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AULA SOCIAL

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife

 

INSTITUCIÓN JURÍDICA EMPLEADA: APODERAMIENTOS PREVENTIVOS - MANDATOS DE

PROTECCIÓN. Reflexiones y tres modelos.

OBJETIVO: Prevenir futuras discapacidades y atender a la voluntad de personas con enfermedades graves.

PRECEPTOS EMPLEADOS: Artículos 1218, 1732 del Código Civil y 18 y 46 ter de la Ley de Registro Civil.

  

Modelo 1.- ESCRITURA DE INSTRUCCIONES PREVIAS y APODERAMIENTO PREVENTIVO PARA ASUNTOS PERSONALES--------------

Modelo 2.- ESCRITURA DE APODERAMIENTO CON SUBSISTENCIA DE EFECTOS. 

Modelo  3.- MANDATO DE PROTECCION.

Modelo  3A.- ESCRITURA DE APODERAMIENTO PREVENTIVO. 

  

REFLEXIONES:

 

A).-  El notario en su ejercicio profesional debe guardar especial celo ante la problemática que plantean las personas necesitadas de especial protección.

B).-  Debe  huir  el notario, rotundamente, de las denominadas “cláusulas de estilo.” Por ejemplo, la “auto-contratación” no tiene porqué abarcar todas y cada una de las facultades encomendadas al apoderado, ni sobre todas las facultades encomendadas tiene que ser permitida la sustitución o delegación.

C).-  El apoderado de un poder de previsión - apoderamiento preventivo y/o con subsistencia de efectos- es, en la mayoría de los supuestos, un “Guardador de Derecho”; su legitimación nace de la voluntad del poderdante, voluntad manifestada por persona capaz cuando otorga el documento; pero, persona que, en el momento en que el apoderado actúa, puede tener mermada su capacidad- apoderamiento con subsistencia de efectos- o la tiene mermada-  apoderamiento de previsión o preventivo “strictu sensu” esto es, que despliega su eficacia con la incapacidad del poderdante;  por tanto, nuestro cliente, nuestro mandante, ha de tener claro estos hechos cuando desea otorgar un poder de estas características.

       Todos los notarios advertimos y asesoramos, sobre el hecho cierto de que cualquier persona que otorga un poder tiene que ser consciente de la trascendencia de sus actos, ya que uno de los supuestos de la “guarda de hecho” y por desgracia a veces, de “deshecho”, más habituales, se produce cuando se utiliza un poder “ordinario”, “corriente” por un apoderado “a sabiendas” de que su poderdante no podría por sí mismo, en ese momento, otorgar el acto o contrato; poder que puede ser usado y redundar en utilidad del poderdante (a modo de un guardador de hecho) o ejercitarse con abuso.

Con estos poderes (preventivos y/o con subsistencia de efectos) las cartas están encima de la mesa; y esto no es malo para el poderdante; se trata de hacer prevalecer su voluntad y de que sus intereses se salvaguarden de forma más efectiva, con “eficacia” (nadie mejor que uno mismo para saber lo que necesita) por tanto, en estos poderes, una persona capaz se dirige al apoderado directa e inmediatamente y mediatamente a cualquier tercero que con él contrate, haciendo constar- a mi entender y dada la transcendencia de los mismos- formalmente, en documento público notarial- escritura pública- (artículo 1218 del Código Civil), el modo en que “sus asuntos” se han de gestionar, y con qué control han de ser gestionados cuando su capacidad sea diferente, distinta.    

 D).-  El poderdante es libre de decidir cuándo el poder comienza a surtir sus efectos:

     1º.- En el preciso momento en que  el apoderado conocedor de la representación que le ha sido encomendada, actúa; en este supuesto, el abuso en el ejercicio del poder, si no hay una publicidad adecuada y carece de allegados el poderdante, es difícil detectarlo, es el llamado apoderamiento con subsistencia de efectos  

     2º.- En momento posterior, cuando el poderdante deviene incapaz, tal como resulta de la dicción del artículo 1732 (... o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste). En cualesquiera de los dos supuestos podrá terminar, no necesariamente terminará, por resolución judicial; resolución que puede dictar el Juez al constituir la tutela o, posteriormente, a instancia del tutor.

   E).- El registro de estos poderes es fundamental, pero su publicidad debe ser restringida, por lo que no creo que su anotación al margen del certificado de nacimiento del poderdante sea el vehículo adecuado (artículo 46 ter de la LRC); yo optaría por la creación de un Registro especial de estos poderes, similar al extinto archivo notarial de poderes revocados. A este Archivo accederían aquellas Autoridades Públicas que tienen encomendada, entre sus funciones, la salvaguarda de los intereses personales y patrimoniales de las personas necesitadas de especial protección. También se podría crear una “sección” especial para ellos en el Registro Civil. Y no me gusta la anotación al margen del certificado de nacimiento porque nuestro país, es país de inmigrantes y de personas, generalmente, de nuestro entorno europeo que eligen nuestra tierra para descansar tras su etapa de vida laboral y el buen hacer en estos apoderamientos no tienen porqué estar vedado a los extranjeros, literalmente no encajan en el artículo 18 párrafo cuarto de la LRC, aunque cabría pensar su notificación al Registro Central con apoyo en el cajón de sastre del párrafo primero del citado artículo; porque estos poderes, como todos, son naturalmente revocables y porqué ir dejando impresas al margen de nuestra partida de nacimiento,  nota a nota, las múltiples vicisitudes que nos depara la vida y que mudan nuestra voluntad y además, no solo el apoderado puede ser la persona ante la que debamos tomar medidas, también puede haber otros familiares  y allegados en los que el poderdante ni siquiera ha pensado como depositarios de su confianza los que dificulten una labor, la del apoderado, accediendo a una información que debe estar a mi juicio, limitada o ser limitable. Tratándose de un poder cuya validez y eficacia comienza desde el otorgamiento del mismo y que prolonga sus efectos tras la incapacidad del poderdante, la inscripción o la comunicación deber ser inmediata; si trata de un apoderamiento propiamente preventivo, que surte sus efectos precisamente en el momento en que el poderdante deviene incapaz, el registro o notificación debe coincidir con su puesta en funcionamiento.

F).- ¿Y su control? La rendición de cuentas es, a mi entender, la pieza clave de estos apoderamientos, porque el sujeto obligado a rendir cuentas de la gestión es el apoderado o mandatario pero ¿ante quién? Ante el poderdante no, si éste carece de  capacidad de autogobierno.

He aquí la pieza angular, el escollo del notario en la redacción de estos apoderamientos, ¿Qué puedo hacer yo notario autorizante para que este control, esta rendición de cuentas de la gestión sea un hecho con eficacia jurídica?

 

MODELO 1.-

 

    Es un apoderamiento propiamente preventivo,  no puede ser de otro modo cuando concierne al ámbito personal-sanitario y se refiere al modo y manera en que se afronta la terminación de la vida. Como pueden observar, hay una declaración previa del poderdante, en mi opinión, de suma importancia puesto que la toma de decisión que, quizá, el apoderado deberá afrontar y ejecutar con relación a la esfera personal-sanitaria del poderdante es, tan íntima, cuasi-personalísima que se hace necesaria, por no decir imprescindible, una declaración previa del poderdante sobre sus inquietudes, forma de afrontar la muerte y sus “miedos y temores”. Dichos apoderamientos solo al poderdante, apoderado y profesional sanitario cualificado conciernen y a nuestros fiscales y Jueces, velando por los primeros.

   Nada más que explicar o clarificar sobre este modelo, salvo que el notario autorizante debe tener en cuenta que  la vida es efímera,  la salud “un tesoro” y que  la objetividad profesional de un notario es aliada del quehacer ponderado entre el respeto a múltiples ideas y creencias y el respeto a la Ley.

 

MODELO  2.-

 

     Apoderamiento con subsistencia de efectos, su eficacia coincide con la fecha de otorgamiento y se extiende en el tiempo, abarcando en el mismo varios estadios: plena capacidad, con posibilidad de revocación/ discapacidad o incapacidad natural no declarada judicialmente/ e incapacitación judicial. Finaliza por resolución judicial al constituirse la tutela o posteriormente a instancias del tutor.

 Puede acontecer que el poderdante desee que dicho poder sea una antesala a la constitución judicial de un órgano de guarda- la tutela- lo cual se puede conseguir, y así lo señalan diversos autores, estableciendo un límite temporal; de esta manera cuando no pueda el poderdante renovar su consentimiento se iniciará el proceso de incapacitación pero, en tanto dicho proceso no culmine, e incluso después, si el juez no lo revoca, continúa el poder  vigente, salvo que extinga por el transcurso del límite temporal; es difícil que coincida el hecho que causa la incapacitación (pensemos en un accidente cerebro-vascular agudo) con la extinción temporal del poder y entretanto el apoderado deviene en autentico guardador de derecho que rendirá cuentas de su gestión al órgano judicial o al tutelar si la persona del tutor no es él mismo apoderado, siendo difícil que el poderdante quede desasistido.

El poderdante para la realización de determinados actos jurídicos que sean de importancia o requieran asesoramiento o conocimientos especializados puede requerir la actuación conjunta del apoderado con otras personas de su confianza o con profesionales/ peritos o designar diferentes apoderados en función de las facultades que han de ejercitar.

 

MODELOS  3 y 3A.-

 

  Escritura de contrato de Mandato que regula las bases de las relaciones entre mandante y mandatario, dando el primero al segundo instrucciones sobre la forma de su actuación y obligando al mandatario a cumplirlas y seguidamente escritura de  Apoderamiento estrictamente preventivo, en la que se hacen constar, el ámbito de las facultades encomendadas, forma de ejercitarlas, tiempo y límites.

    No olvidemos que el mandato es el contrato por virtud del cual una persona encarga a otra la gestión de sus asuntos y la representación cuyo vehículo es el apoderamiento es permitir a un sujeto de derecho que actúe – generalmente-por cuenta y en nombre de otro, de tal forma que todos efectos de los actos o contratos acometidos por el apoderado dentro de los límites del poder redunden en la esfera jurídica del poderdante.

    En la escritura, contrato de mandato, se puede establecer la forma en que el mandatario rendirá cuentas de su gestión, a quién y con qué periodicidad, si su gestión es o no retribuida, instrucciones internas sobre el destino de fondos obtenidos en la gestión etc.; en la escritura de apoderamiento se establecerá el ámbito detallado de las facultades que puede ejercitar el apoderado, se especificará cuando el apoderamiento comienza a ser eficaz; si tiene limitaciones el apoderado en el ejercicio de sus facultades y cuáles son éstas y si el poder tiene un límite temporal de vigencia, porque al igual que en el modelo 2, el poderdante puede querer que dicho poder sea una antesala a la constitución judicial de un órgano de guarda, etc..

 

Este tema ha sido, es y será objeto de múltiples estudios toda vez que aborda una materia delicada y de escasa regulación.

 

Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de septiembre de dos mil nueve.

 

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RESEÑA DE LA RESOLUCIÓN DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2013 por Manuel Melero

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