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CARÁCTER ABUSIVO DE VARIAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA

 

Resumen de la sentencia de 2 mayo 2013

del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona

Carlos Ballugera Gómez

 
Carlos Ballugera Gómez 

 

  

SUMARIO: CARÁCTER ABUSIVO DE VARIAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA. RESUMEN SJM 3 BARCELONA DE 2 MAYO 2013. 1.- LA DECISIÓN DEL JUEZ. 2.- RESUMEN DEL CASO.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.- POSICIÓN DE LAS PARTES; ELEMENTOS DE PRUEBA Y CONSIDERACIONES PREVIAS. 2.- OBJETO DE LA DEMANDA. 3.- MOMENTO DE PLANTEAR LA CUESTIÓN PREJUDICIAL. 4.- CONTRADICCIÓN EN EL CONTROL JUDICIAL DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. 5.- SOBRE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS. 6.- SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. 7.- SOBRE LA CLÁUSULA DE LIQUIDEZ. 8.- CONSECUENCIAS. 9.- ANEXOS.

 

1.- LA DECISIÓN DEL JUEZ

  La sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona de 2 mayo 2013, de la que salió la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE 14 marzo 2013, estima la demanda interpuesta por don José Manuel, condena a CATALUNYA BANC S.A. y declara nulas por abusivas las cláusulas de intereses moratorios –cláusula sexta, la del vencimiento anticipado por un solo incumplimiento –cláusula sexta bis a)- y la de liquidez que permitía la determinación unilateral por parte del prestamista de la cantidad exigible, cláusula decimoquinta e).

  Esa declaración de nulidad tiene como consecuencia refleja la de que la cantidad reclamada en el proceso de ejecución no fuera líquida en los términos y cantidades de la demanda. Cada parte deberá hacer frente a sus costas y las comunes por mitad. Contra la sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

 

2.- RESUMEN DEL CASO

  Ya hemos resumido el caso de esta sentencia al tratar de la STJUE 14 marzo 2013 y de las conclusiones de la Abogada General que la precedieron. Sintéticamente se trata de un juicio ordinario en que una persona consumidora pide la nulidad de una cláusula de determinación unilateral del saldo en una hipoteca y la del procedimiento de ejecución directa a que dio lugar el incumplimiento del deudor.

  El préstamo hipotecario se había formalizado en escritura pública de 19 julio 2007. El capital prestado por Caixa de Tarragona, en la actualidad Catalunya Banc, S. A. era de 138.000 euros y debía amortizarse en 33 anualidades, con 396 cuotas mensuales, a partir del 1 agosto 2007.

  Son de interés en el presente caso las siguientes cláusulas: la número 6 en la que se fijan unos intereses de demora anuales del 18,75%, automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar ningún tipo de reclamación, la número 6 bis que otorgaba a la Caja la facultad de declarar exigible la totalidad del préstamo en el caso de que alguno de los plazos pactados venciera sin que el deudor hubiese cumplido su obligación de pago de una parte del capital o de los intereses; y la cláusula número 15, que estipulaba el pacto de liquidez y preveía no sólo la posibilidad de que la Caja recurriera a la ejecución directa para cobrar la deuda, sino también que pudiera presentar a esos efectos la liquidación unilateral mediante certificado que determinase la cantidad exigida.

  El préstamo fue cumplido en cuanto al pago de sus cuotas mensuales, desde julio de 2007 hasta mayo de 2008. Por su impago a partir de esa fecha, la Caja aplicó la cláusula de vencimiento anticipado y obtuvo acta notarial de determinación de deuda que ascendía a 139.764,76 euros y que comprendía las amortizaciones de capital no satisfechas, intereses ordinarios y los intereses de demora.

  Ante la falta de cumplimiento de los requerimientos extrajudiciales de pago, la Caja inició el 11 marzo 2009 un procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados contra el interesado, que no compareció en el procedimiento ni formuló oposición.

  El 20 julio 2010 se celebró subasta pública que quedó desierta y el Juzgado adjudicó la vivienda a la ejecutante por el 50% del valor de tasación. Tras dicha adjudicación, el 20 enero 2011, el ejecutado fue desalojado de su vivienda.

  El 11 de enero de 2011 el deudor presentó demanda en juicio ordinario solicitando que se anulara el pacto de liquidez contenido en la cláusula número 15 del préstamo hipotecario por abusivo y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

  El juez del caso planteó cuestión prejudicial que fue resulta por la STJUE 14 marzo 2013 que ya hemos resumido y comentado. La presente sentencia de 2 mayo 2013, sin embargo, nos permite detallar algunas circunstancias adicionales sobre el caso.

  En primer lugar una cronología (ANEXO I), en segundo, la tabla ordenada del juzgado mercantil (ANEXO II), en tercer lugar los detalles del incumplimiento y la comparación de los intereses de demora (ANEXO III) y finalmente, una tabla de pagos incluyendo las cuatro últimas cuotas en mora (ANEXO IV).

  En la ficha con los datos de identificación del solicitante (scoring particulares) que abre la CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA al Sr. Jose Manuel, se hace constar que el inmueble hipotecado es el domicilio familiar del Sr. Jose Manuel, que el mismo está casado y que la unidad familiar la componen otros dos miembros, que es obrero especializado en maquinaria, ingeniería, mecánica, que está contratado fijo en la misma empresa desde 2006 y que dispone de unos ingresos fijos mensuales de 1.341,67 euros, sin que consten otros ingresos en su patrimonio –se aportan varias nóminas de mediados de 2007 en las que constan unos ingresos netos mensuales por nómina de 1.137,93 euros-. Es ciudadano marroquí que había trabajado en España de manera continuada en distintas ocupaciones desde diciembre de 1993, constando así en la hoja de vida laboral expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social.- En la actualidad el demandante se encuentra en situación de desempleo. En julio de 2007, cuando se abre la ficha del hoy demandante en la entidad prestamista, constaba que el Sr. Jose Manuel tenía unas deudas por importe de 115.821 euros, vinculadas al préstamo con garantía hipotecaria que había solicitado a otra entidad financiera para adquirir su vivienda.

  Respecto de la liquidación practicada unilateralmente por la Caja, se señala que al 16 octubre 2008, lo es por la cantidad de 136.674,02 euros por principal, 3.017,97 euros por intereses ordinarios y 72,77 euros por intereses de demora. No se reclama ninguna cantidad por comisiones y gastos.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

1.- POSICIÓN DE LAS PARTES; ELEMENTOS DE PRUEBA Y CONSIDERACIONES PREVIAS

  El deudor solicita la declaración de nulidad de la condición general decimoquinta de la escritura de préstamo hipotecario y que se obligue a CATALUNYABANC, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y las consecuencias correspondientes, en especial la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria directa, declarando válido y eficaz el resto del contenido del contrato, con expresa imposición de las costas a la demandada, que se opone.

  Para la fijación de los hechos probados se han tenido en cuenta básicamente los documentos aportados por la parte demandada:

a) La escritura pública de hipoteca.

b) El expediente interno de la Caja para la concesión del préstamo.

c) La demanda de ejecución directa y las resoluciones judiciales dictadas en dicho procedimiento.

  Se señalan las especiales circunstancias en que el debate ha tenido lugar, con gran difusión pública en los medios de comunicación. Sin embargo, el juez sólo ha tenido en cuenta la legalidad vigente al tiempo de contratar (LEC, LCGC, TRLGDCU, Directiva 93/13/CE y jurisprudencia TJUE), sin que se tuviera en cuenta:

  a) Ni las circunstancias en las que se valoró el inmueble –más de 194.000 euros por un piso de poco más de 50 metros cuadrados en una barriada de una ciudad dormitorio a pocos kilómetros de Barcelona.

  b) Ni el que la entidad financiera supiera que el deudor debiera aplicar al pago de la cuota mensual a partir de enero de 2008 [que ascendía a 790,49 según nuestras cuentas], más de un 70% de sus ingresos netos mensuales.

  c) Ni el que el inmueble fuera adjudicado a la Caja por el 50% de su valor de tasación.

  d) Tampoco se ha tenido en cuenta que meses después del lanzamiento se aprobó el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo y que en la actualidad se está tramitando el Proyecto de Ley de protección de los deudores hipotecarios; normas que supondrían un cambio sustancial de la situación del deudor –que podría acogerse a alguna de esas medidas- y que podría haber pospuesto el lanzamiento hasta que se hubiera realizado un debate sereno del posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas incluida en la escritura de préstamo hipotecario, así como el alcance de la posible declaración de nulidad de alguna de esas cláusulas en el contrato y en las ejecuciones a él vinculadas.

 

2.- OBJETO DE LA DEMANDA

  El debate en estos autos es estrictamente jurídico y versa sobre el carácter abusivo de unas cláusulas en un contrato de hipoteca y sus consecuencias, teniendo en cuenta:

  a) Que el deudor es consumidor.

  b) Que el contrato de préstamo debe considerarse como un contrato de adhesión en el que la entidad financiera –como predisponente- excluyó de la negociación a su contraparte.

  c) Que la demandada no consideró necesario traer a la vista al Sr. Jose Manuel para que en el juicio el juez pudiera formarse la convicción sobre las circunstancias en las que el mismo prestó su consentimiento para contratar, así como el grado de información, conocimiento y asunción de los efectos de las cláusulas y anexos que acompañaban al préstamo. La única declaración practicada fue la de un empleado de la demandada reclamado como testigo por la parte actora.

  d) Que el contrato de préstamo incluía una garantía hipotecaria sobre el piso en el que el demandante tenía su residencia familiar habitual.

  El Sr. Jose Manuel fue lanzado de la vivienda en la que residía con su familia el mismo día en el que interpuso la demanda ante el Juzgado Mercantil y su petición de suspensión de la diligencia de lanzamiento fue rechazada, en sede de medidas cautelares, por este mismo juzgado mercantil.

  Por lo tanto es parte ineludible de este procedimiento analizar la incidencia que pudieran tener las cláusulas del contrato de préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria en un procedimiento de ejecución ya concluido con la vista puesta en el art. 698 LEC.

  La posibilidad de que alguna de las cláusulas del contrato de 19 julio 2007 fuera declarada nula no se podía ventilar en el procedimiento de ejecución ya que no estaba reconocida dicha alegación como causa de oposición y cualquier pretensión al respecto se debía realizar en un procedimiento que en modo alguno podía suspender ni la subasta, ni la adjudicación, ni el lanzamiento del deudor de la vivienda; esta fue una de las razones que me llevó a plantear la cuestión prejudicial al TJUE.

 

3.- MOMENTO DE PLANTEAR LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

  Considera la parte demandada en su escrito de 11 abril 2013 que la cuestión prejudicial primera debió plantearse cuando el juez de lo mercantil denegó la suspensión del procedimiento de ejecución como medida cautelar y no en el trámite de dictar sentencia.

  Aunque desde un punto de vista lógico pudiera parecer razonable lo planteado por la demandada lo cierto es que a la vista de las normas de referencia [art. 234 Tratado CEE en su versión consolidada, nota informativa del TJUE número 2005/C 143/01, ordinales 18 y 19] no era procesalmente posible el planteamiento de la cuestión en el incidente previo de medidas cautelares en las que no se podía en modo alguno suspender el acto de lanzamiento.

 

4.- CONTRADICCIÓN EN EL CONTROL JUDICIAL DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

  Las facultades de intervención de oficio de los jueces civiles en el control de las cláusulas abusivas ha sido reconocida por el TJUE desde la STJCE de 27 junio 2000, que es reiterativo al afirmar la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello".

  Se trata  de un instrumento justo que tiene además un efecto disuasorio. La Sentencia TJUE de 21 febrero 2013, sintetiza toda la doctrina anterior y en lo que aquí interesa afirma la necesidad de respetar el principio de contradicción entre partes en el examen de oficio por el juez del carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

  “Así el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión.

  “El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56)” .

  “De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional [...] compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales". [Apartados 30 y 31 STJUE 21 febrero 2013].

  Considera la parte demandada que en la cuestión prejudicial elevada al TJUE se ampliaban las clausulas objeto de controversia a otras tales como los mecanismos de vencimiento anticipado del préstamo, la fijación de intereses de demora, incluso a cuestiones que iban más allá del propio contrato y que se referían a los medios de oposición del procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

  En el supuesto de autos además de establecerse en la providencia de 30 junio y en el auto de 19 julio 2011 la íntima conexión entre la cláusula 15ª y el resto de cláusulas de la escritura, lo cierto es que desde ese momento se cumplió con la exigencia de contradicción exigida por la jurisprudencia del TJUE, contradicción que ha permitido que en los últimos escritos de abril de 2013 las partes pudieran realizar cuantas alegaciones consideraron oportunas respecto del posible carácter abusivo de otras cláusulas de la escritura distintas de la concreta cláusula nº 15 objeto del suplico de la demanda principal.

  Por lo tanto el objeto de los presentes autos no puede ni debe circunscribirse al contenido concreto de la cláusula nº 15 de la escritura de préstamo sino que debe extenderse a cuantas cuestiones fueron planteadas al TJUE.

 

5.- SOBRE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS

  En el debate legislativo y judicial abierto tras la publicación de la STJUE de 14 marzo 2013 se ha considerado que un interés de demora superior a 2 o 3 veces el interés legal del dinero debería considerarse abusivo por lo que el interés de demora pactado –un 18,75%- debe considerarse abusivo:

  a) Tanto si se considera que es un instrumento a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, por lo que el tipo de interés de demora sería claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. La entidad financiera al ponderar el alcance de la sentencia TJUE no ha dedicado argumento alguno a justificar o concretar los perjuicios causados por la mora [apartado 87 conclusiones 8 noviembre 2012 y 74 STJUE 14 marzo 2013].

  b) También debe considerarse abusivo si se considera que con el interés de demora se pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procurar que se mantenga una ética de pago. Cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo [apartado 87 conclusiones citado].

  El objetivo de mantener una ética de pago difícilmente justificaba un interés tan severo cuando de los datos con los que contaba la entidad financiera en el momento de conceder el préstamo se constataba que el deudor no pagaba no porque no quisiera, sino que su impago se debía a la imposibilidad de afrontar el mismo ya que la entidad era conocedora de que el único ingreso familiar era un salario neto; y el único elemento patrimonial destacable era la propia vivienda. Por lo que si perdía el trabajo y la vivienda, carecía de ningún medio económico suficiente para el pago de la deuda pendiente.

  Cuál debiera ser la consecuencia de haber establecido un interés de demora abusivo en la escritura de préstamo nos lo aclara el TJUE en la sentencia de 14 junio 2012 al declarar que la facultad del juez nacional de integrar el contrato, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva de intereses moratorios, modificando el contenido de la cláusula abusiva, se opone al art. 6.1 Directiva 93/13/CEE.

  La cláusula de intereses de demora incluida en la cláusula sexta de la escritura de préstamo debe considerarse abusiva y la consecuencia de dicha declaración es que debe dejarse sin aplicación frente al consumidor.

  La consecuencia directa de este pronunciamiento es evidente, una parte de lo reclamado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales debería considerarse incorrecto.

  Dado que, siendo abusivos los intereses de demora, las cantidades reclamadas por dicho concepto deberían excluirse, por lo que la cantidad reclamada integrando el principal de dicho procedimiento de ejecución -139.764,76 euros- no sería correcta, advirtiendo además que en ese principal se incluyen los intereses remuneratorios vencidos y los intereses de demora vencidos a la fecha de interposición de la demanda. La propia certificación del banco pone de manifiesto que respecto de la cantidad solicitada como préstamo quedaban en realidad por amortizar 136.220,14 euros. [Esa cantidad sumada a los 453,88 € de capital en mora desde junio a setiembre de 2008, da los 136.704,2 € que constan en la certificación como deuda pendiente].

  Examinada la certificación que aporta la entidad financiera –borrosa en la copia que se aporta con la demanda, más clara en los documentos requeridos a la entidad financiera en fase de prueba-, se pone de manifiesto que al aplicar los intereses de demora la hoy demandada aplicó los mismos no sólo a la cantidad adeudada como principal, sino también a las cantidades adeudadas como intereses remuneratorios. En definitiva los intereses moratorios incluidos en la escritura de préstamo eran abusivos por desproporcionados, además se calcularon incorrectamente conforme a la fórmula pactada en la propia escritura.


6.- SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

  En la cláusula sexta bis de la escritura se dice que La resolución anticipada por parte de la prestamista, que puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido, en los casos siguientes: 11.1) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo.

  Con ello la escritura incluye una pauta de vencimiento anticipado que entronca con la jurisprudencia española consolidada, basta el incumplimiento de una mensualidad para que la parte "in bonis" pueda instar la resolución.

  En el supuesto de autos aunque la propia entidad financiera se refiere a la existencia de retrasos puntuales en el pago de algunas mensualidades, el primer impago completo se produce el 30 junio 2008, menos de un año tras la firma del contrato. Pese a haberse establecido una cláusula como la descrita que permitía la resolución con el primer incumplimiento lo cierto es que la entidad financiera espera a que se produzcan cuatro incumplimientos.

  El incumplimiento del deudor representa el 1,01% de duración del préstamo y un 0,328% de la total cantidad prestada, porcentaje que seguiría siendo reducido aunque la cantidad se incrementase con los intereses impagados.

  La Sentencia TJUE de 14 marzo 2013 establece respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, en el apartado 73, los criterios que desde el punto de vista del Derecho europeo obligan al juez nacional a la hora de apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado: si se incumple una obligación esencial, si el incumplimiento es grave, si la facultad es excepcional y si el deudor tiene remedios alternativos.

  Sin duda es grave que el deudor haya dejado de pagar 4 cuotas aunque dicho incumplimiento pudiera ser previsible para la Caja y la cuota de la hipoteca representara para el deudor más del 70% de sus ingresos salariales, únicos de los que disponía supuesta la conservación de su empleo.

  En el debate legislativo actual se establecerá previsiblemente un lapso temporal de tres cuotas, lo que junto con el Código de Buenas Prácticas, que no se pretenden aplicar retroactivamente, fijan las pautas interpretativas de lo que debe ser un incumplimiento grave en un contexto económico y social como el del Sr. Jose Manuel. En otros países las circunstancias que justifican el vencimiento anticipado de contratos de larga duración establecen porcentajes de incumplimiento por parte del deudor muy superiores a los que previsiblemente regule la LEC en un futuro inmediato.

  En todo caso la cláusula de vencimiento anticipado pactada que permitía la resolución con un solo incumplimiento, por previsible que fuera, debe ser reputada como abusiva dado que no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

  Es importante destacar que la cláusula de vencimiento anticipado no sólo permitía a la entidad financiera reclamar la totalidad de lo adeudado hasta la fecha más los intereses, gastos y costas correspondientes, sino que además le habilitaba para acudir a la vía del procedimiento de ejecución en el que se limitaban las causas de oposición y se impedía cualquier interferencia que pudiera suspender la ejecución y el lanzamiento.

  Por lo tanto la gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo, sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

  Cierto es que la LEC en su art. 693.3 permite la rehabilitación de la deuda y eludir el vencimiento anticipado pagando las cantidades vencidas según el programa de pagos. Lo que no parece tan claro es que se trate de medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

  No tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años en el lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerables [R. D.-l. 27/2012], se entienda como no abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor y conocidas por el acreedor.

  Declarada la nulidad, por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado la consecuencia ineludible es que la entidad financiera no podría haber solicitado el despacho de ejecución por la totalidad de la deuda.

 

7.- SOBRE LA CLÁUSULA DE LIQUIDEZ

  El apartado e) de la cláusula decimoquinta, titulado deuda exigible indicaba que sin perjuicio de la liquidez de las cantidades debidas, para cualquier reclamación judicial de la deuda, y, en especial, para el caso de ejecución, se pacta expresamente que la caja prestamista junto con la escritura de constitución de la hipoteca puede presentar la liquidación que se practicará en la forma convenida en este título mediante el certificado oportuno que recoja la cantidad exigida. En octubre de 2008 la entidad financiera procede al vencimiento anticipado y a liquidar la deuda pendiente.

  Si se considera que la cláusula de vencimiento anticipado era nula no cabe duda de que la liquidación efectuada sería incorrecta por cuanto no podría tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización. Podrían reclamarse las cuotas impagadas, los intereses remuneratorios pactados y no pactados, así como los intereses moratorios aplicados sobre el capital debido, lo que determinaría una deuda exigible a dicha fecha de 3.153,46 euros.

  Ya se ha advertido de que además en la liquidación parece que la entidad financiera haya aplicado los intereses moratorios a la cantidad debida como capital más la cantidad adeudada como interés remuneratorio, excediéndose con ello de lo pactado en la propia póliza en la que el interés moratorio se aplicaba sólo respecto del capital –capital definido en la cláusula primera apartado a). [Si se aplica el interés de demora a las cantidades adeudadas por capital e intereses remuneratorios no sale la cantidad de 72,77 € –ver anexo III- sino 193,21 –año de 360 días- o 190,05 –año de 366 días-].

  Por lo tanto aunque con carácter general el Tribunal Supremo español ha permitido en el caso de pólizas de préstamo considerar líquida ab initio la deuda dimanante y considerar válido el pacto de liquidez, lo cierto es que dichos pronunciamientos no pueden eludir que la concreta liquidación de la deuda, cuando se haga aplicando cláusulas que finalmente se hayan declarado abusivas, haya de determinar que dicha cláusula de liquidez deba reputarse abusiva cuando habilita al acreedor a acudir a un procedimiento de ejecución tan extremadamente severo como el previsto en la LEC.

  De hecho el deudor no podría articular en el proceso de ejecución la oposición por cláusulas abusivas ni siquiera acudiendo a la alegación de incorrecta liquidación o pluspetición. Una correcta transcripción de la directiva 93/13 debería haber permitido al deudor la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo.

  Al no permitirlo así la LEC en la redacción vigente en el momento de interposición de la demanda y en el de la fecha en la que se dicta sentencia, debería, cuando menos permitirse que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

  El Sr. Jose Manuel ni pudo articular motivos de oposición por el carácter abusivo de algunas cláusulas en el litigio principal ni pudo obtener unas medidas cautelares en el presente procedimiento declarativo que hubieran podido paralizar el efectivo lanzamiento del inmueble. El juicio de valor sobre esas pretensiones ha debido hacerse cuando el deudor había visto como se había subastado su vivienda habitual, como se había adjudicado por la mitad de su valor a la acreedora y como había sido, finalmente, lanzado del inmueble.

 

8.- CONSECUENCIAS

  Advierte el apartado 60 de la STJUE de 14 marzo 2013 que el hecho de que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, y que esa decisión sólo permita garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, vulnera lo que establece el artículo 7.1 Directiva 93/13.

  Por lo tanto el Sr. Jose Manuel debiera de haber podido articular sus medios de defensa frente a cláusulas abusivas bien en el propio procedimiento de ejecución, bien en un proceso declarativo que le hubiera permitido suspender el efectivo lanzamiento.

  Eso no fue posible y le ha causado un perjuicio de difícil reparación, como destaca el apartado 61 al indicar que la indemnización no es un mecanismo adecuado de protección cuando la garantía es la vivienda, ya que el deudor la pierde de modo definitivo e irrevocable.

  La declaración de las cláusulas referidas al interés moratorio, al vencimiento anticipado y al pacto de liquidez como cláusulas abusivas, deberían de haber tenido su reflejo en el proceso de ejecución dado que afectarían a la liquidez de la deuda reclamada.

  Al declararse las cláusulas de referencia abusivas es claro que aunque la liquidación hubiera podido realizarse conforme a lo pactado la misma no sería correcta tanto por la aplicación de intereses moratorios desproporcionados, como por el indebido vencimiento anticipado.

  Ello no cuestiona en modo alguno la realidad de la deuda generada por el principal prestado, ni la posibilidad de que la entidad acreedora pudiera articular la totalidad de sus pretensiones en un proceso declarativo en el que no se produjera la situación de desequilibrio procesal que a la postre se produjo en la oposición.

  De lo recogido por la STJUE de 14 marzo 2013 parece evidente que el sistema procesal español no se adecúa a las exigencias de la directiva comunitaria 93/13 y que esa falta de adecuación ha podido causar al Sr. Jose Manuel daños de compleja reparación, daños que no han sido reclamados en los presentes autos pero que en cualquier caso y con la debida forma podrían ser reclamados.

  En definitiva deben declararse nulas por abusivas las cláusulas referidas a la fijación de intereses moratorios, la del vencimiento anticipado por un solo incumplimiento y la de liquidez que permitía la determinación unilateral por parte del prestamista de la cantidad exigible. Esa declaración de nulidad tiene como consecuencia refleja la de que la cantidad reclamada en el proceso de ejecución no fuera líquida en los términos y cantidades que reflejaba aquella demanda.

  La petición refleja en la demanda de que se decrete la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria es compleja de articular en la medida en la que no se cifran las consecuencias exactas de dicha petición, ni se tiene la certeza en autos de la situación posesoria en la que actualmente se encuentra el inmueble tras el lanzamiento, dado que no se tiene la certeza de que el inmueble pueda estar o no ocupado por un tercero que no ha sido parte de los presentes autos.

 

ANEXO I

 

CRONOLOGÍA DEL CASO

 

19/07/2007

Escritura

20/07/2007

Pago préstamo anterior por transferencia

01/08/2007

1ª cuota

08/08/2007

Autorización solicitud certificado cancelación administrativa deuda anterior

31/05/2008

Última cuota pagada con regularidad antes de la mora

16/10/2008

Último día de liquidación de intereses de demora

28/10/2008

Documento fehaciente de liquidación de saldo

21/01/2009

Telegrama requiriendo de pago al deudor

02/02/2009

Entrega del telegrama a un familiar del deudor

11/03/2009

Demanda ejecutiva

15/12/2009

Auto despachando ejecución

26/07/2009

Requerimiento judicial de pago (la sentencia pone fecha 2010)

20/07/2010

Subasta judicial

20/01/2011

Desalojo

11/01/2011

Demanda, reparto y admisión

17/01/2011

Emplazamiento a demandada

07/02/2011

Contestación demanda

16/02/2011

Se tiene por contestada y se convoca audiencia previa

19/04/2011

Audiencia previa

07/06/2011

Práctica de la prueba

30/06/2011

Providencia advirtiendo del alcance amplio de la cuestión prejudicial

19/07/2011

Se plantea cuestión prejudicial

14/03/2013

STJUE

21/03/2013

Se reciben autos del TJUE

11/04/2013

Alegaciones de Catalunya banc

12/04/2013

Alegaciones del demandante

15/04/2013

Pasan los autos al juez para sentencia

02/05/2013

Sentencia Juzgado Mercantil

31/07/2040

Última cuota

 

ANEXO II

 

TABLA DE PAGOS SEGÚN JUZGADO

 

 

 

 

ANEXO III

 

COMPARACIÓN INTERESES DE DEMORA

 

 

 

ANEXO IV

TABLA GENERAL DE PAGOS

  

  

  

 Visita nº  desde el 23 de mayo de 2013

 

 

PRONTUARIO SOBRE SI UNA CLAUSULA ES ABUSIVA  INFORME DE LA ABOGADA GENERAL SECCIÓN CONSUMO MODERACIÓN INTERESES DEMORA SENTENCIA DE JAÉN
ENTREGA SALDA DEUDA CUANDO EL BANCO SE QUEDA LA CASA ADJUDICACIÓN EXTINGUE DEUDA R. 1 DE OCTUBRE DE 2010 SENTENCIA DE CÓRDOBA
DEUDOR EN RIESGO DE EXCLUSIÓN

 CLAÚSULAS SUELO -TECHO

EJECUTANTE NO TITULAR REGISTRAL INTERESES DE DEMORA NO INTEGRABLES OPINIÓN DE FERMÍN MORENO

 

  

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