esta obligación. Por un lado,
la eliminación del
requisito reglamentario
de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización”.
Vemos que, acertadamente, alude a
requisito reglamentario, pues era efectivamente el RRM el que establecía dicho
requisito y
para eliminarlo propuso la redacción que hemos
visto en que al exigirlo sólo en dos casos, lo eliminaba en todos los demás.
No obstante todo lo dicho, que sólo
pone de relieve
la ligereza con que se
legisla en España, creemos que a la vista de la
EM,
que como hemos dicho no ha sido alterada, a la vista de la referencia a que
la
certificación esté debidamente firmada, sin
añadir que esas firmas hayan sido legitimadas, de la
finalidad de toda
la ley de reforma de facilitar la vida de las sociedades
y a la vista sobre todo de la
justificación
de la enmienda admitida al Grupo Vasco en el Congreso,
debemos concluir
que, a partir del 2 de octubre de 2011,
ya no será necesario que las firmas del que expide
la certificación estén debidamente legitimadas.
Cualquier otra interpretación del art. 279 nos llevará al absurdo de considerar
que se reforma un precepto para no reformarlo y que dicha reforma carece de
finalidad alguna, dejando sin contenido la EM de la Ley y también
desvirtuando la
finalidad perseguida por los enmendantes que
era precisamente la contraria y así lo debieron entender los diputados que
votaron a favor de ella, es decir,
la de la
supresión total de la legitimación en todo caso,
estén las firmas donde estén, se hayan reproducido o no mecanográficamente y
sean dichas firmas legibles o no legibles. Ciertamente a la vista de ello supone
esta modificación una
simplificación en el
depósito de cuentas anuales de las sociedades que será bien recibida por los
empresarios y sus asesores. El depósito podrá ya ser íntegramente telemático al
no necesitar que la certificación tenga las firmas legitimadas. A cambio se crea
cierta
inseguridad en la
efectiva aprobación de las cuentas anuales pues si la firma no está legitimada y
el que figura como firmante niega la autoría de la firma, deberá probarse por
otros medios que la firma era la suya o en otro caso habrá de estimarse que la
certificación no emana de persona con facultades para ello con los problemas que
se pueden originar. Hemos de reconocer también que hubiera sido mucho más fácil
y directo reformar por RD el art. 366.1.2º del RRM. También se modifica
el art. 281 del TR
que dice según la ley de reforma: El artículo 281 queda redactado como sigue: “Cualquier persona
podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos
depositados.” Para ver
el alcance
de esta modificación deberemos
reproducir el precepto
que se
sustituye por el anterior. Dice el todavía vigente art. 281: “Publicidad del depósito. 1.
El primer día hábil
de cada mes, los Registradores mercantiles remitirán al Registro Central una
relación de las sociedades que hubieran cumplido durante el mes anterior la
obligación de depósito de las cuentas anuales.
El Boletín Oficial del Registro Mercantil
publicará el anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación
de depósito. 2. Cualquier persona podrá obtener información de todos los
documentos depositados”. Como vemos
se ha suprimido su
punto 1, que era precisamente el que establecía
la forma de proceder del Registro Mercantil Provincial con los depósitos
efectuados mensualmente y la
obligatoriedad de que en
el BORME se publicara un anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la
obligación de depósito. La
finalidad de esta norma está también en conseguir
un efectivo
abaratamiento del depósito al
suprimir una tasa
que obligatoriamente debía pagar el empresario.
Aunque es un cambio trascendente, a efectos
prácticos, el cambio no es tan sustancial pues, normalmente, los terceros que
deseaban
saber si una sociedad había depositado o no sus cuentas
anuales y cuales había depositado, acudían, bien al FLEI, o bien
al Registro Mercantil competente que eran y
seguirán siendo, tanto antes como en el futuro, los que
le suministren
dicha información. El
problema
que plantea la supresión de la obligación de publicar en el Borme el hecho del
depósito es de
puro derecho transitorio.
Hasta el dos de Octubre, fecha de entrada en vigor de la Ley, parece claro que
dado que el vigente art. 281 exige la remisión al Borme, todos los RM
provinciales seguirán mandando dicha información, como lo venían haciendo con
habitualidad. Llegado el dos de octubre es cuando se plantea el problema acerca
de si el registrador debe seguir mandando mensualmente al RMC una relación de
las sociedades que, habiendo presentado sus cuentas con anterioridad al dos de
octubre, se despachen después de dicha fecha. Es decir
¿la supresión de la publicación en el Borme es
sólo para las presentadas a partir del dos de octubre, o la supresión de la
publicación en el Borme es para todos los depósitos que se despachen después de
dicha fecha? Para la solución de este problema
debemos acudir a
normas de derecho transitorio
y dado que no existen en la ley de reforma, no tendremos más remedio que
recurrir a las
normas transitorias de
primitiva
Ley de reforma de la legislación de sociedades de 1989
de 25 de Julio de 1989 y a las más generales del CC. De la Ley del 1989 la única norma que
nos puede dar
algo de luz sobre la
cuestión es la establecida en
la DT 6ª que a efectos de
la disolución de las sociedades que no hubieran aumentado su capital hasta el
mínimo legal, tomaba como fecha de referencia la de la
presentación de la
escritura correspondiente en el RM. Si acudimos
al CC
vemos que el
principio general
establecido en el mismo es el de que
“las variaciones
introducidas por el Código que perjudiquen derechos adquiridos según la
legislación anterior no tendrán efecto retroactivo”.
Por tanto si era un derecho adquirido, según la legislación anterior, el conocer
por el Borme las sociedades que han depositado cuentas, debemos entender que
sólo las que se presenten después de la entrada en vigor de la Ley de reforma
quedarán exentas de dicho requisito. Pero también es posible una
interpretación distinta
al amparo del mismo CC. Efectivamente nos encontramos
en el CC la DT 4ª
que, hablando
procedimiento oficiales y
el del depósito de cuentas lo es, dice que “empezados (esos procedimientos) bajo
la legislación anterior,… (si) estos fuesen diferentes de los establecidos en el
Código, podrán
optar los interesados por
unos o por otras”. Ello nos llevaría a un callejón sin salida pues sería
realmente difícil
consultar, con la
explicación pertinente a cada interesado, si desea que el depósito de cuentas de
su sociedad se publique o no en el Borme. No obstante y dado que el
procedimiento a aplicar a partir del dos de octubre es
claramente favorable
a las sociedades pues les supone un ahorro dinerario en sus depósitos de
cuentas, pudiera presumirse que
todos ellos desean que el procedimiento a través del cual se complete el
depósito de cuentas sea el establecido en la ley de reforma y por tanto
no se publicaría el
hecho del depósito respecto de todos los efectuados a partir del 2 de octubre,
se hayan presentado cuando se hayan presentado. No obstante esta segunda posibilidad,
parece más defendible, lógica y ajustada a los
preceptos legales
la primera, es
decir estimar que
no es necesaria la publicación del hecho del depósito en
el Borme respecto de los presentados a partir del dos de Octubre de 2011.
A su favor está no sólo el principio general de las transitorias del CC, sino
también la antes vista DT6ª de la Ley de reforma. También es claro que si por
estar el depósito defectuoso, no se despachara en el plazo de vigencia del
asiento de presentación de cinco meses y también en relación a todos aquellos
depósitos que se subsanen ahora respecto de ejercicios anteriores
y respecto de los cuales haya que hacer
un nuevo asiento de
presentación, ninguno de ellos deberá ser
objeto de publicación en el Borme. Por tanto la obligación de publicación
finalizará definitivamente una vez hayan
caducado
todos los asientos de presentación realizados antes del dos de octubre de 2011.
2.19.
Separación de socios. La
letra a) del
apartado 1 del artículo 346 queda redactada
como sigue:
“a) Sustitución o modificación sustancial
del objeto social.”
El actual art. 346 de la LSC
se dedica a las causas de separación
de socios con la siguiente redacción;
Artículo 346. Causas legales de
separación. 1. Los socios que no hubieran votado a favor del
correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a
separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:
Como vemos se ha
añadido
como causa de separación la “modificación sustancial del objeto social”. Se trata de una modificación realizada
por enmienda
de adición a propuesta del Grupo Popular del Congreso
pues dicha modificación no figuraba en el texto salido del Consejo de Ministros.
Su justificación estaba en el origen
del precepto. En
la primitiva LSA de 1951 se estableció el derecho de separación por el simple
cambio del objeto de la sociedad. La norma dio lugar a muchas dudas y problemas
y por ello en la reforma de 1989,
con excesiva rigidez sólo existía derecho de
separación sólo en caso
de
sustitución total del
objeto social. Sin embargo esta norma también dio lugar a
dudas y problemas lo cual provocó una corrección
por la jurisprudencia del TS, el cual
ha consideró necesario realizar una interpretación
correctora en el sentido de
reconocer el derecho a separarse de la sociedad
siempre que se produzca
"una mutación de los presupuestos objetivamente
determinantes de la adhesión del socio a la sociedad,
como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo
convierta en una realidad jurídica o económica distinta" (STS de 30 de junio de
2010). En principio tienen
razón el Supremo y los enmendantes pues, aunque no
haya una sustitución total del objeto de la sociedad, si esta lo modifica
incluyendo en el mismo una actividad que antes no existía y dedicándose
precisamente al desarrollo de esa actividad, es evidente que
el socio que
hubiera ingresado en la sociedad en
contemplación del primitivo objeto, aunque el mismo no haya sido eliminado
totalmente del correspondiente artículo estatutario,
es evidente que si la sociedad se dedica ahora a la
nueva actividad se ha producido
ese cambio sustancial en
los parámetros objetivos en virtud de los cuales el socio ingresó en la
sociedad. Pero lo difícil será ahora el saber
cuándo se produce
esa mutación sustancial del objeto social que da derecho a la separación de la
sociedad. Y sobre todo
será difícil para
el Registrador mercantil que, careciendo de los elementos de juicio que se le
dan a los Tribunales por las partes, tendrá que decidir, ante cualquier cambio
de objeto social no acordado en Junta Universal y por unanimidad, si se da esa
modificación sustancial del objeto que dé lugar al ejercicio del derecho de
separación, denegando la inscripción
del acuerdo si no se cumplen las exigencias legales
que lleva consigo la existencia del derecho de separación de los socios. Con la
redacción del 1989 la actuación del registrador se producía en términos de gran
seguridad pues sólo en caso de sustitución total de un objeto por otro se daba
lugar al derecho de separación. Podían indudablemente existir zonas oscuras en
que se dudase si se había producido esa sustitución, pero
esas zonas oscuras
es indudable que se incrementarán con la actual
redacción del precepto. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley,
habrá que examinar, muy detenidamente cualquier cambio de objeto en que existan
socios con posible derecho de separación para calificar si ese cambio implica o
no una modificación sustancial del ramo de actividad en que se movía la
sociedad. Debemos reconocer de todas formas que
con la actual redacción se debe
reforzar la calificación del objeto de las sociedades,
pues si esa redacción es
amplia y genérica el
derecho de separación de los socios, pese a la modificación del precepto, será
totalmente ilusorio y a este respecto debemos apuntar que no ayuda a ello las
redacciones de objetos o actividades sociales admitidas oficialmente para la
sociedad “Nueva Empresa” y para las llamadas “sociedades exprés” con el modelo
de estatutos, incluido objeto, aprobado para ellas por el Ministerio de
Justicia. Si en los estatutos de la sociedad se reproducen los objetos admitidos
por dichas normas, ratificada su posibilidad por la doctrina de la DGRN,
difícilmente podrá aplicarse registralmente el derecho de separación, siendo los
Tribunales de
lo Mercantil los que, en su caso, deban determinar, a la
vista de la alegaciones de las partes, si, pese a la amplitud de actividades, en
la realidad, como consecuencia de una modificación del objeto se ha dado ese
cambio sustancial que da derecho al socio a separarse de la sociedad.
2.20.
Distribución de dividendos y derecho de separación.
Se
introduce un
nuevo artículo 348 bis que queda redactado como
sigue: “Artículo 348 bis.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de
dividendos. 1. A partir del
quinto ejercicio a
contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad,
el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios
sociales tendrá
derecho de separación en
el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de,
al menos, un
tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social
obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será
de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general
ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las
sociedades cotizadas.” Artículo este introducido también, no iba en el Proyecto de
Ley, por enmienda de adición del Grupo Popular del Congreso. La
justificación
la encuentra dicho grupo, en las siguientes razones: “El derecho del socio a las ganancias
sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de
existir beneficios, acuerda no repartirlos. La
"Propuesta de
Código de Sociedades Mercantiles", de
2002 (art. 150),
ya incluyó una norma semejante a la que este Grupo propone introducir en la Ley
de Sociedades de Capital a fin de hacer efectivo ese derecho. La falta de distribución de dividendos no sólo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibilita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se satisface simultáneamente la legítima expectativa del socio. De otra parte, con la fórmula que se
propone se
evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias
(como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que
formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión
"beneficios propios
de la explotación" del objeto social,
específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la
Ley de Sociedades de Capital.” Se trata de un nuevo derecho de los
socios minoritarios, que por su escasa participación en el capital de la
sociedad, ni participaban en la gestión de la sociedad, ni podían forzar un
reparto de dividendos viendo cómo todos los ejercicios los beneficios obtenidos
se destinaban a reservas, quedando totalmente excluido de esos beneficios por su
diferimiento a una futura disolución de la sociedad.
Con la fórmula adoptada se aborta ese riesgo, si
bien creemos que no se elimina la conflictividad social pues el ejercicio del
derecho de separación, por uno o varios socios, siempre va a generar problemas
en el seno de la misma, sobre todo en lo relativo a la valoración de la cuota
del socio que ejerce su derecho. Será también un precepto, dado su
carácter imperativo, para tener en cuenta en la redacción de estatutos sociales,
si el reparto de beneficios se regula en esos estatutos de forma contraria a lo
establecido en el precepto. Es decir se trata de un derecho que podrá ser
renunciado o no ejercido por el minoritario cuando se dé el supuesto de hecho
previsto en la norma, pero que en ningún caso, dado el carácter esencial del
derecho al dividendo,
puede ser renunciado anticipadamente en los
estatutos de la sociedad.
2.21.
Exclusión de socios. El artículo 351 queda redactado como sigue: “Artículo 351.
Causas estatutarias de exclusión de socios. En las
sociedades de
capital, con el consentimiento de todos los
socios, podrán
incorporarse a los estatutos causas determinadas de
exclusión o
modificarse o
suprimirse las que figurasen en ellos con
anterioridad.” La modificación del
art. 351 tiene la finalidad de extender a todas las sociedades de capital
la posibilidad de que,
con el
consentimiento
de todos los socios, puedan incorporarse a los estatutos
causas de exclusión
o
modificarse o suprimirse las que figurasen en
ellos con anterioridad. Antes esta posibilidad sólo existía para las sociedades
limitadas. Ello supone
una gran innovación
para las sociedades anónimas, pues
tradicionalmente se consideraba que en estas sociedades no podían existir causas
de exclusión, dado su carácter eminentemente capitalista. Significa un paso más
en el
acercamiento de la sociedad anónima a la
limitada. 2.22.
Causas de disolución. En
el artículo 363
se suprime el apartado 2, que se refería a la inactividad de la sociedad como
causa de disolución de la limitada, se reenumera el apartado 3, que pasa a ser
el 2, y se da la siguiente redacción al apartado 1: «1. La sociedad de capital deberá disolverse: a)
Por el cese en el
ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En
particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de
inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin
social. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que
resulte imposible su funcionamiento. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una
cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o
se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la
declaración de concurso. f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo
legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley. g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales
sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social
desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años. h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.» El antiguo nº 2
del 363, ahora suprimido, decía: “2. La sociedad de
responsabilidad limitada se disolverá, además, por la falta de ejercicio de la
actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años
consecutivos”. Transitando por el mismo camino de
acercamiento de regímenes jurídicos
entre limitadas y anónimas,
el nuevo art. 363
extiende a la sociedad anónima, como causa de disolución,
la falta de
actividad o actividades que constituyan el objeto social.
Se estima que se ha producido el cese tras un período de inactividad
superior a un año. También es
cambio importante
la reducción, a
sólo más de un año, de la
inactividad para que la sociedad caiga en causa de disolución, pues antes este
plazo era de tres años. Quizás se consiga con ello
la disolución de más sociedades inactivas
pues, de no hacerlo, los administradores quedarán sujetos a la
fuerte
responsabilidad establecida en el art. 367 de
la LSC.
2.23.
Publicidad de la disolución. El
artículo 369
queda redactado como sigue: “La disolución de la sociedad
se inscribirá en el Registro Mercantil.
El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste
adicional alguno, la inscripción de la disolución al ‘‘Boletín Oficial del
Registro Mercantil’’ para su publicación.” Se vuelve a modificar
el art. 369,
ya modificado por el RDL 13/2010,
suprimiendo toda publicidad ajena al Registro
Mercantil para las sociedades de capital. Antes
el precepto venía a exigir, para las sociedades anónimas, lo siguiente: “Además,
si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la
sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor
circulación del lugar del domicilio social”. Ahora ya el precepto dice claramente
que lo único que se publica en el Borme es la
inscripción,
de conformidad con el art. 21 del Ccom, a cuyo efecto “el registrador mercantil
remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la
inscripción de la disolución al Borme, para su publicación”. Nótese que la remisión al Borme debe
ser
telemática y directa, es decir sin
intermediación del RMC. Creemos que para la gran sociedad anónima y sobre todo para
la cotizada, es excesiva la reducción que de publicidad ajena al RM, ha
realizado la LSC. Como sabemos también se ha suprimido la publicidad del balance
final de liquidación (Cfr. Art. 390 LSC), de forma que la única noticia que
recibirán los acreedores o los socios no asistentes a la Junta General que
acordó la disolución, será una vez inscrita la misma en el RM. Ello puede
generar cierta indefensión de los acreedores, pues pese a la norma sobre pasivo
sobrevenido, las dificultades de cobro de ese pasivo una vez cerrada la hoja de
la sociedad, se incrementan al obligar al acreedor a dirigirse contra los
socios, en lugar de contra la sociedad. A nuestro juicio la publicidad en la web
de la sociedad debería haberse mantenido en todo caso.
2.24.
Nombramiento de liquidadores. El
artículo 376
queda redactado como sigue: “1. Salvo disposición contraria de los
estatutos o, en su defecto,
en caso de nombramiento
de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de
la sociedad,
quienes fueren administradores al tiempo de la disolución
de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores. 2. En los casos en los que la
disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de
la sociedad en
concurso de acreedores,
no procederá
el nombramiento de los liquidadores”. Se modifica el art. 376
unificando la
doctrina para el nombramiento de liquidadores a
todas las sociedades de capital. El régimen para todas ellas es el siguiente: --- En primer lugar hay que estar a lo
que digan
los estatutos de la sociedad. --- Si estos nada dicen o en la medida
que lo digan,
los liquidadores los
nombra la Junta general. --- Si no los nombra, los
administradores quedan
convertidos en
liquidadores. Se
suprime
además una norma, ya clásica desde 1951 en las sociedades anónimas, y que había
dado lugar a amplias discusiones doctrinales. Es la relativa a que en las
sociedades anónimas
el número de liquidadores siempre tenía que ser impar.
Su finalidad estaba en evitar desacuerdos y empates en momentos tan graves y
delicados para la sociedad como son los de la liquidación de su haber social. La redacción del precepto, tal y como
ha quedado tras la discusión parlamentaria, no es excesivamente clara en cuanto
a lo pretendido por el mismo pues se le ha añadido
“en caso”
de nombramiento… por la JG”, lo que dificulta su comprensión pues parece que se
contradice con la conversión automática de administradores en liquidadores. No
obstante teniendo en cuenta la redacción del proyecto de ley y su sentido
general, su interpretación debe ser la antes señalada.
2.25. Deber
de enajenación de bienes sociales. Se
modifica el art.
387
suprimiendo su párrafo segundo que
exigía para las
sociedades anónimas que la enajenación de inmuebles se tenía que realizar en
pública subasta. Norma también
clásica desde 1951,
interpretada por la jurisprudencia del TS
y de la DGRN en el sentido de que los socios en
Junta Universal y por unanimidad podían dispensar de la subasta pública, pero
que cuando no se daba esta circunstancia la norma planteaba serios problemas a
la sociedad en liquidación. Dado que el precepto derogado se interpretaba en el
sentido de que se proyectaba para proteger a los socios y no a los acreedores,
todos los socios puestos de acuerdo podían prescindir de dicho requisito. Por tanto
a partir de ahora
los inmuebles se enajenaran por los liquidadores sin sujeción a requisito
alguno. Quizás deba interpretarse esta
derogación como la del 287 de la misma LSC. Es decir que pese a la “vacatio
legis” de dos meses para la entrada en vigor de la Ley, dado que no existe norma
que sustituya a la derogada,
la derogación de ese párrafo segundo será desde la
publicación en el BOE de la Ley de reforma.
2.26. Deber
de información de los socios. El
apartado 2 del
artículo 388 queda redactado como sigue: “2. Si la liquidación se prolongase por
un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los
liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses
de cada ejercicio,
las cuentas anuales de la sociedad y un informe
pormenorizado que permitan apreciar con
exactitud el estado de la liquidación.” Se modifica
el punto 2 del art.
388 suprimiendo la obligación que tenían los
liquidadores de publicar en el Borme
un estado anual de
las cuentas y un informe pormenorizado de la liquidación,
si la liquidación se prolongaba por un plazo superior al de la aprobación de las
cuentas anuales. Está en la línea
simplificadora
de las últimas modificaciones de la LSC, evitando un
coste sobreañadido
a la liquidación de la sociedad. Aunque dicha norma podía ser interpretada
estimando que se cumplía dicho requisito
depositando las cuentas de la liquidación en el RM y este publicando el hecho
del depósito en el Borme. Precisamente al eliminarse
la publicidad del hecho del depósito en el Borme,
también haya estimado el legislador que era también preciso eliminar el mismo
requisito referido a las cuentas de liquidación. Pese a la eliminación del
requisito, el depósito de las cuentas de la sociedad en liquidación, sigue
siendo obligatorio (Cfr. 365.2 del RRM).
2.27.
Responsabilidad de los liquidadores. El
artículo 397
queda redactado como sigue: “Los liquidadores serán
responsables ante
los socios y los acreedores de cualquier
perjuicio que les hubiesen causado
con dolo o culpa
en el desempeño de su cargo.” La modificación del
art. 397
unifica el régimen para
todas las sociedades de capital,
pues antes era distinto según se tratara de sociedad anónima o de sociedad
limitada. La
regulación que ha prevalecido es la de
las sociedades
limitadas.
2.28.
Sociedad Nueva Empresa. Pese a ser una
subforma social
prácticamente en
desuso por sus escasos
beneficios frente a las nuevas sociedades express del RDL 13/2010, también la
Ley de reforma se ocupa de ellas en dos preceptos introducidos por enmiendas en
la Ley de reforma, el primero a instancias del Grupo Socialista y el segundo a
instancias del Grupo Popular.
Así. El
apartado 1 del
artículo 435 queda redactado como sigue: «1.
En su constitución,
la denominación de la sociedad nueva empresa estará formada por los dos
apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código
alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e
inequívoca.” Con la modificación de este apartado
se vuelve a la redacción del antiguo art.131 de la
LSRL, según reforma de la Ley 24/2005 de 18 de
Noviembre de reformas para el impulso de la productividad, que ante la
posibilidad de cambiar la denominación de la sociedad limitaba la especial
denominación de la misma a su constitución. Una vez constituida, y como resulta
claramente del art. 450 heredero del 140 de la LSRL, podrá modificarse la
denominación social que se pensaba que era unas de las causas por la que los
emprendedores no escogían este tipo social. También se reforma
el apartado 1 del
artículo 443 que queda redactado como sigue: “1. El capital de la
sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a
ciento veinte mil euros.” La reforma se hace para
igualar el capital
de la sociedad nueva empresa con el capital mínimo del resto de las sociedades
de capital de forma limitada, pues no existía razón alguna para que el capital
mínimo de estas sociedades fuera de 3012 euros. 3. Sociedades
cotizadas. En esta materia, la más extensamente
reformada en la Ley 25/2011, nos limitaremos a un breve resumen de las nuevas
normas, insistiendo no obstante de forma más extensa en aquellas que puedan ser
de mayor interés en los despachos notariales y registrales por incidir en la
convocatoria de
la Juntas, en su celebración, en
la forma de estar representados los accionistas
y en determinados derechos de los mismos
que puedan tener incidencia en la redacción de los estatutos sociales de estas
sociedades y en la adopción de sus acuerdos. Como ya sabemos, la sociedad
cotizada ha venido a ser una
nueva subespecie de
sociedad de capital.
Así dice la Ley de reforma que
modifica el
Capítulo VI y reordena
los Capítulos VII a
IX del Título XIV del texto refundido de la Ley
de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2
de julio. La concreta
forma de hacerlo es la siguiente: Uno. Se añade una
nueva Sección 1.ª
al Capítulo VI, integrada por los actuales
artículos 512 y 513, con la siguiente rúbrica:
“Sección 1.ª El
reglamento de la junta general”. Antes estos artículos formaban parte de
capítulo 6 bajo la rúbrica de
Especialidades de la Junta General de Accionistas”. Dos. Los actuales artículos 514 y 515, sobre ejercicio del
derecho de voto y sobre nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de
voto, pasan a ser los artículos 526 y 527 dentro de la subsección 3.ª de la
Sección 2.ª del Capítulo VI; los actuales artículos 516 a 526 pasan a ser los
artículos 528 a 538; el artículo 528 pasa a ser el artículo 539 y la Sección 3.ª
del Capítulo IX se reenumera como Sección 2.ª Tres. Se añade una nueva Sección 2.ª, al Capítulo VI con el
siguiente contenido: Funcionamiento de la Junta general. Veamos todo ello: 3.1 Funcionamiento de la Junta General de la
sociedad cotizada. 3.1.1. Igualdad de
trato. El
art. 514
establece. “Las sociedades anónimas cotizadas
garantizarán, en
todo momento,
la igualdad de trato de todos los accionistas que se
hallen en la misma posición, en lo que se
refiere a la información, la participación y el ejercicio del derecho de voto en
la junta general.” Será una norma que debe ejercer
indudable influjo en la
redacción de los estatutos
de las sociedades cotizadas, para evitar
toda discriminación
de unos accionistas respecto de otros en las materias que el precepto enumera.
Es importante la referencia a los accionistas que se hallen en la misma
posición, debiendo entenderse que son los accionistas de la misma clase, como
salvaguarda de que la posición de los mismos sea idéntica entre todos ellos. Por
tanto parece dar a entender el precepto que
los privilegios
de las posibles distintas clases de acciones que existan en sociedades
cotizadas, no sólo se pueden referir a los derechos económicos, sino también a
los derechos que menciona el precepto, con la salvedad para el derecho de voto
de la prohibición contenida en el art. 96. 2 que prohíbe la emisión de “acciones
que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor
nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia”. Realmente se trataba de una norma
ya existente en
nuestro derecho de sociedades, aplicable a todas las de capital, por lo
dispuesto en el art. 97 de la LSC, heredero del art. 50 bis de la LSA,
introducido por la Ley 3/2009 de 3 de Abril.
3.1.2.
Plazo de convocatoria
de las juntas generales extraordinarias. El
art. 515
dice: 1. Cuando la sociedad ofrezca a los
accionistas la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles
a todos ellos,
las juntas generales extraordinarias podrán ser convocadas
con una antelación mínima de quince días. 2.
La reducción del
plazo de convocatoria requerirá un
acuerdo expreso
adoptado en junta general ordinaria por, al menos,
dos tercios del
capital suscrito con derecho a voto, y cuya
vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”. Es decir que si no existe posibilidad de voto electrónico, la
antelación en la convocatoria debe ser la general establecida en el art. 176 de
la LSC. Se trata de una norma, a nuestro juicio y para las cotizadas,
de imposible o muy difícil cumplimiento, pues será realmente insólito que a una
junta de una sociedad cotizada asistan los 2/3 del capital suscrito con derecho
a voto y adopten el acuerdo correspondiente. Además tampoco podrá formar parte
esta posibilidad de los estatutos sociales pues por la redacción del precepto
vemos que se exige acuerdo expreso cada vez que se quiera convocar la junta con
sólo 15 días de antelación.
3.1.3
Publicidad de la
convocatoria. Se regula en el art. 516 que dice: “1. La sociedad anónima cotizada
está obligada a anunciar la convocatoria de su
junta general, ordinaria o extraordinaria, de
modo que se garantice un acceso a la información rápido y no discriminatorio
entre todos los accionistas. A tal fin, se garantizarán medios de comunicación
que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria, así como
el acceso gratuito
a la misma por parte de los accionistas en
toda la Unión Europea.
2. La difusión del anuncio de
convocatoria se hará utilizando,
al menos, los siguientes
medios: a) El
‘‘Boletín Oficial
del Registro Mercantil’’ o uno de los diarios
de mayor circulación en España. b) La
página web de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores. c) La
página web
de la sociedad convocante.” Como vemos para la sociedad cotizada no
existe posibilidad de regulación estatutaria de la forma de convocatoria de la
Junta, siendo necesario que, al menos, se utilicen
tres medios
publicitarios.
3.1.4. Contenido de la
convocatoria. Se regula con gran detalle
el contenido de
la convocatoria en el art.
517. Debe
contener, como es lógico, las menciones generales de todas las sociedades de
capital. Pero aparte de ello debe contener menciones muy precisas sobre registro
de acciones, lugar y forma de obtener información,
y trámites para participar y emitir el voto. Dado que se trata de lo que se llama
derecho de información del accionista
la no inclusión de alguna de estas menciones provocará la no posibilidad de
celebración de la junta o si se celebra, la no posibilidad de inscripción en el
RM de los acuerdos adoptados. Será precepto a tener muy en cuenta, tanto por el registrador
mercantil, como por el notario si es llamado a levantar acta de la celebración
de la junta general.
3.1.5.
Información general
previa a la junta. Dentro de lo que llama
información general
previa a la Junta, se incluye una norma muy
importante pues fija la permanencia que debe tener la inserción del anuncio de
convocatoria en la web de la sociedad. Así
el art. 518
dice que “desde
la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la
celebración de la junta general, la sociedad
deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos,…..” Esta norma, que ya había sido consagrada en la Instrucción de
la DGRN de 18 de Mayo de 2011, aunque dictada para las cotizadas es aplicable a
todo tipo de sociedad que utilice su página web como medio de convocar la Junta
general de accionistas.
3.1.6. Derecho a
completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo.
El art. 519 establece este derecho que se
atribuye a los accionistas que representen al menos
el 5% del capital
social. Es un derecho que se limita a las
Juntas
ordinarias y que debe ir acompañado del orden
del día y de su justificación. El complemento deberá publicarse con quince días
de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La
falta de publicación en plazo del complemento será causa de nulidad de la junta. La ley incurre aquí en el mismo error
en que antes incurría en caso de solicitud a los administradores de convocatoria
de Junta, en el caso, improbable, de que se reduzca el plazo de antelación
de convocatoria a 15 días. Obviamente si se aplica
el plazo
reducido es imposible que ningún accionista
pida complemento de convocatoria. Muy grande se queda este tanto por
ciento para la gran mayoría de las sociedades cotizadas, salvo agrupación de
acciones.
3.1.7 Ejercicio
del derecho de información del accionista.
Se regula en
el art. 520. No difiere en mucho del de los
accionistas de sociedades no cotizadas. Como especial novedad se establece que
el administrador no tendrá obligación de proporcionar dicha información si la
misma está en la web de
la sociedad bajo el formato de
pregunta-respuesta.
3.1.8. Participación a distancia. Se regula en
el art. 521.
Artículo 521.
Participación a
distancia. La participación puede ser
mediante
correspondencia
postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia,
en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se
garantice debidamente
la identidad del sujeto
que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas. Se da la posibilidad de la
transmisión en tiempo real de la junta general
o la comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan
dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración o un
mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de
nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta. Aquí encaja perfectamente la regulación
de la
asistencia a la Junta por
videoconferencia.
Creemos que esta regulación se puede extender a
las
sociedades normales.
3.1.9.
Participación en la junta por medio de representante. En el art. 522 se establece el
principio general de que
“las
cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse
representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas”.
No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por
un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el
representante sea una persona jurídica. El representante debe estar dotado de
las correspondientes
instrucciones que debe
conservar durante un año El nombramiento del representante por el accionista y la
notificación del nombramiento a la sociedad podrán realizarse por escrito o por
medios electrónicos. El
representante podrá tener la representación de más de un accionista sin
limitación en cuanto al número de accionistas representados. Cuando un
representante tenga representaciones de varios accionistas, podrá emitir votos
de signo distinto en función de las instrucciones dadas por cada accionista. Todas estas posibilidades deberán ser debidamente reguladas,
o bien en los estatutos de la sociedad o bien por el Reglamento de la Junta
general.
3.1.10.
Conflicto de intereses
del representante. Lo regula
el art. 523. El representante
debe informar
de la
existencia del conflicto al accionista
representado. Si el conflicto surge con posterioridad a su nombramiento y no
tiene instrucciones sobre el sentido de su voto, debe abstenerse en la votación.
Se regulan supuestos en que
se presume que existe el
conflicto de intereses. Se permite
la advertencia
previa al accionista representado de su posible
existencia. Creemos que será lo que de facto se haga en las peticiones de
representación a favor del presidente del consejo.
3.1.11.
Relaciones entre el
intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio de voto. Lo regula
el art. 524. Es posible la representación
por medio de la sociedad que preste los servicios
de inversión al accionista, regulándose con detalle el caso de que el sentido
del voto no sea igual en todos los accionistas representados. Debe comunicárselo
a la sociedad.
3.1.12.
Resultado de las votaciones. Lo regula
el art. 525. “1. Para
cada acuerdo
sometido a votación de la junta general deberá determinarse, como mínimo,
el número de
acciones respecto de las que se hayan emitido votos válidos, la proporción de
capital social representado por dichos votos, el número total de votos válidos,
el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el número
de abstenciones. 2. Los
acuerdos aprobados
y el resultado de las votaciones se publicarán
íntegros en la
página web de la sociedad
dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la junta general.” Norma de gran importancia que se deberá
tener en cuenta en la calificación de las certificaciones de acuerdos de
sociedades cotizadas. No obstante la rigidez del precepto si alguno de los datos
que el mismo exige resulta de
forma indirecta de los
que figures en la certificación, no podrán suspenderse por dicha causa los
acuerdos que sean inscribibles.
3.1.13.
Ejercicio del derecho de voto por administrador en caso de solicitud pública de
representación. Lo regula
el art. 526. Se
establece que
el administrador
que
obtenga la representación no podrá ejercitar el derecho de
voto correspondiente a las acciones
representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre
en conflicto
de intereses, salvo que hubiese recibido del
representado instrucciones de voto precisas para cada uno de dichos puntos
conforme al artículo 522. En todo caso, se entenderá que el administrador se
encuentra en conflicto de intereses respecto de las siguientes decisiones: a) Su nombramiento, reelección o ratificación como
administrador. b) Su destitución, separación o cese como administrador. c) El ejercicio contra él de la acción social de
responsabilidad. d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de
operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades
controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta. 2. La delegación podrá también incluir aquellos puntos que,
aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados, por así
permitirlo la ley, en la junta, aplicándose también en estos casos lo previsto
en el apartado anterior. 4. Otras
modificaciones.
4.1. Se modifica también
la DA 7ª de la LSC
sobre
competencias supervisoras de la CNMV, en el
sentido de
atribuirle competencia para supervisar el
cumplimiento de parte de las anteriores normas en cuanto afectan a los derechos
de los accionistas.
4.2.
Se deroga el art.
289 de la LSC que como sabemos, tras su reforma
por el RDL 13/2010 establecía que
“En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de
domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se
publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se
anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias
respectivas. Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro
Mercantil”.
Se trataba de una publicidad, en estos momentos,
carente de sentido,
pues de ella no se derivaba ningún derecho ni a favor de los socios, ni a favor
de los acreedores. Su origen estaba en la Ley de 1951, sin que fuera suprimida
en 1989 o en posteriores reformas, quizás por no tener claro el legislador la
falta de utilidad de dicha noticia puramente publicitaria.
El problema que plantea la derogación del precepto
está en si esa derogación se produjo en el momento
de ser publicada la Ley en el BOE, o será necesario esperar a que transcurran
los dos meses que de vacatio legis que establece la misma ley.
Efectivamente la DF 6ª de la Ley 25/2011 dispone que la Ley entrará en
vigor a los dos meses de su publicación en el BOE, es decir el 2 de octubre de
2011. ¿Quiere esto decir que la derogación del art.
289 de la LSC se retrasa hasta esa fecha y que por
tanto la disposición que contenía relativa la necesidad de publicación en la web
de la sociedad, y caso de no existir, en dos diarios, de cualquier modificación
del objeto social, del domicilio o de la denominación en sociedades anónimas
sigue vigente y se aplicará a todo acuerdo que se
produzca desde el 2 de Agosto hasta el 2 de octubre?
Creemos que no.
Como sabemos la
“vacatio legis” es el lapso de tiempo que media
entre la publicación de una norma y su entrada en vigor siendo una de sus
finalidades principales la de procurar el debido
conocimiento y estudio por parte de las personas que deban aplicarla.
Pues bien esa finalidad en el caso de derogación
pura y simple de una norma, sin dictar otra que venga a sustituirla,
no tiene sentido pues poco estudio o poco
desarrollo reglamentario va a necesitar la
derogación del precepto indicado. Por ello, y sin perjuicio de cualquier otra
opinión mejor fundada, desde ya
no será necesario para la inscripción en el registro
mercantil de los cambios o sustituciones del objeto
social, de la denominación de la sociedad y de su domicilio, referidos a
anónimas, acreditar que se ha realizado publicación alguna, ni en el web social,
ni en ningún diario con circulación en el domicilio social. Aunque por el tiempo
transcurrido tenemos muy olvidada la teoría general del derecho, queremos
recordar que esta es además la opinión mayoritaria en la doctrina científica.
Ni que decir tiene que
la derogación del art. 289 de la LSC implica la
derogación del art. 163 del RRM que era un simple
desarrollo reglamentario del precepto derogado.
4.3 También
se deroga el art.
527 sobre derecho especial de información en la
sociedad cotizado, regulado ya en la forma que hemos visto.
4.4. Se
añaden dos párrafo
al art. 100 de la Ley 24/1988 sobre
mercado de valores,
estableciendo que constituyen infracciones graves el incumplimiento de las
normas sobre publicidad de la convocatoria y la no publicación en la web de la
sociedad del resultado de las votaciones.
4.5.
Se Modifica de la
Ley 35/2003, de 4
de noviembre, de Instituciones de Inversión
Colectiva, añadiendo
una
nueva disposición adicional cuarta
sobre el
Documento con los
datos fundamentales para el inversor.
4.6. Fusión;
Informe expertos independientes. Se modifican
los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Ley
3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles.
Los apartados
4 y 5 del artículo
34 quedan redactados como siguen:
“4.
El informe del experto o de los expertos
estará
dividido en dos partes: en la primera, deberán
exponer los
métodos seguidos por los administradores para
establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones
o cuotas de los socios de las sociedades que se
extinguen, explicar si esos métodos son adecuados,
con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran,
las dificultades
especiales de valoración, y manifestar
la opinión de si el tipo de canje está o no
justificado; y, en la segunda, deberán
manifestar la opinión de
si el patrimonio aportado por las sociedades que se
extinguen es igual, al menos, al capital de la
nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.
5. El contenido del informe del experto o de los expertos
sobre el proyecto de fusión
estará integrado únicamente por la segunda parte
en los siguientes casos:
a) Cuando,
en todas las sociedades
que participen en la fusión, así lo hayan acordado
todos los socios
con derecho de voto y, además, todas las
personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran
titulares de ese derecho.
b) Cuando
la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o
indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital
social de la sociedad o sociedades absorbidas.”
La modificación de este artículo 34 se produce a
instancias del Grupo Popular del Congreso, mediante una
enmienda de adición.
Su justificación estaba en que con la antigua redacción del precepto, que no
distinguía, al menos de forma directa, las dos partes que debe tener el informe
de los expertos, existían discrepancias registrales en cuanto a la necesidad o
no del informe del experto cuando todos los socios acordaban que dicho informe
no era necesario. Las
dudas,
según la justificación de la enmienda, venían provocadas por la
equívoca redacción del
apartado quinto del artículo 34, derivada, a su vez, de la también equívoca
redacción del artículo 10 de la Directiva 2007/63/CE, de 13 de noviembre de
2007. La práctica registral había seguido criterios muy diferentes hasta que la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de
febrero de 2011, aclaró la cuestión distinguiendo claramente, de conformidad con
la Directiva y los principios generales que rigen las ampliaciones de capital,
los dos aspectos del informe del experto independiente al proyecto de fusión.
Lo que
llama la atención del
nuevo precepto es que se diga en el apartado b) del número 5 que la segunda
parte del informe del experto será necesaria cuando la
sociedad absorbente fuera titular de forma directa
o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital
social de la sociedad o sociedades absorbidas. No ha tenido en cuenta el
legislador que el
art. 49 de la Ley 3/2009
dice que “Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o
indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el
capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse
sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos: …… El aumento de capital
de la sociedad absorbente.” Sólo pudiera ser
aplicable este apartado b) cuando se dé el supuesto del punto 2 del art. 49,
pues en ese caso sí es posible la existencia de aumento de capital por parte de
la absorbente, aunque la redacción de dicho apartado no es excesivamente
afortunada y se presta a diversas interpretaciones.
Lo que sí parece claro es que
si legalmente no es
necesario el aumento de capital social de la absorbente,
es evidente que no será necesario el informe del experto en ninguna de sus
partes, siempre que así lo acuerden todos los socios de todas las sociedades y
por unanimidad.
5. Entrada en vigor. Entrada en vigor.
La presente Ley entrará en vigor a los
dos meses
de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir el 2 de octubre de
2011.
6. Conclusiones.
1ª. La
creación de una
sede electrónica es competencia de la Junta
General. 2ª. Su
traslado o
supresión es competencia del órgano de
administración. 3ª. Si la
web existía con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley,
creemos que para su utilización como sede electrónica, basta con su
constancia en el RM
por certificación del órgano de administración. 4ª. No es necesario que conste
en estatutos,
aunque de forma voluntaria puede hacerse constar en los mismos. 5ª. Como
circunstancias
para hacerla constar en el RM debe exigirse, al menos, la
dirección de la web.
Es decir no podrá hacerse constar que la sociedad tiene sede electrónica, si no
consta la dirección de la misma. 6ª. Si la sociedad pretende
utilizar la sede electrónica
como asiento de anuncios de convocatoria, estimamos que en este caso
su constancia en el
RM es obligatoria. 7ª. El
cambio de dirección
de la web de la sociedad debe
asimilarse a una creación
y por tanto ser competencia de la Junta general, salvo que esta hubiera
autorizado a los
administradores para dicho cambio. 8ª. Si la sociedad
dispone de varias
web, solo será sede electrónica la que
establezcan los administradores, previo
acuerdo de la Junta, en su caso,
y la hagan
constar
en el RM o la notifiquen a los socios. 9ª. Las
sociedades anónimas
pueden ya establecer
distintas formas de órgano de administración
en sus estatutos sociales. 10ª.No es posible ya establecer como
forma de convocatoria en estatutos,
la publicación en
un determinado diario de circulación en el
domicilio social. 11ª. Las
sociedades
limitadas que en sus estatutos tengan
establecida como forma de convocatoria la de
un diario,
señalando cual sea este, creemos que
pueden seguir
utilizándolo como medio de convocatoria de la
Junta. 12ª. No es necesario
especificar en
estatutos el medio de comunicación individual y
escrito a través
del cual debe hacerse la convocatoria de la Junta. No obstante en las anónimas
es dudoso que pueda ser así. 13ª. El
tiempo de inserción
del anuncio debe ser hasta el momento de
celebración de la
Junta General, en primera y, en su caso, segunda convocatoria. 14ª. Para
otros anuncios
deberá mantenerse, al menos, hasta el
otorgamiento de la escritura
o hasta que
pase el plazo establecido
por la Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el
acuerdo publicado. 15ª. A efectos de
inscripción en el
RM de los acuerdos, será suficiente con la
manifestación de los administradores
acerca del hecho y fecha de su inserción, de su contenido, y de su
mantenimiento. Si un socio estima que la manifestación de los administradores no
se ajusta a la realidad, no cabe oposición a la inscripción en el RM, sino que
debe acudir a los tribunales. 16ª. Es válido el
terminar el anuncio
de convocatoria
con el nombre o el cargo
de la persona que realiza la comunicación. 17ª. El administrador
persona jurídica
sólo puede nombrar una persona natural en su
representación. 18ª. Se elimina,
en todos los casos,
la
legitimación notarial de firmas en la
certificación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales a efectos de
su depósito en el RM. 19. Se
elimina la
publicación en el Borme de las sociedades que
hubieran depositado cuentas en el RM. Las modificaciones relativas al depósito
de cuentas serán de aplicación a los depósitos que se presenten a partir del 2
de Octubre de 2011. 20ª. En caso de
convocatoria del
Consejo a petición de un tercio de los
Consejeros, el cómputo debe hacerse por defecto, si el número de consejeros no
es múltiplo de tres, salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad. 21ª. El
derecho de
separación se dará también en caso de
modificación
sustancial del objeto social. 22ª. Es posible establecer
causas de exclusión
de socios en las sociedades
anónimas. 23ª. El
cese de la
actividad, ahora por
un año,
es también causa de disolución de la sociedad anónima. 24ª. Se
suprime toda
publicidad adicional del acuerdo de
disolución
de la sociedad anónima. 25ª. Disuelta
la sociedad anónima,
ya no es
necesaria la subasta pública para enajenar sus
inmuebles. 26ª. No es necesario
publicar en ningún
medio el cambio de objeto, de denominación o de
domicilio y esta no publicación debe ser aplicable desde ya, es decir sin
esperar a la entrada en vigor de la Ley. Jose Angel García Valdecasas Butrón RM de Granada.
Ver resumen de Albert Capell al Proyecto.
PDF (BOE-A-2011-13240 - 16 págs. - 264 KB)
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