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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 17/05/2011

 

Coordina: Carlos Ballugera Gómez

Colaboró en esta edición: Igor Prieto García

(ambos, Registradores de Bilbao)

Carlos Ballugera Gómez

   

  1. INTERÉS DE DEMORA ABUSIVO. Muchas escrituras públicas de hipoteca recogen cláusulas de intereses de demora del 29, 30 y 32 por ciento. Una STS de 23 setiembre 2010 declara abusivo el interés de demora del 29 por ciento. Se plantea la posición del registrador frente a las cláusulas que estipulen esos altísimos intereses de demora[1].

 

  La cuestión no es pacífica sino que se dieron argumentos contra la denegación de esa cláusula y otros favorables a la misma, con denegación de la cláusula sin integración. Vamos a resumir la discusión.

  Contra la denegación de la cláusula.- Algunos consideran que los pactos de interés están al amparo de la autonomía de la voluntad y que son intangibles si no media una previa resolución judicial. Sus argumentos indican que el Registrador sólo puede rechazar o suspender las cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que sean contrarias a norma imperativa o prohibitiva, siempre que quepan o se incardinen objetivamente en su supuesto de hecho, de tal manera que no sea necesaria una sentencia que así lo aclare.

  Se considera que el principio de calificación está limitado en los créditos y préstamos hipotecarios en aras de una homogeneidad de la inscripción en todo el territorio nacional en pro del tráfico financiero que, según se sostiene, reclama una cierta uniformidad en la calificación de contratos en masa, con el fin de evitar la existencia de calificaciones discordantes o sometidas a arbitrariedad de apreciación en base a circunstancias subjetivas que el Registrador no puede valorar dada la limitación de apreciación en el procedimiento registral.

  A favor de la denegación de la cláusula.- Sin embargo, no se puede pasar por alto la STS 16 diciembre 2009 y el cambio en la posición de la DGRN en orden a la interpretación del art. 12 LH que ha provocado y que se concreta en las resoluciones de 1 octubre, 4 noviembre, 21 diciembre 2010, y 11 enero 2011 que dicen que el registrador no puede hacer constar en el registro las cláusulas sin calificación.

  También hay que tener en cuenta la STS de 29 setiembre 2010 que declara abusivo el interés de demora del 32%. No obstante, esta sentencia aborda el problema con excesiva tibieza. Acepta la declaración de abusiva de la cláusula que fija el interés de demora, declaración hecha por el tribunal de instancia y a la que se aquieta el acreedor BBVA, pero limita esa declaración sobre el carácter abusivo a una reducción del interés de demora a 2,5 veces el interés legal del dinero.

  Lo correcto, al desaparecer el pacto de demora, sería aplicar el art. 1108 CC que dispone la vigencia del interés remuneratorio si así se hubiere pactado o en su defecto el interés legal del dinero.

  Pero se da el caso, por la particularidad del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que la integración de lo pactado en caso de nulidad por abusiva de alguna cláusula sólo cabe en beneficio del deudor adherente persona consumidora, pero en ningún caso cabe una integración pro predisponente como la que sostiene la sala[2].

  Las posiciones que restringen la capacidad de calificación del registrador hay que considerarlas pro acreedor y contra ley, el registrador debe calificar el documento y en concreto la cláusula por la que se establecen los intereses moratorios teniendo en cuenta todo el ordenamiento jurídico, pero en particular el art. 85.6 TRLGDCU, que en nuestra opinión impide aceptar como lícitos en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación intereses de demora superiores al interés remuneratorio, ya que el daño que repara el interés moratorio es precisamente la pérdida de retribución del capital, cifrada en su intereses remuneratorio.

  Aunque no han sido objeto de desarrollo suficiente, también se recordó que, conforme a los arts. 258.3 LH y 334.2 y 385 RH, la persona consumidora puede acudir al registrador y pedirle minuta del asiento a practicar, de modo que si notare algún error u omisión podrá conseguir su subsanación, con posibilidad de acudir al juez de primera instancia en caso de negativa del registrador.

  Es decir, que en caso de que el deudor considere abusivos los intereses moratorios, puede ir no sólo al registrador sino al juez y pedirles la denegación de la cláusula. El problema es que la persona consumidora, profana en la materia que tratamos, no suele tener conocimiento de este derecho y tampoco aparece como presentante en el procedimiento registral, por lo que será difícil incluso que se le informe, tanto en la notaría como en el registro, sobre la existencia de la posibilidad legal que mencionamos.

  Por eso creemos que tanto los preceptos que comentamos como algún otro de la ley y el reglamento hipotecarios merecen un desarrollo particularizado a fin de introducir con plenas garantías en el procedimiento registral los derechos que el ordenamiento jurídico español reconoce a las personas consumidoras.

 Ver Consumo y Derecho

 

  2. HIPOTECA UNILATERAL ANTERIOR AL CONCURSO. Se constituye una hipoteca unilateral en garantía de un aplazamiento de pago a favor de un ayuntamiento con anterioridad al concurso anotado en el Registro. Ahora se presenta la escritura de aceptación y se plantea su inscribilidad.

 

  Para algunos la declaración de concurso se parece a una prohibición de disponer, sometiéndose a la regla que impide la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación (art. 145 RH).

  En ello abunda el hecho de no forman parte de la masa activa del concurso los bienes enajenados con anterioridad a su declaración (art. 76 LCo y resoluciones DGRN 3 junio 2009 y 8 julio 2010).

 No obstante, por el juego de la prioridad registral, será el propio adquirente el que deba demandar del Juzgado Mercantil correspondiente el levantamiento de la anotación preventiva de declaración de concurso, pues es un asiento ordenado por la Autoridad Judicial y no es posible su cancelación sin una resolución judicial que así lo ordene (art. 83 LH).

  En caso contrario quedaría sometido a las vicisitudes del proceso concursal, entre ellas la liquidación y adjudicación con cancelación de cargas y titularidades posteriores (resoluciones DGRN 6 septiembre 1988, 12 junio 1989, 23 marzo 1993, en relación con el art. 175.2ª RH).

  La inscripción de hipoteca es constitutiva, por lo que se puede entender que no es inscribible la aceptación si al tiempo de la presentación de la escritura pública de hipoteca ya constaba la declaración de concurso del deudor por anotación preventiva en base al argumento de que, a pesar de que el proceso “constitutivo” de la hipoteca empieza por la escritura pública, no se termina y la hipoteca se constituye realmente sino con su inscripción en el Registro de la Propiedad, en cuyo momento se topa con el impedimento de la anotación preventiva de declaración de concurso voluntario del constituyente.

  Frente a los que consideran que la aceptación tiene que ser ratificada por los administradores concursales, se entendió que cabe la inscripción de la aceptación por estar la hipoteca constituida antes de la declaración del concurso.

  Al respecto se recuerda la resolución de 3 junio 2009 que señala respecto de una compraventa anterior al concurso que “la anotación del concurso afecta a aquellos bienes o derechos posteriores a la declaración de concurso, pero no hay obstáculo en cuanto a la inscripción de los actos de enajenación anteriores a dicha declaración de concurso, sin necesidad de intervención del juez, ni de los administradores concursales, ya que los mismos no integran la masa del concurso, y ello sin perjuicio de las acciones de rescisión de tales actos, cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración. La inscripción de estos actos traslativos se practicará con supeditación al procedimiento concursal, de modo que será el titular, cuya adquisición se inscriba con posterioridad a la anotación de concurso, a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio”.

  Especial consideración mereció la circunstancia de que el registrador deba calificar la capacidad de los contratantes y que a la vista de la declaración el deudor carece de ella y necesita de la ratificación de los administradores concursales (art. 40, 43.3 y 44 LCo).

  Pero en contra de que ello sea un obstáculo se dijo que la capacidad habrá de ser valorada al momento del otorgamiento de la escritura pública de hipoteca conforme a la resolución 21 setiembre 2001, sin que se deban de tener en cuenta las vicisitudes de la misma que puedan producirse después del otorgamiento de la escritura de hipoteca y antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

  De ahí resulta la postura favorable a la inscripción de la aceptación, sin perjuicio de la posible rescisión a que estará, en su caso, sometido el acto o negocio por la administración concursal (art. 71 LCo y resolución 2 noviembre 2011).

 

 

  3. VENTA DE CUOTAS Y VINCULACIÓN DE PROPIEDAD SUPERFICIANTE. Desde la Dirección de Planificación y Vivienda del Gobierno Vasco se plantearon las preguntas que se indican a continuación. Vamos a presentarlas a modo de diálogo que ha terminado en una importante operación de venta de suelo a los titulares del derecho de superficie con la vista puesta en una consolidación de derechos al tiempo de la extinción de la propiedad superficiaria.

 

  Administración.- El Departamento de Vivienda espera del Colegio Notarial la designación del notario ante el que los compradores del suelo puedan otorgar las escrituras públicas de compraventa del mismo.

  En ese momento, se notificarán las resoluciones de los Delegados Territoriales de Vivienda por las que se vende el suelo y se califican permanentemente las viviendas. ¿Cómo se coordina el proceso entre el Colegio Notarial y el de Registradores de la Propiedad?

  Seminario.- En cuanto a la designación de notarios es preciso respetar el derecho a la libre elección por parte del cliente en los términos del art. 126 RN, por eso el procedimiento tiene que tener en cuenta ese derecho y dar lugar para que el propietario del derecho de superficie pueda ejercitarlo[3]. La coordinación entre colegios y administración debe tener en cuenta ese derecho.

  Administración.- Las resoluciones de los Delegados territoriales van a decir que se establece una vinculación de destino entre la cuota indivisa de la propiedad del suelo que se transmite y la VPO/local /anejo no vinculado. Sin embargo, en la minuta de escritura, sólo está prevista la consolidación de la plena propiedad para la parte adquirente, y si dicha consolidación no fuese calificada positivamente por el Sr. Registrador de la Propiedad, se establece una vinculación real de destino. Entendemos que eso forma parte de la coordinación entre ambos Colegios. ¿Es correcto?

  Seminario.- En el informe sobre la operación de venta de cuotas de suelo que hizo Alfonso Rentería se concluye que no hay consolidación, ya que no hay identidad de régimen entre los derechos cuya consolidación se pretende, por eso es necesario establecer una vinculación “ob rem” entre los mismos. Nos remitimos a ese informe.

  Administración.- Próximamente se va a publicar en el BOPV una nueva Orden  del Consejero abriendo otra fase de venta de suelo. Solo que esta vez irá dirigida a titulares de VPO (y anexos no vinculados y locales comerciales) que estén ya calificados de manera permanente. Y en este grupo hay dos tipos de VPO: la que ya nacieron con calificación permanente y las que fueron calificadas por un plazo de 20 años pero quedaron calificadas permanentemente con motivo de alguna transmisión. Con estas puede que tengamos problemas, al menos en Álava. Nos ha comunicado la Delegación Territorial de Vivienda que estas calificaciones permanentes no están inscritas en el Registro de la Propiedad porque los Registradores no admiten la escritura de compraventa como documento válido para la calificación permanente. Así que se han inscrito las transmisiones, pero las viviendas, a efectos registrales, quedan descalificadas a los 20 años, aunque se haya dictado una resolución de calificación permanente y en el registro de VPO figuren como calificadas de manera permanente. ¿Está pasando lo mismo en los otros territorios? ¿Hay algún modo de arreglarlo antes de que llegue el momento de escriturar la venta del suelo de esta 2ª fase?

  Seminario.- Para la inscripción de la modificación a permanente de la calificación de vivienda de protección oficial por 20 años es necesario presentar en el Registro de la propiedad la resolución administrativa donde conste el cambio o al menos un testimonio notarial de la misma, sin que baste la mera declaración notarial para hacerlo.

  Para subsanar la situación de falta de constancia en el Registro del cambio a permanente es suficiente con presentar en cualquier momento la indicada resolución o su testimonio. Esto puede hacerse incluso en el mismo momento en que se hace en la notaría la venta de la cuota de suelo, pero es imprescindible acompañar la resolución o el testimonio.

  Administración.- Al hilo de esta cuestión, hemos decidido que de cada resolución de venta del suelo de la 1ª fase se van a emitir 4 ejemplares: uno para el expediente, otro para el comprador, otro para incorporar a la escritura y un cuarto por si lo exige el Registro de la Propiedad. ¿Se va a exigir o va a bastar con la escritura, que ya incorpora la resolución? Es decir ¿emitimos 3 ó 4 ejemplares?

  Seminario.- Desde el punto de vista de los registradores preferimos que se emitan cuatro ejemplares pero aceptamos también que el notario testimonie en la escritura de venta de la cuota de suelo la resolución administrativa por la que se califica la vivienda de modo permanente como de protección oficial.

  Administración.- Por último, en días pasados una empresa promotora de VPO nos ha comunicado que en las escrituras de compraventa de locales y garajes no vinculados existentes en las promociones de VPO, los Notarios están empezando a decir que el Gobierno Vasco tiene derecho de adquisición preferente. Todavía la empresa no sabe si, además, el Gobierno pone algún precio máximo para ejercitar ese derecho. Entendemos que eso es un error, puesto que los precios de estos elementos son libres. ¿Cuál es la opinión del Colegio de Registradores sobre ello?

  Seminario.- Parece que se parte de un contrasentido, ya que si el local o garaje no está vinculado es que no es anejo y si es anejo por serlo queda vinculado a la vivienda y sigue su régimen.

  En el primer caso los locales y garajes son libres, no tienen precio máximo y no están afectados por los derechos de tanteo y retracto de la Ley 7/1988, de 15 de abril, en el segundo caso, locales y garajes siguen el régimen de la vivienda y si ésta es de protección oficial están sujetos a tanteo y retracto.

 

 

  4. TESTAMENTO POR COMISARIO: REPRESENTACIÓN O DERECHO DE TRANSMISIÓN. En 1993 muere la abuela, vizcaína aforada, con testamento preventivo y poder testatorio a favor del abuelo, dejan tres hijos. En 2004 fallece uno de ellos. En  2005 en su testamento el abuelo ejercita el poder testatorio nombrando única heredera a su nieta, única hija del descendiente fallecido. En 2007 muere el abuelo y en 2009 la nieta y única heredera renuncia a la herencia de los abuelos sin que el testamento de la abuela diga nada para el caso de renuncia. Se plantea si los efectos de la renuncia se retrotraen al momento de la muerte de la abuela o a la del abuelo.

 

  En ambos casos es claro que procede a abrir la sucesión intestada (art. 912 CC), pues el testamento preventivo de la abuela nada disponía para el caso de renuncia, pero, en el primer caso se debería de proceder por el Notario a nombrar herederos de la abuela a sus hijos, con aplicación del art. 1006 CC a favor de la nieta hija del descendiente muerto en 2004 y con derechos usufructuarios por su legítima, a su consorte, de conformidad con las resoluciones de 20 septiembre 1967 y 22 de octubre de 1999. En el segundo supuesto estaríamos ante un caso de representación en que el cónyuge del fallecido en 2004 no ostentaría derecho hereditario alguno.

  Mayoritariamente se entiende que la posición debe de ser la de entender que la renuncia se retrotrae al momento de la muerte de la abuela, porque en nuestro Derecho Sucesorio se sigue el sistema romano de necesidad de aceptar o repudiar; existiendo entretanto una situación jurídica de pendencia llamada herencia yacente, si bien los derechos y obligaciones no pueden hallarse sin titular en ningún momento y de ahí los efectos retroactivos de la aceptación o repudiación de la herencia (art. 989 CC).

  La delegación a favor del comisario no debe de llevar a confundir el momento del llamamiento sucesorio con el momento en que la aceptación o repudiación deben de producir sus efectos, aunque difieran en el tiempo por virtud de un testamento por comisario.

 

 

 

Bilbao, 17 de mayo de 2011

Carlos Ballugera Gómez

Igor Prieto García



[1] STS 23 setiembre 2010, núm. de recurso: 1657/2006.

[2] Esta posición ha sido ratificada por la STJUE 14junio 2012.

[3] Art.  126. RN: Todo aquel que solicite el ejercicio de la función pública notarial tiene derecho a elegir al notario que se la preste, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico, constituyéndose dicho derecho en elemento esencial de una adecuada concurrencia entre aquéllos.

En las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por personas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente, o bajo condiciones generales de contratación, así como en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquéllas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio.

A salvo de lo dispuesto en el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en la normativa específica. En defecto de tal, a lo que las partes hubieran pactado y, en último caso, el derecho de elección corresponderá al obligado al pago de la mayor parte de los aranceles.

Los notarios tienen el deber de respetar la libre elección de notario que hagan los interesados y se abstendrán de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual.

 

 

Visita nº  desde el 23 de agosto de 2012

 

 

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