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RESOLUCIONES DGRN ENERO-2008

  

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

 

            Se incluyen los resúmenes publicados en su día.

1/2008. INFORME DEL REGISTRADOR. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2, de Jaén, por la que sin anular ni revocar la parte dispositiva de la Resolución de 7 de enero de 2005, declara no ajustada a derecho la doctrina que contienen determinados fundamentos de derecho de la misma.

           La Resolución de 10 de diciembre de 2007 se refiere a la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Jaén, a instancia de don Diego Palacios Criado, frente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, sentencia de fecha 24 de mayo de 2007, que ha quedado firme por Providencia del citado Juzgado, de fecha 10 de julio de 2007, que contiene el siguiente FALLO:

            “Que estimando parcialmente la demanda por formulada por don Diego Palacios Criado, Registrador de la Propiedad de Cazorla, y sin anular o revocar mediante esta sentencia la parte dispositiva de la recurrida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 2005, declaro que (siendo indiscutible que en la tramitación del recurso gubernativo el registrador en su informe no puede incluir nuevos defectos o causas de denegación o suspensión de la inscripción que no hubiera expresado en su nota de calificación) no es ajustada a derecho la doctrina que contiene la mencionada Resolución de fecha 7 de enero de 2005 según la cual:

            «–el contenido del informe del Registrador debe reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo.»

            «–el informe del Registrador al que se refiere el art. 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria no es el cauce procedimental idóneo para ampliar en defensa de su calificación los argumentos ya expuestos en dicha calificación, ni puede exponer sentencias y resoluciones de esta Dirección General que no han sido citados en dicha calificación, y no pueden tenerse en cuenta ninguna de tales alegaciones del Registrador contenidas en su informe,»

            «–el momento procedimental único e idóneo en que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es el de la calificación, sin que al emitir el referido informe deba motivar con fundamentos de derecho su decisión de mantener la suspensión o denegación de la inscripción,»

            Sino que en contra de esta Doctrina no ajustada a Derecho, en cuyos particulares de la fundamentación jurídica anula la resolución recurrida, declaro aplicable la doctrina de que aunque la nota de calificación ha de expresar la motivación jurídica esencial de la calificación, el informe en la tramitación del recurso gubernativo ha de ser la vía por la que el registrador defienda su nota y por tanto, además de contener información de mero trámite, e incluso manifestaciones de carácter jurídico relativas a requisitos formales (personales o de tiempo) del propio recurso gubernativo formulado, el informe puede incluir una ampliación de los argumentos que el registrador ya empleó en su nota de calificación, y que cuando la Dirección General dicte resolución ha de razonar la postura que adopte respecto a todos y cada uno de esos contenidos del informe, no pudiendo ignorarlos de plano, si bien el informe no podrá contener, ni la Dirección General habría de tenerla en cuenta, motivación consistente en argumentos nuevos o sorpresivos cuya esencia no hubiera sido ya expresada en la nota de calificación”.

            COMENTARIO JDR: (el distinto tipo y color de letra se han introducido a efectos didácticos).

            La doctrina de la DGRN en torno al contenido del informe del registrador en el recurso contra su calificación ya había sido censurada por diversos órganos judiciales, hasta el punto de llegar a anular íntegramente la propia resolución recurrida por no haber tenido en cuenta el contenido del informe, y causar indefensión.

            Se suele decir que las resoluciones de la DGRN en el recurso gubernativo tienen un doble efecto jurídico:

            a.- Pronunciarse sobre un concreto procedimiento registral (la petición de inscripción de un determinado documento). (Esto es indudable)

            b.- Establecer una doctrina o criterios jurídicos supuestamente vinculantes para “todos los registradores”. (Este aspecto es discutible y discutido en la doctrina y jurisprudencia, por contravenir principios jurídicos y normas superiores).

            En esta nueva sentencia, no se anula ni revoca el primer efecto, sino el segundo. No se anula la parte dispositiva de la resolución, sino la doctrina que contiene al respecto. Pero la sentencia no se limita a anular tal doctrina por contraria a derecho, sino que además declara cuál ha de ser la doctrina o criterio aplicable al respecto.  Y proclama tal doctrina dentro del fallo de la sentencia, y no sólo en sus fundamentos jurídicos.

            Sabemos que la DGRN sostiene que el efecto vinculante de sus propias resoluciones no termina cuando son anuladas por los tribunales, sino cuando se publica tal anulación. Y de hecho tarda en publicar en el BOE las sentencias anulatorias.  (En el presente caso ha dejado pasar cinco meses desde la firmeza de la sentencia). Cuando finalmente lo hace, sólo publica el fallo y no los fundamentos jurídicos, a diferencia de lo que hace con sus propias resoluciones, que sí publica íntegras. Con tales  medidas, consigue de hecho potenciar y prolongar el efecto de sus propias resoluciones y retrasar y minimizar el efecto legalmente atribuido a las sentencias que las anulan.

            Pero en el presente caso, el fallo recoge toda la esencia de la doctrina administrativa que anula por ser contraria a derecho, y expresa la nueva doctrina judicial que declara aplicable, y por eso su contenido ha llegado al BOE y puede ser ampliamente conocido.

            Esta doctrina judicial no tiene como destinatarios a los órganos judiciales (pues no cabe que un juzgado pretenda vincular a otros), sino al órgano administrativo demandado y cuya doctrina se anula, que es la DGRN, que, a partir de ahora, queda vinculada por esta sentencia firme a aplicar tal doctrina judicial. Es evidente que toda sentencia obliga a las partes en el proceso. Y si el objeto del proceso y contenido del fallo se refiere, no tanto a un acto administrativo pasado y concreto, sino a anular una doctrina administrativa de un órgano y fijar un criterio general o doctrina judicial aplicable en actos administrativos futuros, la administración demandada está legalmente obligada a cumplir la sentencia aplicando como suya la doctrina que le fijan los Tribunales de Justicia.

            Una última consideración: La sentencia demuestra que los dos efectos jurídicos de las resoluciones de la DGRN (la resolución de un caso concreto y el establecimiento de una doctrina administrativa general) pueden ser ambos objeto del proceso civil, y ser tratados y resueltos con independencia.

            Es principio general que todo destinatario de un acto con efectos jurídicos que le afecten debe tener legitimación procesal para impugnarlo ante los tribunales, salvo que una ley disponga claramente lo contrario. Y que el principio constitucional que prohíbe la indefensión obliga a interpretar las normas sobre legitimación procesal en el sentido más favorable a admitirla, que a rechazarla.

            Con estas dos premisas, la conclusión más razonable es que “todos los registradores” (y no sólo el autor de la nota de calificación), en tanto que potencialmente afectados por el supuesto carácter vinculante de las resoluciones de la DGRN, (su responsabilidad disciplinaria sin duda puede verse afectada), tendrán legitimación procesal para recurrir al órgano competente de la jurisdicción civil demandando la anulación de la doctrina administrativa que fije la DGRN y pudiera ser contraria a derecho.

           En cualquier caso, ni la opinión de este jurista de a pié, ni la de otro jurista u órgano administrativo que sostenga lo contrario, tienen valor procesal alguno. Será cada órgano judicial en cada proceso el que habrá de fijar su criterio al respecto, aplicando los preceptos legales en materia de legitimación procesal y los criterios de interpretación fijados por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.  (JDR)

PDF (2008/00042; 1 págs. - 43 KB.)

  

Resumen anterior: 35. AUTO HOMOLOGANDO ACUERDO TRANSACCIONAL; ART. 3 LH. R. 7 de enero de 2005, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2005. Vinculante

            Se presenta Auto recaído en un procedimiento de división de la cosa común, por el que se declaró haberse realizado, en presencia judicial y ratificado por las partes, acuerdo transaccional de adjudicación de las respectivas fincas resultantes de la división.

            El Registrador rechaza la inscripción por no constar en escritura pública la operación de división solicitada y porque no prestan el consentimiento todos los titulares afectados.

            La Dirección General entiende que, conforme a los Art. 19 y 415 de la LEC, las partes pueden transigir sobre el objeto del litigio, y este acuerdo, una vez homologado por el Juez, tiene todos los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias; por ello, tal transacción cumple la exigencia del Art. 3 LH, toda vez que el acto inscribible está en un documento auténtico expedido por la autoridad judicial, cual es el testimonio del auto de homologación del acuerdo transaccional.            Respecto al otro defecto, no constar el consentimiento de todos los titulares, tampoco es admisible, toda vez que del documento calificado resulta el consentimiento de quienes han llegado al acuerdo transaccional.

            El Registrador, en el informe, añadió otros defectos relativos a la licencia de segregación y certificación catastral, pero la Dirección General, recordando reiterada doctrina del Centro Directivo, señala que el informe no es el cauce procedimental idóneo para incluir nuevos defectos o argumentos ni para ampliar los ya expuestos en defensa de su calificación. (MN)

Enlace: BOE.

 

2/2008. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR RECTIFICACIÓN. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4, de Alicante, por la que se revoca parcialmente la Resolución de 31 de marzo de 2005.

PDF (2008/00081; 1 págs. - 34 KB.)

 

Resumen anterior: 155. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR RECTIFICACIÓN. TRASTEROS EN ELEMENTO COMÚN COMO ANEJOS DE USO EXCLUSIVO. CUÁNDO SE PRECISA CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL DE LOS TITULARES REGISTRALES. OPOSICIÓN POSTERIOR DE PROPIETARIOS AL ACUERDO. R. 31 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante en parte.

            Anulada parcialmente por la Sentencia FIRME de 22-5-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante, en  cuanto a la descripción o identificación de los anejos, ya que, atendiendo a la propia doctrina de la DG (Res 23-11-1995) no aparecen debidamente descritos o identificados en el sentido exigido por la legislación hipotecaria y la DG. Confirma la resolución en cuanto a los defectos 3 y 4.

             Se pretende la inscripción de una escritura que contiene un acuerdo de la Junta General de Copropietarios de un edificio en propiedad horizontal en el que:

            1º.- Se rectifica la descripción de la obra nueva del edificio, apareciendo una planta más bajo cubierta, en parte destinada a un espacio cubierto de trasteros y en parte a terrazas. Todo ello en base al certificado del técnico que asevera que se ajusta al proyecto y a la licencia. Previamente constaba otro certificado que sirvió de base a la inscripción del edificio en construcción diciendo que se ajustaba también a la licencia, pero sin mencionar esa planta bajo cubierta. Se alega que en su día, por error, se omitió consignar ese espacio, pero que no ha habido ampliación de obra y que estamos ante una mera rectificación de un error.

            El registrador no considera suficiente el certificado del técnico pues entra en contradicción con otro anterior y con la licencia inicial que no hablaban nunca de esa planta bajo cubierta.

            La DGRN resuelve que, efectivamente, hay contradicción entre ambos certificados, y que se requiere nueva licencia, pues considera que se trata de una nueva planta.

            2º.-  Se adopta el acuerdo en Junta, por unanimidad, de atribuir el uso exclusivo de los trasteros –elemento común- de esa planta bajo cubierta, a las seis diferentes viviendas de la última planta del edificio. Los propietarios de estas viviendas prestan individualmente su consentimiento.

            El registrador considera que el uso exclusivo sólo puede recaer en elementos privativos si va ligado a una cuota privativa indivisa sobre el espacio destinado a trasteros, pero no puede recaer sobre un elemento común.

            La DGRN admite la posibilidad de que el uso exclusivo recaiga sobre un elemento común, y que se atribuya como anejo a un elemento privativo, pues ello supone en definitiva una vinculación ob rem, aunque para ello esas zonas tienen que estar individualizadas suficientemente.

            3º.-  La escritura la otorga el Presidente de la Comunidad y no todos y cada uno de los propietarios. El registrador exige el consentimiento individualizado de todos los titulares registrales.

            La DGRN diferencia entre actos Colectivos, adoptados en Junta, para los que no se requiere la acreditación del consentimiento individualizado, bastando el certificado y la actuación del Presidente, y aquellos que afectan al contenido esencial del derecho de propiedad de cada uno de los propietarios, para los que sí se exige el consentimiento individualizado.

            En el caso concreto considera que esa vinculación ob rem como anejos de determinadas zonas comunes es un acto colectivo, y por tanto rechaza que deban prestar su consentimiento fehaciente todos y cada uno de los propietarios.

            4.- Hay varios propietarios que, notificados por el Registro, se oponen a los acuerdos y solicitan del registrador la no inscripción.

            El Registrador considera que el mero certificado de los acuerdos extendido por el Secretario que ha sido nombrado en dicha Junta de la que se certifica  no puede suplir la voluntad individualizada de todos los propietarios, máxime si algunos han mostrado ya su oposición.

            La DGRN considera que los acuerdos de la Comunidad son ejecutivos desde que se asientan en el Libro de Actas, y habrá de presumirse la validez del certificado de dichos acuerdos. La notificación que se hace a los propietarios, vía el artículo 327 de la Ley Hipotecaria sólo es a efectos de que ejerciten los recursos oportunos pero no es defecto o causa que impida la inscripción.

            Nota: Causa extrañeza la referencia que hace la DGRN al art 327 LH porque la recepción del burofax es anterior a la nota de calificación, mientras que la notificación del art. 327 LH se refiere a la comunicación por parte del registrador de que se ha producido un recurso gubernativo contra su calificación. (AFS)

Enlace: BOE

   

RESOLUCIONES:

 

1. INMATRICULACION: DESCRIPCION DE LA FINCA, CERTIFICACION CATASTRAL. Resolución de 22 de noviembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Elena Escudero Sanz, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 1, de Guadalajara, a la inmatriculación de una finca.

            Se confirma la calificación de la Registradora, en el sentido de que no puede inmatricularse una finca que se describe de tres formas distintas: en dos escrituras y en la certificación catastral, ya que se produciría una enorme confusión en el Registro en contra del principio de especialidad. Ha de acompañarse la certificación catastral en términos coincidentes con la descripción que se pretende inscribir. (MN)

PDF (2008/00460; 1 págs. - 43 KB.)

 

2. ANOTACIÓN DE DEMANDA: ES NECESARIO DEMANDAR AL ACREEDOR HIPOTECARIO SI AFECTA A SU DERECHO. Resolución de 27 de noviembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Promociones Aresmasa S. L., contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar, n.º 1-II, por la que se suspende un mandamiento ordenando tomar anotación preventiva de demanda.

            El Registrador suspende la práctica de una anotación de demanda decretada en ejercicio de una acción declarativa de propiedad de una finca y de cancelación parcial de la descripción de otra, posteriormente dividida horizontalmente, porque el acreedor hipotecario en alguno de los elementos resultantes de la división no ha sido parte en el procedimiento.

            La Dirección confirma la calificación basándose en el principio de tracto sucesivo, -manifestación registral del principio de tutela judicial efectiva-, ya que debe rechazarse toda anotación preventiva de demanda que no se haya entablado contra el titular registral de los derechos que van a verse afectados por la sentencia que en su día se dicte. En este caso, el propietario ha sido demandado, pero la demanda además pretende que se decrete la nulidad y cancelación parcial de cuantos asientos contradigan o se opongan a la misma y la rectificación de la descripción de la finca matriz y de los que traigan tracto de ésta, debiendo proceder a su cancelación una vez firme la sentencia para que sus linderos se ajusten a los reales de la descripción primera de dicha finca. Y esta pretensión de cancelación parcial de la inscripción sí afecta plenamente al acreedor hipotecario, pues de prosperar la demanda, se tendría que rectificar la descripción de la finca e incluso la hipoteca pasaría a recaer sobre una finca distinta en la realidad física de la que proclama el Registro. (MN)

PDF (2008/00461; 3 págs. - 114 KB.)

 

*3. NIF DE CONYUGE NO TITULAR EN DISPOSICIÓN VIVIENDA HABITUAL E INSCRIPCIÓN. Resolución de 7 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 6, de dicha capital, a inscribir una escritura de compraventa. Vinculante.

            Se plantea en la inscripción de una escritura de compraventa la necesidad o no de constancia del NIF del cónyuge no titular  de una vivienda familiar que comparece a efectos de prestar su asentimiento a la venta al cónyuge titular. El registrador lo exige, pues la ley se refiere –literalmente-  a todos los comparecientes.

            La DGRN concluye que NO es necesario del NIF, puesto que el asentimiento del cónyuge no titular en un negocio jurídico ajeno no tiene trascendencia tributaria, y por tanto carece de justificación exigirle el NIF. En resumen, declara inscribible dicha escritura. (AFS)

PDF (2008/00462; 3 págs. - 104 KB.)

 

4. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y CALIFICACION REGISTRAL. Resolución de 27 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don Eduardo Jiménez García, contra la negativa del registrador de la propiedad de dicha capital n.º 6, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

            La novedad de este recurso estriba en que el registrador añade como argumento en su favor el artículo 143.4 in fine del nuevo Reglamento Notarial.

            La DGRN revoca la calificación, y añade que dicho artículo 143.4 no ha añadido nuevas competencias o funciones calificadoras al Registrador, como no podía ser de otra forma, al ser una norma reglamentaria.  (AFS)

PDF (2008/00565; 5 págs. - 146 KB.)

 

5. REQUISITOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICACION y DE SU.  NOTIFICACION. NIE DE EXTRANJEROS Y TARJETA DE RESIDENCIA. Resolución de 1 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Madrid, don José Luis Martínez-Gil Vich, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Valdemoro, a inscribir una escritura de compraventa. Vinculante.

            La calificación registral no puede notificarse al Notario por fax o por vía telemática -si no consta la aceptación de este medio por el notario- pues por estos medios se desconocerá la fecha de recepción. Si la notificación ha sido defectuosa el recurso no será nunca extemporáneo al no haberse iniciado el cómputo del plazo por no haber día inicial (dies a quo), aunque ello no es obstáculo para que se pueda tramitar el recurso, pues al haberse dado por enterado el notario del contenido de la calificación queda subsanado el defecto.

            La calificación puede ser escueta, pero ha de estar suficientemente motivada y para ello no basta la mera cita de un precepto legal, sino que ha de expresarse las razones por las que se considera dicho precepto de aplicación al caso concreto, ya que solo de este modo, conociendo estas razones,  se puede combatir adecuadamente la calificación negativa.

            El número de la tarjeta de residencia para extranjeros es el NIE y por tanto el NIF. Basta por tanto expresar en la escritura el número de la tarjeta de residencia para entender expresado el NIF.

            Ver comentario más amplio de Jorge López para un caso similar en la Resolución siguiente, número 6. (AFS)

PDF (2008/00683; 3 págs. - 138 KB.)

 

*6. EL NUMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA ES EL NUMERO PERSONAL DE IDENTIFICACION DE EXTRANJERO Y POR TANTO EL NIE. Resolución de 3 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Notaria de Benalmádena doña María Nieves García Inda, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Málaga n.º 10, a inscribir una escritura de compraventa.  Vinculante.

            HECHOS: Se presenta en el Registro una escritura de compraventa, en la que aparece como compradora una ciudadana británica, respecto de la que la Notario indica que “tiene tarjeta de residencia, cuyo número se reseña (integrado por la letra X seguida de siete dígitos y la letra final Z), y que está vigente”.

            REGISTRADOR: Suspende la inscripción, porque en el título objeto de calificación no se ha consignado el número de identificación de extranjero (NIE) respecto de la compradora. Defecto subsanable.

            NOTARIO: Alega que de igual forma que cuando comparece un español no se indica su número de identificación y su NIE, sino que basta indicar el primero, con la letra correspondiente, en las tarjetas de residencia de extranjeros, aparecen dos números, uno el número de la tarjeta que comienza por E y otra su número de identificación fiscal NIE que comienza por X, y que es el que se ha trascrito. Y la forma de acreditar su NIE un  no nacional, y portador de tarjeta de residencia, es mediante dicha tarjeta.

            DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso del Notario, en base a que, conforme al art 2.c del Real Dto 338/1990 de 9 de marzo –vigente en el momento de la calificación- para las personas físicas que carezcan de nacionalidad española, el Número de Identificación Fiscal, será el número personal de identificación de extranjero que se les asigne o se les facilite, de acuerdo con la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (el mismo criterio siguen los arts 18.2 y 20.1 del Real Dto 1065/2007 de 27 de julio, de Gestión Tributaria, que ha entrado en vigor el 1 enero 2008). Y según el art 4.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, todos los extranjeros a los que se haya expedido una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero. De esta normativa específica resulta con meridiana claridad que el número de la tarjeta de residencia reseñado en la escritura es el número personal de identificación de extranjero, y por tanto es el número de identificación fiscal.

            COMENTARIO: En el fondo el problema no debería, a mi juicio, haber llegado a la DG, ya que es evidente para notario y registrador, que los dos están hablando del mismo tema, y que el número de toda tarjeta de residencia comienza por E, y que todo NIE comienza por X, y además que si se tiene la tarjeta de residencia vigente, tiene el NIE incorporado. Por tanto la cuestión es puramente terminológica. La DG sale del paso como puede, ya que es evidente que lo constatado en la escritura es el NIE, y que el mismo está incorporado a la tarjeta de residencia.

            Hoy día con el nuevo certificado de Ciudadano Comunitario que expide el Ministerio de Interior (una hoja verde con el NIE) ha desaparecido para muchos de estos ciudadanos comunitarios la tarjeta de residencia, con lo cual deben acreditar su personalidad además con su carta de identidad nacional o el pasaporte. Sin perjuicio de ello, ahora con el nuevo modelo 030, se podrá parece, a partir de 1 abril 2008, acreditar un número fiscal que dará para no residentes, que no tengan actividad comercial o profesional en España, el Ministerio de Hacienda.

            Sigue pendiente un tema que nadie creo tiene claro, el de la “residencia fiscal”. ¿Es bastante para no efectuar la retención del 3% la simple exhibición de la tarjeta de residencia o el certificado de Registro como comunitario, o se precisa acreditar, la residencia fiscal, con un certificado de Hacienda? (JLN)

 Ver nota de Ignacio González Álvarez.

 Ver nota de la Agencia Tributaria.

 Ver trabajo de Jorge López Navarro.

PDF (2008/00684; 2 págs. - 89 KB.)

 

Anuladas las dos resoluciones de 3 de Diciembre de 2007 (números 6 y 7 de este informe), por extemporáneas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14-3-2001 (publicada en el BOE de 20-12-2011): Transcurridos tres meses sin que recaiga resolución por la DGRN se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía judicial, con desapoderamiento a la Administración para dictar una resolución tardía en tiempo indefinido, por lo cual, la resolución estimatoria posterior deviene carente de validez y afecta de nulidad total. A diferencia del procedimiento administrativo común en el que hay una relación bilateral entre la administración y el administrado, en el sistema registral, de configuración triangular en el que siempre están terceros interesados, la resolución extemporánea constituye, de tener efectos, un atentado a la seguridad jurídica, que destruiría el sistema registral. 

La sentencia por otro lado admite la legitimación activa del Registrador, con abundante argumentación. (JCC)

 

 

 

7. EL NUMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA ES EL NUMERO PERSONAL DE IDENTIFICACION DE EXTRANJERO Y POR TANTO EL NIE. Resolución de 3 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Notaria de Benalmádena doña María Nieves García Inda, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Málaga n.º 10, a inscribir una escritura de cambio de uso de un inmueble. Ver nota de la Agencia Tributaria.

            Idéntica a la anterior Número 6. (JLN)

PDF (2008/00685; 3 págs. - 123 KB.)

 

Anuladas las dos resoluciones de 3 de Diciembre de 2007 (números 6 y 7 de este informe), por extemporáneas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14-3-2001 (publicada en el BOE de 20-12-2011): Transcurridos tres meses sin que recaiga resolución por la DGRN se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía judicial, con desapoderamiento a la Administración para dictar una resolución tardía en tiempo indefinido, por lo cual, la resolución estimatoria posterior deviene carente de validez y afecta de nulidad total. A diferencia del procedimiento administrativo común en el que hay una relación bilateral entre la administración y el administrado, en el sistema registral, de configuración triangular en el que siempre están terceros interesados, la resolución extemporánea constituye, de tener efectos, un atentado a la seguridad jurídica, que destruiría el sistema registral. 

La sentencia por otro lado admite la legitimación activa del Registrador, con abundante argumentación. (JCC)

 

 

 

**8. INMATRICULACIÓN: DESCRIPCIÓN CATASTRAL NO TOTALMENTE COINCIDENTE. MUNICIPIOS CON MONTES DEMANIALES. 8. Resolución de 4 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Julia Lloredo Álvarez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Torrelavega n.º 2, a inscribir una escritura de adjudicación parcial de herencia. Vinculante en parte.

            Hechos: se solicita la inmatriculación de determinadas fincas rústicas destinadas a prado y erial, prado y labrado y prado, presentándose para ello una escritura de adjudicación de herencia.

            El Registrador observa dos defectos:

            - Primero: No acompañarse certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de las fincas en términos totalmente coincidentes con sus descripciones en el título, pues sólo se acompañan fotocopias y no  coinciden las descripciones con las del título.

            - Segundo: como las fincas están situadas en un término municipal en el que existen inscritos montes demaniales y catalogados de utilidad pública, su inmatriculación requiere previo informe favorable de los titulares de dichos montes (Juntas Vecinales), así como el del órgano forestal de la Comunidad Autónoma de Cantabria (artículo 22-1 de la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre).

            DGRN: Confirma el primer defecto, pues considera que, desde la Ley 13/1996, no cabe inmatriculación de finca alguna en el Registro si no se aporta, junto al título inmatriculador, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título, estando en consonancia el artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario.

            Estima que se ha de exigir una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral y que “no cabe interpretar que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del 10%, ya que los artículos 41 a 49 de la ley del catastro inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación por analogía”.

            Revoca el segundo defecto pues el artículo 22 de la Ley de Montes exige un requisito adicional, la colindancia con monte demanial, no alegada en la nota de calificación.

            Notas:

            1ª. Es de gran importancia práctica esta Resolución, pues restringe enormemente las inmatriculaciones al estar muy extendida la práctica de aplicar la regla del 10% a un gran número de casos.

            Esta práctica se funda en la INSTRUCCIÓN de 26 de marzo de 1999, de la propia DGRN (a la que no se hace referencia en los vistos), sobre certificaciones catastrales descriptivas y gráficas a los efectos de constancia documental y registral de la referencia catastral y, en concreto, sobre todo, en el siguiente párrafo:

            “Es conveniente por tanto aclarar que la certificación descriptiva y gráfica a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre constancia documental y registral de la referencia catastral e inmatriculación de fincas es la suministrada en los formatos disponibles en la Dirección General del Catastro, aunque no figuren los nombres de los propietarios colindantes, siempre que no existan dudas de que se corresponden con la identidad de la finca, a saber: Que los datos de situación, denominación y superficie, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad; entendiendo que coincide la superficie, aunque las diferencias no sean superiores al 10 por 100 siempre que además no existan dudas de la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. “

            Cuando dicha Instrucción se redactó, ya estaba vigente la exigencia del Legislador de que en lo sucesivo no se inmatriculará ninguna finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título, derivada del artículo 53.7 de la Ley 13/1996 y, como corolario, del art. 298.1 del Reglamento Hipotecario, según la redacción dada en 1998.

            Entonces, el Centro Directivo realizó una interpretación “generosa” de la norma, tal vez para no entorpecer en demasía el tráfico jurídico, aunque se le pudiese achacar que en parte desvirtuaba la estricta exigencia del legislador. Ahora, parece abogar la DGRN por un criterio (con algún antecedente parcial en R. 5 de octubre de 2004 v.g.) que, aunque más respetuoso con la letra de la norma (“dura lex, sed lex”), producirá importantes problemas en la práctica, teniéndose que adaptar necesariamente la descripción de los títulos a lo dictado por el Catastro, coincida o no con la realidad, ante las dificultades prácticas que suele suscitar el solicitar su rectificación previa, no sólo en superficie, sino también en linderos.

            Respecto de los linderos, la Instrucción dice: “Los Notarios y Registradores de la Propiedad considerarán suficiente a los efectos de la constancia documental y registral de la referencia catastral aquellas certificaciones descriptivas y gráficas expedidas en los formatos disponibles en la Dirección General del Catastro, aunque no figuren los nombres de los propietarios colindantes, siempre que no existan dudas de que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca, siguiendo los criterios previamente señalados.” El recurrente argumentaba que los linderos sí que coincidían con los del Catastro. La DG exige coincidencia total entre la descripción del título y la de la certificación catastral, sin referencia expresa a los linderos. Normalmente, se entiende que los linderos son elementos esenciales de la descripción. ¿De ahí cabría deducir que el Centro Directivo exige también coincidencia en los linderos? Parece una interpretación lógica, pero se daría de bruces con su propia Instrucción y con la práctica cotidiana.

            Al existir este cambio de criterio, creo que sería conveniente que se derogara o rectificara expresamente la Instrucción reseñada y que se encuentra publicada en el BOE (salvo que ya se haya hecho y yo no me haya enterado, no apareciendo tampoco referencia de ello en el propio BOE).

            2ª. Respecto a la inmatriculación de montes, en mi opinión, no es precisa la colindancia, para pedir el informe si en el término municipal hay montes demaniales. Sí que lo sería, si se tratara de otro tipo de fincas (lo que parece ser el caso, pues no se encuentra la palabra monte en ninguna descripción). (JFME)

PDF (2008/00686; 2 págs. - 90 KB.)

 

*9. RENUNCIA A LA HERENCIA. SUCESION INTESTADA Y VOLUNTAD DEL TESTADOR. Resolución de 5 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Felipa González Gallego, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una manifestación de herencia y una relación privada de bienes complementaria de la anterior. Vinculante.

            Hechos: En un testamento el  testador deja el usufructo universal a su esposa y nombra herederos a los dos hijos, sustituidos por sus descendientes para el caso de premoriencia o incapacidad. En defecto de descendencia instituye heredera a su esposa.

            Los 2 hijos y herederos renuncian pura y simplemente a la herencia, por lo que, en una instancia privada, la esposa, considerándose heredera por esta renuncia y por lo dispuesto en el testamento, se adjudica el pleno dominio de la herencia y solicita la inscripción.

            Opone como defecto y alega el registrador que al renunciar los hijos y herederos a la herencia y no operar la sustitución a favor de los descendientes (sustitutos solo en caso de premoriencia e incapacidad) ha de abrirse la sucesión intestada, en la que el heredero sería el padre del causante y no la viuda.

            Resuelve la DGRN, siguiendo jurisprudencia del T.S., que hay que atender primero a la voluntad del causante, que es la ley de la sucesión, y a las circunstancias del caso concreto. Interpretando el testamento presente, llega a la conclusión de que, en defecto de los hijos primeramente llamados, quería el testador que la heredera fuera la esposa, salvo en el caso de premoriencia o incapacidad de los hijos en que debía pasar a sus descendientes. Por tanto, después de la renuncia de los hijos  no ha de abrirse la sucesión intestada ya que la esposa es la heredera, si se interpreta así el testamento.

            En cuanto a la posible colisión de los derechos de la esposa heredera universal y otros legitimarios, hay que diferenciar:

                 .- respecto de los descendientes (nietos) no hay tal, pues el derecho a la legítima solo se tiene –viviendo el ascendiente- por derecho de representación en caso de desheredación o incapacidad del ascendiente (hijo), no en el de renuncia de éste.

                  .- respecto del padre del causante, tiene derecho a la legítima, ya que no tienen derecho a ella los hijos, por la renuncia, ni los descendientes de los hijos, por lo dicho en el párrafo anterior; sin embargo, al no haber sido planteado como defecto en la nota no puede entrar a valorarlo la DGRN.

            COMENTARIO: Polémica resolución, con corrección de errores incluida. En mi opinión hay que diferenciar varios aspectos:

            CONYUGE HEREDERO

            .- Es discutible la opinión de la DGRN de dar al cónyuge la condición de heredero por la interpretación del testamento, pero no me parece carente de fundamentación o para descartar de plano esa interpretación, como algunos opinan.

            Es verdad que el testador quiere que pase al cónyuge la herencia en defecto de descendencia y que hay descendientes (argumento literal, de peso), que le excluirían.

            Sin embargo, también es verdad que la descendencia, considerada en conjunto (hijos y nietos), ha tenido la oportunidad de aceptar voluntariamente la herencia y la ha rechazado. Apoyaría esta tesis el que la cláusula de sustitución del heredero dispuesta en el testamento no fue la vulgar, sino solo para los casos de premoriencia o incapacidad (involuntarios ambos); es decir, el testador no quería que en caso de renuncia de los hijos pasara a los nietos la herencia, sino al cónyuge,  ni en la sucesión testada, ni, por iguales motivos, en la sucesión intestada.

            No parece tampoco tener mucho sentido que, habiendo varios herederos sustitutos designados en el testamento, previsión por naturaleza hecha para excluir la sucesión intestada, se abra precisamente la sucesión intestada.

            Parece que también pesó en el ánimo de la DGRN la idea equivocada de que los nietos no podían recibir nada en la sucesión intestada, y que luego ha rectificado, vía corrección de errores, por lo que entendió que la disyuntiva era o ascendiente heredero por vía intestada (como también decía el registrador)  o cónyuge heredero por vía testada, inclinándose por esta última

              En definitiva, la DGRN interpreta la falta de descendencia no como falta absoluta de descendientes, sino como falta relativa de descendencia: es decir, falta la descendencia también cuando pudiendo no ha querido aceptar la herencia en el primer grado, de forma paralela a lo que ocurre con los derechos legitimarios que en caso de renuncia no pasan al siguiente grado.

            INTERPRETACION DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

            A pesar de todo lo dicho  no creo que el registrador  (ni el notario, en su caso) tenga competencia para hacer interpretaciones en casos dudosos como el presente e interpretar hasta ese grado el testamento tomando partido y me parece que tampoco la DGRN puede hacerlo, aunque quiera hacer justicia en el caso concreto. Quizá sería más prudente haber exigido el consentimiento de los otros posibles herederos perjudicados (los nietos), máxime al tratarse de una instancia privada unilateral sin intervención de notario.

            SUCESION INTESTADA

            .- Si se le da la condición de heredero al cónyuge es lógico que no se abra la sucesión intestada.

            .- Si no se le da la condición de heredero al cónyuge se debe de abrir la sucesión intestada, pero habría que llamar a los nietos primero, al haber renunciado todos los hijos, y no al padre del causante, como quería el registrador, pienso que equivocadamente, pues los nietos se anteponen al abuelo en la sucesión intestada.

            LEGITIMAS

            .- En cuanto a las legítimas la cuestión es debatible por no estar expresamente regulada, pero en mi opinión y atendiendo a la naturaleza de dichos derechos: si renuncian  los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima.  Si el testador cumple con el primer grado de legitimarios llamados cumple ya con todos los legitimarios considerados en conjunto, salvo premoriencia o incapacidad del primero (casos ambos en que no hay voluntad del legitimario de no recibir la legítima).

            En definitiva, en mi opinión la DGRN se equivoca en este punto, puesto que el padre del causante no tiene derecho a legítima, ni tampoco los nietos al haber renunciado los hijos del causante.

            RENUNCIA DE TODOS LOS HEREDEROS, DERECHO DE REPRESENTACION  Y SUCESIÓN INTESTADA.

            Finalmente la DGRN, vía corrección de errores suprime este párrafo "Tampoco la protección de los eventuales descendientes de los hijos llamados a la herencia justifica la apertura de la sucesión abintestato, pues debe tenerse en cuenta que no existe derecho de representación de una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad (cfr. artículo 929 C.C.) y por tanto no en los de renuncia, por lo que la apertura de la sucesión abintestato en nada favorecería a los descendientes de los herederos repudiantes."

            Es decir, la DGRN entendía inicialmente que en la sucesión intestada estaban excluidos los nietos por estar vivo el hijo y haber repudiado la herencia, por lo que los nietos no podían representar a los hijos en la sucesión intestada.

            Ahora se da cuenta del error, ya que aunque lo que dice el artículo 929 es cierto (en definitiva no se puede representar a una persona viva) ,y también que el heredero que repudia la herencia en la sucesión testada la renuncia también en la sucesión intestada (artículo 1009), olvida que han renunciado TODOS LOS DEL MISMO GRADO, y por  aplicación del artículo 923 heredarán los nietos " Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante". Es decir, que al haber renunciado todos los hijos (2) a la herencia correspondería el derecho a los del siguiente grado, los nietos, pero por su propio derecho, no por representación. En definitiva  los nietos SI estarían favorecidos si se abriera la sucesión intestada, pues serían los llamados por derecho propio.

            Quizá este error fue un argumento añadido para sostener la DGRN la interpretación de que en la disyuntiva  cónyuge viudo -posible heredero por sustitución- y  padre del causante -posible heredero en la intestada- (de seguirse la tesis del registrador y de la DGRN inicial) se inclina por el primero: es decir, si no podían heredar los hijos por renuncia, y tampoco los nietos por no haber derecho de sustitución en la sucesión testada, y por no haber derecho de representación en la intestada en caso de renuncia,  se inclinaba porque debía heredar el cónyuge viudo como sustituto querido por el testador, y no el padre del causante como heredero abintestato. (AFS).

       Ver trabajo de Antonio Chaves.

 PDF (2008/00687; 2 págs. - 89 KB.)

 

*10. NO EXISTE RETRACTO ARRENDATICIO URBANO EN LA DACIÓN EN  PAGO DE DEUDA. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Sevilla don Antonio Ojeda Escobar, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sevilla n.º 8 a inscribir la adquisición de determinados mediante adjudicación en pago de deuda. Vinculante.

            El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción de la transmisión de inmuebles urbanos arrendados porque, a su juicio, habida cuenta del negocio traslativo formalizado -una dación en pago de deuda-, cabe la posibilidad de que el arrendatario ejercite el derecho de adquisición preferente conforme a los artículos 1.521 del Código Civil y 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, por lo que considera necesaria la justificación de que dicha transmisión ha sido notificada fehacientemente al arrendatario.

            La DGRN estima lo contrario y revoca la calificación, con los siguientes argumentos:

            a. la dación en pago es una forma especial de pago por el que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, realiza con finalidad solutoria una prestación distinta de la debida («aliud pro alio»). Y, aunque puedan aplicarse por analogía algunas de las normas de la compraventa, no por ello pueden ser identificados a todos los efectos ambos negocios jurídicos.

            b. Las normas que regulan el derecho de adquisición preferente del arrendatario en materia de arrendamientos urbanos han de ser objeto de interpretación estricta en cuanto limitan las facultades dispositivas inherentes al dominio de los bienes arrendados. El artículo 25.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece el derecho de adquisición preferente únicamente para el caso de venta de la vivienda arrendada, por lo que, al no extenderlo el legislador a supuestos distintos al de la venta (como, por el contrario, hace el artículo 22 de la Ley de Arrendamientos Rústicos), no cabe aplicar dicha limitación legal del dominio.

            c. Cuestión distinta es que, no obstante la literalidad de la norma del artículo 25.1 de la Ley, deba reconocerse al arrendatario el derecho de adquisición preferente en casos en que la adjudicación en pago constituya un negocio simulado o se trate de un negocio indirecto con propósito de aparentar externamente un realidad jurídica distinta a la venta realmente perseguida por la partes. Pero la apreciación de tales circunstancias excede del ámbito de competencias del Registrador en el reducido marco del procedimiento registral.  (JDR)

PDF (2008/00688; 3 págs. - 116 KB.)

 

11. PREMORIENCIA DEL HEREDERO NOMBRADO CON SUSTITUCIÓN VULGAR A FAVOR DE SUS DESCENDIENTES. FALTA ACREDITAR LA INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES. Resolución de 13 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Higinio Pi Guirado, Notario de Vícar, contra la negativa de la titular del Registro de la Propiedad número 2 de Roquetas a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

            Hechos: En sendos testamentos similares los causantes instituyen herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales a sus tres hijos, a quienes sustituyen vulgarmente para los supuestos de premoriencia, incapacidad y renuncia por sus descendientes y supletoriamente y para los mismos supuestos, con derechos de acrecer a los coherederos.

            En la escritura de herencia, se dice que uno de ellos premurió sin descendencia, y se aplica el derecho de acrecer a los otros dos coherederos.

            La Registradora señala que falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes del hijo premuerto a los causantes, mediante testamento, declaración de herederos abintestato o acta de notoriedad a que se refiere el artículo 82 del Reglamento Hipotecario; o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta de intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición.

            La DGRN confirma su calificación y desestima el recurso diciendo que “Una cosa es que los instituidos nominativamente como herederos en un testamento no tengan que acreditar, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos, y otra, bien distinta, que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, si acaece éste, haya que probar la razón por la que el llamamiento a los sustitutos no tiene efectividad”.

            Y que “en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”,

            Y cita el artículo 82, párrafo tercero, del Reglamento Hipotecario “cuando exige -más bien permite- acta de notoriedad para la determinación del extremo debatido”, pero añade que aunque el acta de notoriedad es, sin duda, un medio especialmente adecuado para acreditar en estos casos los extremos indicados, “no es el único susceptible de utilización”. (JDR)

PDF (2008/00689; 4 págs. - 150 KB.)

 

*12. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Marbella don Antonio Ruiz-Clavijo Laencina, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 4, de Marbella, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

            Resolución en la que se analizan diversas cláusulas de hipoteca:

            1.- la cláusula financiera 2.ª de la escritura establece que: el importe del préstamo se reembolsará: a) cuando se formalice la venta de la finca o b) cuando la entidad prestamista presente un requerimiento de pago por la deuda pendiente, añadiendo que «mientras el prestatario no haya incumplido la presente escritura» la entidad prestamista sólo podrá requerir el pago en una serie de casos: a) seis meses desde la muerte del último residente nombrado o b) que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca, especificando que se entiende por dejar de residir (mantenerse ausente seis meses, se tenga o no intención de regresar).

            La Registradora se opone a su inscripción porque hay indeterminación en el plazo de duración del préstamo y en la fecha de vencimiento, lo que impediría la cancelación por caducidad de la hipoteca prevista en el art. 82 LH -los plazos se contarían desde que la obligación garantizada debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro-. Además, entiende que la posibilidad de exigir el reembolso por incumplimiento de cualquier obligación es inadmisible, por su generalidad y por envolver pactos obligacionales que no pueden trascender a terceros.

            Sin embargo la Dirección, basándose el principio de libertad de pacto del art. 1255 CC, en que el principio de determinación registral debe predicarse sólo respecto del derecho real de hipoteca, que debe quedar perfectamente determinado en su alcance y extensión, pero siendo irrelevantes los aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y en la que cláusula guarda similitud en su formulación con los requisitos exigidos actualmente para la hipoteca inversa (apartados 1 y 11 de la Disp. Ad.1ª de la Ley 41/ 2007 de 7 de diciembre), considera suficientemente determinada la duración del préstamo: su amortización no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento, bien coincidiendo con la venta de la casa o por el requerimiento que realice la parte acreedora, bien por incumplir los deudores el contenido de la escritura o bien a los seis meses desde la muerte del último residente nombrado o que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca. Se trata de una obligación contraída de presente, cuyo vencimiento depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuando (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa que hace exigible la devolución de la cantidad prestada, pero que no impide la inscripción de la obligación tal y como está configurada.

            2.- La cláusula 2ª fija un orden para la imputación de pagos: a) intereses devengados, pero aún no cargados en la cuenta de préstamo; b) a comisiones y gastos a pagar, pero aún no cargados en la cuenta de préstamo: c) al importe debido por: intereses, comisiones y gastos devengados. Se considera por la Registradora no admisible la imputación de pagos correspondientes a cantidades no cargadas y en consecuencia no líquidas ni exigibles y cuya determinación y orden, considera una prerrogativa de la parte deudora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1172 del Código Civil. La Dirección  también revoca el defecto: la cláusula pactada hay que ponerla en relación con el tipo de negocio: es un préstamo en el que los intereses se calculan y devengan diariamente sobre la deuda pendiente, cargándose mensualmente en la cuenta y se pacta que los pagos adelantados se aplicarán en primer lugar a los intereses devengados pero aún no cargados, a comisiones y gastos a pagar, y finalmente al importe debido por intereses, comisiones y gastos devengados y cargados más el principal. Entiende que la  cláusula de imputación debe considerarse válida también por conformidad con el principio de libertad de pacto, sin que se oponga a ello el art. 1172 C.c., que se refiere a un supuesto distinto.

            3.- El siguiente pacto que se rechaza por la Registradora es un tipo de interés distinto del remuneratorio que se devenga cuando la deuda total haya quedado vencido para reembolso y no se haga el pago de conformidad con los términos de la presente escritura, o si ocurre cualquier otra de las causas de incumplimiento. Le da la razón la Dirección en el sentido de que en la cláusula de constitución de hipoteca, no se discriminan los intereses remuneratorios de los moratorios, distinción necesaria de acuerdo con el principio de especialidad; pero también entiende que no es defecto porque en la cláusula de constitución de hipoteca en realidad no se garantizan.

            4.- Se pacta un tipo de interés remuneratorio alternativo -más ventajoso para la parte deudora- que se condiciona a que se cumplan las Obligaciones del Prestatario. Manifestaciones y Garantías del Prestatario de la cláusula 14, la Registradora entiende que va en contra del Art. 1256 CC por queda “el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes” lo que no se comparte por la Dirección ya que el tipo es más beneficioso y las condiciones para su aplicación están objetivadas. Sin embargo si confirma el defecto de que la posibilidad de que la entidad acreedora pueda modificar libremente los intervalos a los que se cargan los intereses es contraria al art. 1256 CC.

            5.- La Dirección rechaza el pacto de capitalización de intereses comisiones y gastos, por ir en contra del principio registral de especialidad y el necesario respeto de la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria del art. 114 LH (aunque reconoce que tiene una excepción en la llamada “hipoteca inversa”, semejante a la que ahora se pretende inscribir, pero que todavía no tenía regulación en el momento de la calificación.) Concluye que carece de trascendencia real por lo cual no debe acceder al Registro, - sin que se prejuzgue sobre si en el plano obligacional, es lícito el pacto de anatocismo.

            6.- También se rechaza la consideración de la Registradora de que el interés pactado es usurario ya que no corresponde al Registrador, en el reducido marco en que se desenvuelve el procedimiento registral, determinar si un determinado tipo de interés como el que se pacta en la estipulación ahora cuestionada es usurario o no, circunstancia que correspondería exclusivamente a los Tribunales de Justicia.

            7.- Se pacta que teniéndose que rembolsar el préstamo como consecuencia de la venta de la finca, si en ese momento el importe de lo adeudado supera el valor de la finca el deudor puede ver limitada su responsabilidad a la cantidad neta obtenida de la venta. La Registradora considera que ese pacto es contrario al principio de especialidad y contradice el art. 1256 C.c, también se rechaza el defecto ya que la cláusula es en beneficio del deudor y está condicionada en su aplicación, a unas causas concretas y objetivas.

            8.- Si se considera defecto que a lo largo de la escritura no se haya determinado, tratándose de un interés variable, un tipo máximo, que por un lado sirva para delimitar el alcance del derecho real constituido y por otro, permita a los efectos del art. 114 LH, poder calcular si la cantidad alzada establecida como responsabilidad por intereses respeta el límite de los cinco años al tipo máximo establecido. Sin embargo entiende que el defecto está mal formulado por la Registradora.

            9.- La Dirección sí considera aceptable el pacto de que si en el futuro hubiera subido sustancialmente el valor de mercado de la finca, el prestatario está obligado, a petición de la entidad acreedora, a modificar el valor de tasación, para adaptarlo al valor actualizado y de no hacerlo en cinco días, la entidad acreedora se considera apoderada irrevocablemente para hacerlo aunque incurra en autocontratación.  Entiende que las especiales características del préstamo hacen aconsejable la previsión de un procedimiento para adaptar el tipo de la subasta lo cual beneficia no sólo al acreedor sin también al dueño de la finca; posibilidad que además está prevista en la legislación del mercado hipotecario.

            10 y 12.- Respecto a la inscripción de “las obligaciones del prestatario” y el pacto “por el que el prestatario apodera a la entidad acreedora para que pueda otorgar por sí misma escrituras de aclaración o corrección del contenido de la escritura”, la Dirección, pese a que reconoce que carecen de trascendencia real y que por tanto excede su calificación de la función del Registrador, y que en el momento de la nota de calificación todavía no se había publicado la reforma del art. 12 LH por la Ley 41/2007, entiende que deben transcribirse limitándose el Registrador a hacerlas constar en el asiento, esto es a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria hubieran sido calificadas favorablemente.  Y añade, sin que tenga mucho que ver con el recurso, que la citada Ley 41/2007 respecto de determinadas hipotecas –las denominadas de máximo- la voluntad flexibilizadora de la Ley, cuando las mismas se han constituido a favor de las entidades a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, ha sido aún mayor, pues respecto de éstas dicha norma delimita aún más la calificación registral en cuanto a las obligaciones que garantiza, pues bastará que la escritura pública incluya «su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizada.

            11.- Tampoco comparte el criterio de la Registradora de controlar las exigencias del art. 153 LH, porque entiende que es una hipoteca ordinaria o de tráfico y no de máximo, el hecho de que el préstamo no deba reembolsarse, hasta el vencimiento final no significa que nos encontremos ante una cuenta corriente de crédito y de que la hipoteca lo sea de máximo, sino que es un préstamo de características especiales.

            13.- Y por último se considera que tampoco entra dentro de la función del Registrador analizar si la operación es contraria a lo dispuesto en la legislación de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el Registrador no puede, sin previa declaración judicial de nulidad, denegar cláusulas abusivas según la legislación de consumidores y usuarios. (MN) 

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**13. SOCIEDAD PROFESIONAL. DELIMITACION DE SU OBJETO SOCIAL. Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Carlet don Carlos Lorente Garcés, contra la negativa parcial del registrador mercantil de Valencia n.º 3, a inscribir la escritura de constitución de «Incor World, Sociedad Limitada». Vinculante.

            Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en dilucidar si es posible que una sociedad limitada normal tenga como objeto el propio de profesionales sometidos a colegiación obligatoria y sin que en la formulación de dicho objeto se haya expresado que la sociedad se constituye simplemente como mediadora.

            Efectivamente, se presenta en el Registro Mercantil una escritura de constitución de una sociedad limitada la cual, entre otras actividades, contiene en su objeto las siguientes: “las de gestión administrativa,  de asesoramiento contable, fiscal, laboral y jurídico”. Se añade, en el correspondiente artículo estatutario, la cláusula de exclusión de actividades que exijan requisitos especiales y la también cláusula de estilo de que si para el ejercicio de alguna de las actividades se exige título profesional, deberán realizarse por medio de persona que ostente la titulación requerida.

            El Registrador, aplicando el principio de inscripción parcial, despacha el documento expresando en su nota de calificación que se inscribe la sociedad con la salvedad de las actividades contenidas en el art. 2 de los estatutos a que antes se ha hecho referencia pues se trata de actividades a desarrollar por profesionales con colegiación obligatoria que entran de lleno en el ámbito competencial de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

            El Notario autorizante recurre alegando en esencia de que lo que se trata es de una sociedad de medios y que aplicando las reglas interpretativas del CC(Art. 1281 y ss), la interpretación de la cláusula debatida, que reconoce que puede tener varios sentidos, debe entenderse en el más adecuado para que produzca efectos y por tanto en el sentido antes apuntado de que la actividad profesional reflejada en su objeto no se desarrollará de forma directa, sino simplemente como mediadora pues así, además, se reconoce en la propia E. de M. de la Ley.

            Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación permitiendo la inscripción del objeto tal y como se reflejaba en los estatutos de la sociedad.

            La DG parte de la base, totalmente cierta, de que la Ley 2/2007, rige sólo para la auténtica sociedad profesional pero no para la llamada doctrinalmente sociedad de profesionales o entre profesionales. Sobre esta base se pregunta si la formulación del objeto debatido lo hace entrar en el ámbito de las sociedades  profesionales o en el ámbito de una sociedad de intermediación. Aplicando las reglas interpretativas de los artículos 1281, 1284 y 1285 del CC concluye que de lo que se trata es de una sociedad de intermediación. A mayor abundamiento añade la DG dos consideraciones: Una,  la  relativa a la utilización de la cláusula de estilo sobre la realización del objeto a través de profesionales y la de exclusión general de actividades cuyos requisitos no queden cumplidos por la sociedad. Y la otra, la relativa a que el Notario, dentro de sus funciones de control de la legalidad y de adecuación de la voluntad de los otorgantes a lo dispuesto en la Ley, hace que resulte claro que no se haya querido constituir una verdadera sociedad profesional y que por tanto “carezca de fundamento la objeción expresada por el Registrador en su calificación habida cuenta de la inexistencia de prohibición normativa alguna que impida fijar el objeto social de dicha entidad en los términos ahora analizados”.

           Comentario: De forma muy breve, pues la resolución es de gran importancia y por tanto escapa a la urgencia de este comentario, sólo reflejaremos estas tres observaciones:

            1ª.  Cuando tras la publicación y entrada en vigor de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales parecía que había quedado claro el objeto profesional de las sociedades, surge esta resolución de la DG que deja las cosas prácticamente como estaban antes de la promulgación de la citada Ley. Antes de la Ley citada, en España, no podía existir la verdadera sociedad profesional pues carecía de propia regulación legal. Por tanto, todas las sociedades que con objeto profesional se constituyeran eran, como dice la Exposición de Motivos de la Ley, de medios, de comunicación de ganancias o intermediadoras. También así había sido interpretado por la DGRN se dijera o no expresamente en los estatutos. Surge la Ley 2/2007 y en su art. 1 y de forma imperativa dice terminantemente que las sociedades que tenga por objeto el ejercicio en común de una actividad  profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de esta Ley. Por tanto parece que el objeto es para la Ley lo determinante para que una sociedad sea o no profesional. Así lo reconoce la propia DG cuando en su fundamento de derecho tercero expresa que “hubiera sido deseable una mayor claridad y precisión” en la redacción del objeto de la sociedad. Pero en lugar de sacar de ello la consecuencia, dada la claridad y precisión que deben presidir los pronunciamientos registrales, de confirmar la nota de calificación, sobre todo teniendo en cuenta las graves implicaciones colegiales y de otra índole que conlleva esa falta de precisión, en base a argumentos interpretativos saca la conclusión de la posibilidad de un objeto profesional en una sociedad distinta de las profesionales y sin la prevención, como aviso a terceros que entren en relación con la sociedad, de que se trata de una simple mediadora que no le podrá facturar directamente la actividad que haya realizado el profesional de que se trate. Esto último parece fundamental pues en el momento de la indagación de la voluntad negocial por el notario y en el momento de la calificación por el registrador es imposible saber cómo la sociedad, en lo relativo a los servicios profesionales incluidos en su objeto, va a desarrollar su labor. Es decir, si va a facturar directamente esos servicios al cliente, en cuyo caso estamos ante una verdadera sociedad profesional, adopte o no esta forma, o será el profesional que realiza la actividad el que facturará al cliente  y después la sociedad le detraerá de esa factura un tanto por ciento por los servicios prestados a ese profesional. Es algo de futuro que lógicamente escapa a la apreciación notarial y registral, pero que entra en las funciones de ambos cuerpos el prevenir y aclarar.

            2. Por ello sería deseable que, en aras de las seguridad jurídica preventiva que tanto notarios como registradores estamos llamados  servir, las actividades profesionales constitutivas del objeto de las sociedades se expresen con la mayor claridad posible en evitación de confusiones y por tanto, si la sociedad es mediadora que se diga así claramente en el objeto de la sociedad, consiguiendo de esta forma la mayor precisión  posible para que la persona que entre en contacto con esa sociedad sepa a qué atenerse y no surjan problemas con posterioridad, no sólo con los usuarios de sus servicios, sino también con los propios Colegios profesionales y los mismos profesionales a sueldo o empleados de la sociedad.

            3ª. No obstante y tras esta resolución, por su carácter vinculante, a partir de ahora serán inscribibles en el Registro Mercantil, los objetos profesionales en sociedades no profesionales, sin necesidad de expresar que se trata de una mediadora, y sin que quede muy claro en la resolución, si es o no necesaria la cláusula de exclusión general de actividades sujetas a leyes especiales y la relativa a su realización, que no es especialidad, por parte de profesionales titulados. En nuestra opinión creemos que dado los fundamentos de derecho de la resolución ni siquiera esas cláusulas serán necesarias para la inscripción.

            Antes de terminar expresar, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, que la inscripción parcial del art. 63 del RRM no es, “estrictu sensu”, aplicable al objeto social pues el objeto no es cláusula potestativa de los estatutos, ni su omisión en los mismos queda suplida por las disposiciones legales (Cfr. Art. 63 RRM)  y que al final la DG vuelve a recordar una vez más la necesidad del cumplimiento, en  los RRMM con varios titulares, de lo dispuesto en el art. 18.8 del C. Com, lo que no se expresó en la nota, sin duda, por olvido u omisión del calificante. (JAGV)

 

Anulada por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Valencia de 29-4-2009, que considera errónea y desacertada la interpretación efectuada por la Dirección General y ello por las siguientes razones:

         -El objeto social de la sociedad mercantil fijado en los estatutos en la parte denegada por el Registrador es claro, al referirse al asesoramiento entre otros extremos, contable, fiscal y jurídico, significando indudablemente una actividad profesional. En la escritura no hay nominación, mención o indicación a que la sociedad sea de intermediación y dicho silencio no se suple con el resto de las cláusulas de las que pueda derivarse ese calificativo en una interpretación sistemática.

        -La resolución no motiva la razón por la que, pese al silencio de la escritura, y la claridad de la sociedad creada y su objeto social, pueda entenderse que se trata de una sociedad de intermediación, y que se apliquen unos artículos (1284 y 1285 CC) que son medios de exégesis negocial a aplicar cuando concurre duda nacida de los propios términos del contrato.

        -La resolución se apoya en la propia función del Notario en cuanto que plasma aquello que se adecua a la voluntad informada de los otorgantes; pero la escritura ha silenciado por completo tal denominación o mención, y si se redacta el objeto social en los términos expuestos es porque la voluntad de los otorgantes no fue precisamente constituir una sociedad de intermediación.

        La sentencia, por lo demás reconoce una vez más la legitimación del Registrador para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones, considerando esta línea “muy mayoritaria”, con extensa cita de la Sentencia de la misma Audiencia de 16-7-2008 (principio pro accione, tutela judicial efectiva, principio legal de responsabilidad...). “El interés del Registrador en acudir a la tutela judicial resulta además, en este caso más palmario, a la vista de la sanción de apercibimiento de expediente disciplinario que contenía la resolución DG”. Por otro lado, niega la legitimación del Consejo General de la Abogacía de España, por considerar que no está incluido dentro de los legitimados ex artículos 325 y 328 LH. Además el Consejo pretende mantener el criterio del Registrador, “único a quien la ley hipotecaria contempla legitimación para entablar la demanda caso de revocación de la calificación negativa” (JCC)

        Comentario de José Ángel García-Valdecasas: Finalmente nos hacemos eco de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de Abril de 2009, que anula la RDGRN de 21 de Diciembre de 2007 que venía a decir que aunque la sociedad tuviera un objeto típicamente profesional y no se dijera que era de intermediación, la escritura era inscribible pues ello se daba por supuesto.    

        En el Informe de Febrero de esta misma web dimos cuenta de un acuerdo de los RRMM, a la vista de un informe de la Abogacía del  Estado, el G 231/08 de 27 de Noviembre de 2008, en el que se adoptó la decisión de no inscribir constituciones de sociedades con objetos profesionales claros, y no constituidas como tales, si no se expresaba en el objeto, también claramente, que el mismo era el de mediación o intermediación. Por tanto ese criterio queda actualmente reforzado y ello nos obliga, tanto a Notarios como a Registradores, a tener especial cuidado de que cuando las actividades de una sociedad incluidas en su objeto rocen actividades profesionales y los socios no quieran constituir la sociedad con dicho carácter, añadir que respecto de dichas actividades el objeto es la mediación o la intermediación.

La Sentencia firme del Tribunal Supremo, Sala primera, de 18 de Julio de 2012 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014),  desestima el recurso de casación contra la Sentencia de la AP de Valencia de 29 de Abril de 2009 (que estimó el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de 23 de Octubre de 2008)

          Ver reseña de la STS de 18 de julio de 2012 que confirma la revocación de la Resolución. 

 (JAGV)

 PDF (2008/00691; 3 págs. - 124 KB.)

 

14. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 4 de Marbella a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Idéntica a la nº 12. (MN)

PDF (2008/00692; 7 págs. - 230 KB.)

 

15. CORRECCIÓN DE ERRORES. Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrigen errores de la de 5 de diciembre de 2007, por la que se deniega la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y una relación privada de bienes complementaria de la anterior.   

            Ver comentario conjunto en el apartado 9 (R. de 5 de diciembre de 2007).  (AFS)

PDF (2008/01152; 1 págs. - 47 KB.)

 

16. SUBROGACION DE ACREEDOR HIPOTECARIO Y DERECHO DE ENERVACION. Resolución de 11 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 8 de Sevilla, a inscribir una escritura de subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria. Vinculante.

            Se formaliza notarialmente una subrogación de acreedor hipotecario con una posterior escritura aclaratoria, todo ello con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 41/2007. Consta en el documento notarial (vía contestación) la discrepancia de la entidad acreedora nº 1 con la subrogación de la entidad acreedora nº 2, que considera ilegal.

            Dejando de lado algunas discrepancias sobre cuestiones formales, la controversia principal radica en que la entidad acreedora número 1 considera que se ha producido la enervación del derecho a subrogación -y por tanto ésta no tendría que haberse formalizado notarialmente- porque en tiempo oportuno manifestó fehacientemente su voluntad de igualar la oferta de la entidad acreedora 2ª y la aplicó efectivamente en la mensualidad siguiente. Alega en su favor una sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2003. Esta tesis es acogida por el Registrador en su nota de defectos.

            La entidad acreedora 2ª considera que no ha habido tal enervación pues para que se produzca no basta la mera manifestación, ya que según la redacción de la ley 2/94 vigente en ese momento para que tal enervación se produzca se necesita la formalización de la novación en el plazo legal con el deudor, que no se ha producido; añade además que la opinión de dicho tribunal en la citada sentencia  no crea jurisprudencia al ser solo una sentencia.

            Resuelve la DGRN que dicha discrepancia tiene que resolverse en los tribunales y que ello escapa a la calificación del registrador, por lo que revoca la nota y ordena la inscripción.

            COMENTARIO.-  El problema tratado en esta Resolución no va a plantearse después de la reforma de la ley 41/2007, pues ahora la comunicación a la entidad acreedora 1ª  de la oferta tiene que hacerse por la entidad acreedora 2ª en acta notarial y la enervación se producirá por la mera manifestación de la entidad acreedora 1ª que, eso sí, tiene que contestar en la propia acta notarial en los 15 días siguientes. Imprescindible por tanto tener a la vista dicha acta antes de autorizar una subrogación.

            No obstante, puede seguir habiendo problemas de incertidumbre cuando la entidad acreedora no haya emitido certificación de saldo en los 7 días posteriores a tal notificación, pues en tal caso no podrá ya enervar. La acreditación de ese hecho (emisión de certificado de saldo) seguirá dependiendo de la manifestación realizada solo por la entidad acreedora 2ª y generando potencialmente incertidumbre.(AFS)

PDF (2008/01303; 3 págs. - 133 KB.)

 

17. REQUISITOS DE LAS TRANSMISIÓN DE VPO: NO SE APLICA A LAS SUBASTAS. Resolución de 12 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso interpuesto por la «Caja Rural del Jalón, S.C.C.», contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Almunia de Doña Godina, a inscribir el testimonio de un auto de adjudicación. Vinculante.

            Se suspende la inscripción de un Auto de adjudicación por el que se aprueba el remate de una finca previamente embargada y calificada como VPO de promoción pública adjudicándola a una entidad de crédito, ya que, como ha de acreditarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a viviendas de promoción pública entiende que es precisa la autorización y visado por parte del Servicio Provincial de Urbanismo de Zaragoza.

            La Dirección, después de concluir sobre su propia competencia para resolver el recuso ya que la correspondiente a los órganos jurisdiccionales de la Comunidad Aragonesa está ceñida a los que estén basados en el derecho foral aragonés, expresión que está limitada al campo del Derecho Privado y,  por lo que se refiere al fondo del asunto estima el recurso en base a los argumentos siguientes: la legislación aragonesa sobre VPO en cuanto alude a los contratos de transmisión de dominio está siempre refiriéndose al supuesto de transmisión voluntaria y no forzosa y, además, es indudable que la subasta pertenece al campo del derecho procesal y no privado, es un acto procesal de ejecución que no tiene encaje alguno en la normativa autonómica, pues lo contrario conllevaría la supresión del carácter público de las subastas –solo podrían concurrir las personas que acreditaran los requisitos establecidos- y lo mismo ocurre con la inclusión de determinadas cláusulas de inserción obligatoria, lo que está fuera de lugar a la vista de la naturaleza de la subasta judicial. Por todo ello se revoca la nota, pero sin que ello tenga efecto alguno en orden a la aplicación al rematante de cuantas obligaciones vengan determinadas por la legislación especial aplicable-cuestión que queda al margen de este recurso. (MN)

PDF (2008/01372; 3 págs. - 132 KB.)

 

*18. DEPOSITO DE CUENTAS. AUNQUE HAYA INSCRITO UN AUDITOR VOLUNTARIO, NO HAY QUE DEPOSITAR INFORME DE AUDITORÍA, NI DE GESTIÓN. PLAZO PARA CALIFICAR Y NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 14 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de «Uribe Sánchez, S.L.». BOE de 25 de Enero de 2008.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor inscrito de la sociedad, ni el informe de gestión. Se recurre alegando que la sociedad puede formular balance abreviado y que el auditor inscrito lo fue con carácter voluntario. Como cuestiones marginales el recurrente plantea las dos siguientes: 1. Que la calificación lo fue fuera de plazo y 2. Que la notificación de la calificación también lo fue después de los 10 días señalados en la LPA.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación estableciendo que, si se puede formular balance abreviado, ni es necesario el informe de gestión, pues la LSA debe primar sobre el RRM (Vid. Art. 366.1.4º), ni tampoco es necesario el informe de auditoría, aunque exista inscrito un auditor de la sociedad con carácter voluntario.

            En cuanto a las otras dos cuestiones planteadas, la primera la resuelve diciendo que “no están obligados los RRMM a efectuar la notificación en el domicilio de los interesados, debiendo ser estos los que deben estar al tanto de las determinaciones del RM” y en cuanto a la segunda que computando los días hábiles del mes de Agosto, en el cual se realizó la calificación y su notificación y dado que son inhábiles los sábados, dicha notificación lo fue en el plazo establecido.

            Comentario: En cuanto a al fondo del asunto la resolución es clara: Si se certifica que se pueden formular las cuentas en forma abreviada no es necesario ni el informe de gestión, ni el informe de auditoría aunque exista un auditor inscrito. No obstante en resolución de 16 de mayo de 2007, la DG, sostuvo lo contrario no admitiendo el depósito de cuentas de una sociedad que se encontraba en la misma situación que la de esta resolución. Nos parece más acertada, como ya expusimos en los comentarios a la resolución de mayo, la doctrina que ahora se sustenta por la DGRN. A estos efectos, entendemos, que la solución debe ser idéntica, conste o no conste en la inscripción del auditor el carácter voluntario o no de su nombramiento. Lo esencial es la certificación del administrador la cual queda cubierta por su personal responsabilidad. Y ello aunque de las propias cuentas resulte que la sociedad está obligada a la auditoría, pese a que la DG sostuvo lo contrario en resolución de 16 de Enero de 2006, pues dado el carácter masivo del depósito de cuentas anuales y de los puntos que según el art.368.1 están sujetos a calificación del registrador, este  no puede extender el examen de las cuentas más allá de lo estrictamente necesario y reglamentariamente exigido para su depósito.

            En cuanto a las otras dos afirmaciones de la DG, la primera es interesantísima pues da a entender que la especialidad del procedimiento registral, en materia de depósito de cuentas, se extiende también a las notificaciones de las calificaciones negativas y dado el plazo expandido de cinco meses que tiene su asiento de presentación, en ese plazo o a partir del mismo, el interesado deberá personarse en el Registro para recoger el certificado acreditativo de que se ha efectuado el depósito o bien la calificación negativa del mismo. Y que por tanto, si el registrador le notifica la calificación negativa es un plus a lo que no está obligado, aunque obviamente podrá hacerlo, dentro del plazo de cinco meses, en el momento que estime oportuno o bien no notificar nada esperando la personación del interesado en la oficina registral. Ahora bien, si en el momento de la personación del interesado en el Registro, aún no se ha despachado y calificado el depósito, entendemos que el registrador sí tiene obligación, en este caso, si así se le solicita, de, o bien efectuar el depósito en el plazo de 15 días- ha existido un requerimiento expreso- o bien calificarlo y notificarle la calificación en plazo. Creemos que esta postura es la que cohonesta de forma más adecuada todos los intereses en juego: Los de las sociedades y los de la oficina registral ante el carácter masivo que tiene la presentación de los depósitos de cuentas de las sociedades.

            La segunda afirmación no supone nada nuevo pues aparte de estar dentro del plazo de 10 días computados los días inhábiles del mes de agosto, a la vista de su afirmación previa ni siquiera hubiera sido necesario dicha notificación.  (JAGV)

PDF (2008/01373; 1 págs. - 48 KB.)

 

19. INMATRICULACION Y TITULO PREVIO. DESCRIPCION DE LA FINCA. . Resolución de 4 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Francisco Javier Manso Alonso, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad n.º 2, de Segovia, a inscribir una escritura de compraventa.

            Se trata de la inmatriculación de una finca, que se describe de forma diferente en los dos títulos que se presentan,  por lo que el registrador duda de que se trate de la misma finca.

            La cuestión es que en el título previo se describe la finca con unas características, y en el título siguiente se describe la finca nuevamente pero variando la superficie, linderos y paraje, aunque la descripción del último título se ajusta al Catastro y se justifica además la identidad de la finca de ambas escrituras con un certificado municipal.

            La DGRN confirma el defecto, pues considera que hay dudas de la identidad de la finca en ambos títulos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. Para inmatricular indica que habrá que acudir al Acta de Notoriedad complementaria o a la rectificación del título previo por sus otorgantes. (AFS).

PDF (2008/01484; 2 págs. - 89 KB.)

 

20. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES AL ANULADO JUDICIALMENTE. Resolución de 5 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Víctor Martínez Viana, contra la negativa del Registrador de la Propiedad n.º 29, de Madrid, a practicar determinadas cancelaciones. Vinculante.

            Hechos: Figura anotada en el registro una demanda solicitando la nulidad por simulación de una compraventa. Estimada la demanda, se presenta en el Registro testimonio de la Sentencia, así como mandamiento cancelatorio que solo ordena cancelar la inscripción impugnada, En cuanto a las posteriores, se dice: “Habiéndose solicitado la cancelación de las inscripciones practicadas con posterioridad a la anotación el Juzgado declara no haber lugar por no ser un pronunciamiento de la Sentencia”.

            El Registrador suspende la cancelación de las inscripciones posteriores a la del título declarado nulo, por el que se inscribe, por no ordenarse tal cancelación.

            En cambio, la DGRN aplica el criterio contrario y revoca la calificación registral  diciendo que “el asunto no se habría planteado si la demanda hubiera solicitado la cancelación no sólo de la transmisión que se impugnaba, sino la de los asientos que se practicaran con posterioridad. Pero, si se tiene en cuenta que tales asientos y los actos dispositivos que los mismos recogen, fueron realizados con fecha posterior a la anotación, no existiendo tales actos dispositivos, por tanto, en la fecha en que se practicó la repetida anotación, es un excesivo formalismo exigir que se tenga en cuenta tal hipotética posibilidad en al momento de redactar la demanda. Y desde luego produce notoria indefensión cancelar la anotación de demanda y mantener vigente un acto dispositivo posterior del titular cuya inscripción se declaró nula”. (JDR)

PDF (2008/01485; 1 págs. - 47 KB.)

 

21. ACTA DE OCUPACIÓN EN EXPROPIACIÓN FORZOSA NO SEGUIDA CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 8 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Ángel Ramón Martínez del Valle, contra la negativa del registrador de la propiedad de Antequera, a la inscripción de un acta de ocupación de una expropiación forzosa.

            Se presenta en el Registro el Acta de Ocupación y Consignación en una expropiación forzosa, a los efectos de inscripción de la misma.

            El Registrador deniega la inscripción de una finca en cuanto a una parte indivisa por no haberse entendido el procedimiento con los titulares registrales y, en cuanto a otra parte indivisa de la misma, por no haberse consignado cantidad alguna a favor del usufructuario.

            La DGRN señala que “debiendo limitarse el recurso, en cuanto a lo que al presente interesa, a las pretensiones del recurrente, hay que decir que, en cuanto a la primera, consistente en que se anule el asiento en el que se recogió la herencia de la expropiada, tal pretensión está fuera de la competencia de esta Dirección General pues los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que sólo ellos pueden declarar la nulidad y consiguiente cancelación de una inscripción. Y en cuanto a la petición subsidiaria consistente en que se declaren los defectos como subsanables, ha de ser igualmente rechazada, pues, no habiéndose removido el primer defecto, y calificándose el mismo de insubsanable, dicha cualidad impregna la totalidad de la calificación.” (JDR)

PDF (2008/01523; 2 págs. - 98 KB.)

 

22. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 14 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Javier Ortega de la Peña y por el notario de Marbella don Antonio Ruiz-Clavijo Laencina, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3, de Marbella, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca, formalización de préstamo y constitución de hipoteca. Vinculante en parte.

            Idéntica a las resoluciones 12 y 14 de 21 de diciembre, salvo en que se analiza un pacto más: el Registrador entiende que no se indica con claridad un domicilio a efecto de notificaciones, ya que en la cláusula 15 se señala “la finca hipotecada” lo cual impide la realización del requerimiento de pago ya que dado que, normalmente, va a vencer, seis meses después del fallecimiento de la persona que ha de ser requerida de pago y notificada de la ejecución o después de abandonar su domicilio.

            La  Dirección también rechaza el argumento, ya que es una circunstancia que puede darse en cualquier préstamo; y además, como ya señalara en otras resoluciones, la omisión del domicilio es un defecto que producirá el efecto de que no puedan utilizarse los procedimientos judicial o extrajudicial, pero no puede motivar la ineficacia de la hipoteca, ni ser obstáculo para su inscripción. (MN)

PDF (2008/01524; 9 págs. - 379 KB.)

 

23. RECURSO EXTEMPORÁNEO. Resolución de 10 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Serra, contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Massamagrell (Valencia), por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: la nota de calificación de defectos es de fecha 31 de Agosto de 2007. El interesado recibió la notificación el 3 de Septiembre de 2007. El escrito de interposición del recurso se presenta en la Dirección General el día 8 de Octubre de 2007.

            La DGRN declara extemporáneo el recurso por lo que lo inadmite ya que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria fija el plazo de un mes computado desde la fecha de la notificación de la calificación, por lo que ha ganado ésta firmeza. Ello no obsta para que pueda ser presentado otra vez el título y obtener nueva calificación. (JFME)

PDF (2008/01586; 1 págs. - 41 KB.)

 

 

 

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