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  INFORME PRÁCTICO DEL MES DE FEBRERO DE 2009 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

 

  

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

Resumen del resumen:

 

--- Como disposiciones de carácter general aplicables a los RRMM, en el mes de febrero, sólo merece destacarse la Orden JUS/206/2009, sobre modelos de cuentas anuales para su presentación en los RRM, modelos adaptados a la reforma contable de 2007, que entró en vigor el 1 de Enero de 2008. Dicha Orden, muy interesante y que ha originado cierta polémica, evitará, en la presentación telemática de las cuentas, el que los documentos necesarios para el depósito venga por un doble conducto, pues, conforme a ella, será posible la presentación global de todos los documentos necesarios para el depósito, es decir los documentos contables, junto con la certificación aprobatoria de las cuentas, todo ello con firma electrónica reconocida, tanto del remitente de las cuentas, lo que ya era posible, como del propio órgano de administración certificante.

 

--- Como resoluciones de propiedad destacamos dos solamente, por su posible conexión con el RBM:

 

       ∙  La de  11-12-2007 que declara la falta de virtualidad cancelatoria de una anotación ya caducada, y

        La de 16-1-2009, sobre la imposibilidad de embargar cuotas indivisas de un cónyuge en fincas, o en general en bienes, inscritos a favor de la sociedad de gananciales.

 

--- Sí ha habido, en cambio dos importantes resoluciones sobre sociedades profesionales:

 

      ∙ La de 17-1-2009, que aclara diversas cuestiones sobre el objeto social de las sociedades profesionales, y sobre todo

      ∙ La de 28 de Enero de 2009, que declara la no posibilidad de imponer el cierre registral a las sociedades con objetos profesionales, existentes en la actualidad en el RM. Su consecuencia más clara es que tampoco será posible la disolución de pleno derecho de dichas sociedades por transcurso del segundo plazo establecido en la DT 1ª de la Ley 2/2007, por no adaptación a la Ley y que finalizó el pasado día 16 de Diciembre.

 

--- Como cuestiones doctrinales damos cuenta de las conclusiones no vinculantes a que se llegó en reunión de los RRMM celebrada en Madrid el pasado día 18 de febrero.

 

Fueron estas:

 

1º. Si es o no necesario acreditar, en la constitución o adaptación de las sociedades profesionales, la suscripción  del seguro que exige el art. 11.3 de la Ley.

 

No es necesario, ni en la constitución, ni en la adaptación. Es algo que queda al margen de la calificación al ser competencia del respectivo Colegio Profesional

 

 

2º. Si es o no posible que una sociedad de auditoría modifique su objeto o se constituya directamente como mediadora en dicha actividad. En definitiva si es o no posible la intermediación en la actividad de los auditores.

 

Es posible la constitución de una sociedad como mediadora en la actividad de auditoría, debiendo ello expresarse claramente en el objeto social. Lo que ocurrirá es que dicha sociedad, amén de no poder ser obviamente profesional, no podrá darse de alta en el ROAC. Ante ello caben estas posibilidades:

 

a) Que se trata de una nueva constitución: No es necesario hacer advertencia alguna. La inscripción se practicará sin ningún otro requisito.

 

b) Que se trate de una adaptación y entre los datos de la sociedad, se incluya su registro en el ROAC: Debe solicitarse como requisito previo para la inscripción, un certificado que acredite su baja en dicho Registro. Como fundamento de derecho se puede citar la Ley de Auditoría (Art. 6 y ss) y por analogía los artículos 402 y 406 del propio RRM, pues de los mismos resulta claro que todas las indicaciones que acompañan a la sociedad, no deben inducir a error sobre su naturaleza.

 

c) Que se trate de una adaptación y no se cite el número de ROAC. Pienso que el supuesto es el mismo que el de la letra a) y el problema queda al margen de nuestra calificación. Será el ROAC el que deberá ejercer sus competencias sobre la sociedad.

 

3º. Si es posible la sociedad profesional unipersonal.

 

Parece que no existe problema alguno para ello.

 

4º. Si es posible la reactivación de las sociedades profesionales limitadas que no se hayan adaptado a la Ley 2/2007 antes de 16 de Diciembre de 2008.

 

Es uno de los problemas más difíciles y en el que no hubo una total unanimidad en la reunión:

 

a) Por el principio de conservación de la empresa y para evitar gastos inútiles a los interesados, parece que es posible dicha reactivación, cumpliendo lógicamente los requisitos necesarios para ella.

 

b) No obstante también tuvo fuerte apoyo la opinión de que no era posible la reactivación a la vista del art. 106.2 de la LSRL.

 

c) En todo caso se considera conveniente que, ante posibles consultas que se dirijan a los RRMM, se recomiende, más que un puro acuerdo de adaptación, el  que el acuerdo a adoptar sea el de una “acomodación a la nueva Ley”, una “adaptación voluntaria” o una “transformación impropia”, en cuyo caso ya no existirían especiales problemas para su inscripción.

 

d) A la vista de la resolución de 28 de Enero antes citada, cuyo contenido se desconocía en el momento de celebrarse la reunión, parece que lo que ocurre es que ninguna de las sociedades existentes en los RRMM, se va a disolver de pleno derecho y por tanto no va ser necesario reactivarlas. Por ello aunque ahora, ya fuera de plazo, se adapten, en principio,  no   podrá presumirse que son profesionales y deberá inscribirse dicha adaptación sin mayores problemas, pues deberá partirse del supuesto de que se trata de una adaptación voluntario o de una acomodación a los preceptos de la Ley 2/2007.

 

5º. Forma de expresión del objeto de sociedades profesionales.

 

Debe procurase que la forma de expresión sea el ejercicio de la profesión de que se trate sin más añadiduras ni aditamentos. La profesión, ni siquiera la licenciatura de que se trate. Ejemplo: No licenciados en medicina sino el “ejercicio de la profesión de médico”. Si existe colegio especial pueden admitirse especialidades o “súper especialidades”.

 

6º. Caso de que una sociedad profesional esté constituida por profesionales colegiados en colegios de territorio distinto al del domicilio de la sociedad, ¿a qué colegio profesional debe remitirse la certificación? Caso de profesiones con sólo Colegio Nacional y delegaciones en CCAA o provincias. Casos de cambios de domicilio de una sociedad profesional a otra provincia. Sucursales.

 

Siempre al Colegio del territorio. Si el Colegio es sólo nacional a dicho Colegio. En casos de cambios de domicilio a otra provincia o incluso dentro de la misma provincia a territorio de otro Colegio, el registrador de destino debe notificar la inscripción.

 

 También en el caso de establecimiento de sucursales.

 

La propia sociedad NO puede hacer ninguna comunicación al Colegio en dicho sentido y si la hace la misma NO puede producir el efecto de inscripción de la sociedad en el Colegio Profesional.

 

7º. Si es o no necesario que los socios constituyentes manifiesten que no tienen incompatibilidad alguna para el ejercicio de la profesión (Cfr. Art. 4.4 Ley 2/2007) o basta con que del Cdo. del Colegio resulte de forma más o menos clara que no están inhabilitados para el ejercicio de la profesión de que se trate.

 

No es necesario pues no es uno de los requisitos incluidos en los arts. 7 y 8 de la Ley. Sin embargo se estima que es conveniente, debiendo los notarios autorizantes poner especial cuidado en ello y sobre todo, si se trata de una sociedad multidisciplinar, manifestar que las distintas profesiones no son incompatibles entre sí.

 

8º. Especial consideración de las sociedades de auditoría no adaptadas antes del 16 de Diciembre de 2008.

 

También fue uno de los problemas más debatidos y en el que tampoco hubo una total uniformidad.

 

a) Existen razones legales y de pura lógica que avalan su disolución de pleno derecho por su no adaptación, a la vista de la DT 1ª, la DA 1ª, ambas de la Ley 2/2007 y el art. 6 y 10 de la Ley de auditoría de 1988.

La Resolución de 28 de Enero, aunque de forma no muy clara, parece excluirlas de su doctrina.

 

b) Pero también existen otras razones legales como el que no se trata de una verdadera profesión, sino de una actividad, o que no requiere título universitario, que permiten defender la no necesidad de adaptación y por tanto la no disolución de dichas sociedades, aunque no se hayan adaptado.  También existen fuertes razones “utilitaristas” que apoyan esta opinión. 

 

9º. Problemas que plantean las incompatibilidades entre diversas profesiones en las sociedades multidisciplinares. Posible estudio de las mismas.

 

Ante la complejidad que ofrece la cuestión lo recomendable es que cuando se trate de sociedades multidisciplinares se exija a los socios, o en caso de adaptación a las personas que elevan a público los acuerdos, una manifestación expresa de que se trata de actividades no incompatibles entre sí.

 

(Es de advertir que se ha sometido a informe del Colegio un proyecto de Real Decreto sobre incompatibilidades en desarrollo de la disposición final segunda de la Ley y en el que en esencia se viene a decir que tan solo serán incompatibles las actividades profesionales cuando así lo establezca una norma con rango de Ley –sería el caso de las sanitarias de médicos y veterinarios con farmacéuticos-. En tanto no se promulgue seguirá en vigor la disposición transitoria cuarta y habrán de tenerse por incompatibles las que establezcan normas de rango inferior como los Estatutos colegiales aprobados por Real Decreto –caso del de la Abogacía-).

 

10º. RDGRN de 21-12-2007. Sociedades de intermediación: Aplicabilidad de su doctrina a la vista del informe de la Abogacía General del Estado G 231/08 de 27 de Noviembre de 2008.

 

A la vista del informe parece que cuando se trate de actividades profesionales claras, incluidas en el objeto de la sociedad, se exija de forma expresa que se diga en el artículo del objeto que se trata de “mediación o intermediación”, pues a partir de la Ley 2/2007 las profesionales deben ser la regla general y las mediadoras la excepción.

 

11º. Por último un problema que surgió con posterioridad a la reunión y que ya se ha dado en algún registro. Como no se debatió, el tema es una opinión personal:

 

Se trata del caso en que se nombre cuatro administradores solidarios y uno de ellos no sea profesional.

Dado que la Ley lo único que exige es que el 75% del órgano de administración sea profesional y ello se cumple en el caso planteado, parece que no debe entrarse  en el espíritu de la Ley, que es muy difícil conocer, ya que si los fundadores o la Junta General nombran un administrador solidario no profesional, cumpliendo la regla de proporción, sus razones poderosas para ello habrán tenido y no somos nosotros los llamados a proteger un espíritu en el que ni los propios socios están de acuerdo pues prescinden totalmente  de él. En definitiva que es posible dicho nombramiento,  pues nunca podremos conocer las razones que han llevado a los socios a nombrar ese administrador y el rechazárselo puede causarles más perjuicios que ventajas y entre ellas la de violentar su voluntad sin una norma clara en que apoyarnos.

La opinión contraria puede tener su apoyo, aparte de en el espíritu de la Ley, de que siempre la sociedad esté gestionada por un socio profesional o mayoría de socios profesionales, en la propia naturaleza del cargo de administrador solidario, ya que el mismo, en su actuación frente a terceros, hace tránsito a un administrador único y este no es posible que sea no profesional por decirlo expresamente la Ley. No obstante otros opinan (RM de León) que esta razón apoya la primera postura pues si el legislador hubiera querido que todos los administradores solidarios, caso de haberlos, fueran profesionales, lo hubiera dicho expresamente, como hace en el caso de administrador único.

 

--- Finalmente, por su importancia, no quiero terminar este informe sin reseñar una trascendental sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre el tema de la retribución de los Administradores en las sociedades de capital. Se trata de la sentencia de 13 de Noviembre de 2008, que viene a establecer claramente que para que la retribución de los administradores sea deducible en el Impuesto de Sociedades  es necesario que “conste el quantum en los estatutos o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente su cuantía, sin ningún margen de discrecionalidad”.

Ello supone un sustancial cambio respecto de la doctrina de nuestra DGRN que en diversas resoluciones sólo venía exigiendo que constara el sistema retributivo con los caracteres de que podía ser cumulativo, pero no alternativo y de que si consistía en una participación en beneficios el tanto por ciento en que dicha participación consistiera debía venir establecido en estatutos. Ello supone también un cambio respecto a las normas de los artículos 130 de la LSA y 66 de la LSRL. Ante ello nos preguntaremos: ¿Debemos seguir la doctrina de la DGRN y la literalidad de los artículos 130 LSA y 66 LSRL o debemos empezar a calificar los artículos estatutarios, relativos a la retribución de los administradores,  en el sentido exigido en la sentencia? Creo que en beneficio de la propia sociedad, debemos calificar teniendo en cuenta la sentencia, para evitarle la desagradable sorpresa de que en una posible inspección de AEAT y habiendo cumplido con sus estatutos, el inspector no le admita la deducibilidad de las retribuciones pagadas al órgano de administración, con las graves consecuencias económicas que de ello se derivan.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

  

**MODELOS DE CUENTAS ANUALES. Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

            1. La Orden del Ministerio de Justicia 206/2009, aprueba unos nuevos modelos de presentación de cuentas anuales en el RM. Ello era algo obligado por la entrada en vigor, el 1 de Enero de 2008, de la llamada Ley de Reforma Contable, Ley 16/2007, de 4 de Julio.

            2. Dicha Orden, aparte de aprobar en sus Anexos dichos modelos, contiene una serie de normas que pretenden aclarar y facilitar el cumplimiento, por parte de los empresarios obligados a ello, de la obligación de depósito de sus cuentas anuales.

            3. Los modelos contenidos en dicha orden son obligatorios, de forma que, salvo para las cuentas consolidadas y las de aquellos sectores sujetos a regulación específica, los mismos deben ser necesariamente utilizados en el depósito de cuentas anuales.

            4. Los modelos, como es obvio, deben ser utilizados por todas las sociedades obligadas a ello, pero también deben ser utilizados por aquellas entidades y empresarios que, aunque legalmente no tengan obligación de depósito, voluntariamente presenten sus cuentas anuales al RM. De aquí se deduce claramente que el RM deberá admitir el depósito de las cuentas anuales de todo empresario o entidad que lo solicite expresamente del RM. Ello es relativamente frecuente en materia de empresarios individuales, pues en ocasiones, cuando contratan con los organismos públicos, estos les exigen, aparte de su inscripción en el RM, el depósito y publicidad de sus documentos contables, como garantía de la regularidad de su funcionamiento. En este punto estimamos que si los sujetos son de posible inscripción en el RM, previo al depósito de las cuentas, debe ser la inscripción de dicho sujeto en el Registro. Pero si el empresario o entidad no fuera inscribible en el Registro, el depósito debe efectuarse no obstante a efectos de la publicidad del mismo. Es un supuesto similar al de la legalización de Libros de Contabilidad de empresarios individuales que no exige la previa inscripción de los mismos.

            5. El modelo de Memoria, como también antes se admitía, es sólo de utilización facultativa, de forma tal que el empresario podrá o bien utilizarlo o bien utilizar cualquier otro modelo de memoria que contenga, eso sí, todas las rúbricas y menciones  exigidas por la Ley.

            6. Como consecuencia de la aprobación de una Plan General de Contabilidad para las PYMES(RD 1515/2007 de 16 de Noviembre), a partir de ahora van a existir tres posibles modelos de cuentas anuales, cada uno de ellos obligatorio en sus respectivos casos: El modelo normal, el abreviado y el abreviado de las PYMES.

            Este último modelo podrá ser utilizado por aquellos empresarios que durante dos años consecutivos no superen dos de las siguientes cifras: a) Que sus partidas de activo sean inferiores a 2.800.000 euros, b) Que su cifra de negocios sea inferior a 5.700.000 euros, y c) que su número de trabajadores no supere los 50.

            Pero así como en el caso de que se presente el modelo abreviado se exige expresamente que en la certificación de los acuerdos se manifieste la causa de porqué se presentan en dicho formato, el art. 366 del RRM, que no ha sido reformado, guarda, como es lógico silencio sobre una manifestación similar en el caso de las cuentas abreviadas de las PYMES. Estimamos no obstante que por analogía con el caso de las cuentas abreviadas, pues en definitiva las cuentas PYMES son unas cuentas abreviadas simplificadas, en la certificación aprobatoria de las cuentas se deberá manifestar también la causa de porqué se presentan las cuentas en formato abreviado PYME. Nos parece que es una clara exigencia de seguridad jurídica, para que tanto el Registro, como los solicitantes de información sepan la causa y el motivo de la presentación en dicho formato.

            En definitiva las pequeñas y medianas empresas deberán formular el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto y la memoria, que son los documentos que forman parte de sus cuentas anuales. No es necesario que presenten el estado de flujos de efectivo, aunque el mismo podrá ser presentado de forma voluntaria, según se deduce del RD aprobatorio de su contabilidad. Es más para las PYMES microempresas se simplifican aún otros datos de sus cuentas anuales como puede ser en materia de gasto por impuesto sobre sociedades o en las operaciones de arrendamiento financiero y otras de naturaleza similar.

            7. Con criterio de novedad se unifica el modelo de solicitud reglamentaria para el depósito de las cuentas anuales (Cfr. Art. 366.1, 1º RRM). Por tanto a partir de este ejercicio el modelo de instancia deberá ser idéntico en todos los RRMM. Nos parece una medida acertada pues se ofrecerá a nivel nacional un modelo único de instancia con las ventajas que ello supone tanto para los RRMM, como para los empresarios con sociedades domiciliadas en distintas provincias. No obstante entendemos que, respetando dicho modelo único, cada RM podrá añadirle las aclaraciones o notas que estime pertinentes, entre ellas las relativas al pago del Borme y devengo de honorarios, pues ello supondrá sin duda una mejora del modelo facilitando su comprensión y tratamiento por parte de la oficina del RM y evitando duplicidades innecesarias.

            8. También se normalizan los demás documentos que, sin formar parte de las cuentas anuales, deben ser presentados a depósito, como es el modelo de información medioambiental y el modelo sobre acciones o participaciones propias. No obstante, respecto de este último, si fuere negativo, en aras a la simplificación creemos que puede ser sustituido por una declaración en dicho sentido sin necesidad de utilizar el muy extenso modelo contenido en los Anexos.

            9. Los modelos son de suministro obligatorio por parte de todos los RRMM. No obstante los mismos estarán disponibles en formato PDF en las webs del MJ, del Colegio de Registradores, del CGN, del ICAC y del Banco de España.

            10. Las cuentas, como también antes ocurría, se pueden presentar en formato papel y en formato electrónico. Estas últimas además podrán presentarse en el RM de forma telemática. Por tanto, aunque la presentación sea presencial, el formato de las cuentas puede ser en formato electrónico. En este caso la identificación de las cuentas se hará por medio de la firma electrónica del archivo que las contenga (Art. 366.1, 3º RR).

            11. No obstante, quizás la principal novedad de la orden estriba en la posibilidad de que en la presentación telemática, la certificación de la Junta General aprobatoria de las cuentas, si el certificante o certificantes disponen de firma electrónica reconocida, dicha certificación puede ser también remitida en forma telemática al Registro, sin necesidad en este caso de legitimación notarial de las firmas.

            12. En el anterior sistema de presentación telemática, no era posible esta remisión telemática, con firma electrónica reconocida de la certificación aprobatoria de las cuentas anuales. Era el sistema diseñado por la orden de 13 de Junio de 2003, en el que si el interesado deseaba remitir telemáticamente la certificación debía comparecer ante Notario, el cual daría fe de que firmaba con su firma electrónica la certificación para después pudiera dicha certificación ser remitida telemáticamente al RM. Como es lógico dicho sistema no tuvo ninguna virtualidad y en la presentación telemática de las cuentas, lo que ocurría es que con posterioridad se presentaba en el Registro Mercantil la certificación aprobatoria con las firmas legitimadas notarialmente, al igual que si se tratara de una mera presentación ordinaria en papel. La nueva orden también se ocupa de este caso, estableciendo que si el certificante o certificantes no disponen de firma electrónica reconocida, la presentación en el Registro de la certificación de la Junta general deberá presentarse en el plazo de 15 días desde la remisión del fichero telemático comprensivo de las cuentas anuales.

            13. A la vista de todo ello, a partir de la entrada en vigor de esta orden, 11de febrero de 2009, pueden existir dos sistemas de presentación telemática de las cuentas anuales en el RM. La que pudiéramos llamar completa, que incluye las cuentas y la propia certificación aprobatoria y que dará lugar al depósito, previa calificación, sin más requisitos o presentaciones. Y la que pudiéramos llamar parcial que supone una presentación telemática en formato electrónico de las cuentas con firma electrónica del presentante y una presentación en papel de la certificación de los acuerdos de la Junta General con las firmas legitimadas notarialmente.

            14. Ello nos lleva a examinar la situación actual en cuanto a la posibilidad de que se de la presentación completa. Si el sistema de presentación electrónica de los RRMM admite firmas electrónicas reconocidas de los administradores que no sean las propias de nuestro sistema, es decir admite las firmas de la FNMT y en el futuro la firma derivada del DNI electrónico, el sistema tendrá una total efectividad pues firmado el fichero .ZIP, comprensivo de la certificación con dicha firma, la remisión podrá ser realizada, como hasta ahora, por presentantes que, utilizando los cauces del Colegio de Registradores  relativos a la presentación telemática, dispongan de nuestra firma pues ésta es la que garantiza la fiabilidad de la remisión y además asegura toda la logística del sistema pues a través de él se efectúa el pago de forma automática tanto del Borme como de los honorarios devengados por el depósito. Insistimos en este punto pues así como prácticamente- por exigencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y como todos los RRMM sabemos- la mayor parte de los administradores de la sociedades disponen de la firma electrónica reconocida de la FNMT, no sucede lo mismo con nuestra propia firma, la cual en principio sólo ha sido suministrada, también de forma bastante completa, a los presentadores habituales de documentos  contables en el RM, fundamentalmente legalización de libros y depósito de cuentas. Si ello se hace así, es decir es posible la lectura y comprobación de la firma electrónica reconocida de la FNMT, se habrá dado un importante paso adelante en el depósito de cuentas y en el cumplimiento de la Directiva  2003/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y de nuestra propia Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos introducida por la Ley 11/2007 de 22 de Julio como expresa la EM de la propia Orden.

            15. De forma sorpresiva se ha puesto en duda, desde algunos ámbitos (Cfr. esta misma web, artículo de Valerio Pérez), la legalidad de la orden que resumimos por infringir el principio de jerarquía normativa. Olvidan los que así lo hacen que la Orden JUS/206/2009, tiene su fundamento, no en el art. 366.1, 2º del RRM, sino en la Directiva antes citada 2003/58/CE, pues esta Directiva, como es o debe ser de todos conocido, impone que a partir de 1 de Enero de 2007, todos los documentos de cualquier clase que sean, que deban presentarse por las sociedades en los RRMM, lo podrán hacer en doble formato:

            --- Electrónico.

            --- En papel.

            Incluso se da la posibilidad de imponer el formato electrónico para determinadas sociedades o determinadas categorías de actos.

            Además el sistema de presentación electrónico se configura en la Directiva como un sistema abierto, es decir que debe ser de libre utilización por parte de todas las sociedades y personas obligadas a la presentación de documentos y por supuesto de sus representantes o mandatarios expresos o tácitos. Como complemento se establece igualmente que se presenten en papel o en formato electrónico, la inscripción, o en nuestro caso el depósito, deberá hacerse siempre en formato electrónico.

            Dado que ha transcurrido con exceso el plazo dado por la CE para la adaptación de nuestra legislación a la citada Directiva, la misma se puede decir que es ya de aplicación directa en España y lo único que necesita es que se establezcan los cauces adecuados para su cumplimie3ntio y para que el sistema establecido por la Directiva pueda ser utilizado por los empresarios, reduciendo así, de forma efectiva, la carga que recae sobre los empresarios a la hora de reflejar sus acuerdos o documentos contables en el RM.

            Ni que decir tiene que la Orden también se apoya en la Ley 11/2007 de 22 de Julio, y por tanto Directiva y Ley de superior rango normativo al del art. 366.1, 2º del RRM y 261 del RN. Por ello carece de toda razón y fundamento lo apuntado por Valerio Pérez en sus notas sobre la Orden, de que los RRMM deberán calificar negativamente las certificaciones con firma electrónica reconocida. Es decir los RRMM  no podrán calificar negativamente dichas certificaciones, pues su calificación debe basarse, aparte de en la orden JUS/206/2009, también en la Directiva Comunitaria y en la Ley 11/2007. Aparte de ello cuando dicho autor alega el art. 368 del RRM como fundamento legal para el rechazo del depósito, olvida que cuando dicho art. se refiere a que el Registrador Mercantil calificará si en los documentos presentados constan las preceptivas firmas, se está refiriendo, no a la firma del certificante en el documento aprobatorio de las cuentas, que ya viene regulado en el art. 366.1,2º, sino a las firmas de los administradores en la propias cuentas (Cfr. Art. 219 TRLSA), requisito por otra parte que fue sumamente facilitado en la reforma del RRM de 1996, al sustituir el hecho material de las firmas en los documento a depositar, por la manifestación en la propia certificación.

            Por último y sobre la posibilidad de que las PYMES, en aras de la simplificación administrativa,  fueran eximidas del depósito de sus cuentas en el RM, debemos dejar constancia que uno de los mayores éxitos de la reforma mercantil obligada por las Directivas Comunitarias de 1989, fue precisamente la de la obligatoriedad del depósito de la cuentas, reforzado y acrecentado posteriormente por el cierre del Registro a las sociedades no depositantes. Desde dicho momento, la publicidad formal de las cuentas anuales ha sido una de las más requeridas tanto por las entidades financieras, como por los propios socios o los acreedores de la sociedad. El depósito da claridad y seguridad a la vida jurídica y contable de las sociedades contribuyendo de forma eficaz a conocer a las sociedades que cumplen debidamente sus obligaciones de las que no lo hacen,  haciendo de las sociedades que sí cumplen sus obligaciones de depósito más competitivas pues es mucho más fácil y seguro contratar con ellas o suministrarles la financiación adecuada para el desarrollo de su actividad. Aparte de ello la supresión del depósito sería un  ahorro pírrico de la carga informativa que recae sobre las sociedades, pues las cuentas las deben formular de todas formas y el hecho de no tener que depositarlas, no creo que les suponga una carga importante en su cuenta de resultados. No obstante si en el futuro, como ya hay algún proyecto en dicho sentido en la UE, se estimara que por el bien de las empresas y de su competitividad es conveniente la supresión del depósito, ello, como es lógico, sería aceptado sin resistencias ni oposición por los RRMM, como debe ser aceptado por otros operadores jurídicos la parcial supresión de la legitimación notarial de firmas, aún a sabiendas de la importancia que el depósito de cuentas de todas las sociedades ha tenido y tiene y tendrá para el normal desenvolvimiento de la economía española.

            16. No podemos terminar está líneas sin alabar y aplaudir la orden que comentamos. Con ella esperamos habrá un antes y un después en el depósito de los documento contables en el RM e incluso en la presentación de otros documentos de las sociedades, como impone la Directiva tantas veces citada. La Orden clarifica muchos puntos, antes oscuros, y establece una uniformidad que sólo puede merecer parabienes.

PDF (BOE-A-2009-2276 - 275 págs. - 17913 KB)

 

*CASTILLA Y LEÓN. Ley 17/2008, de 23 de diciembre, de Medidas Financieras y de Creación de la Empresa Pública Castilla y León Sociedad Patrimonial y del Ente Público Instituto de Seguridad y Salud Laboral de Castilla y León.

            Información de los registradores. Se modifica el artículo 48 del Texto Refundido:

«Artículo 48. Suministro de información por los registradores de la propiedad y mercantiles.

            1. Los registradores de la propiedad y mercantiles con destino en el territorio de la Comunidad de Castilla y León en cuyo registro se hayan presentado a inscripción documentos que contengan actos o contratos sujetos al ISD por la adquisición de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio, cuando el pago de dicho tributo o la presentación de la declaración tributaria se haya realizado en otra Comunidad Autónoma y existan dudas sobre la residencia habitual del causante y se haya realizado la calificación y la inscripción u operación solicitada, remitirán al órgano directivo central competente en materia de tributos, dentro de los veinte días siguientes a la finalización de cada trimestre natural y referida al mismo, una copia del documento y de la carta de pago de la declaración tributaria.

            2. Asimismo estarán obligados, respecto de los tributos cuya competencia corresponda a la Comunidad de Castilla y León, a archivar y conservar el original de los justificantes de pago y/o presentación que acompañen a los documentos objeto de inscripción, cualquiera que sea la forma o formato en el que hayan sido presentados.». Difícilmente esta norma será aplicable a los RRMM.

           

INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Circular 1/2009, de 4 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre las categorías de instituciones de inversión colectiva en función de su vocación inversora.

            La presente Circular regula las categorías en las que se pueden clasificar los fondos y sociedades de inversión colectiva de carácter financiero, en función de su forma jurídica, de su perfil de riesgo y de los activos en los que invierten y a los que hace referencia el artículo 30 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.

            Se consideran tipos de IIC, los fondos y las sociedades de inversión ordinarias, las IIC subordinadas, las que invierten mayoritariamente en otras IIC, las IIC que replican o reproducen un determinado índice bursátil o de renta fija y los fondos cotizados

PDF (BOE-A-2009-2742 - 4 págs. - 196 KB)

 

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

37. ANOTACION CADUCADA. NO TIENE EFICACIA CANCELATORIA. Resolución de 11 de diciembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Mercedes Pérez Salguero, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 3 de Badajoz, a cancelar las cargas posteriores ordenada en un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento ejecutivo.

            Se presenta Auto de Adjudicación y Mandamiento de cancelación de cargas posteriores estando caducada la anotación de embargo.

            La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de que la caducidad de las anotaciones, una vez agotado su plazo, opera ipso iure, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el artículo 175 del RH. (MN)

PDF (BOE-A-2009-2136 - 3 págs. - 175 KB)

  

49. EMBARGO DE FINCA GANACIAL: NO CABE SOBRE LA CUOTA INDIVISA DE UN CONYUGE. Resolución de 16 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Ángeles Jiménez Gómez, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Casas Ibáñez, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Se plantea si inscrita una finca como ganancial, puede tomarse anotación de embargo sobre una mitad indivisa, cuando el embargante es la esposa y el embargado el marido, estando separados judicialmente.

            Resuelve la Dirección confirmando la Nota, que disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes, y en consecuencia no tienen sobre ella poder de disposición ni puede ser embargada separadamente, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota que recae sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas. Y aunque la sociedad ya está liquidada respecto a los restantes bienes, lo cierto es que, respecto a la finca objeto del recurso la liquidación no se ha practicado y no puede hacerse unilateralmente por uno de los cónyuges como pretende el recurrente. (MN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL.

 

51. SOCIEDADES PROFESIONALES: ADAPTACION DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. ADOPCION DE ACUERDOS. Resolución de 17 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Filab, Gabinete Jurídico Económico de Empresa, S.L.P., contra la negativa de la registradora mercantil nº 7 de Barcelona, a inscribir una escritura de adaptación a la Ley de sociedades profesionales. Vinculante en parte.

            Hechos: Se trata de una escritura de adaptación de una sociedad a la LSP, Ley 2/2007, sociedad formada por una Abogado y un economista, cuyo objeto, junto a la expresión de que lo es el ejercicio de la abogacía, consiste también en “el asesoramiento de particulares y empresas en todo lo relacionado con la contabilidad, fiscalidad, asesoramiento laboral y de seguridad social y protección de datos”.

            Aparte de ello, otro artículo de los estatutos establece, dejando a salvo lo dispuesto en la Ley, que los acuerdos se tomarán por mayoría de socios y que cada socio tiene derecho a un voto.

            La registradora calificante considera que las actividades relativas al asesoramiento laboral y de seguridad social son las propias de los Graduados Sociales y exige que se acredite que existe algún socio profesional habilitado por su profesión para ello y también considera que el sistema de adopción de acuerdos viola el art. 53 de la LSRL.

            Se recurre alegando que las actividades cuestionadas son las propias de abogados y que al dejar a salvo, en materia de adopción de acuerdos, lo dispuesto en la Ley, no se infringe el artículo citado en el acuerdo de calificación.

            Doctrina: La DGRN, confirma el segundo de los defectos del acuerdo calificatorio y revoca el primero haciendo las siguientes declaraciones, algunas ellas, no por obvias, menos importantes e interesantes para la debida comprensión de la Ley:

            1. No hay sociedad profesional sin socios profesionales.

            2. En las sociedades multidisciplinares es necesaria la existencia en la sociedad de socios de todas las profesiones incluidas en el objeto social. No entra, por no ser objeto de recurso, en cómo debe organizarse el órgano de administración de estas sociedades multidisciplinares.

            3. La actividad cuestionada en el presente recurso-asesoramiento laboral y de la seguridad social y protección de datos- es también propia de la profesión de abogado según su Estatuto.

            4. El sistema de adopción de acuerdos, que impone la LSRL, es siempre en proporción al capital social, aunque utilizando la expresión “votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”, nunca por socios, aunque a dicho sistema se puede agregar, pero como añadido, un sistema de votos por cabezas.

            La consecuencia de estos principios no puede ser otra que la señalada anteriormente: Revocación del primer defecto y confirmación del segundo.

            Comentario: Lo primero que nos tenemos que preguntar ante esta resolución, es si la misma cambia el criterio de la R/DGRN de 1 de Marzo de 2008, citada en el vistos,  y según la cual la expresión del objeto de las sociedades profesionales debe hacerse exclusivamente por la mención de la profesión de que se trate. A mi juicio, la resolución que comentamos, no cambia dicho criterio que es el que da seguridad, precisión y certeza al objeto de las sociedades profesionales, sino que constreñida por la redacción de la nota de calificación, no tiene más remedio que adoptar la decisión que adopta, es decir revocar dicha nota.

            Una sociedad constituida por un abogado y por un economista no puede tener por objeto más que el relativo a dichas profesiones, y por tanto, con respeto absoluto a la opinión de la calificante, creemos que la nota de calificación debió ir por dicho camino. Nada hay que nos autorice a exigir que si una sociedad profesional tiene un objeto que puede ser desarrollado por varias profesionales, que formen parte de la sociedad profesionales de las mismas. Por ello la forma de expresión del objeto de las sociedades profesionales debe ser por la cita exclusiva de la profesión de que se trate, en el caso debatido la de Abogado y Economista, y una vez cumplida dicha exigencia, se evita todo problema interpretativo y la sociedad podrá realizar todo lo que den de sí dichas profesiones, sin necesidad de enumerar, de forma más o menos detallada, las competencias de las  mismas. Por tanto sigue vigente la resolución de 1 de mazo de 2008 pues la resolución dictada sirve sólo para el caso concreto que se debate en su seno y no puede ser extendida su doctrina, al rechazar el defecto y por tanto declarar inscribible el documento con la expresión del objeto que hemos visto, a la generalidad de las sociedades profesionales.

            El problema que plantea la DGRN de si en las sociedades multidisciplinares el órgano de administración debe contener un representante de todas las profesiones que la forman, es amén de interesante, de muy difícil solución. Con un criterio teleológico pudiera pensarse que sí, que si la sociedad tiene socios de varias profesiones todos ellos deben formar parte del órgano de administración de la sociedad. Pero una interpretación en este sentido nos puede llevar a situaciones no queridas por los socios y a lo mejor innecesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, sobre todo en el caso de que sean más de dos los profesionales unidos para dar nacimiento a la sociedad. Dejamos apuntado el problema, sin adoptar una postura sobre el mismo, pues debe ser objeto de una más reposada reflexión.

            En cuanto al segundo defecto es tan claro que no merece comentario alguno. Resulta de forma patente del art. 53 de la LSRL que la adopción de acuerdos en las SL se regula por mayorías de capital añadiendo, no obstante, que se podrá exigir además el voto de determinado número de socios. (JAGV)

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**54. SOCIEDAD PROFESIONAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DENOMINACIÓN Y OBJETO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 28 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Llagostera Abogados, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil de Barcelona, a inscribir una escritura de cambio de domicilio social de dicha sociedad. Vinculante.

            Hechos: El problema surge con ocasión de la inscripción de un cambio de domicilio de  una sociedad denominada “Llagostera Abogados, S.L.”

            Debido que según el registro el objeto de dicha sociedad es, entre otros, diversas actividades (asesoramiento, tramitación gestión, etc), relacionadas con todas las ramas del derecho y no resultando que dicha sociedad sea de mediación, de medios o de comunicación de ganancias, la registradora, en una fundamentada y razonada nota de calificación, opone a su inscripción un doble defecto, ambos subsanables:

            1º. De una parte, dado que ha transcurrido el plazo de un año (Cfr. DT 1ª de la ley 2/2007) sin que conste que dicha sociedad, con objeto profesional, ha sido adaptada a la Ley, ha quedado cerrada la hoja de la sociedad.

            2º. Por otra parte dada la denominación social, si la sociedad no es profesional, la expresión “Abogados” alude a una actividad que no puede formar parte del  objeto social.

            Se recurre alegando el carácter no profesional de la sociedad pues no establece una relación directa con el cliente, ni le son atribuidos los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional. Además y dado que no es sociedad profesional, estima el recurrente que no hay razón alguna para excluir de la denominación la expresión “Abogados”.

            Doctrina: La DGRN, revoca ambos defectos en base a la siguiente doctrina:

            1. Reconoce la DG la existencia, después de la Ley 2/2007, de sociedades de profesionales o entre profesionales, como distintas de las verdaderas sociedades profesionales del art. 1 de  la Ley. Cita su R/ de 21-12-2007.

            2. Reconoce que las sociedad inscritas en el Registro, con objetos similares al de la resolución, con anterioridad a la Ley 2/2007, per se no podían ser profesionales y por tanto para calificarla como tales debe examinarse no sólo su objeto sino también todo el contrato social y analizar también la forma de  ejercicio de dicho objeto. Esta labor es difícil, salvo que resulte claramente del objeto o de otra cláusula estatutaria, el ejercicio directo de la profesión por la sociedad. Para ello debe acudirse sobre todo al art. 1282 del CC, que establece el criterio de la “conducta interpretativa” para concretar la voluntad negocial. Lo que ocurre es que, dentro del procedimiento registral, es complicado llegar a una conclusión sobre ello y por lo tanto, salvo que resulte meridianamente claro del objeto social, el carácter profesional de una sociedad no puede presumirse.

            3. Reconoce que, para la seguridad del tráfico, sería conveniente que al formalizar actos que hayan de acceder al RM relativos a dichas sociedades, las personas legitimadas para ello hicieran una declaración formal de no sujeción a la Ley 2/2007, pero que dicha manifestación no puede exigirse en ningún caso por el registrador.

            4. Reconoce, aunque de forma no muy clara, y sin extraer ninguna consecuencia de ello, que esta doctrina no le sería aplicable a las sociedades de auditoría en base a los art. 6.1 y 10 de la Ley de 1988, pues las sociedades con dicho objeto-actividad de auditoría- quedan sometidas a dicha Ley.

            5. Reconoce finalmente, para terminar con este defecto, que dado que faltan medios hábiles para que el registrador pueda calificar con fundamento que una  sociedad es profesional, no puede denegarse el acceso a los títulos por ella presentados.

            6. Reconoce, en relación al segundo defecto, que la expresión del objeto, en estatutos, es deslavazada, pues junto a actividades propias de los abogados, se incluyen otras propias de otras profesiones.

            7. Reconoce que en la Ley 2/2007, no existe reserva de denominación alusivas a una profesión para las sociedades profesionales.

            8. Reconoce que el art. 402 del RRM, alegado en su nota por la registradora, no se refiere al problema planteado pues no se trata de la adopción inicial de una denominación, ni de un cambio del objeto de la sociedad.

            9. Reconoce finalmente que, dado que la LSP no excluye de su ámbito las sociedades entre abogados o de Abogados, la utilización de dicha expresión no puede inducir a confusión sobre la actividad a desarrollar por la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que no se le agrega a la denominación la expresión “profesional”.

            Comentario: Interesante resolución que pone fin, esperemos que definitivo, a un problema que ha torturado a los RRMM y a las mismas sociedades y sus asesores, una vez transcurrido el plazo que para la adaptación de las sociedades profesionales dio la DT 1ª de la Ley 2/2007, con su consecuencia de cierre del registro o, en un segundo plazo, disolución de pleno derecho de la sociedad. La solución parece la más adecuada, dado que el elemento subjetivo exigido por el art. 1 de la Ley, para calificar una sociedad como profesional, es de imposible apreciación por el registrador y por tanto, salvo en aquellos casos extremadamente claros en que del registro o de otras circunstancias manifestadas en la propia escritura, resulte que la sociedad es verdaderamente profesional, la DT 1ª no será aplicable a ninguna de las sociedades, con objeto más o menos profesional inscritas en los RRMM. Ni  que decir tiene que esta solución es la que también debe aplicarse al segundo plazo-16 de Diciembre de 2008-, establecido también por la DT 1ª para disolver de pleno derecho a las sociedades que no se hubieran adaptado a la Ley. En definitiva que no podrá cerrarse el Registro y tampoco disolverse ninguna sociedad pseudo profesional inscrita, ni tampoco podrá exigirse de las mismas que manifiesten su carácter o no de verdaderas sociedades profesionales.

            Queda el problema de las auditoras que la DG, en su resolución, parece excluir de su doctrina. No obstante, dado que la alusión que hace a las mismas carece de claridad suficiente y no saca ninguna conclusión, quizás sea demasiado arriesgado, en el momento actual, incluir a las auditoras en la DT 1ª y aplicarles el principio de disolución de pleno derecho, sobre todo teniendo en cuenta que la auditoría, más que una profesión, es una actividad y que para su ejercicio no es necesario la titulación universitaria, requisito exigido claramente en el art. 1.1 de la Ley 2/2007, para que la sociedad pueda ser considerada como profesional. (JAGV)

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*56. DEPOSITO DE CUENTAS. LITISPENDENCIA SOBRE TITULARIDAD DE ACCIONES EN LA  JUNTA GENERAL: IMPOSIBILIDAD DEL DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 19 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Embutidos Turon, S.A.

            Hechos: Se trata de una Junta General-celebrada ante Notario- aprobatoria de las cuentas anuales de una sociedad anónima, en cuyo seno, se pone de relieve que sobre determinado número de acciones, determinantes para la adopción del acuerdo en uno u otro sentido, existe pendiente una sentencia del TS sobre la titularidad de dichas acciones, las cuales le son atribuidas por el Presidente de la Junta a determinado socio, distinto del que ya ha obtenido dos sentencias a su favor.

            Ante ello, el Registrador suspende el depósito por ser imposible conocer cuál de los dos posibles regímenes de mayoría, el apoyado por el Presidente de la Junta, o el que resulte de la sentencia del TS, sería el aplicable. Al mismo tiempo también se acredita que existe una impugnación del acuerdo del Consejo que convocó la Junta General. Se recurre alegando que las cuentas están debidamente aprobadas y que las sentencias pendientes no afectarán al régimen de las mayorías.

            Doctrina: La DG, sobre la base de la existencia de litispendencia sobre la titularidad de las acciones y sobre  la convocatoria de la Junta, confirma la nota de calificación, a la espera de que los Tribunales de Justicia se pronuncien sobre los problemas planteados.

            Comentario: Importante resolución pues hace preferente, como entendemos no podía ser de otra forma, la existencia del pleito pendiente sobre la titularidad de las acciones, a la autoridad del Presidente de la Junta que admitía esa titularidad a favor del socio claudicante si el TS fallaba en su contra. En definitiva la DG se pronuncia por la seguridad y firmeza en la adopción de los acuerdos sociales y por tanto esta resolución puede ser de gran interés para calificar todos aquellos acuerdos en los cuales se pone de manifiesto una fuerte discrepancia entre los socios, siempre que dicha discrepancia esté pendiente de sentencia en los Tribunales. (JAGV)

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 Granada,  a 4 de marzo de 2009.

  

      

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