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LOS CAMBIOS TRAS LA SENTENCIA

 DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO

Carlos Ballugera Gómez

 

Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013

contra las cláusulas abusivas

Carlos Ballugera Gómez

 

 

 

SUMARIO

 

PRIMERA PARTE

 

1.- EL CASO Y LAS PREGUNTAS DEL JUEZ ESPAÑOL

2.- LA RESPUESTA O DECISIÓN DEL TRIBUNAL A LA PRIMERA CUESTIÓN

2.1.- LA RESPUESTA RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN

2.2.- LA RESPUESTA RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

3.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN

4.- CRITERIOS GENERALES PARA APRECIAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA

5.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

5.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

5.2.- CRITERIOS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

5.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

6.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA

6.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

6.2.- CRITERIOS PARTICULARES

6.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

7.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

7.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

7.2.- CRITERIOS PARTICULARES

7.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

8.- CUESTIONES DUDOSAS: CARÁCTER IRREVERSIBLE DE LA ADJUDICACIÓN

9.- LO QUE NO DICE LA SENTENCIA

 

SEGUNDA PARTE:

 

1.- EL EDITORIAL DE EL PAÍS

2.- LO QUE PUEDE PASAR

3.- EN EL JUZGADO: LAS PARTES

4.- EN EL JUZGADO: EL JUEZ

4.1.- APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

4.2.- CLÁUSULAS DECLARAS NULAS POR SENTENCIA INSCRITA EN EL RCGC

4.3.- NULIDAD DEL PACTO DE LIQUIDEZ Y OTRAS

4.4.- LA IMPUTACIÓN DE GASTOS AL DEUDOR

4.5.- VENCIMIENTOS CRUZADOS: VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE GASTOS VARIOS

4.6.- OTRAS CLÁUSULAS: IMPUTACIÓN DE PAGOS

4.7.- UN PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN: RESPONSABILIDAD LIMITADA O UNIVERSAL

5.- EN EL PARLAMENTO: LAS REFORMAS LEGALES

5.1.- ALEGACIÓN CLÁUSULAS ABUSIVAS

5.2.- APRECIACIÓN DE OFICIO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS POR EL JUEZ

5.3.- OPOSICIÓN A LIQUIDACIÓN UNILATERAL SALDO

5.4.- POSIBILIDAD DE SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

5.5.- VENCIMIENTO ANTICIPADO

5.6.- TASA O LÍMITE DEL INTERÉS DE DEMORA

6.- EN LAS NOTARÍAS Y REGISTROS

7.- CONCLUSIONES

  

PRIMERA PARTE

 

 

LA PRIMERA cuestión que suscita la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia contra las leyes españolas que rigen las ejecuciones hipotecarias es la incongruencia de un país que aprueba una norma en Bruselas y a renglón seguido la ignora, en la práctica, durante 20 años.

Editorial de El País de 15 marzo 2013

  

  El tiempo va pasando y con él aumenta nuestro interés por esta sentencia cuya complejidad nos impide terminar con la facilidad que pensábamos este comentario. Por eso presento ahora la primera parte y lo haré más tarde, cuando termine, con la segunda.

  Esta sentencia está llamada a tener no sólo importantes consecuencias legislativas sino también un fuerte impacto en el modo como se entiende en España la Directiva europea contra las cláusulas abusivas. Vamos a verlo.

 

1.- EL CASO Y LAS PREGUNTAS DEL JUEZ ESPAÑOL

  El asunto C-415/11 tiene por objeto una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE y se ha planteado en el litigio entre el Sr. Aziz y CATALUNYACAIXA sobre la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambos.

  La cuestión se plantea con arreglo al art. 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona a cargo de D. José Mª Fernández Seijo, mediante auto de 19 julio 2011.

  Poco antes de que fuera desahuciado de su vivienda, que se había adjudicado el acreedor por el 50% del valor de tasación para subasta pactado en la escritura pública de hipoteca, el deudor demanda a CATALUNYACAIXA solicitando que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario por estimarla abusiva y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

  La mencionada cláusula 15ª, referida a la ejecución judicial de la hipoteca indica que, sin perjuicio de la liquidez de las cantidades debidas, para cualquier reclamación judicial de la deuda, y, en especial, para el caso de ejecución, se pacta expresamente que la caja prestamista junto con la escritura de constitución de la hipoteca puede presentar la liquidación que se practicará en la forma convenida en [el] título mediante el certificado oportuno que recoja la cantidad exigida [Fundamentos de Derecho 3.23 y 9 del auto 19 julio Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona].

  En el procedimiento declarativo el juez mercantil competente, hace al TJUE dos preguntas; la primera sobre si la ejecución directa española con sus restricciones a los motivos de oposición, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por obstaculizarle el ejercicio de acciones en defensa de sus derechos; y la segunda sobre el tal carácter abusivo de tres cláusulas del contrato de hipoteca ejecutado (liquidación unilateral, intereses de demora y vencimiento anticipado por impago de una cuota).

 

2.- LA RESPUESTA O DECISIÓN DEL TRIBUNAL A LA PRIMERA CUESTIÓN

  Dice el Tribunal que la Directiva se opone a una normativa como la española que, al mismo tiempo que no prevé en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de oponer el carácter abusivo de una cláusula que es fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez del proceso declarativo competente para declarar abusiva esa cláusula, suspenda el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final [prrf. 64].

 

2.1.- LA RESPUESTA RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN

  La sentencia considera que la respuesta sobre la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva es necesaria y pertinente para la resolución del litigio principal declarativo, al menos eso se desprende del completo rechazo por el Tribunal de la opinión contraria de la Caja y del Reino de España sobre admisibilidad de las cuestiones [prrf. 32].

  La respuesta es que basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [prrf. 62].

  La respuesta es también que la normativa española controvertida no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria [...] aplicar la protección de la Directiva [prrf. 63].

  Por lo tanto, procede que el legislador prevea expresamente entre los motivos de oposición suspensivos de la ejecución, tanto judicial como extrajudicial, la alegación por el ejecutado de la nulidad de las condiciones generales abusivas existentes en la hipoteca.

  Nosotros creíamos que tal alegación era posible según una interpretación racional de nuestro ordenamiento, pero ahora, al considerar el Tribunal que la legislación española hace excesivamente difícil la alegación como motivo de suspensión de la ejecución de una cláusula abusiva, será necesario que el legislador nacional disponga este extremo de modo expreso y sobre todo claro.

 

2.2.- LA RESPUESTA RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

  La respuesta trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula [...] que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria [prrf. 49].

  El efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula fundamento de la ejecución no puede ser otro que obtenida la primera nulidad –la de la cláusula- conseguir la segunda, es decir, la nulidad de la propia ejecución.

  También contribuirán a ese efecto la suspensión cautelar de la ejecución obtenida en el procedimiento declarativo.

  Son dos, por tanto, las previsiones expresas que debe hacer el legislador español: (1) previsión de que la repercusión de la nulidad de la cláusula abusiva fundamento de la ejecución determinará la nulidad de la misma ejecución. (2) Posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución -judicial o extrajudicial- mientras no se dictamine en el juicio declarativo sobre la nulidad o validez de la cláusula contractual.

 

3.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN

  Según el Tribunal el art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

[1] El «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse con

[1.1] un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo, para determinar si [la cláusula] deja al consumidor en una situación menos favorable que la del Derecho nacional.

[1.2] Un examen de la situación jurídica de dicho consumidor en función de los medios de que dispone en la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

[2] Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en una negociación individual.

[3] El anexo de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

 [4] Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

[4.1] teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y

[4.2] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42).

[4.3] De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula] (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I-3403, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C-76/10, Rec. p. I-11557, apartado 59) [prrfs. 70 y 71].

  Finalmente, la competencia del Tribunal comprende la interpretación del concepto de cláusula abusiva y la fijación de los criterios que el juez nacional debe aplicar para apreciar el carácter abusivo de la cláusula.

 

4.- CRITERIOS GENERALES PARA APRECIAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA

  Al abordar la determinación de los criterios generales que sirvan de orientación imperativa al juez nacional para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales la sentencia resulta, por la pulcra y sencilla ordenación de la materia, sensiblemente más clara y comprensible que las conclusiones de la Abogada General.

  Tales criterios son cuatro y, los dos primeros, tratan de la concreción de los conceptos de desequilibrio importante en detrimento del consumidor y de buena fe [prrfs. 68 y 69]; mientras que los últimos se refieren al carácter indicativo y no exhaustivo de la lista de cláusulas abusivas del anexo y a la necesidad de contemplar todas las consecuencias de la nulidad de la cláusula en el Derecho nacional [prrfs. 70 y 71].

  Estos criterios, por su carácter general, se aplican no sólo a todo tipo de procedimientos judiciales sino también a todos aquellos sean judiciales o extrajudiciales donde se pretenda vincular a la persona consumidora con una cláusula abusiva.

  Así resulta evidente, que el carácter abusivo de la cláusula debe ser apreciado de oficio por la Administración de consumo como por los demás funcionarios, en particular y para lo que interesa en esta web, por notarios y registradores de la propiedad.

 

5.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Nosotros hemos afrontado el análisis del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota vamos a decir, con cierta espontaneidad mediterránea, limitándonos a aportar argumentos hasta llevar al convencimiento de que la cláusula es abusiva, sin atenernos a más esquemas que los legales, pero ahora que la sentencia nos deja un prontuario con las fórmulas de lo que es abusivo y lo que no, vamos a tratar de usarlo conscientes de lo difícil y hasta pesado que eso puede ser.

 

5.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

  Ahora tomamos el prontuario y vamos aplicando los distintos apartados a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota. Trataremos de seguir el orden y nos saltaremos aquellos apartados que no nos parezcan de aplicación.

  (1) Concepto de desequilibrio, regulación a falta de pacto.- En esta materia, a falta de acuerdo rige el art. 1129 CC que comparado con la cláusula es una solución más favorable al consumidor, por lo que la cláusula desde ese punto de vista ya supone un detrimento para la persona consumidora.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios para el cese de las cláusulas abusivas.- Según el juez nacional el consumidor tiene que ir a un procedimiento declarativo para denunciar la cláusula abusiva. Ahora con la sentencia no es necesario, supuesto que el legislador subsane las faltas del Derecho español. En todo caso el juez nacional probablemente, tendrá que declarar nulo el procedimiento ejecutivo para que el deudor pueda alegar la nulidad. Además, la nulidad del juicio ejecutivo tiene que entrañar la nulidad de la adjudicación.

  (3) Concepto de buena fe.- El deudor puede sentirse engañado ya que pudo pensar que el interés de demora se le aplicaría sólo por las cantidades vencidas según el cuadro de amortización y efectivamente impagadas no sobre las vencidas con carácter anticipado por el impago de una cuota.

  (4) Lista de cláusulas abusivas.- Unido a la cláusula de interés de demora la de vencimiento anticipado puede dar lugar a una indemnización desproporcionadamente alta.

  (5) La consideración de la naturaleza de los servicios financieros puede hacernos ver también que la indemnización es desproporcionada en comparación con los tipos de interés normales del mercado.

  (6) La consideración de otras circunstancias del contrato apuntan en este caso a la cláusula de liquidación unilateral y a la de interés de demora que abundan también en el carácter desproporcionadamente alto de la indemnización.

  En el caso de autos el juez se ve en la necesidad, para apreciar la validez o nulidad por abusiva de la cláusula de liquidación unilateral del saldo, de valorar no sólo esa cláusula (la 15ª) sino también esta otra, seis bis del contrato, referida a los supuestos de resolución anticipada que pueda plantear la entidad de crédito, concretamente el supuesto de vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor de sus obligaciones principales o accesorias [Fundamento Jurídico 10 del auto de 19 de julio citado].

  (7) Al analizar las consecuencias de la cláusula según el Derecho nacional nos parece que el vencimiento anticipado además de agravar el peso de la indemnización del consumidor le deja inerme ante la reclamación del acreedor ya que sólo puede rehabilitar el préstamo y librarse de la vinculación de las cláusulas abusivas por la vía del art. 693.3 LEC que sólo puede ponerse en marcha si se da nuevo crédito al deudor de buena fe que no paga.

 

5.2.- CRITERIOS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Con los materiales generales que acabamos de ver el juez nacional puede declarar directamente la nulidad de la cláusula y la del juicio ejecutivo y de la adjudicación. Pero vamos a ver todavía los criterios particulares que se le fijan por la sentencia y aplicarlos al análisis de la cláusula.

  Aquí habrá que tener en cuenta si la facultad del acreedor (1) depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato; (2) si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en duración e importancia; (3) si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y (4) si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado.

 

5.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

  (1) Si la facultad del acreedor depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato.-

  A la vista de los criterios del Tribunal y de la cláusula podemos decir que en Derecho español la obligación de pagar intereses nace del pacto de interés, pues sin pacto el préstamo es gratuito, siendo la gratuidad un elemento natural del préstamo aunque a algunos les pese que en el capitalismo no sea un producto natural como, vamos a decir, las patatas.

  Además, en Derecho español no se pueden reclamar intereses en el préstamo mercantil si el pacto no consta por escrito. Por muy chocante que pueda parecer en un país capitalista, el interés no es ni elemento esencial ni natural en la regulación española del préstamo y crédito. En estos contratos, en España lo principal es la obligación de devolver el capital y la de devolver los intereses es accesoria.

  De modo que la cláusula ya sería nula al prever el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones accesorias. Ello no quiere decir que vencidas tales cantidades no puedan ser reclamadas por el acreedor, podrán serlo conforme al art. 146 LH, pero sin provocar el vencimiento anticipado.

  La cláusula plantea además otra cuestión. Si se declara a la cláusula nula por abusivo por razón de prever el vencimiento anticipado por el sólo incumplimiento de obligaciones accesorias, la cláusula será nula en su totalidad, sin que conforme a la STJUE 14 junio 2012 el juez pueda integrar la cláusula en beneficio del acreedor y mantener su validez para el caso, por ejemplo, del incumplimiento por el deudor de la obligación principal de devolver las amortizaciones parciales de capital.

  Se hace honor con ello al carácter disuasorio que la norma prohibitiva de cláusulas abusivas tiene a fin de evitar que el acreedor se vea animado a quebrantarla sobre la base de que al menos siempre podrá acogerse al Derecho dispositivo supletorio. Pues no, si quebranta la prohibición de cláusulas abusivas la cláusula desaparece en su integridad en perjuicio del predisponente, que deberá reclamar los plazos sólo a su vencimiento según el cuadro de amortización.

  No se crea que ese es un pequeño efecto para el deudor, por el contrario, es muy riguroso ya que el ejecutado se puede ver privado de su vivienda de gran valor por el impago de pequeñas cantidades.

  Esto, a su vez, nos plantea un problema nuevo que ahora no podemos abordar, el de si el ejecutado puede verse desalojado de su vivienda de gran valor por el incumplimiento de pequeñas obligaciones.

  De ese problema sale otro, a saber, si es posible garantizar con hipoteca pequeñas obligaciones en relación al valor de la garantía, habida cuenta que el incumplimiento de tales pequeñas cantidades pone en marcha, igual que el incumplimiento de las grandes, el llamado “ius distrahendi” o derecho a vender la garantía para pagar la deuda.

  (2) Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en duración e importancia.-

  Obsérvese que la pregunta que el juez nacional hace al Tribunal sobre el carácter abusivo del vencimiento anticipado y su repercusión sobre la liquidación del saldo, se refiere no sólo a si es abusiva la cláusula que prevé el vencimiento anticipado por impago de una cuota, sino también, si resulta abusivo que se declare el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cuatro cuotas que es el caso o conducta del deudor que resulta de este caso.

  La declaración del vencimiento anticipado por el acreedor por el impago de cuatro cuotas es una conducta o práctica del acreedor que también puede ser declarada abusiva conforme al concepto español de cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLGDCU.

  Las dudas del juez nacional no sólo se refieren a la cláusula sino a la práctica de pedir el vencimiento anticipado por el impago de cuatro cuotas. A su vez la respuesta del Tribunal se refiere a ambos supuestos.

  En efecto, lo que el juez nacional pregunta es sobre la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo -en este caso 33 años- por incumplimientos en un período muy limitado y concreto. No dice una o cuatro cuotas sino por un incumplimientos en un período muy limitado [cuatro cuotas] y concreto.

  Nosotros creemos que ni las propuestas en las enmiendas que ya están en el Congreso, que admiten el vencimiento anticipado por tres impagos ni tal vez la proposición no de ley que hicieron los grupos al Gobierno la pasada legislatura, que prevé el incumplimiento de seis meses como necesario para que pueda declararse el vencimiento anticipado, son suficientes para eludir la nulidad por abusiva de la cláusula que disponga ese vencimiento[1].

  La sentencia deja al juez nacional evaluar el carácter abusivo de la cláusula en atención a la gravedad del incumplimiento por duración e importancia. Entonces hay que preguntarse qué incumplimiento puede considerarse grave en duración e importancia. ¿El de 3, 4, 6 o más plazos?

  Fijar por el legislador un número mínimo de plazos incumplidos no significa que con ello se legalice la cláusula desde el punto de vista del Derecho de la Unión y de su concreta interpretación por esta sentencia de 14 de marzo.

  El legislador puede tener la tentación de legalizar el vencimiento anticipado para cuando se incumpla un número determinado y pequeño de plazos, pero el criterio del Tribunal obliga a atender al caso, a la importancia del incumplimiento que habilita la facultad del acreedor en relación con la duración e importancia del incumplimiento[2].

  Por otro lado, en este mundo plagado de paradojas no deja de ser una más que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sólo cuota se haya declarado nula por abusiva para una cláusula de Caja Madrid en la SAP Madrid 11 mayo 2005 consentida en cuanto a dicho extremo por la caja y que en otros extremos fue confirmada por la del TS de 16 diciembre 2009[3].

  La sentencia, por su inscripción en el RCGC alcanza eficacia "ultra partes" y vincula en este caso al juez del procedimiento. Agregamos este argumento a los anteriores que abonan el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y la práctica que lo declara cuando el deudor deja de pagar cuatro mensualidades.

  (3) Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia.-

  La facultad del acreedor de declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento del deudor no por frecuente es menos excepcional ya que para derogar la normativa ordinaria se requiere pacto, mientras que si no hay pacto lo normal es el vencimiento anticipado sólo en los casos contemplados en el art. 1129 CC, entre los que no se cuenta el incumplimiento de la obligación de pagar las amortizaciones por el deudor en los plazos pactados.

  Insistimos en que el Tribunal se plantea si la cláusula es excepcional respecto de la normativa vigente a falta de pacto, no si es excepcional en cuanto a su uso en el tráfico. Porque en cuanto al tráfico la cláusula es, ciertamente, de uso generalizado por las entidades de crédito.

  (4) Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado.-

  Finalmente en cuanto a la existencia de recursos que permitan al deudor hacer frente al vencimiento anticipado, la sentencia se está refiriendo a la posibilidad de rehabilitación del préstamo que contempla el art. 693.3 LEC. Ya hemos dicho que tal posibilidad es una ficción si no se habilitan medios financieros a favor de los deudores.

  A la vista de todo ello, la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo del Sr Aziz podrá, con toda probabilidad, ser declarada nula por el juez nacional, por su falta de importancia en relación a la cuantía y duración del préstamo y demás argumentos indicados, tanto generales como particulares.

  Pero, como se ha dicho, se observa además, que la concreta cláusula inserta en el contrato [cláusula 6 bis] tiene una clara tacha de nulidad por abusiva, ya que está puesta en el contrato para vejar o intimidar al deudor, pues no se usa, repito no se usa, no se da por vencido el préstamo en su totalidad si el deudor impaga una cuota. En el caso de autos la caja declara el vencimiento anticipado por el impago de cuatro cuotas no de una, de modo que la caja toleró los impagos de una cuota que se produjeron ocasionalmente y sólo reclamó judicialmente al cuarto impago.

  A pesar de que las múltiples acometidas que le hemos hecho a la cláusula la han dejado hecha una pena en términos de validez o licitud de la misma, conforme al art. 1282 CC, todavía nos queda para valorar la cláusula el criterio de la conducta del acreedor durante la vida del contrato, singularmente importante respecto de esta cláusula.

  En el presente caso el incumplimiento de la cláusula por el deudor se produjo mucho antes [octubre 2007] de que denunciara el incumplimiento ante el notario y requiriese de pago al mismo [octubre 2008].

  De esa concreta conducta del banco se desprende que lo que según la cláusula era un incumplimiento resolutorio claro, fue considerado por la entidad de crédito sin más argumento que su arbitrio y pretendida benevolencia, como un mero retraso.

  Aquí la cláusula se usa por su mera inserción en el contrato en contraste con la práctica del acreedor, se usa, decimos, como una espada de Damocles que presiona e intimida al deudor. Esa conducta del banco me parece una práctica abusiva y cae dentro de la definición de cláusula abusiva del art. 82.1 TRLGDCU.

  En fin, a la vista de lo declarado por el Tribunal y supuesto que la declaración de nulidad inscrita en el RCGC no se tiene en cuenta para nada, lo que no deja de ser extraño, porque es el régimen legal vigente para este caso, parece que el legislador deberá dar criterios sobre la importancia que habrá de tener el incumplimiento respecto a la duración y cuantía de la deuda para admitir el vencimiento anticipado de toda ella. Esos criterios han de tener una cierta objetividad, como el número de plazos e importancia del incumplimiento respecto de la deuda total, por ejemplo, el 5% de la deuda y dos impagos, como en Alemania.

  En todo caso tal vez no valga una fórmula simple, además, es también necesario mantener y contemplar, en cada caso, una cierta tensión entre la estipulación del vencimiento anticipado y la práctica del acreedor a la vista de la misma, a fin de no evitar el efecto vejación que hemos denunciado.

 

6.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA

6.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

  (1) Concepto de desequilibrio, regulación a falta de pacto.- En España, a falta de pacto el deudor no incurre en mora sino desde que el acreedor reclama, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación (art. 1100.1 CC) y, en defecto de pacto, la demora será el interés legal del dinero (art. 1108 CC) si bien, conforme al art. 576 LEC, a partir del despacho de la ejecución el interés de demora será el interés legal más dos puntos. La cláusula perjudica o va en detrimento importante del consumidor.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios para el cese de las cláusulas abusivas.- El ejecutado no puede alegar el carácter abusivo del interés de demora ni oponer pluspetición, lo que tiene que ser regulado expresamente. Reiteramos lo dicho para este punto a propósito de la cláusula de vencimiento anticipado.

  (3) Concepto de buena fe.- La caja tratando de manera leal y equitativa a su cliente podría estimar razonablemente que éste aceptaría el pacto de interés de demora, por ejemplo, en el caso del descubierto en una cuenta corriente, donde el consumidor recibe crédito casi de modo automático por la Caja, pero en el caso del préstamo hipotecario en cuanto al temor que puede sentir el acreedor por el impago esta compensado por la seguridad de la garantía y no parece razonable un tipo tan alto, máxime en este caso, unido el interés, con el vencimiento anticipado y la determinación unilateral de la deuda.

  (4) Lista de cláusulas abusivas.- Unido a la cláusula de vencimiento anticipado puede dar lugar a una indemnización desproporcionadamente alta.

  (5) La consideración de la naturaleza de los servicios financieros puede hacernos ver también que la indemnización es desproporcionada en comparación con los tipos de interés normales del mercado y con la existencia de la garantía hipotecaria.

  (6) La consideración de otras circunstancias del contrato apuntan en este caso a la cláusula de vencimiento anticipado y liquidación unilateral que abundan también en el carácter desproporcionadamente alto de la indemnización.

  Pero también se apunta a la cláusula de cálculo de los intereses remuneratorios donde se consideran un año comercial de 360 días en el divisor y días naturales en el dividendo, lo que también es abusivo ya que supone un incremento del tipo de interés de entre un 1,4 al 1,7% dependiendo de que el año sea o no bisiesto [Fundamento jurídico 3.7 del auto de 19 de julio].

  En este caso resulta curioso que la cláusula de intereses de demora sea nula también por recoger la indicada circunstancia en cuanto sólo a los intereses de demora, pero que la cláusula de intereses remuneratorios sea válida aunque recoge la referencia al año comercial de 360 días, por razón de que el periodo de amortización de los intereses remuneratorios se calcula por meses, lo que impide el desvío o aumento indicado en la fórmula de cálculo de los intereses.

  (7) Al analizar las consecuencias de la cláusula según el Derecho nacional nos parece que la cláusula de interés de demora además de agravar el peso de la indemnización del consumidor sin ninguna utilidad en cuanto a la garantía del pago para el acreedor, le deja inerme, por lo visto para el vencimiento anticipado y porque, según el juez nacional, no puede oponer error en la determinación del saldo ni pedir la nulidad por abusiva de la cláusula. Ahora ello como hemos visto para el vencimiento anticipado, puede llevar al juez a declarar la nulidad de la cláusula, del procedimiento ejecutivo y de la adjudicación.

 

6.2.- CRITERIOS PARTICULARES

  Según el Tribunal el juez nacional debe comprobar (1) cuál es la regulación nacional en defecto de pacto y (2) el tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal, y verificar (3) que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue y (4) que no va más allá de ellos para alcanzarlos.

 

6.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

  (1) Regulación nacional en defecto de pacto. Este criterio coincide con el general ya visto. (2) El tipo de interés de demora estipulado en relación con el legal. Un interés de demora del 18,75% es más de cuatro veces el interés legal y perjudica al deudor claramente.

  (3) Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.- El fin indemnizatorio del interés de demora comprende el resarcimiento por la falta de percepción del interés remuneratorio pactado del 4%. Por su cuantía vemos que la indemnización es desproporcionadamente alta.

  (4) Que no va más allá de los fines de intimación al pago para alcanzarlos. Con este criterio particular se reincide, por lo que resulta algo repetitivo, con las indicaciones sobre el concepto de buena fe que se dan con carácter general. Queremos ver en esta reiteración el interés del Tribunal de dejar clara la aplicación del concepto de buena fe en la evaluación del carácter abusivo de la cláusula.

  Si el deudor no puede pagar un interés del 4% difícilmente por el estrés o coerción de una cláusula de interés de demora del 18,75% lo podrá pagar, máxime, teniendo en cuenta por otro lado que la deuda goza de una garantía muy segura.

  Que el interés de demora tenga una función penal y de incitación al pago se ve con más claridad en la tasa de demora por descubierto, ahí el deudor se toma crédito por su mano, el banco se lo da automáticamente y con la alta tasa que le cobra la entidad de crédito se le dice que reponga enseguida el anticipo o sino pagará mucho. Pero en el caso de la hipoteca y del vencimiento anticipado no se ve esa finalidad.

  Por tanto, un tipo del 18,75% sobrepasa manifiestamente, en mi corta opinión, el fin indemnizatorio y va más allá de lo necesario para alcanzar el fin penal o de incitación al cumplimiento que en su caso busque el acreedor, como ya dijimos al estudiar las Conclusiones de la Abogada General.

  A la vista de lo declarado por el Tribunal tal vez se imponga una tasa legal de interés de demora pactado, que, en mi pobre opinión ha de contemplar una finalidad primordialmente indemnizatoria, lo que implica que no podrá ser superior al interés remuneratorio pactado o sin pacto al interés legal del dinero.

  Si se admite que el predisponente persiga una finalidad de coerción o estímulo del cumplimiento nos parece que la tasa o tope máximo del tipo de interés de demora pactado no debería superar en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado o en su defecto el legal del dinero.

  Además, si el legislador no admite la suspensión del devengo del interés de demora durante el procedimiento de ejecución y no reforma ni el art. 576 ni el 693.3 LEC, habrá de preverse que sin perjuicio de la reclamación del importe total del principal y sus intereses remuneratorios, la base de cálculo de los intereses de demora que resulten exigibles en su caso quedará limitada a las cantidades vencidas conforme al plan de amortización pactado, sin tener en cuenta las cantidades vencidas por anticipado[4].

  En defecto de tales previsiones, sólo queda la moderación de la pena por el juez, conforme al art. 1154 CC, y sólo para el caso de un interés de demora lícito. Si la cláusula de interés de demora tuviera finalidad penal creemos que sólo podrá darse no para el caso de que el interés de demora sea abusivo sino para el de un interés de demora lícito. Sólo el interés de demora lícito es susceptible de moderación en los supuestos del Código civil. Tal vez resultara conveniente prever la posibilidad del juez en el procedimiento ejecutivo de moderar los intereses de demora conforme al art. 1154 CC.

 

7.- CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

7.1.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS GENERALES

  (1) Concepto de desequilibrio, regulación a falta de pacto.- O la deuda es líquida y se determina sin dificultad a partir del título o si no el acreedor necesitará pacto para determinar el saldo.

  En el caso de intereses variables hay que tener en cuenta conforme al art. 574.1 LEC el ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución. La cláusula va en detrimento del consumidor al privarle de su derecho de veto en cuanto al saldo.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios para el cese de las cláusulas abusivas.- No puede alegar el carácter abusivo de la cláusula de liquidación unilateral ni error en la determinación del saldo, según el juez español, lo que tiene que ser regulado expresamente. Reiteramos lo dicho para este punto a propósito de la cláusula de vencimiento anticipado y de la de intereses de demora.

  (3) Concepto de buena fe.- La caja tratando de manera leal y equitativa a su cliente podría estimar razonablemente que éste aceptaría el pacto de determinación unilateral del saldo, dada la complejidad de la operación por la existencia del interés variable, la duración del préstamo, la necesidad de hacer nuevos cuadros de amortización con el cambio del tipo de interés variable y la garantía de que la liquidación esté recogida en documento fehaciente que acredite que se ha hecho en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

  (4) Lista de cláusulas abusivas.- El pacto de liquidez sin posibilidad de oponer con carácter suspensivo de la ejecución error en la liquidación puede dificultar de un modo excesivo el derecho del consumidor a una tutela eficaz de sus derechos.

  (5) La consideración de la naturaleza de los servicios financieros y la frecuencia del pacto de liquidez, supuesto el carácter técnico de la operación, incluso la complejidad del préstamo a interés variable, con la necesidad de una liquidación pese a la liquidez del préstamo, me inclinan por aceptar la validez de la estipulación.

  (6) La consideración de otras circunstancias del contrato apuntan en este caso a la cláusula de vencimiento anticipado, a la del interés de demora, unidas a la liquidación unilateral del saldo sin posibilidad de oposición suspensiva en la ejecución puede dar lugar a abusos en la cuantificación de la deuda y provocar indefensión en el ejecutado.

  (7) Al analizar las consecuencias de la cláusula según el Derecho nacional la principal tacha de la misma la vemos en la imposibilidad, según el juez nacional, de alegar, con carácter suspensivo, error en el procedimiento ejecutivo.

 

7.2.- CRITERIOS PARTICULARES

  (1) Si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes.

  (2) En su caso, en qué medida la cláusula de liquidez, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes.

  (3) A la vista de los medios procesales de que dispone el consumidor, si la cláusula dificulta el acceso de éste a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

 

7.3.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARTICULARES

  (1) En cuanto a si la cláusula de liquidación unilateral de la deuda o pacto de liquidez es o no excepcional, hay que tener en cuenta que la excepcionalidad es respecto a las normas aplicables a falta de pacto. Sin éste, salvo que la deuda sea líquida o su liquidez dependa de sencillas operaciones aritméticas, la liquidación de la deuda exige acuerdo de las partes. Así el acuerdo es la regla y el pacto previo es una excepción respecto de tal regla.

  No obstante en el préstamo a interés variable con cuotas de amortización la necesidad de una liquidación para ir al procedimiento ejecutivo, liquidación que el art. 574.1 LEC exige que el ejecutante haga en la misma demanda ejecutiva, aconseja la admisión de la estipulación.

  (2) En su caso, en qué medida la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes.

  El pacto de liquidez, por las razones dichas es muy frecuente, sin duda en los créditos en cuenta corriente, en las hipotecas de máximo e incluso en los préstamos a intereses variables y/o amortizables por cuotas, sea el acreedor entidad de crédito o no. Por ello el pacto de liquidez será excepcional en cuanto deroga la norma del acuerdo entre las partes pero normal en cuanto es muy frecuente en el tráfico y encuentra justificación en la complejidad técnica de las operaciones.

  Para ilustrar la complejidad del negocio basta ver la contradicción de cantidades en la misma sentencia, cuando el párrafo 24 considera como principal adeudado lo que en el 23 es la cantidad líquida reclamada. También podemos ver algunas contradicciones entre las cifras de las Conclusiones y la sentencia del Tribunal.

  (3) Medios procesales de defensa. Respecto a los recursos del deudor frente a la liquidación unilateral, al menos en el supuesto de cuenta corriente cabe oposición al saldo por la vía del art. 695 LEC, nosotros y otros compañeros creíamos y creemos que también cabrá la oposición para la hipoteca de máximo y en general para toda deuda que se determine por medio de ese pacto.

  Fuera de ello el deudor puede oponerse al saldo y hacer sus observaciones cuando se le notifique la deuda conforme al art. 572.2.II LEC o cuando se le requiera de pago conforme a los arts. 686 y 581 LEC. En ambos momentos el ejecutado puede alegar lo que estime conveniente sobre la liquidación lo cual deberá ser tenido en cuenta por el juez al despachar la ejecución o durante la misma.

  El juez nacional en su auto de 19 de julio, sin embargo, ya ha puesto de manifiesto las dificultades del deudor para oponerse a la cuantificación unilateral de la deuda, lo que ha confirmado por la sentencia. La no previsión de la posibilidad de alegar el carácter abusivo de la estipulación y la imposibilidad, según el juez español en ambos casos, de oponerse a la liquidación determinarían su nulidad por abusiva.

  Todo ello aconseja al legislador que primero, permita la impugnación de la estipulación de liquidez por abusiva según los  criterios de la sentencia, lo que ya quedará comprendido en la posibilidad de alegar como motivo de oposición en el ejecutivo directo las cláusulas abusivas y segundo, que se habilite en la ejecución directa y con la amplitud y claridad que se desprende de la sentencia, la posibilidad de que el deudor impugne el saldo determinado unilateralmente conforme a la estipulación de liquidez.

  La reforma del procedimiento ejecutivo en el sentido dicho, contribuiría a salvar la validez de una estipulación muy frecuente y que tiene justificación en las características mismas del tipo de negocio, la complejidad de los préstamos de larga duración a interés variable y en la exigencia de liquidez para ir al procedimiento ejecutivo.

 

8.- CUESTIONES DUDOSAS: CARÁCTER IRREVERSIBLE DE LA ADJUDICACIÓN

  La sentencia parte de que el juez español considera, de un lado la imposibilidad o al menos la dificultad grande, de que el ejecutado alegue en la ejecución cláusulas abusivas. Por otro lado, aprecia también dificultad para que el juez valore de oficio la nulidad por abusiva de una cláusula contractual en la ejecución directa; y finalmente, la imposibilidad de que el juez del procedimiento declarativo adopte medidas cautelares que suspendan la ejecución.

  Nosotros considerábamos que tales dificultades eran más de aplicación de la norma que de carencias del Derecho nacional. Sin embargo, esa divergencia ya no tiene importancia. La sentencia que comentamos es una sentencia interpretativa del Derecho de la Unión y en concreto de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, y tiene eficacia retroactiva, por lo que las divergencias entre el antes y el después de la sentencia desaparecen en favor de los planteamientos de la misma, que en cuanto al resultado, coinciden con el planteamiento que veníamos sosteniendo[5].

  Finalmente, el Tribunal afirma que en el sistema procesal español la adjudicación a un tercero es irreversible siempre aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria [prrfs. 57 y 58].

  Nosotros creemos que la adjudicación será irreversible siempre que haya un tercero de buena fe fuera o después de la ejecución, pero si adquiere en la ejecución, tiene que soportar la nulidad de la misma.

  La aparición del tercero de buena fe después de la ejecución puede evitarse anotando preventivamente la demanda de nulidad de la cláusula abusiva y de la ejecución a la que sirve de fundamento, solicitándolo en el juicio declarativo en la que se persigue tal declaración de nulidad. Pero si el tercero aparece en la ejecución y se declara la nulidad de la misma la adjudicación también es nula y la transmisión queda desecha lo que la hace reversible.

 

9.- LO QUE NO DICE LA SENTENCIA

  Aparte de que la sistemática y claridad de los criterios que el juez nacional tiene que observar para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual ha mejorado notablemente y aunque se esperaba que la sentencia seguiría casi literalmente los pasos marcados por las conclusiones de la Abogada General, vemos con agrado, que se aparta de las recomendaciones de la Sra. Kokott en cuestiones esenciales.

  En concreto la sentencia no dice nada sobre que haya dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia del caso Banesto que declara la obligación del juez nacional de analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales de oficio.

  Tampoco indica que sólo deba resolverse sobre la necesidad de que en el declarativo el juez pueda suspender el ejecutivo, como decían las Conclusiones en el párrafo 57. Ni dice que no deba resolverse en la sentencia si el consumidor puede alegar inmediatamente el carácter abusivo de las cláusulas en la ejecución o que no deba responderse a esa misma, lo que se dijo en el párrafo 56 de las Conclusiones.

  Por el contrario la sentencia al tiempo que admite como condición del efecto útil de la sentencia que el juez del procedimiento declarativo pueda suspender el ejecutivo, considera que el juez debe controlar de oficio, también en la ejecución, las cláusulas abusivas y responde a las dudas del juez nacional diciendo que el consumidor debe poder alegar inmediatamente en ejecución la nulidad de dichas estipulaciones.

  Finalmente deja de lado una de las afirmaciones más gravosas para las personas consumidoras de las conclusiones, la que se contenía en la número 55, cuando la Sra. Kokott dijo que no le parecía forzosamente necesario calificar a priori de excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor el hecho de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de un procedimiento [separado y declarativo en el que el consumidor sea demandante], las condiciones necesarias para que el tribunal competente examine las cláusulas contractuales.

  Aunque no hay una manifestación expresa al respecto la sentencia deja ver que la necesidad de que el deudor o el ejecutado tengan que ir a un procedimiento declarativo como demandante para librarse de las cláusulas abusivas es uno de los mecanismos que dificultan excesivamente la protección de la Directiva en España y que bloquean los efectos de los arts. 6.1 y 7.1 de la misma. Hay que quitar de la legislación española sino esos obstáculos la sombra de ellos.

 

 

FIN DE LA PRIMERA PARTE

 

LOS CAMBIOS TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL LUXEMBURGO

 

SEGUNDA PARTE

 


 

  1.- EL EDITORIAL DE EL PAÍS

  Al leer el editorial de 15 marzo 2013 nos llamó la atención su certero diagnóstico al decir que la primera cuestión de la sentencia “contra las leyes españolas que rigen las ejecuciones hipotecarias es la incongruencia de un país que aprueba una norma en Bruselas y a renglón seguido la ignora, en la práctica, durante 20 años”.

  En la práctica la norma sobre protección de las personas consumidoras contra las cláusulas abusivas ha sido ignorada. Para empezar el Tribunal Supremo no se dio por enterado de la prohibición de estas cláusulas en los contratos con condiciones generales de la contratación que ordenaba el art. 10 LGDCU de 1984, hasta diez años después, hasta 1994 cuando empezó a declarar nulas por abusivas las cláusulas de sumisión a fuero de los contratos de mantenimiento de ascensores.

  Una parte de la práctica jurídica ha obrado igual, no se ha dado por enterada de la transposición de la Directiva 93/13/CEE, de que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, de que deben ser apreciadas de oficio por jueces, legisladores y demás funcionarios, de que las dudas en los contratos deben interpretarse a favor de las personas consumidoras, de que no es posible la negociación en el contrato por adhesión en perjuicio del adherente, de que entre una condición general y una particular prevalece la más beneficiosa para el consumidor, de que las normas de protección de las personas consumidoras son semiimperativas y hacen nulas las cláusulas contrarias, las cuáles, una vez expulsadas del contrato, no pueden ser suplidas integrando el contrato en beneficio del predisponente, etc.

  Una gran parte de las entidades con legitimación colectiva para denunciar las cláusulas abusivas en los contratos no la han usado, no sabemos que lo haya hecho el INC, muchas de las autoridades de consumo de las comunidades autónomas, los ayuntamientos, las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros; las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación o los colegios profesionales legalmente constituidos.

  La única respuesta ha sido las de las asociaciones de consumidores y antes, pero sobre todo después de la Circular 2/2010, el Ministerio Fiscal, que por otro lado carece de recursos suficientes para hacer frente a la ingente tarea que tiene por delante y que pasa por la creación de Fiscalías Autonómicas de Consumo.

  En ocasiones, altas autoridades obligadas a proteger los intereses económicos de las personas consumidoras se han erigido en valladar contra la expulsión de las cláusulas abusivas de los contratos de financiación hipotecaria de la vivienda y de su inscripción en el Registro de la propiedad; otras veces hemos padecido la utilización del principio de autonomía de la voluntad para proteger a los acreedores que usaban cláusulas abusivas en la hipoteca; también hemos visto a algunos juzgados y tribunales que acogen los intereses de acreedores que imponen intereses a sus clientes superiores al 20% o que limitan la variabilidad de las cláusulas de interés variable con suelos en exclusivo beneficio de los acreedores.

  El Banco de España permanece ciego no sólo ante las cláusulas suelo-techo sino ante las que calculan los tipos de interés anual acortando los días que el año tiene en el divisor y alargando los días de ese mismo año en el dividendo, así en uno tiene 360 y en el otro 365 o 366, de modo que el interés sufre una elevación accidental y aritmética del 1,7% o del 1,4% del tipo sea remuneratorio o moratorio, según que el año sea o no bisiesto.

  Ese abuso aplicado, vamos a poner que a un 10% del crédito de los españoles supone unos 2.550 millones de euros anuales de tasa, impuesto o exacción que los deudores entregamos a la mayor gloria del sistema financiero, eso en los años bisiestos, ya que en los demás la tasa sería sólo de unos 2.100 millones dicho a ojo. El doble del dinero que se necesita todos los años para dar una moratoria al 3% de las familias morosas en la hipoteca.

 

 

2.- LO QUE PUEDE PASAR

  A la vista de la sentencia y según una previsión razonable creemos que va a tener un impacto importante en España. Desde su publicación, tiene efectos inmediatos y vinculantes sobre la interpretación del Derecho de la Unión. Primero, reconoce la competencia de los Estados para regular el derecho procesal con respeto a los principios de equivalencia y efectividad y, después reconoce la competencia del juez nacional para apreciar la validez o nulidad de las cláusulas contractuales controvertidas; pero la sentencia, además planteará cuestiones nuevas a las partes.

  El demandante, a la vista de la sentencia, puede solicitar alguna medida cautelar como pudiera ser, para el caso de que la vivienda fuera todavía de titularidad registral de la caja, la anotación preventiva de su demanda para impedir que aparezca un tercero del art. 34 LH.

  En cuanto al demandado, a la vista de la sentencia y del eventual carácter abusivo de alguna cláusula puede también iniciar negociaciones con el cliente para restablecer de modo espontáneo su derecho, conducta factible pero improbable.

  Tal como indica la resolución DGRN 1 octubre 2010 la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva como es la 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores. Por eso la sentencia también plantea dudas respecto a la actuación de estos funcionarios.

  Por tanto, con la sentencia quedan abiertas cuestiones respecto del legislador español, respecto del juez del caso, de las partes, pero también del resto de autoridades implicadas en el tráfico jurídico, aquí nos referiremos también al impacto de la sentencia en la actividad de notarios y registradores de la propiedad.

 

3.- EN EL JUZGADO: LAS PARTES

  El efecto de la sentencia entre las partes comprende por una parte el ofrecimiento del banco para ajustar su relación contractual a la sentencia, lo que podría dar lugar a la devolución de la vivienda, quitas, etc.

  Dudamos de que la caja, pese a ser ahora un banco público y hallarse bajo el efecto de las declaraciones del Gobierno de que va adoptar iniciativas para asegurar el ajuste de la legislación a la sentencia, dudamos decimos que la caja vaya a dar algún paso en ese sentido.

  Ante la pasividad del banco, el deudor puede optar por una reclamación con la vista puesta en que su alegría tras el pronunciamiento no sea sólo un espejismo. Pero el deudor también puede, previendo una actitud obstinada del banco, solicitar anotación preventiva de su demanda sobre la finca para evitar, si no lo ha hecho todavía, que pase a un tercero protegido por la fe pública registral.

  También puede denunciar al banco por el uso de cláusulas abusivas siguiendo el ejemplo que vimos a propósito de la sentencia que sancionó a Caja Rural de Navarra por usar ese tipo de estipulaciones. Junto a ello también puede dirigirse a los servicios de consumo de su Comunidad Autónoma o de su Ayuntamiento demandando información y asesoramiento sobre su caso.

 

 

4.- EN EL JUZGADO: EL JUEZ

  Una vez publicada la sentencia y respondidas las cuestiones por el Tribunal, terminará la suspensión del juicio declarativo y el juez nacional deberá dictar sentencia y pronunciarse sobre la validez de las cláusulas controvertidas, atendiendo a los criterios que le han sido señalados. Pero antes debemos tener en cuenta que el Tribunal:

  (1) Reconoce que el ejecutado debe poder oponerse en el procedimiento ejecutivo a las cláusulas abusivas.

  (2) Que el ejecutado ha de poder oponerse al saldo liquidado unilateralmente por el acreedor.

  (3) Que el juez de ese mismo procedimiento tiene de oficio que declarar la nulidad de las cláusulas abusivas de que conozca.

  (4) Que también debe apreciar de oficio las cláusulas abusivas, con mayor razón en el procedimiento declarativo.

  (5) Que el efecto útil de la sentencia permite al juez del declarativo suspender el procedimiento ejecutivo.

  (6) Que además si declara la nulidad de una o más cláusulas abusivas podrá declarar la nulidad de la ejecución si la estipulación sirvió de fundamento a la ejecución.

 

4.1.- APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

  La capacidad del juez nacional de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, nos obliga a volver la vista al auto de 19 julio 2011 de planteamiento de las cuestiones prejudiciales por el Juez de lo Mercantil de Barcelona donde se nos detalla el contenido de la escritura pública de hipoteca que se ejecuta y cuyas cláusulas se impugnan.

  La consideración de oficio de la validez o nulidad de sus condiciones generales obliga al juez a un esfuerzo considerable. El trabajo del gabinete jurídico que ha preparado, tras largos y complejos estudios, el formulario de la hipoteca tiene que ser ahora revisado y sometido a crítica por un solo juez. Uno tiene que enfrentar el trabajo de muchos.

  Se nos dirá que ese trabajo es muy grande, que la hipoteca es muy larga, pero el necesario análisis por el juez es la consecuencia de que los predisponentes hagan de sus contratos una especie de tratado, en este caso de la hipoteca. Un tratado que el adherente no puede valorar antes de la firma pero que, por virtud de la política comercial del acreedor, el juez tiene necesariamente que afrontar.

  Si lo afronta y declara la nulidad de alguna condición general por abusiva deberá, insistimos, deberá ordenar la inscripción de la sentencia, aunque se trate de un procedimiento singular o individual, en el RCGC conforme al art. 22 LCGC.

  Esa inscripción es muy necesaria a fin de asegurar la eficacia “ultra partes” del fallo inherente a las condiciones generales de la contratación por el hecho de que la condición general declarada nula por abusiva en un caso, al estar o venir de un formulario predispuesto, igual para todos los clientes, es igual en todos los contratos que celebra el predisponente.

  Por lo demás el trabajo del juez es un trabajo grande que no podemos hacer aquí sino superficialmente, pero que podemos apuntar someramente con la ayuda del prontuario que nos ofrece la sentencia que comentamos[1].

 

4.2.- CLÁUSULAS DECLARAS NULAS POR SENTENCIA INSCRITA EN EL RCGC

  Lo primero que nos preguntamos es por dónde deberá empezar el juez en el análisis de oficio de las cláusulas. En primer lugar, creemos que el deudor tiene derecho a aprovecharse de lo que es más claro en el derecho vigente, así las condiciones generales declaradas nulas por sentencia inscrita en el RCGC. Estas cláusulas son nulas y por la inscripción en el RCGC tienen efecto "ultra partes" a favor de la persona consumidora no en contra. Ese es un buen punto de partida.

  La sentencia inscrita vincula al juez que tendrá que, por ejemplo, declarar abusivas las condiciones generales declaradas nulas por la STS 16 diciembre 2009 que fue inscrita en el RCGC. No creemos que el deudor tenga que solicitarlo expresamente aunque pueda hacerlo.

  Así según tal sentencia son nulas las cláusulas que determinan el vencimiento anticipado por incumplimiento de una sola cuota y otras que están en la escritura del caso de autos, como el vencimiento anticipado por la no inscripción de la hipoteca, por afección de la finca hipotecada a un embargo, anotación preventiva o declaración de concurso del prestatario o de sus fiadores, o cuando se venda, arriende o ceda el uso de la finca hipotecada sin consentimiento escrito del acreedor.

 

4.3.- NULIDAD DEL PACTO DE LIQUIDEZ Y OTRAS

  En cuanto a la nulidad de las cláusulas de la que duda el juez del caso, primero se demanda la declaración de nulidad del pacto de liquidez. Nosotros, como se señala en la primera parte, creemos que el pacto como tal no merece la sanción de nulidad.

  Ello no es obstáculo para que el juez declare la nulidad del procedimiento ejecutivo por no prever como causa de oposición la alegación de cláusulas abusivas ni la oposición al saldo liquidado unilateralmente. Declarada la nulidad del procedimiento deberá precisar también si será nula la adjudicación a favor de la Caja, revirtiendo la vivienda si no ha aparecido tercero protegido por la fe pública registral, al ejecutado. En el nuevo procedimiento ejecutivo que el banco inicie en su caso, creemos que el ejecutado podrá oponerse al saldo y a las cláusulas abusivas.

  También creemos, a la luz de los argumentos que vimos en la primera parte, que será nula la declaración de vencimiento anticipado por impago de cuatro cuotas, menos del 2% del préstamo y la cláusula de intereses de demora.

 

4.4.- LA IMPUTACIÓN DE GASTOS AL DEUDOR

  Una cláusula compleja en extremo es la financiera octava que se refiere a la imputación de gastos al prestatario. La analizaremos someramente, siguiendo el prontuario, sobre la base de la dificultad que representa la refundición en una sola estipulación de gastos con régimen muy distinto.

  Vamos a someter aquí a crítica indirecta a la STS de 12 diciembre 2008 que legitimó el vencimiento anticipado por impagos de contribuciones, impuestos y primas de seguros, contra los criterios que ahora hace evidentes el Tribunal de Justicia y que aconsejan la declaración de nulidad por abusiva de ese tipo de cláusulas

  (1) Concepto de desequilibrio, derecho supletorio.- A falta de pacto sobre gastos, gastos contractuales, el art. 1168 CC dispone que los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Respecto de los judiciales, decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  Los gastos de tasación, no son gastos de pago del deudor, pero son gastos contractuales o paracontractuales que se realizan a instancia y en beneficio del acreedor que la necesita para la ejecución directa y para titulizar la hipoteca. Su imputación al deudor le perjudica o le supone un detrimento y no le produce ningún beneficio, ya que el hipotecante tiene su opinión sobre lo que vale la vivienda y en el momento de la adjudicación por subasta desierta, el acreedor no respeta dicho valor pactado sino que lo reduce a la mitad apoyándose en el subterfugio de invocar el art. 671 LEC.

  Nos cuestionamos que el acreedor pueda exigir al deudor la realización de un gasto que sólo interesa al acreedor y no le produce ningún beneficio, pero para la imputación del gasto hace falta pacto que no se puede identificar con la estipulación de imputación, una condición general de la contratación que no implica necesariamente consentimiento.

  Otros gastos extrajudiciales como los de seguros, tramitación, correos y otros sin determinar son pagos a terceros respecto del contrato de hipoteca y su imputación al deudor parece una estipulación a favor de otro tercero, el acreedor, que en muchos casos se beneficia de ese gasto.

  Los gastos de formalización e inscripción son también en beneficio del acreedor, los de tramitación de la compraventa son también en beneficio del deudor, pero el principal beneficiario en la hipoteca es el acreedor y quien paga el deudor.

  Los gastos de gestión aprovechan también al acreedor pero asume su pago el deudor. El seguro de daños beneficia también al acreedor pero lo sigue pagando el deudor. Los de correo comprenden los relativos a comunicaciones que el acreedor está obligado a hacer conforme a la normativa de transparencia bancaria. La imputación se hace por la imposición del formulario no negociado y es en detrimento del consumidor.

  Los gastos procesales y por incumplimientos se conciben en términos amplios pero su imputación corresponde al juez. Cargar al deudor todo tipo de gastos procesales dependerá del criterio del tribunal, que debe observar un conjunto de circunstancias, en las que ahora no entramos, y que la cláusula no detalla. Esa omisión de las circunstancias que deben ser valoradas perjudica y es en detrimento del consumidor que por imperativo del art. 1283 CC carece de pacto o previsión contractuales que pueda esgrimir contra el acreedor. La buena fe precisamente exige al acreedor tener en cuenta los intereses del deudor y recoger en el contrato las previsiones necesarias para que no sufran menoscabo.

  Aquí nos viene a la mente el reciente caso del auto de la Audiencia de Castellón, los gastos de ese procedimiento iniciado por el banco y archivado por su responsabilidad exclusiva, serían según la cláusula que analizamos, repercutibles al deudor, lo que no es admisible.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios contra las cláusulas abusivas. El deudor no puede impugnar la cláusula según el juez nacional, aunque tras la sentencia sí, pero para eso tiene que declararse la nulidad de la ejecución.

  (3) Conformidad con la buena fe. No parece leal ni equitativo que gastos en beneficio y provecho exclusivo del acreedor sean costeados por el deudor. Pero más allá de ello, como hemos dicho la buena fe exige plasmar los intereses del adherente en el contrato por medio de estipulaciones específicas y determinadas, lo que por la indeterminación de la expresión de la cláusula que comentamos no se produce.

  (4) Lista de cláusulas abusivas. Aquí no sólo procede revisar la lista del anexo sino también las enumeraciones del TRLGDCU.

  (5) Naturaleza del servicio bancario. Es cierto que el banco debe hacer frente a sus costes, pero ello lo debe hacer en el mercado a través del tipo de interés y con sujeción a las leyes de la competencia, no en un terreno donde no hay mercado sino imposición como es en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. El banco tiene que sufragar sus costes con el diferencial de intereses que cobra. Si a su diferencial añade ingresos desplazando sus costes y gastos al deudor cobra dos veces, una vez con el interés remuneratorio, otra con la imputación del gasto.

  (6) Circunstancias de celebración. Aquí son circunstancias relevantes el que el deudor acepta la imposición no porque sea justa sino porque necesita el crédito. La necesidad de crédito para financiar la vivienda es la que mueve la mano que pone la firma en el formulario.

  El incumplimiento del pago de los gastos da lugar a un interés de demora igual al interés legal y no al estipulado en el contrato de hipoteca del 18,75%. Es decir, se trata de gastos ajenos al contrato, el distinto tipo de demora no es sino reconocimiento de ello y para imponer tales gastos hace falta un contrato nuevo y aparte, hace falta negociación y consentimiento sin que baste la imposición y menos la imposición a un contrato del que no pueden nacer esas obligaciones de pagar esos gastos. En la escritura de hipoteca nada consta sobre la existencia de ese consentimiento.

  En relación con esto debe tenerse también en cuenta el pacto de imputación de pagos donde se disciplina un supuesto de existencia de varias deudas que nacen de distintas fuentes, unas del contrato de hipoteca y otras no de un contrato sino de la imposición de cláusulas escondidas en un contrato, como las de celebrar seguro, costear la tasación, la tramitación para pagar el impuesto de transmisiones e inscribir, etc.

  (7) Consecuencias en el Derecho nacional. Aquí las consecuencias son demoledoras, pese a que el acreedor no tiene acción para exigir los gastos, el sistema judicial y administrativo español no le brinda al deudor ninguna oportunidad efectiva para librarse individual y efectivamente de ese sobrecoste.

 

4.5.- VENCIMIENTOS CRUZADOS: VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE GASTOS VARIOS

  La imputación de tanto y tan heterogéneo gasto al deudor y su consideración como vencimiento anticipado se debe a que el acreedor con la sola estipulación de imputación de gastos se siente sin acción para cobrarle al deudor gastos que son en provecho del acreedor. Como carece de acción acude además a la imposición de una cláusula que precipite el vencimiento anticipado de toda la deuda.

  En el río revuelto provocado el banco se resarce realmente del quebranto imaginario de la falta de pago de los gastos con la demora altísima que cobra sobre las cantidades vencidas anticipadamente.

  (1) Concepto de desequilibrio, derecho supletorio. A falta de pacto sobre vencimientos cruzados, las partes son libres y aunque el deudor no pague otras obligaciones nacidas de otros contratos, no por eso sufre o tiene que sufrir el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios contra las cláusulas abusivas. El deudor, como hemos dicho, no puede impugnar la cláusula según el juez nacional, aunque tras la sentencia sí, pero para eso tiene que declararse la nulidad de la ejecución.

  (3) Conformidad con la buena fe. En un contrato por negociación no hay duda de que se admiten los vencimientos cruzados, incluso en el contrato por adhesión de crédito o préstamo personal sin garantía hipotecaria, donde se atiende a la situación y circunstancias personales de solvencia del deudor para dar crédito, también puede parecer razonable que si el deudor impaga otras obligaciones se precipite el vencimiento, pero en un contrato por adhesión no parece leal ni equitativo que estando la deuda garantizada con hipoteca se la haga vencer anticipadamente por el incumplimiento de obligaciones ajenas a ella y a la obligación garantizada.

  (4) Lista de cláusulas abusivas. Aquí, como hemos dicho, no sólo procede revisar la lista del anexo sino también las enumeraciones del TRLGDCU.

  (5) Naturaleza del servicio bancario. No hay justificación en las características del negocio bancario.

  (6) Circunstancias de celebración. Si teníamos dudas sobre la cláusula de imputación de gastos y la de vencimiento anticipado por impago de tales gastos consideradas por separado, tomadas conjuntamente vemos más claro su carácter abusivo que una cláusula quiere ocultarle a la otra.

  (7) Consecuencias en el Derecho nacional. Reiteramos lo dicho y añadimos que la rehabilitación del art. 693.3 LEC es insuficiente sin una dotación adicional de crédito a favor del deudor.

 

4.6.- OTRAS CLÁUSULAS: IMPUTACIÓN DE PAGOS

  (1) Concepto de desequilibrio, derecho supletorio. A falta de pacto sobre imputación de pagos rigen los arts. 1172 a 1174 CC, que la contempla –art. 1172 CC- como una facultad del deudor. El art. 1173 tiene un cierto carácter imperativo al decir que no puede imputarse la deuda al pago del capital mientras no estén pagados los intereses. El art. 1174 estima satisfecha la deuda más onerosa al deudor. Al quitar al deudor su facultad de indicar a que concepto se imputa el pago se menoscaba su capacidad de acción.

  (2) Concepto de desequilibrio, medios contra las cláusulas abusivas. Como hemos dicho, el deudor no puede impugnar la cláusula según el juez nacional, aunque tras la sentencia sí, pero para eso tiene que declararse la nulidad de la ejecución.

  (3) Conformidad con la buena fe. El orden de la imputación atiende al interés de la caja, pero resulta especialmente dañino para los intereses del cliente en el que se junten deudas sin relación entre sí, en particular las deudas nacidas de la hipoteca con otras que tienen otra causa y que son de exigencia dudosa, por eso no parece que la cláusula pudiera ser consentida en una relación leal y equitativa.

  (4) Naturaleza del servicio bancario. Las particularidades y complejidad del negocio bancario justifican una estipulación expresa en este tema.

  (5) Circunstancias de celebración. Sólo la defensa del interés del acreedor justifica que se confundan en una cláusula deudas con distintas causas, algunas de las cuales son de difícil exigencia.

  (6) Consecuencias en el Derecho nacional. Con la mezcla de deudas en esta cláusula se trata de legitimar la actuación de la caja y se dificulta la defensa del cliente.

  Quedan otras cláusulas y respecto de las examinadas pudiéramos sacar de los criterios particulares expuestos por el Tribunal para las estipulaciones de liquidación, vencimiento anticipado e intereses de demora, algún otro criterio aplicable. Dejamos ese trabajo para los deudores curiosos o para aquellos que hayan quedado interesados con el análisis.

 

4.7.- UN PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN: RESPONSABILIDAD LIMITADA O UNIVERSAL

  Finalmente, al revisar el carácter abusivo o no de ciertas cláusulas nos ha aparecido una cuestión de interpretación del contrato nada pequeña. En la escritura se declara expresamente que la constitución de hipoteca lo es sin perjuicio de la responsabilidad personal del prestatario.

  Esa declaración y su validez tienen que verse a la luz del art. 6 LCGC que establece la prevalencia de la condición más beneficiosa para el cliente, en el caso de contradicciones en la escritura.

  ¿Dónde está la contradicción? Nosotros la vemos en que a la vez que se pacta la responsabilidad personal universal, se acepta una hipoteca que cubre la totalidad de la deuda con creces, por eso en el trámite que el juez podrá dar a las partes para que expresen sus razones, podrá preguntarse al acreedor, si no condicionó la concesión de la hipoteca a que el valor de tasación fuera mayor que el importe de la deuda, de modo que si así no fuera no hubiera dado crédito.

  Se trata de ver si de las circunstancias del contrato, materia que ha de analizarse conforme al art. 4.1 Directiva, el deudor pudo formarse expectativas razonables de que la responsabilidad de la deuda quedaba completamente saldada con la garantía.

  A una interpretación como esa lleva, primero que el préstamo no se conceda si no se da una garantía de mayor valor que el importe total de la deuda, segundo, que se imponga al deudor una tasación y sus gastos, que sola mira a acreditar esa circunstancia y que es en beneficio exclusivo del acreedor, a fin de poder ir a la ejecución directa, titulizar y además, hacer más difícil el acceso del público a la eventual subasta conforme al art. 647.1.3º LEC.

  Si esto quedara de manifiesto en el juicio tendríamos disposiciones contradictorias en el contenido del contrato, de un lado la responsabilidad personal universal del deudor y de otro la exigencia de una garantía por la totalidad de la deuda como condición de concesión del préstamo.

  En tales circunstancias, conforme al art. 6.1 LCGC, debe prevalecer la disposición más beneficiosa para la persona consumidora, la cual se entiende en el sentido de que la garantía cubre la totalidad de la deuda y sólo hasta ese límite.

  Esta es una cuestión que está en relación con la ILP sobre dación en pago y limitación de la responsabilidad a la finca, actualmente en trámite legislativo. Obsérvese que es muy probable que la limitación de la responsabilidad a la garantía sobre la base de una interpretación conforme a las expectativas razonables del cliente, puede encontrarse incluida en muchos contratos de hipoteca y no por una iniciativa legislativa retroactiva sino por voluntad de las partes inferida del modo que se ha dicho conforme al ordenamiento jurídico vigente al tiempo de la constitución de la hipoteca.

 

 

5.- EN EL PARLAMENTO: LAS REFORMAS LEGALES

  Según el Tribunal, la Directiva se opone a la regulación española por dos motivos, primero por no prever [expresamente] la posibilidad de alegar motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo; segundo por no permitir [expresamente] que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

  Para eliminar esa oposición esos dos puntos se deben regular expresamente en España y, también, deben tenerse en cuenta expresamente por el legislador los criterios sobre el carácter abusivo de ciertas cláusulas.

  El modo en que ley española se opone a la Directiva 93/13/CEE no deja de ser curioso. Otros compañeros con los que he hablado y yo mismo creíamos que antes de la sentencia las cláusulas abusivas estaban prohibidas en Derecho español, que los jueces y cualquier otro funcionario no debíamos amparar bajo ningún modo tales cláusulas, que podían ser alegadas por las personas consumidoras en cualquier procedimiento, que debían ser declaradas nulas por los jueces, etc.

  Sin embargo, la sentencia asume los postulados del juez español que afirma la limitación de medios de oposición para el deudor en la ejecución directa y la imposibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso declarativo posterior en el que se discute el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que sirvieron de fundamento a la ejecución.

  Además, la sentencia considerando que la legislación española no se alza con la suficiente claridad y vigor contra las cláusulas abusivas, la declara, declara a la regulación española controvertida, contraria a la Directiva 93/13/CEE.

  Es decir, alguien que interpreta la ley española de modo contrario a nosotros hace una pregunta sobre esa cuestión y la respuesta es que la Directiva debe ser interpretada como nosotros lo hacíamos, pero la diferencia está en que para que dicha interpretación rija deberá escribirse de modo expreso en el texto de la ley española.

  Vamos a ver el impacto que razonablemente tiene la sentencia en la legislación nacional punto por punto, partiendo de la base de que los parlamentarios como poder público que son también se hallan sujetos y están obligados por el principio constitucional de protección a las personas consumidoras recogido en los arts. 9.2 y 51 CE.

  

  5.1.- ALEGACIÓN CLÁUSULAS ABUSIVAS.- Procede que el legislador prevea expresamente entre los motivos de oposición suspensivos de la ejecución la alegación por el ejecutado de la nulidad de las condiciones generales abusivas existentes en la hipoteca y que sirvan de fundamento a la ejecución, tanto para el procedimiento hipotecario de ejecución directa como para el procedimiento ejecutivo ordinario y la venta extrajudicial.

  Por ello cabría añadir un nuevo motivo de oposición a los arts. 695 y 557 LEC de alguna cláusula abusiva en el título que sirva de fundamento a la reclamación y una causa de suspensión, la alegación de cláusulas abusivas fundamento de la venta en el art. 129 LH.

  5.2.- APRECIACIÓN DE OFICIO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS POR EL JUEZ.- Hay que decir en la ley que el juez tiene un trámite para apreciar de oficio las cláusulas abusivas, lo que se puede hacer advirtiéndolo así en el art. 552 LEC y con carácter previo al despacho de la ejecución, pudiendo, si lo estimara oportuno y con ese carácter previo y sin llamar al ejecutado, pedir la aportación de pruebas o justificaciones al predisponente, las cuales deberán constar en título con igual fuerza ejecutiva.

  5.3.- OPOSICIÓN A LIQUIDACIÓN UNILATERAL SALDO.- Hay que añadir otra causa de oposición en la ejecución directa para que el ejecutado pueda alegar error en la determinación unilateral del saldo no sólo en los casos de cuenta corriente sino también cuando haya estipulación de liquidez.

  El modo puede ser indicando en el art. 695 LEC que en la ejecución se admitirá como motivo de oposición suspensivo por razón de fondo la alegación por el deudor de error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada resulte de la estipulación de liquidez del art. 572.2 LEC según certificación del acreedor y sin perjuicio de igual oposición cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.

  5.4.- POSIBILIDAD DE SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO.- Otra reforma consiste en establecer la posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución mientras no se dictamine en el juicio declarativo sobre la nulidad por abusiva o validez de la cláusula contractual.

  De manera que el juez que conozca del proceso declarativo sobre la validez o nulidad de una cláusula por abusiva podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, como la suspensión provisional y eventual nulidad del procedimiento de ejecución que tenga su fundamento en dicha cláusula.

  5.5.- VENCIMIENTO ANTICIPADO.- En el caso de la STJUE 14 marzo 2013 el deudor había dejado de pagar cuatro plazos. El Tribunal dice que es necesario que el incumplimiento del pago de cuotas sea grave en cuanto a la cuantía y duración del préstamo o crédito. ¿Cuántas cuotas deben dejarse de pagar? ¿Tres, seis? ¿El 5, 8, 20 por ciento del principal del préstamo?

  Dado que el vencimiento anticipado se produce por el impago de cuatro cuotas se propone que el número de cuotas sea seis o más como se acordó en el Congreso Diputados el 13 octubre 2010 (vid. pg. 10). En su defecto se considera que las cuotas deben ser superiores en un rango del 5 al 15% del total de la deuda como en Alemania o Italia.

  5.6.- TASA O LÍMITE DEL INTERÉS DE DEMORA.- Si al tipo de interés de demora se le da una doble finalidad, indemnizatoria y penal, la indemnización se cubre igualándolo al interés remuneratorio pactado y la pena, como mucho añadiendo dos puntos más.

  Si no se establece la suspensión del devengo de los intereses de demora en la ejecución, habrá que prever que durante el procedimiento ejecutivo ordinario o directo sobre la vivienda habitual o sobre el local de negocio del ejecutado en el que el trabajador por cuenta propia ejerza la actividad que le sirva de medio principal de vida sólo podrá reclamarse el interés de demora sobre las cantidades que hasta finalizar la ejecución y conforme vayan cumpliéndose los plazos de amortización, se vayan devengando según el plan de pagos pactado y vigente, no sobre la cantidad total vencida anticipadamente, y sin perjuicio de que dicha cantidad pueda reclamarse en su totalidad en la misma ejecución.

  En defecto de esas previsiones resultaría conveniente prever la posibilidad del juez en el procedimiento ejecutivo de moderar los intereses de demora conforme al art. 1154 CC[2].

 

 

6.- EN LAS NOTARÍAS Y REGISTROS

  Ya hemos dicho, que citando como apoyo, entre otros la sentencia Pannon GSM, la resolución DGRN 1 octubre 2010, destaca el papel activo del registrador en presencia de una cláusula abusiva, papel que se desarrolla dentro de sus obligaciones de calificación de los títulos que se le presentan a inscripción.

  Afirma esa resolución que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores.

  En primer lugar parece necesario, como hemos dicho, que en la venta extrajudicial de la finca se permita por el deudor la alegación de cláusulas abusivas, dando lugar, dicha alegación a la suspensión del procedimiento que deberá terminar si el notario considera abusiva la cláusula fundamento de la venta.

  No consideramos posible que la suspensión sólo se produzca, como recomienda el Consejo General del Notariado “si el deudor ejecutado acredita la admisión a trámite por un juzgado de una demanda en la que impugna la validez de alguna cláusula del préstamo hipotecario por ser abusiva, o si acredita la admisión a trámite de una solicitud de medidas cautelares de suspensión del procedimiento de ejecución extrajudicial por idéntica causa”.

  El Tribunal no ha acogido la opinión de la Abogada General de que el Derecho de los Estados podía exigir al ejecutado para librarse de las cláusulas abusivas ir a un procedimiento declarativo, sin que ello supusiera obstaculizar excesivamente sus derechos, por el contrario, el Tribunal ha dictaminado que el deudor ejecutado debe tener en el mismo procedimiento de ejecución la posibilidad de alegar el carácter abusivo de las cláusulas.

  El notario es una de las autoridades que, como recuerda la DGRN en su resolución de 1 octubre 2010 está sujeto a la Directiva 93/13/CEE y obligado al control de oficio de las cláusulas abusivas, por tanto, también en la venta extrajudicial, de modo, que aunque el deudor o el ejecutado no aleguen el carácter abusivo de la cláusula, el notario deberá apreciarla de oficio y suspender el procedimiento si el mismo se funda en la cláusula abusiva.

  El notario actúa como funcionario público en la venta extrajudicial y debe resolver con sujeción al principio constitucional de protección de las personas consumidoras y del resto del ordenamiento, en particular el que indica que los consumidores no estarán vinculados por las cláusulas abusivas y que necesitan procedimientos adecuados y eficaces de tutela de sus derechos.

  También en el otorgamiento de la escritura el notario además de denegar su ministerio cuando la escritura contenga cláusulas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC deberá al menos obligatoriamente advertir sobre el carácter abusivo de alguna cláusula que aprecie como tal.

  Por las mismas razones y con fundamento en el art. 18 LH, la registradora o el registrador de la propiedad también están obligados a denegar las cláusulas abusivas con inscripción del resto del contrato.

  Pero también a la cancelación de las cláusulas abusivas inscritas en la certificación de cargas que expidan respecto del correspondiente asiento de hipoteca, a la par que en la misma certificación de cargas, conforme a los arts. 23 LCGC y 86 TRLGDCU deberá advertir e informar de la existencia de posibles motivos de suspensión de la ejecución por la sospecha de ser abusiva determinada estipulación.

  

7.- CONCLUSIONES

  Los resultados a los que nos lleva la sentencia son como para sentirse felices, sin embargo y pese a ser tan halagüeños no estamos del todo tranquilos sino confusos por algunas reacciones en el campo de los acreedores.

  Así se quiere limitar al ámbito judicial la lucha contra las cláusulas abusivas, dejando fuera a las Administraciones, se quieren limitar los beneficios del incumplimiento involuntario a un número reducido de deudores, se pretende poner una tasa muy alta para el interés de demora, se insiste en que sólo con dejar de pagar tres cuotas podrá declararse vencida toda la deuda.

  La sentencia declara la interpretación buena de la Directiva 93/13/CEE, el legislador español va a actuar contra las cláusulas abusivas, lo hará el juez, deben hacerlo notarios, registradores de la propiedad, fiscales y otros funcionarios; han quedado patentes los muchos e incontrovertibles argumentos contra las cláusulas abusivas, casi podríamos decir que se ha demostrado demasiado contra ellas.

  ¡La lacra de las cláusulas abusivas está muerta! Querríamos decir entre tanta claridad, pero al contrario, las solapadas voces que echan agua al vino de la sentencia y la extraordinaria complejidad y quien sabe, si confusión que va a rodear la tramitación del proyecto de ley para reforzar la protección a los deudores hipotecarios alimentan nuestro desánimo. No conviene bajar la guardia, porque la amenaza de esas cláusulas sigue viva.





                PRIMERA PARTE:

[1] En cuanto al vencimiento anticipado por impago de tres cuotas vid. enmiendas al art. 693 LEC. Vid también la discusión en el Diario de Sesiones de 13 octubre 2010, pgs. 3 y ss. La proposición no de ley consta en el BOCG de 22 de octubre 2010, pg. 10.

[2] Nos hemos referido a esta cuestión relacionando las posturas más rigurosas del Derecho de otros países de la unión en “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), pgs. 1057 a 1103 y en “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, núm. 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8. Allí decíamos que en otros ordenamientos europeos la importancia del incumplimiento resolutorio del plazo se tasa con gran concreción. En Alemania es necesario el incumplimiento de dos pagos consecutivos que supongan al menos el 10% de la deuda o el 5% cuando se trate de préstamos con un plazo superior a tres años y siempre que el prestamista haya concedido al deudor dos semanas para cumplir antes de resolver. En Francia es necesario el impago de dos plazos o de una suma equivalente al 20% del total a desembolsar, con un plazo entre requerimiento de pago y ejecución de un mes, mientras que en Italia el incumplimiento resolutorio debe suponer más de 1/8 del total debido.

[3] Vid. fundamento jurídico 15º de la sentencia citada de 11 de mayo, pg. 14.

[4] Si se suspende el devengo de intereses de demora durante la ejecución habría que suprimir la frase “y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte” del art. 693.3 LEC.

[5] Delgado-Irribarren García-Campero, M., Voz “Cuestión prejudicial comunitaria”, Enciclopedia La Ley, (2008), pgs. 4-5.

[6] Sobre la argumentación del carácter abusivo de ciertas cláusulas me remito a mis notas de calificación que fueron revocas en dos resoluciones de la DGRN de 19 abril 2006 y a mis trabajos “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), pgs. 1057 a 1103 y en “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, núm. 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8.

[7] Art. 1154 CC: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

 

SEGUNDA PARTE:

 

[1] Sobre la argumentación del carácter abusivo de ciertas cláusulas me remito a mis notas de calificación que fueron revocas en dos resoluciones de la DGRN de 19 abril 2006 y a mis trabajos “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), pgs. 1057 a 1103 y en “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, núm. 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8.

[2] Art. 1154 CC: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

 

 

 Visita nº  desde el 4 de abril de 2013

 

 

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