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INFORME DE AGOSTO DE 2012

PARA LA OFICINA NOTARIAL

 Jorge López Navarro

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

ÍNDICE DEL INFORME:

 

DISPOSICIONES GENERALES

  • Educación para la Ciudadanía (R Dto 1190/2012

  • Asegurado y Beneficiario en la Seguridad Social

  • Instrumentos Derivados

  • Remuneración de Entidades Financieras

  • Illes Balears (función pública)

  • Castilla La Mancha Medidas Fiscales

  • Protección por Desempleo

  • Navarra, Armonización Tributaria

  • Reestructuración Bancaria, Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto

 

CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO

 

JURISPRUDENCIA FISCAL

  

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

  • Obtención del N.I.E. por medio de representante

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

  • Yasmina Khadra: “Lo que el día debe a la noche” IIª Parte

  

   

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

EDUCACIÓN PARA LA CIUDADANÍA. Real Decreto 1190/2012, de 3 de agosto, por el que se modifican el Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas de la Educación Primaria, y el Real Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas correspondientes a la Educación Secundaria Obligatoria.

            Según el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se ha de impartir Educación para la ciudadanía y los derechos humanos:

               - en uno de los cursos del tercer ciclo de la etapa de Educación Primaria y

               - en uno de los tres primeros cursos de la Educación Secundaria Obligatoria

            Según la Exposición de Motivos de este Real Decreto:

               - La tarea de educar en democracia debe hacerse de un modo compartido y no excluyente entre la familia, las instituciones públicas, los centros educativos y la misma sociedad.

               - El Estado tiene la obligación de asegurar que los ciudadanos conozcan la Constitución, el funcionamiento de las instituciones públicas y cuanto se refiere a los derechos y libertades que caracterizan nuestro Estado democrático.

               - Una vez asegurada la formación en los valores y principios fijados en nuestra Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, corresponde a los propios ciudadanos en el ejercicio de su libertad, a sus familias cuando sean menores, a los centros docentes en el ejercicio de la autonomía prevista por la ley y a los profesores en el ejercicio de la libertad docente que el marco legal les confiere, precisar los valores, aspectos y procedimientos didácticos que juzguen más convenientes para cada caso, teniendo siempre presente el derecho fundamental de libertad de conciencia individual que nuestra normativa reconoce.

            En ejecución de dichos principios, el Real Decreto modifica dos Anexos:

               - El anexo II del Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas de la Educación Primaria.

               - El anexo II del Real Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas correspondientes a la Educación Secundaria Obligatoria. Incluye también la Educación Ético-cívica

            Este real decreto tiene el carácter de norma básica, al amparo del artículo 149.1.30.ª de la Constitución.

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ASEGURADO SEGURIDAD SOCIAL. Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

            Este real decreto tiene por objeto la regulación de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, así como la regulación del procedimiento para reconocer, controlar y extinguir dicha condición.

            Se expedirá, al respecto, una tarjeta sanitaria individual.

            Los principios de universalidad y de financiación pública configuran nuestro Sistema Nacional de Salud lo que se pretende mantener, reforzando su sostenibilidad. En consecuencia, todos los españoles, así como los ciudadanos extranjeros son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, siempre y cuando, unos y otros, tengan establecida su residencia en el territorio nacional. De todos modos, ha planteado una gran polémica la restricción de la atención sanitaria a los inmigrantes “sin papeles”, por carecer de residencia legal.

            La regulación establecida por la normativa europea en relación con el sistema de reconocimiento mutuo de los derechos a las prestaciones sanitarias y sociales entre Estados miembros utiliza el concepto de aseguramiento como mecanismo de reconocimiento de esos derechos a efectos de garantizar el acceso a las prestaciones en los países de la Unión Europea y la liquidación de costes entre los mismos.

            Respecto a la determinación del concepto de beneficiario y asegurado y de determinar el reconocimiento de tales condiciones, tanto a españoles como extranjeros, ha sido determinante el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, del que este real decreto supone un desarrollo reglamentario.

            El procedimiento para reconocer la condición de asegurado o de beneficiario puede instarse de oficio o a instancia de parte en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, al Instituto Social de la Marina, a través de sus direcciones provinciales

            La regulación se completa con siete disposiciones adicionales que regulan supuestos especiales de prestación de asistencia sanitaria:

               - españoles de origen retornados y residentes en el exterior desplazados temporalmente a España,

               - aplicación de reglamentos comunitarios y convenios internacionales,

               - convenio especial de prestación de asistencia sanitaria,

               - solicitantes de protección internacional,

               - víctimas de trata de seres humanos,

               - personas con discapacidad

               - la séptima recoge las particularidades de los regímenes especiales de Seguridad Social de funcionarios públicos, gestionados por las mutualidades administrativas.

            También se procede a modificar el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a fin de incluir en el mismo un nuevo artículo 9 bis en aras de regular la comprobación del mantenimiento de las condiciones que permiten gozar a dichos ciudadanos del derecho de residencia, en línea con lo señalado por el artículo 14 de la Directiva 2004/38/CE.

            Finalmente, esta norma procede a derogar expresamente varias disposiciones normativas como:

               - el Real Decreto 1088/1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos suficientes.

               - el Decreto 1075/1970, de 9 de abril, sobre asistencia sanitaria a los trabajadores españoles emigrantes y a los familiares de los mismos residentes en territorio nacional y su normativa de desarrollo y

               - o , casi completo, el Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social.

            Entró en vigor el 5 de agosto de 2012.

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INSTRUMENTOS DERIVADOS. Circular 1/2012, de 26 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica la Circular 6/2010, de 21 de diciembre, sobre operaciones con instrumentos derivados y de otros aspectos operativos de las instituciones de inversión colectiva; la Circular 4/2008, de 11 de septiembre, sobre el contenido de los informes trimestrales, semestral y anual de las instituciones de inversión colectiva y del estado de posición; y la Circular 3/2006, de 26 de octubre, sobre folletos explicativos de las instituciones de inversión colectiva.

            El 21 de diciembre de 2010 fue aprobada la Circular 6/2010 de la CNMV que regula la operativa en instrumentos financieros derivados de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) en línea con la Directiva 2010/43/EU sobre requisitos organizacionales, conflictos de interés, normas de conducta, gestión de riesgos y contenido del acuerdo gestora-depositario. Ahora se adapta, tras posteriores desarrollos comunitarios como la publicación por ESMA (la Autoridad Europea sobre Seguridad en los Mercados) de las “Directrices sobre medición de riesgos y estimación de la exposición global de ciertos tipos de OICVM estructuradas”. OICVM son las siglas de Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.

            Citemos algunas modificaciones:

               - Se intenta adecuar y actualizar el marco normativo a las nuevas exigencias y circunstancias de los mercados así como a la naturaleza de determinadas IIC, introduciendo modificaciones en el análisis de solvencia de las contrapartes. En concreto, serán válidas las contrapartes que presenten una solvencia suficiente a juicio de la gestora para atender el cumplimiento de sus obligaciones. A estos efectos, la gestora deberá realizar un análisis del riesgo de crédito de la contraparte, utilizando metodologías apropiadas y considerando diferentes indicadores o parámetros de uso habitual en el mercado. Se determinan excepciones.

               - Se modifican los requisitos para la elegibilidad, cómputo y reinversión de garantías o colaterales recibidos en la operativa de las IIC (tanto de instrumentos derivados como adquisiciones temporales, simultáneas, préstamo de valores, etc…).

               - Se explicitan supuestos de mantenimiento de determinados incumplimientos sobrevenidos en fondos con objetivo concreto de rentabilidad, cuando su resolución perjudique la consecución del citado objetivo, precisando actuaciones en estos supuestos para la protección al inversor.

               - Se dispone que el requisito de calificación crediticia mínima (en concreto, no inferior a la que tenga el Reino de España en cada momento) sólo se exigirá a los garantes de fondos de garantía interna que vayan a superar los límites que establece la normativa en relación a la operativa con derivados.

               - Se ha aclarado en la Norma 13.ª de la Circular 6/2010, sobre determinación del compromiso en otras IIC, que dicha norma no se aplica a las IIC de inversión libre en lo que se refiere a sus inversiones en IIC de inversión libre o IIC extranjeras similares, pues de lo contrario se estaría restringiendo el universo de inversión de estas IIC.

               - Se fomenta la tramitación electrónica de documentos ante la CNMV, que facilita la puesta a disposición del público de la información. Afecta a los informes trimestrales, semestrales y anuales de las IIC y del estado de posición.

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REMUNERACIONES ENTIDADES FINANCIERAS. Orden ECC/1762/2012, de 3 de agosto, por la que se desarrolla el artículo 5 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, en materia de remuneraciones en las entidades que reciban apoyo financiero público para su saneamiento o reestructuración.

            Esta Orden, en desarrollo del art. 5 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, tiene por objeto concretar el régimen de remuneraciones, precisando los límites a las retribuciones máximas e indemnizaciones a percibir por los directivos y administradores de las entidades de crédito que:

               - estén participadas mayoritariamente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB),

               - hayan recibido apoyo de dicho Fondo, sin hallarse mayoritariamente participadas o vayan a solicitarlo, para su saneamiento o reestructuración.

            También concreta cuándo una entidad está mayoritariamente participada, para lo que es preciso que el FROB ostente de forma directa la participación mayoritaria.

            A su vez, se entiende por entidades que han recibido apoyo financiero público aquellas que están participadas directa o indirectamente por las anteriores siempre que formen parte del mismo grupo en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. Igualmente, se han incluido dentro de este último grupo las entidades que hubiesen dado lugar a dicha participación mayoritaria. Y también las que hayan recibido cualquier forma de apoyo financiero prevista en el RDLey, así como las entidades dependientes de aquellas.

            Retribuciones máximas:

            A) Entidades participadas mayoritariamente por el FROB.

               - Los miembros no ejecutivos de los órganos colegiados de administración no podrán percibir una retribución fija bruta anual superior a 50.000 euros, por todos los conceptos.

               - Los Presidentes ejecutivos, Consejeros Delegados o cargos similares, así como los Directivos, 300.000.

               - Estas personas no percibirán retribuciones variables mientras el FROB ostente participación mayoritaria.

            B) Entidades que reciban apoyo financiero del FROB.

               - Los miembros no ejecutivos de los órganos colegiados de administración no podrán percibir una retribución fija bruta anual superior a 100.000 euros, por todos los conceptos.

               - Los Presidentes ejecutivos, Consejeros Delegados o cargos similares, así como los Directivos, 600.000. Hay noticias en la Prensa relativas a la intención del Gobierno de rebajar esta cifra máxima a 500.000 euros.

               - La retribución variable anual no podrá exceder del 60% de la retribución fija bruta anual. El comienzo de su percepción se diferirá tres años desde su devengo, condicionándose en todo caso a la obtención de los resultados que, en relación con el cumplimiento del plan elaborado para la obtención del apoyo financiero, justifiquen su percepción. Puede haber excepciones para directivos contratados con posterioridad.

            Indemnizaciones. En línea con lo previsto en el RDLey, se prohíbe que el contrato o los acuerdos de los administradores y directivos incluidos en el ámbito de aplicación de esta orden, contengan previsiones de indemnización por terminación de contrato superiores a las previstas en dicho real decreto-ley, haciéndose una definición amplia de lo que deberá ser entendido por indemnización.

            La Orden concluye regulando un régimen especial para el caso de integración de entidades y los casos en los que el apoyo del FROB sea para un procedimiento competitivo de desinversión.

            Entró en vigor el 9 de agosto de 2012

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ILLES BALEARS. Ley 9/2012, de 19 de julio, de modificación de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la función pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

            A través de esta Ley, se procede a eliminar la exigencia general de un determinado nivel de conocimiento de catalán como requisito para acceder a la Administración o para ocupar cualquier puesto de trabajo, modificando las leyes que regulan el uso de la lengua en la Administraci��n (Ley 3/1986, de 19 de abril, de normalización lingüística, y Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears) únicamente en los aspectos que hacen referencia a esta cuestión.

            Adicionalmente:

               - Se modifica el artículo 14 de la Ley 3/1986, de 29 de abril, de normalización lingüística en las Illes Balears, para posibilitar que junto con la forma catalana también pueda ser oficial el topónimo en su forma castellana

               - Asimismo, a los consejos insulares en materia de régimen local se les atribuye competencias sobre la aprobación de los cambios de denominación toponímica de los municipios y de su capitalidad.

            Entró en vigor el 22 de julio de 2012. GGB

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CASTILLA-LA MANCHA. Ley 2/2012, de 19 de abril, por la que se modifica la Ley 9/2008, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Tributos Cedidos y se establecen otras medidas fiscales.

            Las medidas adoptadas por esta Ley pueden clasificarse de la siguiente manera:

            A)Tasas y Gravámenes

            Se modifica la Ley 7/2008, de 13 de noviembre, de Regulación de Tasas en materia de Industria, Energía y Minas de Castilla-La Mancha, adaptando dicha Ley a la legislación comunitaria y estatal en materia de:

               - Libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

               - Las nuevas competencias de registro e inspección que corresponden a las Comunidades Autónomas, en materia de eficiencia energética de los edificios.

            Se establecen los tipos de gravamen aplicables al canon de aducción y al canon de depuración.

            B) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

               - Se establecen de forma sucesiva unas mejoras en la deducción de la cuota íntegra autonómica en relación con partos o adopciones múltiples.

               - Se dispone una nueva deducción por familias numerosas.

               - Se modifica la anterior deducción por cantidades donadas al Fondo Castellano-Manchego de Cooperación abriendo la posibilidad de efectuar dichas donaciones, y por tanto de que pueda ser aplicada la deducción prevista, a las donaciones efectuadas a otros organismos o entidades sin ánimo de lucro.

               - Se introduce una nueva deducción para el fomento del autoempleo para contribuyentes, menores de 36 años y mujeres de cualquier edad, que por primera vez causen alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores a partir del ejercicio 2012;

               - Se incorpora también una nueva deducción por cantidades donadas a los órganos dependientes de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea la investigación y el desarrollo científico o la innovación empresarial.

            C) Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

               - Se elevan hasta el 99 por ciento los beneficios fiscales aplicables a la empresa familiar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

            D) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

               - Se disponen medidas adicionales sobre el establecimiento de nuevos tipos impositivos en este Impuesto, tanto en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, como en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en relación ambas medidas con las transmisiones patrimoniales efectuadas por sujetos pasivos y transmisiones que puedan, a la vez, quedar sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

            E) Otras Medidas

            Se opera una minoración del tipo impositivo de la Tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, aplicable a la modalidad del bingo tradicional, que se establece en el 20 por ciento sobre el valor facial de los cartones.

            Se establecen los términos en los que será de aplicación el Impuesto sobre el Patrimonio en 2011 y 2012, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

            Se modifican algunas disposiciones relativas al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos, cuando se trata de actividades que afectan al medio ambiente.

            Entró en vigor el 28 de abril de 2012, salvo algunas disposiciones establecidas en la Ley. GGB

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PROTECCIÓN POR DESEMPLEO. Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto, por el que se prorroga el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo.

            El Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas, introdujo de forma coyuntural un programa de cualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, basado en acciones de políticas activas de empleo y en la percepción de una ayuda económica de acompañamiento.

            El Programa, de seis meses de duración, ha sido prorrogado en dos ocasiones.

            Ahora se acomete una nueva prórroga, pero con cambios de diseño para potenciarlo como mecanismo de inserción en el mercado de trabajo, y limitarlo a los ciudadanos que más lo precisan, ante la escasez de fondos públicos.

            Por ello, el programa se centra en el colectivo de desempleados, que no teniendo derecho a otras prestaciones o subsidios, presenten cargas familiares (según las valora la Seguridad Social) u ostenten la condición de parados de larga duración (personas inscritas como demandantes de empleo al menos doce de los últimos dieciocho meses).

            Entre las novedades se encuentran:

               - Se incrementa la cuantía de la ayuda hasta el 85% del IPREM (450 euros) para aquellos beneficiarios con tres o más personas a su cargo, manteniéndose en el 75% (400 euros) la cuantía para el resto de los casos.

               - Se sigue vinculando el cumplimiento del requisito de rentas a las de la unidad familiar, pero ahora se redefine su composición, por ejemplo, valorando la convivencia con los padres.

               - Se refuerza el seguimiento del grado de cumplimiento del compromiso de actividad, exigiendo que los solicitantes acrediten haber realizado actuaciones de búsqueda de empleo a título personal, o en colaboración con los servicios de empleo, como requisito previo a la obtención de la condición de beneficiarios. El compromiso de búsqueda activa de empleo deberá mantenerse durante todo el programa, y los servicios de empleo podrán requerir al beneficiario que acredite la materialización de dicho compromiso en cualquier momento.

               - Se revisa el régimen de incompatibilidad de la ayuda económica con otras de naturaleza similar. Por ejemplo, no podrán acogerse a este programa las personas que hubieran sido o pudieran ser beneficiarias del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo en los términos establecidos en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, incluidas sus prórrogas.

            Las personas beneficiarias de este programa tendrán derecho a:

               a) Realizar un itinerario individualizado y personalizado de inserción, que contemple el diagnóstico sobre su empleabilidad, así como las medidas de políticas activas de empleo dirigidas a mejorarla.

               b) Participar en medidas de políticas activas de empleo encaminadas a la recualificación y/o reinserción profesional necesarias para que puedan incorporarse a nuevos puestos de trabajo.

               c) Recibir una ayuda económica de 400 ó 450 euros, hasta un máximo de seis meses.

            El RDLey entró en vigor el 26 de agosto de 2012, pero produciendo efectos desde el 16 de agosto de 2012.

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NAVARRA. Decreto Foral Legislativo 2/2012, de 25 de julio, de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

            Por el artículo 32 del Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, ésta, en el ejercicio de su potestad tributaria en el ámbito del IVA, debe aplicar idénticos principios básicos, normas sustantivas y formales que los vigentes en cada momento en territorio del Estado.

            En consecuencia, este Decreto Foral Legislativo adapta la normativa tributaria navarra al Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, que dispuso un importante incremento de los tipos impositivos a nivel del Estado aplicables desde el 1º de septiembre.

            Estas son las medidas principales adoptadas:

               - Elevación de los tipos de gravamen, el general del 18% al 21% y el reducido del 8% al 10%.

               - Se modifican dos de los tipos del recargo de equivalencia pasando el general del 4% al 5,2% y el aplicable a las entregas de bienes a las que resulte de aplicación el tipo impositivo reducido, del 1% al 1,4%.

               - Se aumentan los tipos correspondientes a las compensaciones del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca, que pasan del 10 y 8,5% al 12 y 10,5%, respectivamente.

               - Y se amplía la base del tributo mediante la modificación del tipo de gravamen aplicable a determinadas bienes y servicios, tales como flores y plantas ornamentales, los servicios mixtos de hostelería, la entrada a teatros, circos y demás espectáculos y los servicios prestados por artistas personas físicas, los servicios funerarios, los servicios de peluquería, los servicios de televisión digital y la adquisición de obras de arte, a los cuales se les aplicará el tipo general de gravamen en lugar del reducido.

            Entra en vigor el 1 de septiembre de 2012.

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REESTRUCTURACIÓN BANCARIA. Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

            Nota: con este resumen se subsana una omisión en el informe publicado de agosto-2012.

            Las peculiaridades de las entidades de crédito derivan de las dos caras de su moneda:

               - Por un lado, captan pasivos, recibiendo fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución.

               - Por otro, la aplicación de dichos pasivos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

            Estas actividades les asignan un papel clave en la economía, pues facilitan la circulación del crédito al resto de sectores de actividad productiva y a los ciudadanos.

            Por ello, es fundamental en una sociedad desarrollada garantizar la estabilidad del sistema financiero para dar seguridad al público del cual la entidad capta su pasivo, y garantizar el acceso al crédito de particulares, empresas y entidades públicas.

            A veces, estas entidades de crédito pasan por dificultades, las cuales, dependiendo de su gravedad y de su tamaño, deben generar medidas de diversa intensidad por parte de los poderes públicos, los cuales han de actuar ponderadamente en defensa del sistema financiero, pero también de los contribuyentes.

            Este RDLey recoge estas medidas, atendiendo a antecedentes del G20, FMI, propuesta de Directiva de la Unión Europea y el Memorando de Entendimiento firmado en ayuda de nuestro sistema financiero y son de tres tipos, que enunciamos, yendo de menor a mayor calado:

               - Supuestos de actuación temprana. Las dificultades que atraviesan las entidades de crédito son de carácter leve, de tal modo que pueden ser corregidas mediante determinadas medidas, cuya finalidad básica es asegurar que la entidad de crédito recobre su estabilidad y alcance todos sus requerimientos regulatorios, evitando la inyección de fondos públicos o haciéndolo únicamente de forma excepcional y transitoria.

               - Medidas de reestructuración. Se tomarán ante situaciones de inviabilidad transitoria de entidades de crédito que deban ser superadas mediante la inyección de fondos públicos. Se pretende con ello la salvaguarda de los ahorros y depósitos de los clientes y evitar la liquidación de la entidad. Se modulan los principios de universalidad y de pars conditio creditorum que rigen los procedimientos de insolvencia.

               - Medidas de resolución. En otras ocasiones se da una inviabilidad definitiva de la entidad de crédito. Para estos casos se ha acuñado internacionalmente el neologismo “resolución”, mediante el que se expresa la necesidad de resolver de la mejor forma posible una situación de inviabilidad de una entidad de crédito, liquidándola totalmente o previa segregación de la parte salvable. Los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes.

            Este RDLey regula, para cada uno de los tres casos, los instrumentos y medidas que puedan adoptarse y los efectos que puedan producir dichos instrumentos y medidas.

            Las medidas adoptadas están previstas en el Memorando de Entendimiento, unas para ejecutarlas a la mayor brevedad posible (las tres primeras) y otras para más adelante (las otras tres):

               - Se refuerzan los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

               - Se incluyen ejercicios de subordinación de pasivos para aquellas entidades para las que se haya abierto un procedimiento de reestructuración o resolución.

               - Se prevé la posibilidad de constituir una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito (banco malo).

               - Se modifica la estructura organizativa del FROB para evitar conflictos de interés por la participación del sector privado en la Comisión rectora, a través del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

               - Se incluyen medidas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

               - Se modifican los requerimientos y la definición de capital principal, estableciéndose un único requisito del nueve por cien de las exposiciones ponderadas por riesgo que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

            Pasemos a desgranar su estructura, formada por nueve capítulos:

            El capítulo I contiene disposiciones de carácter general, una referencia al objeto de la norma y unas definiciones de los conceptos más relevantes que se utilizan en el real decreto-ley.

               - Como ya apuntamos, el RDLey tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del FROB y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

               - Entre las definiciones, destaca la del término «resolución», como el procedimiento aplicable a una entidad de crédito cuando, de conformidad con lo previsto en el capítulo IV, esta sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal.

               - Fija los objetivos y principios de la reestructuración y resolución ordenada de las entidades crédito que deberán informar todo el proceso, tales como evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido.

               - Con carácter previo a la adopción de cualquier medida de reestructuración o de resolución y, en particular, a efectos de la aplicación de los instrumentos previstos en este real decreto-ley, el FROB determinará el valor económico de la entidad o de los correspondientes activos y pasivos sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes.

            El capítulo II está dedicado al procedimiento de actuación temprana, en línea con la propuesta de directiva de la Comisión Europea.

               - Las entidades que deberán adoptar estas medidas serán aquellas que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de un apoyo financiero excepcional mediante instrumentos convertibles en acciones.

               - El protagonismo lo tendrá el Banco de España, debiendo decidir sobre qué entidades han de adoptar las medidas de intervención temprana. Estas tendrán que elaborar un plan de actuación.

               - El Banco de España puede exigir la sustitución de los miembros del consejo de administración, en el caso de que se produzca un deterioro significativo de la situación de la entidad, convocar junta general o exigir la recapitalización de la entidad, entre otras medidas. Ello supone una derogación de las normas mercantiles básicas que rigen las sociedades de capital por razones de interés público y social.

            El capítulo III regula el proceso de reestructuración de las entidades de crédito.

               - El FROB es el que asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevarlos a cabo de forma ordenada y con el menor coste posible para el contribuyente, manteniendo el Banco de España las competencias supervisoras.

               - El proceso de reestructuración se aplicará a entidades que requieren apoyo financiero público para garantizar su viabilidad, pero que cuentan con presumible capacidad para devolver tal apoyo financiero en los plazos que se determinen.

               - Sin embargo, también puede aplicarse a entidades –normalmente de importante tamaño- que no reúnan esos requisitos pero que, en la valoración del Banco de España, la resolución de la entidad produciría efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero en su conjunto.

               - Se prevé la elaboración de un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de reestructuración que podrán ser aplicados.

               - Los instrumentos serán el apoyo financiero y/o la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.

            El capítulo IV regula el proceso de resolución ordenada de las entidades de crédito.

               - Para que proceda la resolución han de darse dos requisitos:

                        a) La entidad es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. El art. 20 define el concepto de entidad inviable.

                        b) Por razones de interés público, resulta necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad por no ser adecuado un procedimiento concursal.

               - También procede la resolución cuando fracasa el proceso de reestructuración.

               - El Banco de España iniciará el procedimiento de oficio o a instancia del FROB y sustituirá el órgano de administración por el FROB, que asume el protagonismo.

               - Habrá un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de resolución que podrán ser aplicados.

               - Entre los instrumentos de resolución, se incluyen la venta de negocio de la entidad a un tercero, la transmisión de activos o pasivos a un banco puente o a una sociedad de gestión de activos y el apoyo financiero a los adquirentes del negocio.

            El capítulo V prevé los instrumentos de apoyo financiero que podrán ser otorgados a las entidades de crédito, incluyendo, entre otros:

               - Otorgamiento de garantías

               - concesión de préstamos o créditos

               - adquisición de activos o pasivos, pudiendo mantener su gestión o encomendarla a un tercero

               - instrumentos de recapitalización: adquisición de acciones ordinarias o aportaciones al capital social

               - instrumentos convertibles en acciones ordinarias o aportaciones al capital social.

            Este capítulo introduce disposiciones sobre el cálculo del valor económico de la entidad y sobre el régimen de la adquisición por el FROB de los instrumentos de recapitalización.

            El FROB tendrá un régimen especial en la suscripción o adquisición de los instrumentos de recapitalización, recogido en el artículo 33, no resultándole, por ejemplo, de aplicación:

               - las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a juntas o asambleas o del derecho a voto.

               - la obligación de presentar oferta pública de adquisición

               - informe de auditor para suprimir el derecho de adquisición preferente o cuando se emitan instrumentos convertibles en acciones o participaciones.

            El capítulo VI prevé la posibilidad de que el FROB ordene a una entidad de crédito el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos (banco malo).

            Se aplicará a casos en los que la permanencia de estos activos en el balance de la entidad se considere perjudicial para su viabilidad. De este modo, se les da de baja y se permite la gestión independiente de su realización.

            Será el Banco de España, en función de criterios que se fijarán reglamentariamente, el que precisará para cada entidad los activos susceptibles de ser transmitidos.

            La sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en este RDLey y en la normativa que lo desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y demás normas del ordenamiento jurídico-privado. Podrá emitir obligaciones y valores que reconozcan o creen deuda sin que le resulte de aplicación el límite previsto en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

            La sociedad la creará el FROB en el plazo de tres meses (30 de noviembre de 2012), según la D. Ad. 7ª.

            Transmisión de activos y pasivos al banco malo. Art. 36.

               - Se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

               - Con carácter previo a la transmisión, la entidad de crédito realizará los ajustes de valoración de los activos a transmitir según los criterios que se determinen reglamentariamente. También el Banco de España determinará el valor de los activos atendiendo a informes de expertos independientes. A los efectos de lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, la valoración anterior sustituirá la realizada por experto independiente.

               - El FROB podrá exigir que, con carácter previo a su transmisión a la sociedad, los activos se agrupen en una sociedad o se realice sobre ellos cualquier clase de operación que facilite la transmisión.

               - La transmisión no podrá ser objeto de rescisión por aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación concursal.

               - Para los créditos litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil (derecho del deudor a extinguirlo en iguales circunstancias). Duro golpe a la acción anastasiana.

               - La sociedad adquirente no quedará obligada a formular una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa sobre mercados de valores.

               - La transmisión de activos no constituirá un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de Seguridad Social, salvo lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión en la empresa).

            El capítulo VII se centra en las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aclarando la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria.

               - El principio del que se parte es que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes.

               - Se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las participaciones preferentes como a la deuda subordinada.

               - Corresponde al FROB acordar la aplicación de estas acciones, valorando la idoneidad de su aplicación.

            Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión. Art. 47

               - Los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido. Sólo pueden impugnar la decisión del FROB como se haría contra los acuerdos adoptados por una sociedad de capital.

               - No podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de este tipo. Sólo pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos y decisiones del FROB.

            Derechos de terceros. Art.48

               - Estas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, así como las actuaciones de la entidad de crédito dirigidas al cumplimiento de las mismas, no podrán ser consideradas como una causa de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones que mantenga la entidad de crédito con terceros distintos de los referidos en el artículo anterior.

               - Estas acciones de gestión no modificarán, suspenderán ni extinguirán las relaciones de la entidad de crédito con terceros, así como tampoco otorgarán nuevos derechos ni impondrán nuevas obligaciones a la entidad de crédito frente a aquellos.

               - No podrán alegarse por terceros como supuesto de alteración del rango en el orden del pago de la deuda.

            Por la D. F. 15ª, lo dispuesto en este capítulo VII será aplicable hasta el 30 de junio de 2013.

            El capítulo VIII establece el régimen jurídico del FROB, siendo éstas las principales novedades:

               - La más trascendente, quizás, es la modificación de la composición del órgano de gobierno del fondo, pues se ha suprimido la participación que tenían las entidades de crédito en representación del Fondo de Garantía de Depósitos, ante la posibilidad de que generase situaciones de conflicto de interés, y se ha creado la figura de un Director General, que ostentará las competencias de carácter ejecutivo del Fondo.

               - Se introducen reglas sobre la cooperación y coordinación entre el FROB y otras autoridades competentes, nacionales o internacionales, tomando ejemplo del Banco de España.

               - Las facultades del FROB en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general, o de los accionistas, para su aplicación.

            El FROB, que fue creado por RDLey 9/2009, de 26 de junio, tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

            Es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en este real decreto-ley. Quedará sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas por este real decreto-ley u otras normas con rango de ley. Se excluye la aplicación de diversas leyes como la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

            El FROB tiene amplias facultades, mercantiles y administrativas y, entre ellas:

            A) Facultades mercantiles. Ejercer las facultades que la legislación mercantil confiere con carácter general:

               - al órgano de administración de la entidad, cuando asuma tal condición;

               - a los accionistas o titulares de cualesquiera valores o instrumentos financieros, cuando el FROB haya suscrito o adquirido tales valores o instrumentos, y

               - a la junta o asamblea general en los supuestos en los que esta obstaculice o rechace la adopción de los acuerdos necesarios para llevar a efecto las medidas de reestructuración o de resolución, o en supuestos de extraordinaria urgencia

            B) Facultades administrativas. Entre otras:

               - Determinar el valor económico de la entidad o de sus correspondientes activos y pasivos a estos efectos.

               - Requerir a cualquier persona cualquier información necesaria para las medidas.

               - Ordenar la transmisión instrumentos representativos del capital, activos y pasivos de la entidad.

               - Realizar operaciones de aumento o reducción de capital, y de emisión y amortización de cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital.

               - Realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

               - Modificaciones estructurales, disolución y liquidación de la entidad.

               - Traslado de los valores depositados en la entidad a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad.

            Y el capítulo IX introduce disposiciones relativas al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopte el FROB.

               - Cuando ejerza facultades mercantiles, se seguirán las normas previstas para la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades previstas en este real decreto-ley,

               - Cuando ejerza facultades administrativas, podrán ser impugnados en vía contencioso-administrativa con las especialidades previstas en este capítulo.

            Las disposiciones adicionales y finales son muy heterogéneas, siendo muchas de ellas exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero.

               - Unas protegen al inversor: comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años. D. Ad. 13ª.

               - Se intensifican los poderes de control que tiene la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la comercialización de productos de inversión, especialmente en relación con los productos complejos.

               - Se hace una clara separación entre las funciones atribuidas al Banco de España y al Ministerio de Economía y Competitividad en materia de autorización y sanción de las entidades de crédito, transfiriéndose al Banco de España aquellas funciones que antes correspondían al Ministerio.

               - Se modifican los requerimientos de capital principal y su definición. Se unifica en el 9% que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

               - Beneficios fiscales en el ITPYAJD. No será de aplicación la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores a las operaciones consecuencia de la intervención del FROB, reguladas en los artículos 26, 27 y 35 de este real decreto-ley.

               - Modificación de la Ley del Mercado de Valores por la D. F. 3ª.

               - La D. F. 5ª afecta a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente de los casos en los que la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia.

               -  En la Ley Concursal varía la disposición adicional segunda, párrafo k) del apartado 2, para considerar  legislación especial a este RDLey.

               - La D. F. 8ª afecta al Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

               - La Ley de Presupuestos para 2012 se toca en la D. F. 10 para fijar el límite de recursos ajenos obtenidos por el FROB durante el ejercicio presupuestario de 2012, en 120.000 millones de euros y el importe máximo de avales a otorgar por el Estado durante 2012 (258.278.560.000 euros).

            Entre otras disposiciones, se deroga el RDLey 9/2009, de 26 de junio creador del FROB.

            Entró en vigor en el momento de su publicación en el BOE, el 31 de agosto de 2012, aproximadamente a las 7:30 de la mañana.

            Nota: se pone la hora aproximada en la que aparece en la web del BOE la edición diaria, para hacer hincapié en que la fórmula que utiliza este RDLey, “en el momento de su publicación en el BOE”, resulta más afortunada que la del “día de su publicación”, pues, daba el señuelo de que, durante unas horas, hubiera estado vigente, con carácter retroactivo, un texto no publicado. Sugerencia: Convendría que el BOE adelantase la edición a las doce de la noche. (JFME)

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RESOLUCIONES:

 

            No se han publicado este mes.

 

CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO:

 

            (Dirigido Por Carlos Ballugera, registrador de la propiedad de Bilbao).

Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el 17 de mayo de 2011. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en archivo aparte.

 

2. HIPOTECA UNILATERAL ANTERIOR AL CONCURSO. Se constituye una hipoteca unilateral en garantía de un aplazamiento de pago a favor de un ayuntamiento con anterioridad al concurso anotado en el Registro. Ahora se presenta la escritura de aceptación y se plantea su inscribilidad.

 Para algunos la declaración de concurso se parece a una prohibición de disponer, sometiéndose a la regla que impide la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación (art. 145 RH).

            En ello abunda el hecho de no forman parte de la masa activa del concurso los bienes enajenados con anterioridad a su declaración (art. 76 LCo y resoluciones DGRN 3 junio 2009 y 8 julio 2010).

 No obstante, por el juego de la prioridad registral, será el propio adquirente el que deba demandar del Juzgado Mercantil correspondiente el levantamiento de la anotación preventiva de declaración de concurso, pues es un asiento ordenado por la Autoridad Judicial y no es posible su cancelación sin una resolución judicial que así lo ordene (art. 83 LH).

            En caso contrario quedaría sometido a las vicisitudes del proceso concursal, entre ellas la liquidación y adjudicación con cancelación de cargas y titularidades posteriores (resoluciones DGRN 6 septiembre 1988, 12 junio 1989, 23 marzo 1993, en relación con el art. 175.2ª RH).

            La inscripción de hipoteca es constitutiva, por lo que se puede entender que no es inscribible la aceptación si al tiempo de la presentación de la escritura pública de hipoteca ya constaba la declaración de concurso del deudor por anotación preventiva en base al argumento de que, a pesar de que el proceso “constitutivo” de la hipoteca empieza por la escritura pública, no se termina y la hipoteca se constituye realmente sino con su inscripción en el Registro de la Propiedad, en cuyo momento se topa con el impedimento de la anotación preventiva de declaración de concurso voluntario del constituyente.

            Frente a los que consideran que la aceptación tiene que ser ratificada por los administradores concursales, se entendió que cabe la inscripción de la aceptación por estar la hipoteca constituida antes de la declaración del concurso.

            Al respecto se recuerda la resolución de 3 junio 2009 que señala respecto de una compraventa anterior al concurso que “la anotación del concurso afecta a aquellos bienes o derechos posteriores a la declaración de concurso, pero no hay obstáculo en cuanto a la inscripción de los actos de enajenación anteriores a dicha declaración de concurso, sin necesidad de intervención del juez, ni de los administradores concursales, ya que los mismos no integran la masa del concurso, y ello sin perjuicio de las acciones de rescisión de tales actos, cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración. La inscripción de estos actos traslativos se practicará con supeditación al procedimiento concursal, de modo que será el titular, cuya adquisición se inscriba con posterioridad a la anotación de concurso, a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio”.

            Especial consideración mereció la circunstancia de que el registrador deba calificar la capacidad de los contratantes y que a la vista de la declaración el deudor carece de ella y necesita de la ratificación de los administradores concursales (art. 40, 43.3 y 44 LCo).

            Pero en contra de que ello sea un obstáculo se dijo que la capacidad habrá de ser valorada al momento del otorgamiento de la escritura pública de hipoteca conforme a la resolución 21 setiembre 2001, sin que se deban de tener en cuenta las vicisitudes de la misma que puedan producirse después del otorgamiento de la escritura de hipoteca y antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

            De ahí resulta la postura favorable a la inscripción de la aceptación, sin perjuicio de la posible rescisión a que estará, en su caso, sometido el acto o negocio por la administración concursal (art. 71 LCo y resolución 2 noviembre 2011).

 

 

JURISPRUDENCIA FISCAL:

 

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

Sentencias del Tribunal Supremo

                          

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2012, Recurso 400/2010. Posible aplicación de la reducción del 95% del art. 20.2.c) de la Ley 29/1987 a grupo familiar titular de una sociedad en la que la madre ejercía funciones directivas. Es preciso que se perciba una remuneración por servicios distintos de los derivados de su pertenencia al consejo de administración.  Se especifica que el arrendamiento o compraventa de bienes inmuebles se realiza como actividad económica cuando concurran las circunstancias que, a tal efecto, establece el artículo 25.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias".

Y este precepto exige la concurrencia de dos circunstancias: que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma y que para la ordenación de la actividad se utilice, al menos, a una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

 “En nuestro caso se ha acreditado que Dª Nuria --administradora única de la sociedad- cuenta con contrato laboral indefinido, a tiempo completo, en el que se indica que el trabajador prestará servicios como Gerente percibiendo una retribución según pacto. Pero consta también que la cantidad de 1.820.000 ptas. que percibió de la entidad, por rendimientos del trabajo personal correspondientes al año 2000, coincide con la cantidad que consta en el libro de inventarios y cuentas anuales de la sociedad -- en concreto en la memoria del mismo-- en concepto de "remuneraciones... como miembro del Consejo de Administración", y que es la única contabilizada como gasto de personal.

Siendo ello así, es claro que no percibe remuneración por actividad distinta de la derivada a su pertenencia a dicho órgano de administración, cual reiteradamente viene interpretando la Dirección General de Tributos (Consultas 2127/99, 1932/01, 722/02 y 838/02).”

El objeto de la controversia ha sido el derecho de los hermanos Esmeralda Cristina Elisabeth Rubén Fátima a aplicar la reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones devengado por la adquisición hereditaria de las participaciones en el capital de  X S.L.” Tanto la Administración como el TSJ de la Comunidad Valenciana entendían que no se cumplía el requisito de tener una persona, al menos, empleada con contrato laboral y a jornada completa”.

Expresa el Tribunalpara la hipótesis de que se admitiese el supuesto mantenido por los interesados de que la Sra. Nuria es la empleada contratada conforme a lo previsto en el artículo 25.2.b) de la Ley 40/1998, entonces la sociedad no cumpliría el requisito para la exención previsto en el apartado. 8°.DOS.d) del artículo 4° de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, pues faltaría la persona, perteneciente al grupo de parentesco, que ejerciese efectivamente las funciones de dirección y que percibiera por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.”

 

 

SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 27 de febrero de 2012; Recurso 567/2012. Los sobrinos políticos tienen derecho a la aplicación de las reducciones previstas en el ISD, perdurando el parentesco a pesar de la muerte de la persona que origina el vínculo. “Es indiscutible que el interesado no es un extraño, ya que es sobrino político, pero sobrino, según la terminología usual, y colateral de tercer grado por afinidad, según el CC, del causante (sin que quepa, ya, la  fictio iuris de asimilar a los colaterales por afinidad con los extraños, pues para tal consideración se requiere una Ley que así lo disponga, cuando, además, lo congruente con toda la evolución expuesta es que en el Grupo III del artículo 20 de la Ley 29/1987 EDL1987/13245 se consideren comprendidos los colaterales de segundo y tercer grado por consanguinidad y por afinidad, con abstracción, también, de los ascendientes y descendientes por afinidad, que no fueron incluidos en el Grupo II )”.

 La segunda cuestión que se plantea es si al amparo del art. 20.2.c) de la Ley 29/1987 los colaterales por afinidad tienen derecho a aplicarse una reducción del 95% de la base imponible correspondiente a la adquisición de una empresa familiar.”  El Tribunal responde exponiendo “que la consecuencia para nosotros será que cumplida la finalidad de la previsión de la reducción y no diferenciando la norma que cita exige únicamente que se trate de colaterales de tercer grado, sin diferenciar entre consanguíneos o afines, la consecuencia es que ha de entenderse que se incluyen ambos supuestos y por ello también ha de estimarse en este punto el recurso, y reconocer que los recurrentes tienen derecho a disfrutar de la reducción prevista en el art 20.2.c) de la ley 29/1987 del impuesto de sucesiones en su calidad de parientes colaterales de tercer grado por afinidad, ya que nadie discute que no se cumplan el resto de los requisitos exigidos para ello.

Sobre el tema debatido en la Sentencia reseñada la Profesora de Derecho Financiero y Tributario Maria Teresa Mata Sierra ha escrito un trabajo titulado "La incidencia del parentesco en la aplicación de la bonificación en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones en la transmisión de una empresa familiar (al hilo de la sentencia núm. 465/2007 de 25 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contenciosos-Administrativo, Sección 2ª), publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de León.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Madrid de 8 de marzo de 2012, Recurso 1090/2009. Compatibilidad entre el IVA y el Impuesto sobre Donaciones. La sujeción al Impuesto sobre Donaciones no es incompatible con la sujeción también al IVA de la operación consistente en la donación de una parcela urbana efectuada por una persona física.

“Sujeción al Impuesto sobre Donaciones de la donación de una parcela urbana efectuada por una persona física, urbanizadora del terreno, en favor de sus hijos y nietos, estando también sujeta la transmisión gratuita al Impuesto sobre el Valor Añadido como autoconsumo, al ser una operación a título gratuito. La donante, como persona física integrante de una Junta de Compensación, había vendido y repercutido el IVA correspondiente a la transmisión de otra parcela.

Para el Tribunal "el Impuesto sobre Donaciones es un impuesto directo, que grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas inter vivos, sin contraprestación, y de él son sujetos pasivos los donatarios y los favorecidos en las demás transmisiones lucrativas, que respectivamente adquieren bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos, según establecen los artículos 1 , 3.b ) y 5 de la ley 29/1987,de 18 de diciembre, y el Impuesto sobre el Valor Añadido , de conformidad con los artículos 1 , 4 , 5 y 92 y siguientes de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , es un impuesto indirecto que recae sobre el consumo final, cuyo hecho imponible consiste en la entrega de bienes y prestación de servicios en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso con carácter habitual u ocasional en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, que son los sujetos pasivos del impuesto y a los que permite la deducción, la compensación y la devolución de cuotas. Se trata pues, según sus respectivas leyes, de impuestos de distinta naturaleza con hechos imponibles y sujetos pasivos distintos compatibles entre sí."

Posiblemente, esta Sentencia sea una de las primeras en la que se declare la compatibilidad entre el IVA y el ISD, algo que doctrinalmente no se considera problemático.

En el asesoramiento notarial es fundamental explicar en estos casos al otorgante las importantes consecuencias fiscales que puede tener una operación como la descrita, para que, en su caso, el consentimiento que se preste tenga la cualidad de debidamente informado.

Cuando estemos en presencia de un urbanizador ocasional, no se puede aplicar, en su caso, el precepto que establece la no sujeción a IVA de la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial.

A una conclusión semejante a la expuesta llega la Consulta efectuada a la Diputación Foral de Álava el 23 de enero de 2002 relativa a la donación del usufructo de un pabellón, sujeto al mismo tiempo al IVA y al ISD.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de marzo de 2012; Recurso 1174/2009. “El hecho de que el transmitente pueda ser sujeto pasivo del IVA no determina per se el derecho a la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en la operación, por cuanto que, aunque el vendedor sea sujeto pasivo del IVA, si el comprador no acredita el destino del bien adquirido a alguna actividad empresarial o profesional de éste no existe derecho a tal deducción, ello conforme al art. 95.Uno LIVA. Tampoco la circunstancia de que el adquirente sea sujeto pasivo del IVA da derecho, sin más, a la deducción, pues -se reitera- para ello debe concurrir el requisito adicional del art. 95.Uno LIVA.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Madrid de 15 de marzo de 2012; Recurso 553/2008. Mientras no se presente autoliquidación, las partes pueden rectificar sin consecuencias tributarias los hechos expuestos en la escritura pública. “Nos encontramos ante un solo contrato formalizado, en cuanto al precio, en dos escrituras. En la primera se fija un precio, que es reducido en la segunda en atención a ciertos elementos económicos que no se tuvieron en cuenta en un primer momento.

El artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone que "a una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa". Por ello, siendo uno solo el contrato pactado por las partes (cesión de créditos), sólo cabe abonar un solo impuesto de actos jurídicos documentados. Hasta aquí parece que las partes se hallan de acuerdo. La discrepancia viene a la hora de elegir cuál de las dos escrituras procede liquidar, entendiendo la actora que es la segunda, de cuantía inferior, y sosteniendo las Administraciones intervinientes que es la primera, la de cuantía más elevada.

La Sala entiende que es a partir de la fecha de presentación de la autoliquidación cuando el sujeto pasivo queda obligado en relación con los hechos por él expuestos en dichas autoliquidaciones, sin que quepa su modificación salvo prueba evidente de haber incurrido en un error.

En el caso examinado, como ha quedado plasmado en el fundamento segundo, la mercantil interesada presentó dos autoliquidaciones el mismo día entendiendo que sólo estaba sujeta al impuesto la última escritura de las dos presentadas.

Y ese es también el parecer de la Sala por cuanto hasta que no se realiza la declaración del impuesto (presentación de la autoliquidación), los pactos realizados entre las partes sólo a ellas afectan de tal manera que pueden ser modificados de cualquier forma por la mera voluntad de los interesados, sin que la Administración pueda oponerse a tales modificaciones, ni siquiera desde la perspectiva tributaria, hasta tanto no tenga entrada en la Administración su primera declaración tributaria en la que, como se ha dicho, quedan fijados los hechos de tal manera que éstos no pueden ser modificados sin la aquiescencia administrativa o en caso de prueba del error en que se incurrió al hacer la declaración inicial del tributo. Es decir, a través de la autoliquidación se lleva a cabo una declaración de voluntad por parte del sujeto obligado, poniendo en conocimiento de la Administración tributaria determinados elementos que configuran la relación jurídica tributaria que un determinado sujeto pasivo mantiene con dicha Administración, como consecuencia de haber realizado un presupuesto de hecho de naturaleza jurídica o económica que da lugar al hecho imponible. Dicha declaración supone, además, la producción de determinados efectos jurídicos, esto es, la sujeción de sujeto pasivo a esa misma declaración que es objeto de presentación ante la Administración tributaria y la potestad que ésta tiene de comprobar e investigar los distintos elementos que configuran dicha declaración.

Por todo ello, se ha de estar a la autoliquidación presentada por el actor.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Cataluña de 15 de marzo de 2012; Recurso 1347/2008. “En las operaciones societarias de ampliación de capital, cuando se aporte un bien gravado con una carga real por una persona física real que no tuviere la condición de empresario, o siéndolo, el bien aportado no estuviera afecto a su actividad empresarial y que es objeto de asunción expresa por parte de la sociedad, aparte de la liquidación que correspondía por la operación societaria, la asunción de deuda queda sujeta al ITP, concepto adjudicación en pago de asunción. Este último argumento es reiterado en los escritos de contestación a la demanda presentada por las Administraciones demandadas, especificando el Letrado de la Generalitat que no queda acreditado que el inmueble aportado, de Premià de Mar, estuviera afecto a una actividad empresarial.”

“La recurrente argumenta en esencia que la causa del negocio es la ampliación de capital mediante la transmisión de la universalidad del negocio - en el que figuraba la finca hipotecada de manera que lo pretendido fue aquella aportación y no la transmisión para el pago de la asunción, y que si la sociedad hubo de asumir la deuda es porque la transmisión fue universal; y que conforme al artículo 75 del Texto Refundido la base imponible en operaciones societarias coincide con el importe nominal del aumento.

No obstante los aportantes recibieron participaciones por un valor total igual al valor neto que se fijó respecto a la aportación, resultando del balance de la empresa que como único pasivo figuraba el saldo del crédito hipotecario que gravaba el local, de lo que hay que concluir que en la medida en que las participaciones recibidas se correspondían con el neto, es decir, con descuento de la hipoteca el importe del crédito hipotecario fue asumido por la sociedad, conforme se infiere del párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria, por lo que se produjo una transmisión - aportación - con asunción de deuda, concurriendo tal causa como caracterizadora de la específica convención en la transmisión oneroso como propósito negocial previsto en el artículo citado de la Ley Hipotecaria, que es independiente como tal causa que configura una convención de la distinta convención de aportación para ampliación de capital.

Cuestión distinta es que específicamente no se factura la transmisión en los términos dichos para el pago de la asunción, sino en el contexto de la aportación de la universalidad de la empresa, pero ello no incide en la cuestión por cuanto se encuentra en el ámbito de los motivos último de la operación, y no en el ámbito de la causa específica que configura la convención.”

La resolución del TEAC de 17 de mayo de 2012, Sala 4ª, Vocalía 9ª, (RG 00/2477/2011) en la misma dirección que la sentencia reseñada, afirma que en la constitución de una sociedad la adjudicación expresa en pago de asunción de deuda es un hecho imponible en el ITP. Dicha Resolución está reseñada en la revista del Colegio Notarial de Madrid “El Notario del Siglo XXI”, julio-agosto, 2011, nº 44, pg. 88.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 19 de marzo de 2012; Recurso 782/2008. “Respecto a las situaciones de cotitularidad de depósitos bancarios, si bien debe presumirse la propiedad en virtud de la titularidad, se trata de una presunción iuris tantum, siguiendo el criterio de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda expuesto, entre otras, en consulta de fecha 18 de junio de 1997, y la doctrina del Tribunal Supremo, que en la sentencia de 25 febrero 2004 declara: «Una copiosa, uniforme, constante y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son claro exponente las sentencias de este Tribunal de 24 de marzo de 1971, 19 de octubre de 1988 , 8 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1992 , 15 de julio de 1993 , 21 de noviembre de 1994 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de septiembre de 1997 , 5 de julio de 1999 y 29 de mayo de 2000 , ha mantenido al respecto, que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de la recurrente, por el solo hecho de figurar como titular indistinto, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquél, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí solo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta"»

En el presente caso, mientras que titularidad bancaria era compartida en alguno de los bienes inventariados, se ha dejado constancia de que los herederos incluyeron la totalidad de los saldos en el haber partible de la herencia, sin excluir la de los mismos las cuotas correspondientes a los otros titulares; y posteriormente los adjudicaron, atribuyendo de este modo la propiedad de los bienes al finado. No consta que tales bienes hayan sido objeto de declaración de patrimonio de los titulares ni que hayan incluido en la declaración de renta los rendimientos producidos.”

Según la Sentencia del TSJ de Aragón de 14 de diciembre de 2010, Recurso 72/2009  la real titularidad de una cuenta puede resultar de otras declaraciones tributarias como puede ser la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio. La presunción de cotitularidad sólo opera salvo prueba en contrario.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de marzo de 2012; Recurso 231/2009. No sujeción a ITP de los excesos de adjudicación derivados de la disolución de una comunidad formada por cuatro copropietarios de dos inmuebles, cuando se adjudica uno de ellos por partes indivisas a dos de los copropietarios, que forman un matrimonio, y el otro bien se asigna a los restantes dos copropietarios, que forman otro matrimonio.

“En fecha 27 de mayo de 2004 se formalizó escritura pública de «disolución de condominio y adjudicaciones» en virtud de la cual don Ismael , doña Regina , don José Pablo y doña Belén , dueños por cuartas e iguales partes indivisas de dos locales comerciales sitos en Viladecans de 85,45 y 44,40 m2 de superficie cada uno de ellos, procedían a disolver la comunidad y por tratarse de fincas jurídicamente indivisibles, los esposos Sr. Ismael y Sra. Regina se adjudicaron, por iguales partes indivisas, entre ellos, el pleno dominio de la finca descrita bajo la letra B) y los consortes Sr. José Pablo y Sra. Belén, la finca describa bajo la letra A), a calidad de abonar a los primeros el exceso de adjudicación en dinero efectivo (46.345,40 #).2 “La resolución impugnada del TEARC, tras transcribir los arts. 7 del texto refundido de la Ley del Impuesto y 2 de su Reglamento, señala que: «En el presente caso, la disolución de comunidad de bienes integrada por un único inmueble que corresponde a cuatro comuneros, dos de los cuales, titulares de la mitad indivisa, la transmiten a los otros dos comuneros, no pone fin a la comunidad de bienes existente, ya que ésta subsiste, si bien con un número menor de comuneros y ello produce un exceso de adjudicación declarado a favor de éstos por la diferencia entre el porcentaje que le corresponde en la comunidad de bienes y el resultante de la adjudicación. Como tal exceso de adjudicación declarado, la operación descrita tiene la consideración de transmisión patrimonial onerosa a efectos de liquidación y pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con el citado artículo 7.2.B) de su Texto Refundido, sin que resulte de aplicación ninguna de las excepciones reguladas en el mismo. En particular, no resulta aplicable el también mencionado párrafo primero del artículo 1.062 del Cc, ya que no se ha producido el presupuesto de hecho previsto en dicho precepto, que exige que, como anteriormente se ha dicho, cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho pro su división, se adjudique a uno de los comuneros, el cual deberá compensar en metálico a los demás.

Dicho criterio es seguido por la Dirección General de Tributos en Consulta de 17 de enero de 2003».

La demanda articulada en la presente litis reseña, en apoyo de su tesis, la STS de 28 de junio de 1999 y las sentencias de los TSJ de Valencia de 6 de junio de 2003, de Madrid de 18 de julio de 2003 y de La Rioja de 11 de enero de 2001.”

La aplicación de le doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 28 de junio de 1999 “obliga a la estimación del presente recurso contencioso- administrativo, pues debe recordarse que dos matrimonios eran dueños por cuartas e iguales partes indivisas de dos locales comerciales, de 85,45 m2 y 44,40 m2 de superficie respectivamente, procediendo a disolver la comunidad y por tratarse de fincas jurídicamente indivisibles, un matrimonio se adjudicó, por iguales partes indivisas entre los cónyuges, el pleno dominio del local de menor superficie, y el otro matrimonio, en la misma forma, el local de mayor superficie, a calidad de abonar al primero el exceso de adjudicación en dinero efectivo (46.345,40 #).

Por tanto, no se trata de una comunidad de bienes integrada por un único inmueble, sino por dos (locales comerciales), sin que quepa compartir la interpretación literalista de que sólo hay disolución cuando la adjudicación es a un comunero, pues en otro caso subsiste la comunidad con un número menor de comuneros, tratándose, como es el caso, de dos matrimonios a cuyos cónyuges se adjudica cada uno de los locales y el exceso de adjudicación no es tal, de acuerdo con lo sentado por el Tribunal Supremo, sino que es consecuencia de la indudable indivisibilidad de cada uno de los locales.

 

Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 2 de abril de 2012, Recurso 205/2011.” Impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Prescripción no concurrente si el contribuyente no acredita que la escritura pública que documenta la transmisión es meramente instrumental, por haberse perfeccionado con anterioridad.Tratándose la escritura pública de un contrato de compra-venta está sujeta en principio al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados conforme al artículo 7.Uno.a) del Real Decreto Legislativo 1/1993 que aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Únicamente cuando queda acreditado que el otorgamiento de la escritura es meramente instrumental por haber quedado perfeccionada con anterioridad la compraventa se ha venido reconociendo la improcedencia de girar liquidación por dicho impuesto se ha prescrito el derecho de la administración a liquidar. Ahora bien siendo esta la sección es al recurrente al que le corresponde acreditar los presupuestos para que no quede sujeta a tributación de la escritura y en este sentido el recurrente dice que esta acreditada la escritura de compraventa en el año 1973 por las manifestaciones contenidas en la escritura pública. Sin embargo hemos de decir que como dice la resoluciones recurridas ningún contrato privado obra unido al expediente con lo cual decae la principal alegación, pues difícilmente se puede pretender los efectos de un contrato privado, que no tenemos a la vista, y que por tanto no sabemos quiénes fueron los otorgantes”

“Nada acreditan tampoco los recibos del IBI por sí solos pues no consta acreditado si se presentó y en qué fecha el supuesto contrato privado ante una oficina pública.

Siendo al recurrente al que le corresponde acreditar los hechos distintivos de la obligación conforme al artículo 105 del mismo texto legal. Por ello ha de desestimarse el recurso y confirmar las resoluciones recurridas.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de abril de 2012; Recurso 1267/2009. Sujeción a ITP del expediente de dominio que suple al título en la reanudación del tracto sucesivo.

 “El expediente de dominio no está, pues, destinado a sustituir el título de adquisición del comprador de la finca, que es el título público, dotado de fehaciencia, constituido por la escritura pública de compraventa, sino el o los títulos relativos a las anteriores transmisiones existentes desde el último titular registral hasta el transmitente del dominio al actual comprador interesado en la inscripción de la finca. El expediente de dominio, en este caso, permite salvar la exigencia de concatenación entre los titulares registrales o tracto sucesivo, supliendo la ausencia de inscripción de la o las transmisiones existentes entre el último titular inscrito y quien vendió la finca al actual comprador que pretende inscribir su dominio en el Registro.

En definitiva, el título suplido con el expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo es un título autónomo del título que posee el comprador, y supone un acto nuevo, independiente y ajeno a la compraventa, razón por la cual no se produce doble tributación.

La anterior consideración permite determinar cuál es el verdadero alcance de la exención recogida en el art. 7.2 c), que ordena el devengo del ITP « a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras ».

Dado que el título suplido mediante el expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo es el relativo a la cadena de transmisiones no inscritas existente entre el último titular registral y quien vendió la finca al actual dueño del inmueble, el impuesto a que se refiere el precepto es el que se habría devengado en su momento por tales transmisiones no inscritas, y no el ITP abonado por don Laureano por su adquisición. Consecuencia lógica, como declara la STS de 24-4-1997, porque «cuando se ha satisfecho el impuesto por la inicial adquisición no puede resultar procedente una segunda liquidación por lo que no es otra cosa que un mecanismo supletorio del inicial título». En este sentido se pronuncia igualmente la STS de 18-10-1978. No existiendo prueba alguna de que el impuesto devengado en su día por tales transmisiones previas no inscritas hubiera sido abonado, no es posible aplicar la exención.”

El Tribunal Foral Económico Administrativo, Foru Auzitegia, por la Resolución 27391, fechada en Donosita-San Sebastián, el 31 de mayo de 2007, declaró la no sujeción a ITP de un acta de notoriedad, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad fue rechazada por figurar la finca a nombre de terceros, declarando la inexistencia de hecho imponible conforme a la Norma Foral del Impuesto de ITP y AJD, exponiendo que “debemos precisar que, tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, que resuelve el recurso de casación registrado con el número 7941/1999, y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) número 59/2005, de 4 de febrero, en relación con los expedientes de dominio, cuya doctrina es trasladable al presente caso, lo que pretende el precepto analizado es someter a tributación transmisiones que no han sido objeto de liquidación. En efecto, la sujeción de este tipo de documentos viene suscitada por su papel sustitutorio del título de la transmisión original, con el objeto fundamental de poder inmatricular el bien y reanudar el tracto sucesivo interrumpido. Así, un acta de notoriedad complementaria de título público de adquisición de una finca que no figura inscrito en el correspondiente Registro de la Propiedad tiene como finalidad comprobar y declarar la notoriedad de que una determinada persona es tenida como dueña de la misma, facilitando de esta manera el acceso de dicha operación sobre la finca al repetido Registro.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2012; Recurso 1527/2009.  No sujeción a ITP de la disolución parcial de comunidad, aunque implique transmisión de cuotas a uno de los restantes comuneros que permanecen.

“En el supuesto de hecho de la Sentencia cinco de los siete comuneros transmiten sus cuotas a uno de los dos comuneros que permanecen, que les satisface su correspondiente valor en dinero. A igual conclusión llega la Sentencia del TSJ de Asturias de 30 de abril de 2012, Recurso 1330/2010, as�� como las dos siguientes Sentencias del TSJ de Madrid: Sentencia de 9 de mayo de 2012, Recurso 1629/2009, y Sentencia de 24 de mayo de 2012, Recurso 1630/2009. El tribunal madrileño en la última sentencia citada reconoce que existe jurisprudencia favorable a la sujeción: "las Salas de Asturias ST 7 de Junio de 2010, Castilla la Mancha 6 de Julio de 2010 y Valencia, ST de 16 de Julio de 2011, entre otras", pero también señala que se han pronunciado en contra de la tributación "otras ST del TSJ de Valencia de 7 de Junio de 2010, ST del TSJ de Andalucía de 28 de Septiembre de 2006". Por último, en aplicación de una Resolución del TEAC de 29 de septiembre de 2011 y de la Sentencia del TS de 30 de abril de 2010, Recurso 21/2008, el Tribunal opta por la no o sujeción a ITP. Señalamos que los antecedentes doctrinales de dicha Sentencia y Resolución han de ser puestos en relación con el concreto contexto en el que se expresaron.

Por el contrario, la Dirección General de Tributos en las Consultas V1253-12 de 11/06/2012 y V1259-12 de 12/06/2012, referidas respectivamente al IIVTNU-plusvalía municipal- e ITP, ha declarado que una operación semejante está sujeta a dichos impuestos, citando en la primera el aforismo jurídico que determina que la extinción de una comunidad de bienes o es total o no es tal. En el IRPF se puede presumir lógicamente que la Administración tendría el mismo criterio. Dos recientes Consultas incluidas en el presente Informe confirman la anterior apreciación.

Hay que recordar que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de noviembre de 2011 ha declarado que no cabe la inscripción de una extinción parcial de comunidad, pues sobre un una parte indivisa en el caso de la Resolución no existe comunidad.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 2012, Recurso 391/2009. La LEF no señala de manera expresa el momento en el que debe entenderse transmitida la propiedad, pero en aquellas expropiaciones tramitadas por el procedimiento ordinario, se produce cuando la Administración o beneficiario ocupen los bienes expropiados, una vez satisfecho, o consignado, en su caso, el importe del justiprecio, por correspondencia con el sistema fijado por nuestro Código Civil (artículos 609 y ss ), que considera imprescindible la concurrencia del título y el modo para adquirir la propiedad ( STS de 12 de junio de 1997 ). En los procedimientos de urgencia, no ha sido nada pacífica la determinación del momento en que se entiende transmitida la propiedad: La STS de 1 de junio de 1987, señala que "la transmisión de la propiedad se consuma en el momento de su ocupación", pero en sentencias más recientes, como la de 4 de diciembre de 1991, sostiene que "la transferencia dominical del inmueble expropiado y, con ella, la posibilidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad a favor del beneficiario de la expropiación no se produce, de modo formal y definitivo, hasta que se cumplan los dos actos finales del expediente, es decir, el pago del justiprecio totalmente determinado y la ocupación del inmueble, se haya producido ésta previamente, en el procedimiento de urgencia, o no".

“Ahora bien, puesto que en el caso del IVA el devengo se produce con la "puesta a disposición" o la "entrega" del bien, cabe identificar dicho momento con la ocupación del bien por el beneficiario, dado que, aunque se pudiera discutir que en aquel momento no se ha producido la traslación dominical, lo cierto es que con dicha ocupación el afectado pierde la posesión del bien expropiado, sin que pueda reaccionar entablando frente a dicha actuación interdictos de retener o recobrar según regula expresamente el artículo 52.6 de la LEF antes reproducido, sólo pudiendo recobrar aquella posesión mediante el ejercicio del denominado 'derecho de reversión' al que se alude en el artículo 54 de la LEF ( SAN de 2 de febrero de 2006 ).”

“Ahora bien, según Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de enero de 1980 ), es necesario distinguir entre la ocupación del bien expropiado y el acta previa de ocupación, cuya finalidad es la de constatar el estado físico y jurídico de los bienes o derechos afectados por la medida expropiatoria, para de tales datos configuradores de la realidad extraer las oportunas consecuencias valorativas, en orden a la formulación de las hojas de depósito previo, determinación de los perjuicios por la referida ocupación y ulterior fijación del definitivo justiprecio, una vez ocupado el bien expropiado.”

“Por tanto, a juicio de la Sala, no estamos ante un supuesto en que la ocupación, entrega, traditio o puesta a disposición se llevara a cabo al extenderse las actas de ocupación, y que los datos posteriores fueran meramente accesorios ( el desalojo completo de todas las instalaciones, mobiliario, etc. con los que la sociedad llevaba a cabo su actividad de camping se demorara durante unos meses , en palabras del TEARC), sino que, en las circunstancias concurrentes en el caso, tales actas iniciales devinieron meras actas de ocupación administrativa, siendo necesario el levantamiento de otras posteriores actas complementarias por las que, comprobado el total desalojo de la actividad, se ocuparon efectivamente los terrenos, según el informe de la propia AENA.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 26 de abril de 2012, Recurso 489/2009. No es admisible someterse a una tasación pericial contradictoria e impugnarla después cuando su resultado no arroja los resultados esperados. “Para el Tribunal "realmente es sorprendente el proceder de la actora, demandante en este proceso y reclamante en vía administrativa, que se alza contra su propio perito, una vez obtenida una valoración sustancialmente inferior a la inicialmente propuesta por el perito de la Administración. La tasación pericial contradictoria es un procedimiento de naturaleza arbitral en el que las partes, libres de proponer tasadores, se someten al criterio de éstos, que trata de aproximarse con prudentes medidas como la aplicada en el supuesto que nos ocupa, y en caso de disparidad, sometiéndose al arbitrio de un tercero designado por sorteo. El interesado es muy libre de usar este procedimiento de composición de voluntades, al que no está obligado a acudir, o bien de interponer los recursos que sean procedentes practicando en ellos la prueba pericial oportuna. Pero lo que no es de recibo es someterse a la tasación pericial contradictoria e impugnarla cuando no arroja los resultados esperados, y menos todavía impugnar la valoración del propio perito designado por el sujeto pasivo, valoración que le ha reportado una rebaja sustancial. Una vez que se solicita la tasación pericial contradictoria, hay que aceptar su resultado, para bien o para mal, siendo impugnable únicamente si han mediado irregularidades procedimentales determinantes de indefensión o si los peritos han incurrido en arbitrariedad contrariando los principios constitucionales de generalidad e igualdad, de capacidad económica o seguridad jurídica, lo que no se aprecia ni por asomo."

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 26 de abril de 2012, Recurso 269/2009. No es posible el mantenimiento del beneficio de la reducción en el ISD si la vivienda habitual sale del círculo familiar antes del plazo legal, aunque su importe se reinvierta en otra vivienda habitual.  Es la permanencia del bien en el patrimonio familiar lo que justifica el mejor trato fiscal para el mismo, en el entendimiento de que se trata de la muestra más primigenia de la capacidad económica del grupo familiar afectado por la sucesión, el causante y sus herederos. En la medida en que la vivienda se mantenga dentro de ese grupo familiar durante un plazo razonable, se beneficiará del trato fiscal benévolo. Si el bien sale del círculo familiar antes de ese plazo, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, pierde el beneficio fiscal, pues éste está condicionado, como tantos otros, al mantenimiento del bien en un patrimonio concreto durante un plazo determinado. Es una reducción objetiva y singular que afecta a un bien concreto y sólo a ése, instrumentada para salir al paso de las críticas sobre la posible injusticia de un gravamen sucesorio global que sujetar por igual a todos los bienes ahorrados y que se transmiten por el fallecimiento del titular. No es posible, entonces, el mantenimiento del beneficio si la vivienda habitual sale del círculo familiar antes del plazo citado, ni aunque se "sustituya" por otra vivienda habitual, pues el incentivo que contemplamos no es una medida de fomento del acceso a la vivienda habitual, cualquiera que sea ésta, como sostiene erradamente la demanda, sino una medida paliativa de la tributación de un bien concreto, la vivienda habitual del causante, siempre que ésta se mantenga dentro del núcleo familiar.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2012, Recurso 1200/2009. En la aplicación de las reducciones del ISD, la reinversión exige que la enajenación sea anterior a la adquisición de la nueva vivienda. “Esta Sección ha manifestado al respecto en anteriores resoluciones que el requisito de permanencia aludido puede entenderse cumplido con la enajenación de la vivienda habitual y la reinversión del importe de su valor en la sucesión en una nueva vivienda con posterioridad a dicha enajenación siempre que tal valor no resulte inferior al de reinversión por cuanto de tal forma se cumple el requisito de que el valor adquirido permanezca en el patrimonio del heredero finalidad esencial del requisito de permanencia.

Pero también se ha manifestado por la Sección que la adquisición de la nueva vivienda ha de resultar posterior a la enajenación de la vivienda habitual para cumplir precisamente tal finalidad, no concordándose con el mantenido por las resoluciones de la Dirección General Así, la adquisición de una nueva vivienda con anterioridad a la venta de la habitual supone que aquella se ha llevado a cabo con fondos propios, especialmente cuando no consta como en el caso presente que tales fondos provengan de un préstamo que pudiese amortizarse con el importe de la venta posterior, y en consecuencia, que el importe de la adquisición hereditaria materializado en la venta de la vivienda habitual permanezca ya en el patrimonio del heredero, incorporado a la nueva vivienda adquirida. Tal criterio de la Sección ha de mantenerse ahora de Tributos en consultas de 12-04-06 (nº V0717/06) y de 16-01-09 (nº V62/08) aportadas por la actora que por lo expuesto, y sin perjuicio de su carácter no vinculante para este Tribunal no cabe admitir.

Así pues, enajenada la vivienda habitual en fecha 30-05-02 y adquirida la nueva vivienda en fecha 09-04-02 no procede entender efectuada la reinversión en forma para satisfacer el requisito exigido de permanencia debiendo considerarse como efectiva la resolución impugnada que la adquisición resulta desvinculada de la operación de venta de la vivienda habitual del causante.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 2012. No sujeción a ITP de la extinción parcial de comunidad mediante la transmisión de la cuota de unos de los tres comuneros a los dos restantes. Recurso 1330/2010. El supuesto de hecho es el siguiente: “La liquidación practicada es consecuencia de la escritura pública de extinción de comunidad sobre local comercial del que son condueños el recurrente, D. Carlos María y D. Segundo , este último con carácter privativo y los dos primeros con carácter ganancial, en la porción del 40%,10% y 50% respectivamente, valorando los mismos el inmueble en la cantidad de 360.000 euros que se encuentra gravado con una hipoteca que garantiza el préstamo de un principal por el mismo importe, con adjudicación de la participación del 50% valorada en 180.000 euros de D. Segundo a los otros dos y sus cónyuges para sus sociedades de gananciales que aumentan sus participaciones en el inmueble hasta el 65% y el 35% respectivamente, y sin percibir el transmitente cantidad alguna por razón de la carga que grava el inmueble y cuya deuda asumen los adjudicatarios en igual proporción a la parte que grava el inmueble transmitido”.

Invocándose el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 se estima el recurso “por tratarse el que nos ocupa de uno de los supuestos exceptuados del ITP y AJD por el art. 7.2.b) del Texto Refundido, consistente en un exceso de adjudicación por indivisibilidad, dado que de la motivación contenida en la resolución recurrida, que, en esencia, se ha dejado citada antes, no se deduce por qué razón no es aplicable la excepción a la regla, ya que el hecho de que el local se haya adjudicado por los propios interesados en las proporciones que se citan y proindiviso, no es motivo esclarecedor al respecto, pues la ratio decidendi de la Sentencia del Tribunal Supremo antes identificada es que la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes en los que no hay traslación del dominio, de modo que, en consecuencia, por primera transmisión solo puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2012, Recurso 1506/2009. Requisitos necesarios para la renuncia a la exención del IVA: no basta la manifestación de voluntad de renunciar, repercutiendo el IVA, es preciso la declaración suscrita por el adquirente en la que haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a deducción total soportado por adquisición de los bienes.  “Es claro que la sola mención contenida en la escritura pública, en cuya virtud, la vendedora repercute el IVA a la compradora, no es suficiente para entender cumplidos los requisitos establecidos en el art. 8 del RD 1624/1992, que acabamos de transcribir, dado el rigor formal con el que dicho precepto configura la renuncia a la exención de IVA. Y ello, porque el precepto citado no sólo exige ( STS de 9 de noviembre de 2004 ), como garantía de los derechos e intereses de todas las partes afectadas, que la renuncia deba comunicarse fehacientemente al adquirente, con carácter previo o simultáneo a la entrega de los terrenos, sino que, además, exige que, "en todo caso", la renuncia, que se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo, "se justifique con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total de IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes" (declaración que, lógicamente, tiene que ser, asimismo, coetánea a la comunicación fehaciente de la renuncia). Los términos utilizados por el precepto no dejan lugar a dudas, la citada declaración del adquirente es necesaria "en todo caso" para que la renuncia tenga validez.

Y es esta justificación de tal declaración del adquirente, la actora, la que no puede entenderse suplida con la mera mención efectuada en la escritura pública de autos a que la vendedora ha repercutido el IVA sobre la compradora, porque el citado precepto reglamentario exige tal declaración "en todo caso", pues, como ha declarado el Tribunal Supremo, "y es que, en definitiva, se ha querido revestir a la renuncia de un carácter formalista que condiciona esencialmente su validez." (STS de 9 de noviembre de 2004). Por tanto, no puede tenerse por cumplido el requisito consistente en que, con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes, se haya realizado por la actora, adquirente, la declaración que exige el art. 8.1, párrafo segundo, del RD 1624/1992, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total de IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes. Criterio este que esta Sección ya ha mantenido en ocasiones similares a la presente como son las sentencias dictadas en fecha 30 de diciembre de 2009 y 27 de mayo de 2011, entre otras." En consecuencia, al faltar este requisito la operación está sujeta a ITP.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de mayo de 2012; Recurso 1185/2009. Base imponible de una hipoteca constituida bajo condición suspensiva: Para el Tribunal estamos en presencia de una hipoteca de máximo, prescindiendo de la denominación empleada por las partes, al haberse previsto un importe máximo por principal.

Se está en presencia de una hipoteca de máximo, prescindiendo de la denominación empleada por las partes, al haberse previsto un importe máximo de 15.964.5000 euros por principal en función de la evolución de determinadas circunstancias. Dicha cantidad es la base imponible.

"Es la evolución del crédito conjunto de la operación la que determinará el importe máximo de la hipoteca sin que ello constituya condición suspensiva alguna.

Estamos, por lo tanto, ante la constitución de un derecho actual de garantía real que asegura un crédito probable o eventual estableciendo las líneas fundamentales del crédito señalando su importe máximo. En definitiva, es la propia evolución de la obligación cuya ejecución se garantiza la que determina el importe máximo de la hipoteca sin que éste se encuentre sometido a condición suspensiva, de forma similar a como acontece en el caso de las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito."

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 14 de mayo de 2012, Recurso 1473/2009. Necesidad de que la presentación del documento sea ante la Administración gestora del impuesto. “Estima la Sala que la pretensión de la parte actora no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: La recurrente sigue sin acreditar en esta sede jurisdiccional que el documento privado de compraventa fuese entregado a funcionario público por razón de su cargo, tal como exige en artículo 1227 CC anteriormente transcrito, entrega que en modo alguno puede quedar equiparada por la existencia de pagos en los años 1997 y 1998 para acoger la fecha del documento privado a efectos de la prescripción, tal como se infiere de forma inequívoca de los preceptos antes citados. Por su parte, y sin desconocer las declaraciones de IRPF y la desgravación por adquisición de vivienda habitual en el ejercicio 1998, y todo ello sin olvidar que los pronunciamientos de otros Tribunales no vinculan a esta Sala, es lo cierto que el espíritu de la norma lleva consigo que la presentación del documento privado sea ante la Administración Tributaria gestora del tributo, pues aunque el titular del tributo sea la Administración estatal, se trata de un tributo cedido debiendo tener conocimiento del documento sujeto a tributación la Administración municipal que gestiona el impuesto, no existiendo, por todo cuanto antecede, base objetiva ni legal que ampare la prescripción postulada por la parte demandante, ni, en consecuencia, haya logrado desvirtuar con su actuación la realidad fáctica y conclusión jurídica que asienta la decisión finalmente decretada por la Administración.”

Sobre el tema existen Sentencias contrarias.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de  16 de mayo de 2012, Recurso 943/2009. “Para que proceda la deducción de las deudas que dejare contraídas el causante es necesario, en primer lugar, la acreditación o prueba de su existencia y, en segundo lugar, que dicha deuda haya sido efectivamente satisfecha por los herederos, albaceas o administradores del caudal hereditario.”  Por ello, “en relación con la deuda tributaria con la AEAT, se trata de una deuda de cuya existencia no se duda en las resoluciones impugnadas, pero que no se encontraba definitivamente cuantificada al momento de dictarse la liquidación impugnada por lo que, con dificultad podía haber sido incluida en la misma y, además, tampoco se ha acreditado en ningún momento por la actora su pago.” Dicha deuda tiene su origen en  “una responsabilidad civil a favor de la Hacienda Pública derivada de delito por el que fue condenado en sentencia firme el padre de la menor recurrente -causante de la sucesión de la que dimana la liquidación aquí impugnada.“

La Resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Vizcaya de 15 de abril de 2011 ha declarado lo siguiente acerca de la perdida patrimonial originada por el pago de un aval “Avalistas que se ven obligados a abonar determinada cantidad por impago del avalado. El reclamante y su cónyuge se constituyeron en avalistas de determinada sociedad de la que eran sus únicos socios, habiéndose visto obligados a satisfacer determinada cantidad por impago de la sociedad. En la liquidación reclamada no se admite la pérdida patrimonial, considerando que no se han agotado todas las acciones posibles contra el deudor principal. En vía económico administrativa, la parte actora alega la falta de lógica de reclamar a una mercantil cuyos únicos socios y representantes legales son ambos cónyuges, que por otra parte conocen la mala situación patrimonial de la sociedad. El Tribunal confirma la liquidación reclamada, considerando que, en su caso, la pérdida patrimonial se producirá cuando se agoten las posibilidades de repercutir sobre la avalada la cantidad abonada en condición de avalista, circunstancia que no ha quedado acreditada, sin que conste por otra parte que la sociedad haya sido disuelta y liquidada con adjudicación a los socios de los bienes que procediere; por último, el Tribunal entiende que el mero hecho de causar baja en el Impuesto sobre Actividades Económicas o en determinado censo fiscal no tiene incidencia alguna a éste respecto. “

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  de 17  de mayo  de 2012; Recurso  1473/2009.  Beneficiario de la reducción en el ISD: no depende de la adjudicación a un heredero. “Esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones respecto a la cuestión aquí planteada estableciendo, entre otras, St. 15 de Junio de 2011 , y en Sentencia de 18 de enero de 2010, de la Sección 4 ª, sosteniendo lo siguiente: "El Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid considera que debe beneficiar al heredero que adquiere la vivienda habitual, mientras que la Comunidad de Madrid entiende que se debe distribuir entre todos los herederos, con independencia de que hayan adquirido o no dicho bien. La Resolución 2/1999, de 10 de abril de 1999, de la Dirección General de Tributos del Estado, respecto de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar, así como en diversas Consultas Vinculantes, de fecha 12 de mayo de 2000, 22 de mayo de 2003 y 15 de mayo de 2004 señalan que "A efectos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, artículo 27 de la Ley 29/1987 , cualquiera que sean las particiones y adjudicaciones que los interesados hagan, se considerará como si se hubiesen hecho con estricta igualdad y con arreglo a las normas reguladoras de la sucesión. Por lo tanto, la reducción beneficiará por igual a los causahabientes en la sucesión, en la medida en que cumplan todos los requisitos previstos en el artículo 20.2 c) anteriormente citado, con independencia de las adjudicaciones realizadas en la partición, y cada uno sobre la parte del valor del bien objeto de reducción, incluida en su correspondiente base imponible". El recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado ya que el artículo 27 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones establece que en las sucesiones por causa de muerte, cualesquiera que sean las particiones y adjudicaciones que los interesados hagan, se considerará para los efectos del impuesto como si se hubiesen hecho con estricta igualdad y con arreglo a las normas reguladoras de la sucesión, estén o no los bienes sujetos al pago del impuesto por la condición del territorio o por cualquier otra causa y, en consecuencia, los aumentos que en la comprobación de valores resulten se prorratearán entre los distintos adquirentes o herederos. Ello significa que el disfrute por los herederos de la reducción regulada en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la adquisición de la vivienda habitual del causante es independiente de quién resulte adjudicatario de dicha vivienda, ya que se considera, a efectos del impuesto, que en las sucesiones por causa de muerte, la adjudicación de los bienes se realiza proporcionalmente al título hereditario, con independencia de las particiones y adjudicaciones que hagan los interesados, salvo que hubiesen sido atribuidos específicamente por el testador a persona determinada o adjudicados en concepto distinto del de herencia."

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  de 24 de mayo de 2012; Recurso 1614/2009. En la donación de finca hipotecada con subrogación del adquirente en las obligaciones aseguradas, asumiendo su pago, procede también la liquidación en ITP por la adjudicación expresa en pago de asunción de deudas. Se trata de un negocio mixto, siendo la base de la donación el valor real del bien minorado por la deuda garantizada.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  de 31 de mayo de 2012; Recurso 779/2009. El parentesco por afinidad se extingue por fallecimiento del cónyuge. “Al fallecer el marido de Doña Cecilia en el año 1996, el parentesco por afinidad entre ésta y los parientes consanguíneos de aquél quedaba extinguido, por lo que a la fecha del devengo del impuesto (31 de diciembre de 2002), no concurría el requisito exigido en el artículo 4.8 dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (en la redacción vigente a tal fecha) consistente en que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad fuese al menos del 15% computada de forma individual, o del 20% conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tuviera su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción. Por faltar dicho requisito, es obvio que no procedía la exención aducida, por lo que debe estimarse la demanda planteada por el Letrado de la Comunidad de Madrid en el sentido interesado en el suplico de la misma.”

 En la tercera Sentencia del Informe consta una Sentencia contraria.

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

 

Nº de consulta: V1223-12.

Fecha: 04/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia:” El consultante, colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de XXX, presta sus servicios por cuenta ajena en una empresa”. Se plantea “la posibilidad de que las cuotas satisfechas al colegio profesional tengan la consideración de gastos deducibles de los rendimientos del trabajo, incluyendo el Impuesto sobre el Valor Añadido que el Colegio Profesional le repercute en la cuota trimestral.”

Se responde que “el desempeñar por parte del consultante trabajos o servicios como trabajador por cuenta ajena, es decir, de percibir, en consecuencia, ingresos conceptuados como rendimientos del trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), conlleva a considerar en referencia a los gastos que se citan de cuotas satisfechas a determinado colegio profesional que tengan la consideración de deducibles para la obtención del rendimiento neto del trabajo, por aplicación de lo dispuesto en el presente caso del artículo 19 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al obtenerse, como antes se señaló, rendimientos de esta naturaleza”

Ahora bien, dicha deducibilidad alcanzara única y exclusivamente a la cuota estricta de colegiación obligatoria al referido Colegio Profesional, es decir, sin incluir el IVA, por tratarse de una operación exenta del mismo en base a lo dispuesto en el artículo 20, apartado uno, número 12º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), como a continuación se expone.”

Por último, “están sujetos y exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido “las cuotas de colegiación obligatorias para el ejercicio de la profesión” siempre que se perciban por el colegio y no supongan una contraprestación específica por determinados servicios prestados a un colegiado particular.”

 

Nº de consulta: V1230-12.

Fecha: 04/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: Una vivienda, cuya compra se hizo con dinero recibido de la herencia de los padres del consultante, fue escriturada como ganancial. En este momento el consultante y su esposa desean rectificar la titularidad del referido bien, de tal manera que figure como único propietario del mismo el consultante.” Se pregunta por “la tributación que conllevaría la rectificación de la escritura de dicha vivienda, que constituye la residencia del consultante y su esposa.”

La Dirección General considera que “el cambio de naturaleza de un bien, que deja de ser de titularidad ganancial para pertenecer exclusivamente al consultante no puede entenderse que constituya una rectificación, como si de un simple error se tratase. Dicha operación constituirá una transmisión, onerosa o gratuita, en función de que intervenga o no contraprestación”.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: En relación al ITP y AJD, una vez atribuido a una vivienda carácter ganancial en escritura publica en el momento de su adquisición, aun siendo ésta realizada con dinero privativo, modificar su titularidad para que figura como único propietario uno de los cónyuges, supone una transmisión, ya sea a titulo oneroso o gratuito que tributará, en consecuencia, por el ITP y AJD como transmisión patrimonial onerosa o por el Impuesto de Donaciones como transmisión lucrativa e inter vivos.

Segunda. En cuanto al IRPF, la cónyuge del consultante tendría un a perdida o ganancia patrimonial al producirse una alteración en la composición de su patrimonio, consecuencia de la transmisión de su parte de titularidad en el inmueble, ya sea a titulo oneroso o gratuito. Sin embargo, en caso de ganancia patrimonial, estará exenta del impuesto por tratarse de la vivienda habitual del contribuyente siendo además este mayor de 65 años, cumplidos los requisitos reglamentarios exigidos.”

    Para la DGT una vez determinada la titularidad de un bien, el cambio de titularidad  supone  una transmisión sujeta a Impuesto. Debemos indicar que la confesión que se pudiera realizar, cuestión no tratada en la Consulta, es un medio de prueba y no un título translativo del dominio, su virtualidad, como señaló la Resolución de la DGRYN de 25 de septiembre de 1990, “queda subordinada a la realidad  o inexactitud del hecho confesado”. Por otro lado, como expresa la doctrina y la Sentencia del TS de 15 de enero de 2001, Recurso 3488/1995,  la confesión sólo puede recaer sobre bienes en cuya titularidad exista incertidumbre, que no es el caso de la Consulta. La Catedrática de Derecho Civil María José Herrero García ha escrito en “Comentario del Código Civil”, Tomo II, 1991, página 5999, que la confesi������n de privatividad “no tendrá virtualidad cuando no exista incertidumbre sobre la pertenencia del bien a una u otra masa patrimonial”. La Sentencia citada ha afirmado rotundamente que la confesión no supone “en modo alguno la transmisión que permite el art. 1323 porque no se refiere, como se puede en el caso de éste, a la creación de una nueva situación sino al reconocimiento de lo que ya era aunque no pareciera cómo tal.”, añadiendo que sólo pueden ser objeto de confesión los bienes “que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código Civil y el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario.”

Al reseñar el Notario de Alicante Jorge López Navarro en notariosyregistradores.com la Resolución de la DGRyN de 23 de marzo de 2004, en el Informe correspondiente al mes de abril de 2004, relativa a la confesión de privatividad sobre bien inscrito a favor de ambos esposos como ganancial, siendo necesaria la alegación del error, advertía que “tal rectificación podría tener desagradables consecuencias fiscales , pues, de no probarse la privatividad, es interpretable  que el marido transmitió una mitad indivisa a la esposa y, además, a título gratuito, sobre todo si hay importante diferencia en el tiempo”. En la posterior Resolución de 2 de abril de 2012, relativa a la adquisición de un inmueble por ambos cónyuges para su sociedad de gananciales y con fondos de esta procedencia, según afirmaron, cuya inscripción se quiere rectificar para que conste como privativa, el Centro Directivo declara que “no se puede hacer constar en el Registro una aseveración contraria a otra anterior ya registrada, salvo que se aporte la prueba del carácter privativo del dinero”.

Una solución fiscal ventajosa para los consultantes pensamos que está en la doctrina que resulta de la Sentencia del TSJ de Extremadura de 14 de mayo de 2009, Recurso 590/2008, que pasamos e exponer: “La controversia suscitada en el presente supuesto de hecho no versa sobre la aportación de un bien a la sociedad conyugal sino de la atribución al esposo con carácter privativo de un bien que hasta ese momento era ganancial. En la escritura pública se recoge con claridad que no se trata de una transmisión gratuita sino onerosa pero también se señala que el valor del bien adjudicado al esposo será tenido en cuenta al liquidar la sociedad de gananciales. Es por ello que estamos ante una transmisión que lo que hace es adelantar los efectos de la futura disolución de la sociedad de gananciales desde el momento en que adjudica un bien a uno de los cónyuges pero esta adjudicación no es ajena al proceso de adjudicación de bienes que se producirá en su momento puesto que, como recoge la escritura pública, será tenida en cuenta al liquidar la sociedad de gananciales, teniendo encaje en la exención del artículo 45,I,B),3 que incluye entre los supuestos exentos no sólo las aportaciones de bienes y derechos a la sociedad conyugal sino también "las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales".

 Una interpretación literal y lógica del precepto permite la inclusión del supuesto de hecho que ahora examinamos, ya que si dispone la exención de las adjudicaciones que a favor de un cónyuge y en pago de sus aportaciones se verifiquen a la disolución y se admite la exención de la cantidad recibida en pago de la aportación, debe considerarse también, por este motivo, exenta la atribución de un bien a uno de los cónyuges aunque sea con causa onerosa, lo que hace precisamente que sea tenido en cuenta en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. Los cónyuges adjudican al esposo un bien ganancial y esa adjudicación se hace a cuenta de la liquidación de la sociedad de gananciales, de tal forma, que se incluye entre las transmisiones que los cónyuges se hacen en pago de su haber de gananciales. El artículo 1323 del Código Civil permite que los cónyuges puedan transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos, por lo que toda aportación efectuada por los cónyuges al matrimonio o a uno de ellos, goza de exención, siempre que se trate de verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial o de liquidación del mismo, respectivamente. En este caso, se trata de una verdadera adjudicación en pago de la cuota de la parte que al esposo corresponda en la sociedad de gananciales pues no de otra manera puede entenderse el contenido de la estipulación tercera de la escritura pública al señalar que "su valor será tenido en cuenta al liquidar la sociedad de gananciales"

Desde un punto de vista civil el supuesto de hecho de la Sentencia del TSJ de Extremadura es perfectamente correcto: la Resolución de la DGRyN de 25 de septiembre de 1990 admite que los cónyuges puedan atribuir la condición de bienes privativos a los bienes gananciales, siempre que este negocio atributivo tenga una causa adecuada, en este caso es onerosa. Lacruz Berdejo y Rams Albesa en “Elementos de Derecho Civil IV Familia”, tercera edición, 2008, página 179, admiten que los cónyuges por mutuo acuerdo  pueden conferir condición privativa a un bien común:” la solución positiva es evidente, porque todo ello entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Se habrá de dilucidar en cada caso si la atribución supone una entrega a cuenta de la cuota del consorcio, o bien es entrega como préstamo con la consiguiente obligación de reembolso, o una donación del consorcio al individuo (SS. 8 marzo 1996 y 29 septiembre 1997)”  Reconocemos que es un tema sobre el que ha existido, en concreto, discusión doctrinal.

 

Nº de consulta: V1232-12.

Fecha: 05/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto  sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: Los consultantes son socios de una sociedad de responsabilidad limitada que en marzo de 2011 pidió un préstamo a una entidad bancaria. La entidad bancaria pidió como garantía que los socios ofrecieran su vivienda habitual como garantía hipotecaria. Transcurrido el tiempo se va cambiar la titularidad del préstamo a nombre de los consultantes, que son los avalistas, y cuya vivienda ya está hipotecada con ese préstamo. Las condiciones del préstamo son las mismas, no variando ni el tipo de interés, ni los plazos, ni las cuotas a pagar, es decir, hay subrogación del deudor en la persona de los consultantes que pasarán a ser los nuevos titulares del préstamo. Los consultantes podrán repetir contra la sociedad limitada por las cantidades que abonen a la entidad financiera.”   Se pregunta por la “tributación de la operación en el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde, de entrada, que la asunción de deudas no está contemplada como hecho imponible en el texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.” Por último, se afirma  que “el supuesto que ahora se examina lo constituye una operación que no tiene la condición de inscribible por lo que quedará excluida la aplicación del gravamen gradual. Por el contrario sÍ resulta de aplicación la cuota fija a que se refiere el apartado 1 del artículo 31, en cuanto a la matriz y las copias de la escritura pública, que deberán ser extendidas en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario.”

 

Nº de consulta: V1252-12.

Fecha: 11/06/2012.

Impuesto afectado: Tributaci��n de no residentes.

Materia: Asociación alemana no residente en España recibe una herencia de un residente en Alemania, consistente en un inmueble situado en España y una cuenta corriente abierta en España.” Se pregunta “cómo debe tributar la sociedad alemana”

Se responde que “la obtención de renta por una entidad no residente a título lucrativo o gratuito constituye en España ganancia patrimonial y, como tal, está sujeta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Aunque el escrito de consulta no manifiesta expresamente que la entidad consultante sea residente en Alemania, del mismo se puede deducir esta circunstancia. Por lo tanto y partiendo de la residencia en Alemania de la entidad consultante, que se deberá acreditar mediante un certificado de residencia, a efectos del Convenio, expedido por la autoridad competente alemana, es aplicable el Convenio Hispano-Alemán para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio ("Boletín Oficial del Estado" de 8 de abril de 1968).”

A continuación se reproduce el artículo 13 del Convenio Hispano Alemán, añadiéndose que “de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 de los Comentarios a este artículo del Convenio Modelo de la OCDE, "la expresión "enajenación de bienes" utilizada en él, comprende las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa”. Por lo tanto, regula las potestades de gravamen sobre ganancias obtenidas a título gratuito por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.”

“Respecto a la transmisión del bien inmueble, de acuerdo con el apartado 1 del citado artículo 13, la ganancia derivada de su enajenación se someterá a imposición en el Estado donde esté sito, esto es en España, de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, correspondiendo a Alemania, en aplicación del artículo 23.1 del Convenio Hispano Alemán, la eliminación de la doble imposición que se pueda generar.

Respecto a la transmisión de la cuenta corriente, es aplicable el apartado 3, por lo que la ganancia se someterá exclusivamente a imposición en el Estado en que reside quien obtiene la ganancia patrimonial, luego en Alemania.

El modelo de declaración de rentas obtenidas en España por no residentes sin establecimiento permanente es, con carácter general, el 210, aprobado por la Orden EHA/3316/2010, de 17 de diciembre, que se presentará en los lugares y plazos establecidos en la citada Orden.”

 

Nº de consulta: V1253-12.

Fecha: 11/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: El consultante, casado en régimen de gananciales, compró un solar junto con su hija siendo la titularidad sobre el mismo en la proporción de un 50 por 100 a favor de la hija del consultante y el restante 50 por 100 a favor del consultante y su mujer con carácter ganancial. Los comuneros pretenden extinguir el condominio existente sobre el citado solar, el cual es indivisible, y se plantean adjudicar la participación de la hija a la sociedad de gananciales formada por el consultante y su mujer, que pasaría a tener la titularidad del 100 por 100 del solar, compensando a la hija en metálico en proporción a su cuota de participación.”  Se plantean las siguientes cuestiones:

“Primero: Si la operación planteada podría calificarse como división de la cosa común de las previstas en el artículo 1.062 del Código Civil, al adjudicarse a la sociedad de gananciales formada por el consultante y su esposa el 100 por 100 del solar, compensando en metálico al otro comunero.

Segundo: Tributación de la operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en particular si es de aplicación el artículo 7.2 B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y como consecuencia la escritura que documente la disolución del condominio tributará por la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales.

Tercero: Tributación de la operación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para la hija, y en particular si se estima que no existe alteración en la composición del patrimonio de esta conforme al artículo 33.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y por lo tanto no hay tributación por el concepto de ganancia patrimonial.
Cuarto: Tributación de la operación en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana para la transmitente.”

Las conclusiones del Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primera: La adjudicación por el comunero de una comunidad de bienes sobre un bien inmueble de su cuota de participación en dicha comunidad de bienes a los otros dos comuneros, casados en régimen de sociedad de gananciales, no constituye una disolución de la comunidad de bienes, pues el inmueble continuará perteneciendo a dos personas en pro indiviso, sino una transmisión de bienes, en concreto, la transmisión de la cuota de participación del transmitente en la propiedad sobre un bien inmueble. A este respecto, se recuerda el aforismo jurídico que determina que “la extinción de una comunidad de bienes o es total o no es tal”.

Segunda: La transmisión de la cuota de participación en una comunidad de bienes sobre un bien inmueble por uno de los comuneros a los otros estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD. El tipo de gravamen aplicable será el que tenga establecido la Comunidad Autónoma donde esté situado el inmueble para la transmisión de bienes inmuebles.

Tercera: La operación descrita, en la que se atribuye a dos de los comuneros bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, que será compensada en metálico, existirá una alteración patrimonial en la otra –la hija–, generándose una ganancia o pérdida patrimonial. El importe de la variación patrimonial se determinará por diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión.

Cuarta: En cuanto al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU)en el caso descrito, dado que no se trata de la mera división de la cosa común, sino de la transmisión de los derechos de propiedad de un comunero a los otros dos, se devengará el referido impuesto, que gravará el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana que se adjudiquen a los comuneros –los cónyuges en sociedad de gananciales– por exceso respecto a su cuota de participación en la comunidad. El sujeto pasivo, dado que se trata de una transmisión a título oneroso, será la persona que efectúa la transmisión, es decir, el comunero no adjudicatario del inmueble (la hija).”

 

Nº de consulta: V1259-12.

Fecha: 12/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: Los dos consultantes, junto con otros cuatro hermanos, son dueños en pro indiviso y por sextas partes de una finca urbana consistente en una vivienda que les pertenece por herencia de su padre.

A dos de los hermanos no les interesa continuar en la comunidad, por lo que tienen prevista la extinción parcial del condominio y, dada la indivisibilidad del inmueble, los cuatro comuneros restantes, de acuerdo con el artículo 1.062 del Código Civil, abonarán en metálico a los dos hermanos que dejan de formar parte del condominio una cantidad equivalente a dos sextas partes del valor asignado a la finca.”  Se plantea las siguientes cuestiones: “Primera: Que dado que en la referida extinción parcial del condominio se producirá un inevitable exceso de adjudicación a favor de los cuatro hermanos que continúan como titulares del condominio, si resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1062 del Código Civil, produciéndose la exoneración de la tributación de dicho exceso por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y, en el supuesto de que no fuera aplicable su exoneración, qué tratamiento tendría la referida extinción parcial del condominio a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Segunda: Si la extinción parcial del condominio no produce ganancia o pérdida en la adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.2 del Testo Refundido del IRPF, sino en el momento en que la vivienda salga del patrimonio de los cuatro propietarios a quien se les adjudica.”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

Primera: La transmisión por parte de dos copropietarios de sus respectivas cuotas de participación en la comunidad de bienes sobre una vivienda a otro de los copropietarios, sin que se extinga la comunidad de bienes por permanecer cuatro personas como comuneros, está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de transmisión onerosa de un bien inmueble.

Segunda: La sujeción de la transmisión de las participaciones sobre la vivienda a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas impide que la escritura pública en la que se formalice dicha operación quede sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.

Tercera: La disolución de una comunidad de bienes y adjudicación a cada comunero de su participación en la comunidad no constituye alteración en la composición de su patrimonio que pueda originar ganancia o pérdida patrimonial si la adjudicación se corresponde con su respectiva cuota de titularidad, pero en el caso planteado los consultantes van a ceder a los otros cuatro comuneros su participación en la comunidad hereditaria a cambio de una compensación en metálico, equivalente a dos sextas partes del valor de mercado del inmueble, originando una ganancia o pérdida patrimonial, cuyo importe se determinará, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, por diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión, determinados en la forma prevista en los artículos 35 y 36.”

 

Nº de consulta: V1258-12.

Fecha: 12/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: Se pretende aportar a una sociedad de responsabilidad limitada los bienes donados a los consultantes por sus padres mediante una donación realizada en 1982 en la que se establecía una limitación de la facultad de disposición de los donatarios sin consentimiento de sus padres, así como una reserva de la facultad de disponer a favor de los donantes”  “Los consultantes entienden que han de ser los padres, en su condición de titulares de la facultad de disponer sobre los inmuebles, quienes realicen las aportaciones no dinerarias al capital de dicha entidad, planteando si en tal caso procedería el derecho a pedir la devolución de lo ingresado por el concepto de donación o debería entenderse prescrito el derecho a instar dicha devolución.
De igual forma plantean si en caso de que se considerase que se trataba de donaciones mortis causa y que no se habría devengado el impuesto hasta el fallecimiento de los donantes, que habrían seguido siendo titulares de los bienes a aportar, también estaría prescrito el derecho a instar la devolución.

Por último se plantea la tributación de la operación de aportación a la sociedad en la modalidad de operaciones societarias.

En cuanto al IRPF, si resultan de aplicación los coeficientes de abatimiento de la DT 9ª de la Ley 35/2006 a las aportaciones no dinerarias proyectadas, y qué fecha de adquisición debe tenerse en cuenta a efectos del cálculo de las ganancias originadas por tal motivo.
Y en cuanto al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana la determinación de la antigüedad que ha de considerarse en caso de aportación de los locales en los términos propuestos.”

Se responde que “respecto a la posibilidad de instar la devolución de ingresos indebidos por el ejercicio de la facultad de disponer sobre los bienes sujetos a reserva, en primer lugar hay que precisar que no parece que se produzca la situación de hecho presupuesto de la devolución de ingresos indebidos, pues aunque los consultantes entiendan que hayan de ser los padres quienes, en su condición de titulares de la facultad de disponer, deban realizar las aportaciones no dinerarias al capital de la entidad, no parece resultar así de las escrituras de donación aportadas.

Es decir, hay que distinguir la limitación a la facultad de disponer de los donatarios y la reserva de la facultad de disposición a favor de los donantes. Mientras estos últimos no ejerzan tal facultad, los donatarios son los verdaderos y plenos titulares de los bienes, aun cuando necesiten del consentimiento de aquellos para disponer de los mismos. Luego, los consultantes, pueden, con el consentimiento de sus padres, previo, escrito y fehaciente, aportar los bienes a la sociedad limitada, sin que ello implique la resolución de la donación, ni por tanto, la devolución del impuesto.

Con independencia de lo anterior, los donantes, en vez de prestar su consentimiento a la operación anterior, tienen la posibilidad de ejercitar la facultad de disponer que se han reservado, resolviendo las donaciones anteriores, y realizar por si mismos la aportación a la sociedad, bien entendido que en tal caso podría entenderse que se incurre en conflicto en la aplicación de la norma tributaria si de tal operación no se deriva ningún efecto jurídico o económico relevante distinto de la devolución del impuesto, en los términos que resultan del artículo 15 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.”

“Si los padres ejercieran efectivamente la facultad de disponer sobre los bienes sujetos a reserva, estaríamos en el supuesto del artículo 639 del Código Civil conforme al cual ”Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado”.

La reserva de la facultad de disponer tiene la consideración de condición resolutoria, acontecimiento futuro e incierto del que depende la extinción del derecho, por lo que el derecho nace pero se resuelve si se cumple condición, en los términos que resultan del artículo 1.113”.

 

Nº de consulta: V1290-12.

Fecha: 14/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto  sobre Sucesiones.

Materia: Legado de vivienda con derecho de habitación vitalicio a favor de un tercero.”  Se pregunta “si el devengo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para los legatarios se produce con el fallecimiento del causante o con el del habitacionista”.

Se responde exponiendo que “El artículo 24.1 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que el devengo del impuesto, en el caso de las adquisiciones “mortis causa”, se produce el día del fallecimiento del causante.
Es cierto que el apartado 3 del mismo artículo establece que “toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan”, pero esa previsión no es de aplicación al supuesto de hecho planteado en el escrito de consulta, dado
que la vivienda legada se integra ya en el patrimonio de los legatarios que, consiguientemente, están obligados a presentar la correspondiente autoliquidación en los plazos reglamentarios.

Cosa distinta es que la base imponible de esa liquidación tome en cuenta, como no podía ser menos, la minoración del valor de dicho inmueble como consecuencia de la existencia de un derecho real de habitación que alcanza a la totalidad de la vivienda.

En ese sentido, el artículo 26 b) de la Ley 29/1987 establece que “el valor de los derechos reales de uso y habitación será el que resulte de aplicar al 75 por 100 del valor de los bienes sobre los que fueran impuestos las reglas correspondientes a la valoración de los usufructos temporales o vitalicios, según los casos”. Dado que, según consta en el escrito de consulta, el derecho de habitación tiene carácter vitalicio, habrá que acudir a la letra a) del mismo artículo 26, conforme al cual se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, con una minoración de un 1 por 100 por cada año adicional de edad y un límite mínimo del 10 por 100 del valor total.

Consecuentemente, el valor para los legatarios será el resultante de minorar el valor total en aquel que haya que atribuir al usufructo.”

 

Nº de consulta: V1335-12.

Fecha: 20/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones.

Materia: La entidad consultante es una entidad dedicada a la prestación de servicios de abogacía. De acuerdo con lo previsto en el "Pacto parasocial", los herederos de los socios fundadores tendrán derecho a percibir, durante el tiempo que medie entre el fallecimiento de los mismos y la fecha en la que el causante hubiera cumplido los setenta y cinco años de edad, y durante un período máximo de cinco años, una cantidad determinada en función de la retribución que habría percibido el socio de no haber fallecido. A finales del año 2011, se ha producido el fallecimiento de uno de los socios fundadores. El fallecido formaba parte del consejo de administración, siendo dicho cargo gratuito, y prestaba sus servicios a la entidad consultante mediante una relación de carácter profesional.”

Se pregunta por la “tributación de la renta temporal que debe satisfacerse a los herederos del socio fundador fallecido. En concreto se consulta si dicha renta temporal está sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, en tal caso, si su pagador está sometido a la obligación de practicar retención, o si, por el contrario, está sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, con la consiguiente inexistencia de la obligación de retener para dicho pagador”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: La renta temporal que perciban la viuda y los hijos del socio fallecido de un bufete, en virtud de una cláusula que reconocía el derecho de aquellos a la percepción de una cantidad determinada en función de la retribución que habría percibido el socio hasta los setenta y cinco años de no haber fallecido, no debe tributar por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como renta obtenida por el fallecido, puesto que dicha renta temporal se corresponde con una parte de las retribuciones que habría devengado en los años venideros y no constituye por tanto un derecho propio de éste.

Segunda: La renta temporal descrita en la conclusión anterior estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de adquisición de bienes y derechos por herencia, legado, o cualquier otro título sucesorio. A este respecto, el grado de parentesco a tener en cuenta a efectos de la liquidación del impuesto es el correspondiente a la relación de parentesco existente entre el socio fallecido y los beneficiarios de la renta temporal.”

 

Nº de consulta: V1359-12.

Fecha: 22/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto  sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: La consultante sufrió el robo de una maleta mientras se encontraba de viaje, que contenía ropa, calzado, bolsos, productos de aseo, dos cámaras fotográficas, un reproductor de MP3, un libro electrónico, varias piezas de bisutería y otros enseres de uso personal.”  Se pregunta por la “posibilidad de computar una pérdida patrimonial y cálculo de la misma.”

La respuesta es afirmativa, pero “tanto la realidad del robo como el valor de los elementos sustraídos deberán acreditarse por cualquiera de los medios de prueba generalmente admitidos en Derecho, correspondiendo su valoración, en su caso, a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.

El importe de la pérdida patrimonial se integrará en la base imponible general, en la forma y con los límites establecidos en el artículo 48 de la LIRPF. En su virtud, se integrarán y compensarán entre sí las ganancias y pérdidas patrimoniales distintas de las que deben integrarse en la base imponible del ahorro. Si el resultado de dicha integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe se compensará con el saldo positivo de las rentas del artículo 48.a) de la LIRPF con el límite del 25 por 100 de este último. Si aún existiese saldo negativo su importe se compensará en los cuatro años siguientes y en el mismo orden.”

 

Nº de consulta: V1372-12.

Fecha: 26/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: “El consultante es propietario del 50 por 100 de la sociedad MSL. El resto de dicha sociedad es propiedad de la entidad KRESL. Las participaciones de las que es titular el consultante le atribuyen dos terceras partes de los derechos políticos y las participaciones de KRESL le atribuyen una tercera parte de los derechos políticos. El activo de MSL está constituido por participaciones que le permiten ejercer el control en sociedades cuyo activo está integrado al menos en un 50 por 100 de inmuebles situados en territorio español (entidades USL, DIGSL e IHSL), cuyo control indirecto se posee a través de GCVSL, de la cual MSL posee el 99,21 por 100. PCSLU, que es propiedad del consultante en un 100 por 100, tiene la intención de adquirir a KRSL el 50 por 100 de las participaciones de MSL de las que es propietaria. De este modo, el consultante sería propietario del 100 por 100 de las participaciones de MSL, el 50 por 100 directamente y el otro 50 por 100 a través de PCSLU.” Se pregunta “si la operación consistente en la adquisición por PCSLU de las participaciones de MSL de las que es titular estaría o no exenta de tributación en el ITPAJD, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988 de la Ley del Mercado de Valores.”

Las conclusiones de la Dirección General de tributos son las siguientes:

“Primera: La adquisición por una sociedad del 50 por 100 de las participaciones sociales de una entidad cuyo activo está compuesto por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España no estará sujeta al gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD al que se refiere el artículo 108.2ª) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya que la adquirente no obtendrá el control de la sociedad de inmuebles.

Segunda: A este respecto, es irrelevante que el socio de la sociedad adquirente la circunstancia de que el consultante pase a tener el control total de la entidad, al ser propietario directo del 50 por 100 restante de las participaciones de la sociedad de inmuebles, porque las reglas de que para determinar la existencia de control en una sociedad es preciso sumar la participación indirecta a la directa y la de que se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades sólo son aplicables en el caso de sociedades mercantiles, pero no cuando intervienen personas físicas.”

 

Nº de consulta: V1410-12.

Fecha: 27/06/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: En su momento se formuló proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales de la consultante y su ex cónyuge. Posteriormente en julio de 2011 se dictó sentencia judicial en el que el ex marido figura como deudor de la consultante por exceso de adjudicación de bienes y por pensiones atrasadas. Actualmente, para saldar dichas deudas, el ex marido procede a abonar dichas cantidades mediante dación en pago de deuda con cargo a un bien inmueble común.”  Se pregunta “si la dación en pago de deuda estaría exenta en virtud del artículo 45.I.B.3 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “una vez que está disuelta la sociedad de gananciales, las transmisiones que realicen la consultante y su ex marido no podrán acogerse a dicha exención.”

 

CONSULTAS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA

 

Consulta a la Diputación Foral de 24 de mayo de 2012. “La abuela de la consultante otorgó testamento, mediante el que instituyó herederos universales "por cuartas e iguales partes" a algunos de sus nietos, si bien a continuación sólo designó nominalmente a tres de ellos, sin nombrar ningún cuarto. Fallecida la causante, los herederos que han sido designados están de acuerdo en entender que el cuarto heredero designado es su otra hermana, a la que pretenden dar cabida en la escritura de partición de la herencia de la causante, aun cuando la fallecida también tenía otros nietos, primos de la compareciente.

Desea conocer si la inclusión de la "cuarta heredera" en la partición de la herencia debe considerarse como una donación entre hermanos, recibiendo el tratamiento de tal, o si, por el contrario, puede tributar como una adquisición hereditaria (al corresponder a los sucesores a título universal de la causante integrar la voluntad de ésta manifestada en el testamento, el cual es evidente que contiene un error, bien al instituir herederos por cuartas e iguales partes, o bien al designar nominalmente sólo a tres de ellos).”

Se responde que “ en el caso objeto de consulta, si bien se señala que se instituyen herederos "por cuartas e iguales partes" a los "nietos" de la causante, sólo se cita nominativamente a tres de ellos, olvidándose al cuarto heredero. La literalidad del testamento, distribuyendo la herencia "por cuartas e iguales partes" entre los nietos, da a entender que la intención del testador era la de instituir herederos a cuatro de ellos. A pesar de que existen otros nietos, los que sí han sido citados nominalmente son hermanos entre sí, hijos comunes de una de las hijas de la fallecida. Estos tres hermanos tienen otra hermana más (sólo una más, al ser cuatro hermanos), que ya vivía en el momento en que se otorgó el testamento (se trata de la hermana mayor de todos). Adem��s, los tres herederos designados específicamente coinciden en considerar que su hermana tiene derecho a la herencia en igualdad de condiciones con ellos.

 

Teniendo en cuenta todo lo anterior, cabe entender que la omisión que tiene lugar en la cláusula testamentaria objeto de consulta puede ser considerada como un olvido u error en la redacción del documento (lo que, por otra parte, ocurre en varias cláusulas del mismo, y no sólo en aquella por la que se pregunta), así como que, si bien la persona de la "cuarta heredera" no está determinada, resulta determinable, dado que es la cuarta y única hermana de los tres designados nominalmente (quienes, además, coinciden de forma unánime en interpretar así el testamento).

 

Consecuentemente, esta Dirección General entiende conforme a derecho que los tres herederos nominalmente designados incluyan a su cuarta hermana entre los llamados a la herencia, en el ejercicio de las facultades de ejecución del testamento y de integración de la voluntad del causante que les otorga el artículo 911 del Código Civil, arriba transcrito. De modo que cabe entender que la cuarta hermana adquirirá los bienes y derechos objeto de consulta por herencia de su abuela, y se encontrará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por este concepto.

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de abril de 2011, Recurso 3922/2008.  A la hora de determinar la ganancia patrimonial en el IRPF la Administración no está vinculada por el valor que haya asignado el obligado tributario a un determinado bien en una herencia prescrita en el ISD.

En cuanto a la alegación de la normativa propia del Impuesto sobre Sucesiones, el artículo 34 de la Ley General Tributaria dice:

“Artículo 34. Transmisiones a título lucrativo Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquéllos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones".

Tal norma nos debería llevar a las previsiones del artículo 18.2 de la Ley 29/1987 , que fija el criterio para establecer el valor de adquisición en transmisiones lucrativas, pero esa norma no será de aplicación a la vista de la propia actuación de los contribuyentes, que se apartaron del cauce legal al no declarar el Impuesto sobre Sucesiones  sino cuando había prescrito la acción liquidatoria y de comprobación de la Administración tributaria autonómica, ya que la declaración se produjo el 4-7- 2005, no siendo posible reclamar la aplicación de una normativa específica sucesoria cuando el invocante se ha puesto voluntariamente fuera del alcance de esas normas con su propia actuación, so pena de permitir una aplicación en fraude de ley del marco jurídico tributario, además de constatar la falta de otra referencia válida del valor de la finca en el momento del fallecimiento de la causante.”

En el Informe Fiscal de abril de 2010, escribíamos lo siguiente: “Ahora sólo añadimos por su interés práctico lo escrito por el Profesor sevillano García Berro en el “Curso de Derecho Tributario”, parte especial, dirigido por F. Pérez Royo, tercera edición, 2009, página 213: “En caso de que la adquisición se hubiese realizado a título gratuito no podrá computarse en ningún caso un valor de adquisición superior al de mercado (artículo 36 LIRPF). Esta norma rige desde el 1 de enero de 2007 y es bastante desconocida. Añade el Profesor García Berro que el precepto “tiene por objeto sin duda evitar que por esta vía se saneen por anticipado ganancias  patrimoniales futuras, aprovechando por ejemplo que las transmisiones mortis causa y ciertas transmisiones lucrativas intervivos se encuentren libres de tributación por IRPF y soporten además en una tributación a veces muy ventajosa (en ocasiones nula) en el ISD”. Así en un supuesto de herencia prescrita el valor de adquisición a efectos del IRPF no puede ser superior al de mercado, otra cosa es que a efectos civiles el valor que se haga constar en la escritura sea el correspondiente al momento de su otorgamiento y autorización.”

Complementa lo anterior las declaraciones siguientes contenidas en la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 19 de junio de 2009, Recurso2701/2033: “la pretensión de la parte recurrente de que a los efectos del IRPF -incremento o disminución patrimonial- hay que estar al valor de adquisición del bien por ella, y los demás herederos, declarado en octubre de 1995 mediante impreso de autoliquidación por el Impuesto de Sucesiones presentado ante la Administración Autonómica, e incorporado a la escritura pública de 10 de octubre de 1995 de partición de herencia por el fallecimiento del causante acaecida el año 1989, con un resultado a ingresar de "0" por prescripción del impuesto, valor que la Administración Tributaria no acepta por estimar que no se corresponde con el momento del fallecimiento del causante sino con el de formalización de la escritura de partición, no habiendo por tanto respetado dicha autoliquidación las normas reguladoras del impuesto, es una pretensión que ha de correr suerte desestimatoria, teniendo en cuenta:

a) Que en el presente caso el valor declarado por la recurrente en la autoliquidación del Impuesto de Sucesiones carece de trascendencia tributaria alguna, no habiendo siquiera tenido la Administración Autonómica posibilidad de hacer uso de sus facultades para proceder a corregir o comprobar dicho valor, por lo que en puridad no ha habido valor declarado a efectos de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones ya que la declaración se hizo cuando el mismo había ya prescrito, con lo que se no practicó liquidación ninguna, y no existe valoración administrativa fruto de una comprobación, no entrando en juego el referido artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, no pudiendo en modo alguno considerarse que la Administración Autonómica haya aceptado expresamente tal valor declarado.”

El Abogado y Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Guillermo G. Núñez Pérez  ha escrito en el n º 95 de la “Revista Técnica Tributaria”, octubre-diciembre, 2011, páginas 27 a 46 un estudio titulado “Determinación del valor de adquisición de los bienes y derechos transmitidos por herencia a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: una interpretación razonable del artículo 36 de la Ley 35/2005”.  En el trabajo, al que nos remitimos,  el autor aboga por la siguiente solución que resumimos al máximo: al no prever la Ley del IRPF de manera expresa como determinar el valor de adquisición de los bienes y derechos heredados, habría que aplicar una normativa de imposible aplicación – las normas del ISD sólo serían aplicables si no hubiese prescrito el Impuesto-, por lo que procede tomar como valor de adquisición el declarado por los herederos con motivo de la aceptación.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012, Recurso 90/2009,  ha recordado que "el hecho de que no se haya producido comprobación a efectos del ISD no impide a la Inspección efectuar la valoración pertinente, porque el Impuesto que se está valorando no es éste, sino el IRPF. En este sentido este Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 1995 - Recurso 6830/1991;Magistrado Ponente Alfonso Gota Losada-indica que la falta de declaración tributaria por el Impuesto sobre Sucesiones no impide a la Administración, a efectos del cálculo del incremento de patrimonial en el IRPF, el poder calcular el valor que resultaría aplicable, aunque haya transcurrido el plazo de prescripción del Impuesto Sucesorio. Más aún, la propia sentencia señala que los valores declarados en relación con una herencia prescrita, pueden ser objeto de comprobación con referencia al ejercicio de fallecimiento y por la trascendencia fiscal en el IRPF."

 

 

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

 

LA OBTENCIÓN DEL N.I.E. POR MEDIO DE REPRESENTANTE

 

  Una de las cuestiones que han preocupado al Notariado Español, en especial a aquellos que ejercemos la profesión en las zonas turísticas, ha sido el de las dificultades que encontraban los adquirentes de inmuebles en España o constituían una sociedad española, entre otros, para la obtención del NUMERO DE IDENTIFICACIÓN DE EXTRANJEROS (vulgarmente conocido como NIE).

 

  Algo que empezó siendo un mero trámite, se convirtió con el tiempo en un requisito para cuya obtención eran necesarios verdaderos sacrificios, y tras de la publicación del Real Decreto 557/2011, la exigencia de personación física, imprescindible, de cada extranjero ante la policía o ante el Cónsul respectivo había dado lugar a escenas absurdas.

 

  Puedo alegar que en Alicante, he escrito varias cartas a la Subdelegación de Gobierno (tanto de un color como de otro) solicitando la base legal de tal exigencia, sin que se me haya dado respuesta a la carta, ni a los argumentos por los que se exigía esa presencia personal, la cual daba lugar a situaciones sin sentido (piénsese en aquellos extranjeros de vacaciones, que tenían que hacer cola ante la Comisaría, algo así como a las cuatro o cinco de la mañana, ya que había un número limitado de documentos a expedir cada día; o en el caso de discapacitados, enfermos  mentales, personas paralíticas, o aquellos enfermos fuera de España que obligaban al Cónsul respectivo a desplazamientos de cientos de kms para obtener las huellas dactilares de un sujeto a tutela).

 

La verdad es que no existía ninguna exigencia legal para ello, como tampoco para el rechazo sistemático y constante de los poderes notariales por parte de las autoridades policiales. Tan es así que en una de las sesiones celebradas en Alicante, sobre distintos aspectos del Derecho Extranjero y los derechos y libertades de los extranjeros en España, el Comisario de Policía encargado de explicar todo el sistema ideado en torno a la identificación de extranjeros, así como de los múltiples documentos existentes para ello, criticó la diversificación de documentos y el rechazo al poder notarial para obtenerlos.

 

  Y de pronto, un día y por una simple Instrucción Interna del Ministerio de Interior de 13 de abril de 2012 y otra de la Subdirección General de Inmigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 11 de abril de 2012,  se derrumba toda esta serie de trabas administrativas, lo cual demuestra el sinsentido del montaje establecido

 

  A efectos informativos, voy a recoger a continuación:

 

  ..- La Nota informativa de la Agencia Tributaria sobre el entramado de documentos que son posibles en Nuestro País y que fue recogida en esta web.

.

  ..- Las disposiciones del la Ley del Notariado y Ley Hipotecaria en torno a la exigencia de dichos documentos para cualquier operación inmobiliaria.

 

..- Y por último transcribiré la Instrucción del Ministerio del Interior sobre el tema.

 

..- Y la de la Subdirección General de Inmigración del Ministerio de Empleo y SS.

 

..- Por último haré referencia a los requisitos que creo son necesarios para la obtención del NIE por un poder notarial.

 

A.-)  NOTA INFORMATIVA DE LA AEAT SOBRE IDENTIFICACIÓN FISCAL DE EXTRANJEROS

 

   La normativa tributaria utiliza a efectos fiscales los números de identificación de las personas físicas que otorga la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil. A semejanza de las tarjetas de identidad que se expiden a ciudadanos con nacionalidad española (el documento nacional de identidad, DNI), la Policía emite tarjetas de identidad para extranjeros, pero no es coincidente la población extranjera con NIE y la población extranjera con tarjeta de identidad.  

Las variantes posibles para la identificación policial de extranjeros son las siguientes:

 

1°.- Ciudadanos de la Unión Europea, excepto Bulgaria y Rumania', y ciudadanos de países integrados en el espacio económico europeo, es decir, Islandia, Liechtenstein y Noruega, además de ciudadanos suizos. Nota: Hasta el 1.1.2009 NO se aplica esta excepción si el ciudadano búlgaro o rumano tiene permiso de trabajo de duración igual o superior a un año.

A estos ciudadanos se les expide la "tarjeta de régimen comunitario" cuando se inscriben en el Registro Central de Extranjeros, a lo que están obligados si residen en España por un tiempo que exceda los tres meses, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero. Al inscribirse en el Registro, la Policía les asigna simultáneamente el número de identidad de extranjero, NIE, salvo que ya lo tuvieran de antes.

Si no residen en España por tiempo superior a tres meses, no tienen obligaciones registrales y carecen de tarjeta de identidad. No obstante, pueden obtener el NIE, y de hecho deben hacerlo si tiene relaciones personales, sociales o económicas con España, aunque no sean residentes.

 

2.- Ciudadanos de terceros países y de Bulgaria y Rumania en su caso, a los que se ha concedido permiso de residencia en España. La tarjeta que se emite se denomina en este caso "Permiso de Residencia". La tarjeta de identidad incluye el NIE que se otorgó en su momento al interesado cuando se identificó ante la Policía, bien al solicitar el permiso de residencia o bien porque directamente solicitó ese número o se le identificó de oficio.

 

3º.- Ciudadanos de terceros países y de Bulgaria y Rumania en su caso, sin permiso de residencia en España Estos ciudadanos carecen de tarjeta de identidad policial, pero pueden obtener el NIE, y de hecho deben hacerlo si tiene relaciones personales, sociales o económicas con España, aunque no sean residentes.

 

4º.- Ciudadanos de cualquier país no obligados a obtener NIE por quedar fuera del ámbito de aplicación de la normativa de extranjería. Están en esta situación los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás miembros y sus familiares de misiones diplomáticas permanentes o especiales, oficinas consulares, organismos internacionales, delegaciones ante organismos intergubernamentales... que, en virtud de las normas de Derecho Internacional, estén exentos de las obligaciones relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención de la autoriza­ción de residencia.

 

5º.- La Policía puede otorgar el NIE de oficio a extranjeros que no estén obligados a solicitarlo, cuando, conforme al artículo 101 del Reglamento de extranjería, obtengan un documento que les habilite para permanecer en territorio español o se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería.

 

En el anexo se incluye una muestra de cómo son las tarjetas de identidad de extranjeros. Recogen una serie de datos, entre ellos el NIE, sin que deba entenderse que es el número de tarjeta, porque si ello fuera así, sólo podrían tener NIE quienes residieran legalmente en España.

Por si no fuera lo anterior lo suficientemente complejo, hay que añadir dos situaciones más. La primera se refiere a extranjeros en España no obligados a tener tarjeta de identidad ni obligados a disponer de NIE, pero que sin embargo necesitan un número de identificación fiscal porque van a realizar operaciones con trascendencia tributaria. En estos casos, la Agencia Tributaria les expide un NIF.

La segunda, que completa todo el marco de posibles formas de identificación a efectos fiscales, es la de extranjeros obligados a disponer de NIE, pero que todavía no lo han obtenido. En estas situaciones, la Agencia Tributaria otorga un NIF provisional, valido por tres meses, para evitar que pueden verse obstaculizadas operaciones económicas por el sólo hecho de que no se han completado los trámites administrativos de obtención del NIE

La expedición de NIF a extranjeros, personas físicas, por la Agencia Tributaria se regula en los artículos 20 y 21 de Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, publicado en el BOE de 5 de septiembre de 2007, vigente desde el 1 de enero de 2008.

De todo lo expuesto, y a efectos de cumplir con lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley Hipo­tecaria o en otros preceptos que obligan a la consignación del número de identificación fiscal de un extranjero, pueden formarse los siguientes cuadros:

 

Formatos posibles del NIE:

 

- NIE expedido por la DG Policía:                 X + 7 números + letra de control

- NIF expedido por la Agencia Tributaria:     M + 7 números + letra de control

- Nota: Hasta el 31.12.2007 se expedía también el NIF a extranjeros menores de edad con una ·K~ como letra inicial, por lo que eventualmente, se puede presentar algún caso.

 

Documentos donde puede encontrarse el NIE:.

 

- Extranjeros con residencia legal en España:

    - Tarjeta de comunitario (NIE)

    - Tarjeta de residencia (NIE)

    - Tarjeta NIE

    - Certificado de la Policía

    - Certificado de la Agencia Tributaria

- Extranjeros destinados en misiones diplomáticas o en otras situaciones a las que no se aplica la normativa de extranjería:

    - Tarjeta del NIF (Agencia Tributaria)

    -  Extranjeros no residentes:

    - Tarjeta NIE /Certificado de la Policía

    - Tarjeta del NIF (Agencia Tributaria)

 

   B.-) LEY DEL NOTARIADO de 28 de mayo de 1862, art 23

 

 Artículo 23

Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.

Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

  •  

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.

  •  

b) La identificación de una de las partes contratantes por la otra, siempre que de esta última dé fe de conocimiento el Notario.

  •  

c) La referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas.

El Notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente.

  •  

d) El cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el Notario fe de conocimiento del firmante.

El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de estos por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo. En tal supuesto el Notario, sin perjuicio de lo anterior, será inmediatamente sometido a expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados.

Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditar��������n ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura.

 

 C.-)  LEY HIPOTECARIA DE 8 DE FEBRERO DE 1946, art 254

 

 Artículo 254

1. Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir.

2. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.

3. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados.

4. Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados.

 

   D.-) OBTENCIÓN DEL N.I.E. POR MEDIO DE REPRESENTANTE:

 

   Instrucción 3/12 Comisario General de Extranjería y Fronteras sobre Presentación de solicitud de NIE por medio de representante

 

Desde la aprobación del actual Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se han venido produciendo numerosas quejas y consultas referentes a la posibilidad de presentación a través de representante de solicitudes de asignación de NIE para aquellos extranjeros que por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con España (artículo 206.3 del citado Real Decreto).

 

Si bien es cierto que de la literalidad del citado artículo parecía necesario que dicha solicitud se hiciera personalmente, en una interpretación amplia del mismo y en consonancia con la regulación anterior, esta Comisaría General consideraba que era posible la presentación de la Solicitud a través de representante.

 

No obstante, las autoridades del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se mostraban partidarias de una interpretación literal del precepto que, en consecuencia, vetaba la presentación de la solicitud mediante representación.

 

La necesaria unidad de criterio que debe regir la política migratoria entre ambos Centros Directivos determina que se mantenga en supuestos como el que se analiza una postura común que facilite la labor de los diferentes servicios encargados de la ejecución de la normativa de extranjería.

 

La Subdirección General de Inmigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, ha emitido en fecha 11 de abril de 2012 el Criterio de Gestión 12/2012 que, en referencia al asunto reseñado, supone un cambio en la interpretación que dicho Centro Directivo mantenía, acogiendo así una postura similar a la adoptada por esta Comisaría General.

 

En atención a lo anterior, y a partir de la recepción de la presente instrucción, en los procedimientos de solicitud de asignación de NIE por razón de intereses económicos, profesionales o sociales previsto en el artículo 206.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se aceptará la presentación de la solicitud del NIE en España personalmente o a través de representante.

La representación se acreditará con poder suficiente en el que conste de forma expresa que se faculta al representante para presentar la solicitud de obtención de NIE.

 

Lo que se comunica a esa Jefatura Superior de Policía para conocimiento y difusión a la/s Brigada/s Provincial/es de Extranjería y Fronteras, Servicios Policiales de las Oficinas de Extranjeros, así como a las Comisarías Provinciales/Locales y Puestos Fronterizos adscritos a esa Jefatura.

Firmado en Madrid a 13 de abril de 2012 por el Comisario General, Emilio Baos Arrabal.

 

  E.-)  SECRETARIA GENERAL DE INMIGRACIÓN Y EMIGRACIÓN MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES SUBDIRECCIÓN GENERAL DE INMIGRACIÓN

 

 Criterio de gestión 12/2012.- Solicitud de asignación de número de identidad de extranjero (NIE) por razón de intereses económicos, profesionales o sociales del extranjero.

 

CONSULTA:

Aclaración sobre la presentación de la solicitud de NIE por los extranjeros en España o cuando se encuentren en otro país, por razón de intereses económicos, profesionales o sociales del extranjero.

 

NORMATIVA:

 

Artículo 206 y disposición adicional octava del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Artículo 32 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

 

CRITERIO:

 

En la disposición adicional octava del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 se establecen las reglas de aplicación de la legitimación y de la representación, en relación con la solicitud de las autorizaciones de estancia o residencia y/o trabajo, así como de los visados, sin que se haga mención expresa a las solicitudes del número de identidad de extranjero.

 

En el artículo 206 del referido reglamento se establece que cuando el extranjero que se relacione con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, presente la solicitud en las oficinas consulares de España en el exterior, desde éstas se instará la asignación de NIE a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras. Dicha solicitud podrá presentarse personalmente por el extranjero en las referidas oficinas consulares o, a través de representante, debiéndose acreditar suficientemente dicha representación.

 

Cuando el extranjero, que se relacione con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, presente la solicitud en España, podrá realizar la solicitud de NIE personalmente a la Dirección General de la Policía, directamente o a través de las oficinas de extranjería o comisarías de policía.

 

Al no encontrarse la solicitud del NIE entre las autorizaciones incluidas en la disposición adicional octava del señalado reglamento, en la que se relacionan las autorizaciones constreñidas a la presentación personal de sus solicitudes, se habilita una segunda opción para la presentación de la solicitud del NIE en España consistente en realizar la petición a través de las oficinas de extranjería o de las comisarías de policía, también, a través de su representante, siempre que éste acredite que dispone de apoderamiento suficiente para dicha representación.

 

De esta forma, se evita que el simple trámite de solicitud del número de identidad de extranjero pueda convertirse muchas veces en un obstáculo casi insalvable para el desarrollo en nuestro país de actividades económicas y de importantes inversiones por parte de entidades o personas extranjeras que no van a instar otro vínculo de estancia o residencia.

 

En los supuestos en los que se solicite la asignación de NIE a través de representante se indicará expresamente en el modelo de solicitud EX15, incorporando los datos del representante en el apartado segundo de datos del presentador de la solicitud.

 

Madrid, a 11 de abril de 2012.

 

E.-) REQUISITOS PARA SOLICITAR EL NIE POR REPRESENTANTE:

 

Creo que, en este momento, son los siguientes:

 

  ..- Poder notarial en el que el extranjero autorice expresamente al apoderado para la obtención del NIE

..- Testimonio notarial del documento de identidad (caso de comunitarios) o pasaporte del solicitante (creo que se puede incluir en el mismo poder)

..- Puede ser que dos fotografías del poderdante.

F.-) Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.  

Verla en archivo aparte.

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

 

 YASMINA KHADRA: “LO QUE EL DÍA DEBE A LA NOCHE” (IIª PARTE)

 

   ARGELIA:   Argelia ha sufrido, a los largo de los siglos, multitud de convulsiones. En principio fue habitada por los bereberes. Más tarde, en el siglo III a. C., fue dominada por Roma, pasó luego al dominio de los Omeyas musulmanes, e incluso tras de la expulsión de los moriscos por los Reyes Católicos, muchos de aquellos pasaron a Marruecos y Argelia. En 1510, Fernando el Católico tomó por asalto Argel. Finalmente a partir de 1830 Francia estableció progresivamente una importante colonia en este territorio que llegó a tener el estatuto de Departamento Francés. En 1954, tras la negación de Francia a desarrollar un plan de descolonización para Argelia, estalló una guerra de liberación que culminó con la independencia del país en 1962 (Wikipedia)  Los sucesos de la guerra de la independencia son narrados, en un estilo semidocumental y sin concesiones, en la película “La Batalla de Argel” (1966) de Gillo Pontecorvo (que recomiendo ver, a pesar de su dureza). En la parte última del Libro que recomiendo  leer “Lo que el día debe a la noche”, Yasmina Khadra describe con gran precisión la gran matanza ocurrida en los últimos días, antes de  la independencia. De nuevo tomo algunos párrafos del libro:

 

  “El invierno de 1960 fue tan duro que nuestras oraciones se congelaban; casi se las podía oír caer del cielo y estrellarse en el suelo, como si fueran cubitos de hielo. Como el gris del cielo no bastaba para oscurecer nuestros pensamientos, se solían apuntar a la partida, espesos nubarrones; se abalanzaban como halcones sobre el sol, tragándose ante nuestras narices los escasos rayos susceptibles de aportar una pizca de luz a nuestras abotargadas mentes. Había mucha tormenta en el aire; la gente ya no se hacía ilusiones: la guerra se había aficionado a sí misma y a los cementerios les salían alas…cuando miraba a los lejos desde mi balcón y no veía nada en el horizonte, me preguntaba si había vida, más allá de la guerra...Orán contenía su aliento en aquella primavera de 1962... la Argelia argelina estaba naciendo con fórceps en una crecida de lágrimas y de sangre; la Argelia francesa entregaba el alma en medio de sangrías torrenciales. Y ambas exhaustas por siete años de guerra y horror, y a pesar de no poder más, seguían hallando fuerzas para destrozarse entre sí, como nunca. La semana de las barricadas, decretada en Argel en enero de 1960, no consiguió frenar la marcha inflexible de la Historia. El golpe de los generales, intentado por un puñado de secesionistas en abril de 1961, no hizo sino precipitar a ambos pueblos en una tormenta surrealista. Los militares se veían superados por los acontecimientos; disparaban sin distingo contra los civiles, y repelían la embestida de una comunidad para sucumbir ante la otra. Los “estafados” por los tejemanejes de París o sea los partidarios de la ruptura definitiva con la madre patria, Francia, tomaban las armas y juraban recuperar, palmo a palmo, la Argelia que les estaban confiscando. Las ciudades y los pueblos se sumían en la mayor de las pesadillas. Los atentados se devolvían con atentados, las represalias con asesinatos, los secuestros con incursiones de comandos. Pobre del europeo a quien pillaran con un musulmán, pobre del musulmán que se conchabara con un europeo. Las comunidades se aislaban mediante líneas de demarcación y por instinto gregario, se recogían en sí mismas, vigilando sus fronteras día y noche, y no dudando en linchar al imprudente que se extraviara. Todas las mañanas aparecían cuerpos descoyuntados en la calle; todas las noches se organizaban batallas campales entre espectros. Las pintadas en las paredes evocaban epitafios. Entre los “vote sí”, los “FLN”, los “Viva Argelia Francesa”, empezaron  de pronto a verse las tres iniciales del Apocalipsis “OAS”, la Organización Armada Secreta, nacida de la agonía de las colonias, del rechazo del hecho consumado y que iba a socavar aún más el foso de las perdiciones, hasta el corazón del infierno…

 

  Orán no perdonaba a nadie, segando vidas a mansalva, sin distinguir entre viejos y niños, entre mujeres y simplones errantes alucinados. Yo estaba allí cuando dos coches bomba en la Tahtaha dejaron cien muertos y decenas de mutilados entre la población musulmana  de Medine J’adida; yo estaba allí cuando recogieron decenas de cadáveres europeos en las aguas del Petit Lac, yo estaba allí cuando un comando OAS hizo una incursión en una cárcel de la ciudad para sacar a presos del FLN a la calle y ejecutarlos delante de la gente; yo estaba allí cuando unos saboteadores dinamitaron los depósitos de combustible del puerto y el paseo marítimo se vio durante días envuelto en un espeso humo negro.. En los buzones, unos extraños paquetes espantaban a las familias. Llegó el momento de elegir entre la maleta o el ataúd. Las primeras salidas hacia el exilio tuvieron lugar en medio de una anarquía indescriptible. Los coches atestados de maletas y sollozos se precipitaban hacia el puerto o los aeródromos, otros hacia Marruecos. Los rezagados esperaban hasta vender sus bienes para irse; con las prisas, se malbarataban tiendas, casas, coches, fábricas, sucursales; a veces ni siquiera se esperaba a los compradores, apenas había tiempo para cerrar la maleta... en las aceras se amontonaban cuerpos informes. Muchos se habían ido, los que quedaban no sabían a qué santo encomendarse; un anciano derrengado se tambaleaba en la puerta de la casa, con el cuerpo oxidado por el reuma. Un joven intentaba ayudarle a caminar, mientras el resto de la familia se impacientaba en una furgoneta abarrotada...En la avenida principal, camiones, coches, carros, todo un mundo estaba evacuando el lugar. En la estación una multitud aturdida esperaba un tren que se hacía cruelmente de esperar. La gente corría sin rumbo, desorientada, con los ojos en blanco, como ciegos desasistidos, abandonados por sus santos y sus ángeles de la guardia. La demencia, el miedo, la pena, el naufragio, la tragedia ya sólo tenían un rostro...

  Fue al puerto a ver a los desterrados. Los muelles estaban abarrotados de pasajeros, de maletas, de pañuelos de despedida...Había familias buscándose entre tanto barullo, niños llorando, ancianos durmiendo sobre sus bultos, exhaustos, rezando en sueño para jamás volver a despertar...me quedé acodado frente al puerto hasta muy adelantada la noche, hasta el amanecer, incapaz de resignarme a la idea de que lo que en realidad no había empezado había acabado del todo...

(Tras de todo ello y de las muertes y sacrificios que le costaron  a Argelia su independencia, el País se sumió en una última Guerra Civil en 1991, librada entre el gobierno argelino y varios grupos rebeldes islamistas. El número de muertes se estima entre 150.000 y 200.000. El conflicto empezó cuando el gobierno canceló las elecciones tras la primera ronda, en la que quedó de manifiesto que ganaría el Frente Islámico de Salvación (FIS). Tras la expulsión del FIS y el arresto de miles de sus miembros, sus partidarios empezaron una guerra de guerrillas contra el gobierno y sus partidarios. Los principales grupos rebeldes que lucharon contra el gobierno fueron el Movimiento Islámico Armado (MIA), fuerte en las montañas y el Grupo Islámico Armado (GIA), fuerte en los pueblos ... las convulsiones no han terminado todavía al d��a de hoy (Wikipedia)

 

Alicante Septiembre 2012 (JLN)

 

 

 

 

 

Visita nº  desde el 18 de septiembre de 2012.

  

 

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