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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ABRIL DE 2013

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

  

Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de  destacamos las siguientes:

 

El Real Decreto 256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las entidades de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea de 22 de noviembre de 2012, sobre la evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de administración y de los titulares de funciones clave.

Es interesante la modificación que hace del Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, estableciendo, en su art. 8, la necesaria autorización y registro de las modificaciones estatutarias de los establecimientos financieros de crédito, autorización que ahora es competencia del Banco de España cuando antes lo era de la DG del Tesoro y Política Financiera. Si en el plazo de dos meses no se contesta a la petición de autorización se entiende que ha sido estimada y por tanto podrá autorizarse la escritura e inscribirse en el Registro Mercantil. Si se considera que la modificación es de escasa importancia, puede hacerse una consulta previa acerca de si necesitan o no autorización. .

          

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

 

La de 7 de marzo que establece que en procedimiento de ejecución debe ser demandado y requerido de pago el deudor no hipotecante.

La de 8 de marzo sobre la no posibilidad de tomar anotación de embargo a favor de la TSS si el deudor está declarado en concurso.

La de 11 de marzo relativas a que en hipoteca en garantía de un reconocimiento de deuda deben acreditarse los medios de pago.

La de 11 de marzo sobre la no posibilidad de tomar anotación de embargo de bienes de un concursado por créditos contra la masa, salvo que ello sea declarado por el juez del con curso.

La de 14 de marzo relativa a la no posibilidad de tomar anotación de demanda sobre bienes de un concursado si la anotación no la ordena el juez del concurso.

La de 19 de marzo, muy criticada, sobre la no posibilidad en procedimiento extrajudicial de expedir la certificación de cargas si la hipoteca no consta inscrita a favor de la entidad ejecutante, aunque esta entidad sea la sucesora a título universal por fusión o escisión, de la que consta inscrita en el registro como titular de la hipoteca. Realmente es excesiva esta postura de la DG, pues lo notorio no tiene que ser probado ni acreditado y además, probablemente, la fusión o escisión ya conste en otros asientos del registro de la propiedad.

Finalmente la de 22 de marzo que declara que no son posibles embargos sobre bienes singulares de un concursado, salvo prueba de que no están afectos a su actividad empresarial.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

 

·La de 5 de marzo acerca de la imposibilidad de incluir como objeto el asesoramiento jurídico en una sociedad no profesional.

·La de 6 de marzo sobre la imposibilidad de que un administrador dimitido convoque junta.

·La de 7 de marzo relativa a que para hacer constar en el registro que el administrador es retribuido debe constar el concreto sistema de retribución de forma clara y tajante.

·La de 12 de marzo sobre la posibilidad de transformar una sociedad anónima disuelta de pleno derecho en sociedad limitada.

·La de 13 de marzo sobre requisitos necesarios para hacer constar en el registro un cambio de socios de sociedad profesional.

·La de 19 de marzo declarando admisible como objeto social la “mera administración del patrimonio de los socios”.

·La de 2 de abril sobre requisitos necesarios para la inscripción de una hipoteca mobiliaria de maquinaria industrial.

·Finalmente la de 3 de abril sobre la incompatibilidad de la retribución como administrador y como personal de alta dirección en la sociedad. Sí serían compatibles ambas retribuciones si se trata de trabajos laborales distintos de la gestión como administrador o de carácter ocasional.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

 

Dentro de este apartado de los informes mensuales de mercantil, iniciamos este mes, cumpliendo una de las conclusiones de la VI Convención de la web, un resumen, desde un punto de vista eminentemente práctico, de sentencias de nuestro TS o de las Audiencias Provinciales o incluso de Juzgados de lo Mercantil que puedan ser interesantes para nuestro trabajo diario. Aunque iniciamos esta sección dentro de los informes mensuales, su verdadera vocación es la de integrar un apartado propio dentro de la web que bajo el epígrafe de jurisprudencia mercantil comente las más novedosas e interesantes sentencias de los Tribunales de Justicia.

 

Empezamos esta especial sección con una recensión de la  STS, sala de lo civil, de 14 de marzo de 2013 (recurso 1053/10) que aborda el interesante problema de la relación entre derecho de separación de los socios, prestaciones accesorias y exclusión.

 

Hechos:

 

1. Se trata de una sociedad limitada en la que existen prestaciones accesorias a cargo de unos socios de prestar sus servicios profesionales, en régimen laboral o de forma autónoma, a la sociedad o a otras empresas del grupo.

2. En los estatutos sociales se establecía que si se dejaban de realizar esas prestaciones, por cualquier causa, los socios tendrían derecho a separarse de la sociedad mediante la adquisición por esta de sus participaciones y si no lo hacía, la sociedad debía acordar su exclusión, con la consiguiente amortización o adquisición de sus respectivas participaciones.

3. Unos socios, titulares de participaciones con este tipo de prestaciones accesorias, dejan de prestarlas por desavenencias con el resto de los socios y ejercitan su derecho de  separación. La sociedad lo deniega.

 

Doctrina de la Audiencia: La Audiencia, revocando la sentencia del juzgado de lo mercantil, interpretó los estatutos sociales en el sentido de que quienes constituyeron la sociedad pretendían asegurarse que en la sociedad sólo permanecería como socio de clase A(con prestaciones accesorias) quien prestara sus servicios para la agencia de valores del grupo, de tal forma que quien dejara de hacerlo pudiera marcharse teniendo derecho a separarse de la sociedad, y que si no lo hacía, la propia sociedad debía acordar la exclusión con la consiguiente amortización o adquisición de sus respectivas participaciones. Como consecuencia de lo expuesto, consideraba que los estatutos establecían un derecho de separación del socio que caso de ser ejercitado obligaba a la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones.

 

Doctrina del TS: El TS confirma la sentencia de la Audiencia, haciendo con relación a los temas debatidos en el recurso, las siguientes declaraciones:

 

1. Sobre la interpretación de los estatutos sociales:

 

Declara el TS que los estatutos deben interpretarse según la verdadera intención de los contratantes, ex art.1283 CC, interpretándolos además de forma sistemática, es decir unas cláusulas con otras, ex art. 1285 del CC.

 

Aparte de ello reitera su doctrina de que  “la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario”.

 

2. Sobre el incumplimiento de las prestaciones accesorias y la separación o exclusión de socios.

 

Las prestaciones accesorias, dice el TS, son obligaciones a cargo de todos o algunos de los socios, que han de estar previstas en los estatutos sociales (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Sentencia núm. 776/2007, de 9 de julio, RC núm. 3011/2000), y que son distintas de la obligación principal de realizar las aportaciones sociales correspondientes a las participaciones asumidas por cada uno de ellos. Por lo tanto, integran el patrimonio social pero no el capital social. Su contenido puede ser muy variado: prestar financiación a la sociedad, cubrir pérdidas, realizar pagos periódicos. Pueden tener también un carácter personalísimo, como es el caso de la realización de actividades laborales o profesionales para la sociedad. Asimismo, pueden ser de prestación continuada o periódica, o de tracto único.

 

Aplicando esa teoría general sobre las prestaciones accesorias, al caso contemplado, añade que “ello explica que antes de aceptar integrarse en una sociedad limitada asumiendo prestaciones accesorias consistentes en la prestar servicios profesionales para la sociedad, el socio que va a resultar gravado con tales prestaciones negocie la inclusión de cláusulas estatutarias que le permitan cesar en la prestación de tales servicios y separarse de la sociedad si su integración en ella, y en concreto la prestación de sus servicios profesionales prevista como prestación accesoria de sus participaciones sociales, no le satisface”.

 

Por ello concluye que la inclusión de una cláusula estatutaria que permite en estos casos la separación del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias,  no pueda considerarse contraria al régimen de las prestaciones accesorias contenido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy LSC.  

 

Para apoyar su argumentación alude al art. 13 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que establece en su primer apartado que «[l]os socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido”.

 

En consecuencia, no puede considerarse ilícita una cláusula estatutaria (o una interpretación de tal cláusula, que para el caso es lo mismo) que permita la separación "ad nutum" del socio que ha de prestar servicios profesionales a la sociedad limitada constituida por tiempo indefinido, cuando la ley reconoce tal derecho de separación "ad nutum" al socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido.

 

3. Sobre las causas estatutarias de separación de los socios.

 

Sobre esta cuestión el TS hace una comparativa entre la sociedad anónima y la sociedad limitada y así dice que “en la regulación legal de las sociedades más acentuadamente capitalistas y corporativas, como es el caso de la sociedad anónima, el principio de estabilidad del capital social supone que no se reconozca a los socios un derecho a la desinversión y rescate de su aportación. Ello explica que se permita al socio la transmisión de su participación social a terceros, para evitar que se encuentre vinculado de forma permanente a la sociedad.

 

En cambio “la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de carácter híbrido, en la que deben convivir en armonía elementos personalistas y elementos capitalistas y la autonomía de la voluntad de los socios puede adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias. Así lo afirma la exposición de motivos de su ley reguladora que consideró que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio, ya que el derecho de separación reconocido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos de singular trascendencia adoptados por la mayoría a la que se refiere la exposición de motivos, supuestos que se contemplan en el artículo 95 de la Ley (hoy 346 Ley de Sociedades de Capital )”. Asimismo constituye una manifestación de la afirmada, en la propia Exposición de Motivos, flexibilidad del régimen jurídico de la Ley que permite que "la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias", de tal forma que si bien razones prácticas son determinantes en la realidad de la sustancial uniformidad de los estatutos sociales, el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy 28 de la Ley de Sociedades de Capital, admite las cláusulas atípicas”.

 

La admisión de las cláusulas de separación "ad nutum" no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida.

 

Ya en  la sentencia 428/2002 de 3 de mayo,  se declaró que  «no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o "contra legem" (contrario a la ley) que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, aparte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que está otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir cómo se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato».

 

4. Sobre el carácter personalista de la sociedad limitada.

 

Dice también el Supremo que “la previsión en los estatutos sociales de prestaciones accesorias de determinados socios acentúa el carácter personalista y contractualista de la sociedad limitada. Más aún si esa prestación accesoria consiste en el trabajo personal del socio a favor de la sociedad, o de una sociedad de su grupo, como en el caso objeto de este recurso. Ello justifica de modo más intenso la licitud de las previsiones estatutarias que otorgan al socio un derecho de separación por su sola voluntad, como es el caso de haber cesado voluntariamente de prestar los servicios por cuenta ajena en que consistía la prestación accesoria”.

 

Comentarios prácticos:

 

Nos proporciona la sentencia que hemos resumido útiles instrumentos para la debida redacción y calificación, en su caso, de cláusulas estatutarias que se refieran a prestaciones accesorias y al derecho de separación de los socios.

 

Lo primero que parece derivarse de su doctrina es que las causas estatutarias de separación no tienen porqué objetivarse en el sentido legal configurado en el artículo 346 de la LSC. Es decir, siempre que ello esté justificado por la especial configuración de la sociedad, es perfectamente posible establecer la separación “ad nutum” dentro de la sociedad de responsabilidad limitada. No creemos que se pueda hacer de forma ilimitada, pues ni siquiera en la ley 2/2007 de sociedades profesionales se hace, pues siempre se la subordina a la buena fe, pero si por las especiales características de la sociedad se considera pertinente incluir una causa de separación por la mera voluntad del socio puede hacerse siempre que se sujete su ejercicio a las reglas de la buena fe que exigen que se haga sobre todo en tiempo oportuno y que ese ejercicio no cause daños irreparables a la sociedad. Y por supuesto si en una sociedad existen prestaciones accesorias personales será perfectamente admisible una causa de separación de este tipo por admitirlo con razonados argumentos nuestro TS.

 

En definitiva, dado el carácter flexible y personalista de la sociedad limitada, se pueden admitir configuraciones de la misma que, sin perder su carácter de sociedad de capital, la aproximen a las sociedades puramente personalistas, lo que se acentúa aún más en estos tiempos en que debe dejarse en libertad al empresario para que, dentro del respeto a las normas legales imperativas, configure la forma jurídica de su empresa de la forma que tenga por conveniente.

 

Terminemos este comentario señalando que también la DG en su resolución de 2 de noviembre de 2010, configuró la admisibilidad de estas cláusulas haciendo las siguientes declaraciones:

 

1. La EM de la Ley 2/1995,   da al derecho de separación del socios una gran amplitud, por el carácter cerrado de la sociedad y la falta de posibilidad de negociar libremente en el mercado la venta de las participaciones.

2. Dicho derecho de separación se configura para asegurar al socio una razonable posibilidad de transmitir sus participaciones, evitando quedar convertido en una suerte de “prisionero de sus participaciones”.

3. Se trata de una especie de separación “ad nutum” rodeada de determinadas cautelas para no perjudicar ni a la sociedad ni a los acreedores.

4. Sobre esa base y el art. 175.2.b. del RRM, norma introducida por el RD 171/2007 sobre publicidad de protocolos familiares permite la constancia en el registro de un modo especial y peculiar de fijación del precio de las participaciones del socios separado de la sociedad. 

5. Porque el regulado derecho de salida del socio para nada menoscaba la posibilidad de transmitir sus participaciones por los cauces normales.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

ENTIDADES DE CRÉDITO: MIEMBROS RELEVANTES. Real Decreto 256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las entidades de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea de 22 de noviembre de 2012, sobre la evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de administración y de los titulares de funciones clave.

           La Directiva 2006/48/CE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio atribuye a la Autoridad Bancaria Europea la función de emitir directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de las entidades de crédito. Y dicha Autoridad ejerció esa función el 22 de noviembre de 2012, dictando directrices en materia de gobierno corporativo de entidades de crédito.

           Este Real Decreto las recoge, a pesar de no ser vinculantes y las extiende, no sólo a las entidades de crédito, sino también a las entidades de dinero electrónico, entidades de pago, sociedades de tasación, sociedades de reafianzamiento, establecimientos de cambio de moneda extranjera y sociedades financieras mixtas de cartera (a través de diversas disposiciones finales).

           Afecta a tres ámbitos fundamentales.

              - En materia de honorabilidad comercial y profesional, se dota al Banco de España de la facultad de evaluar la concurrencia de este requisito con criterios como la trayectoria profesional y personal del evaluado; las condenas penales y sanciones administrativas, y la existencia de investigaciones fundadas en relación con delitos económico-financieros.

              - En cuanto a la experiencia, se atiende a la experiencia profesional, pero también a la formación de carácter teórico. Se evalúa, además, la idoneidad del consejo de administración en su conjunto, teniendo en cuenta el diferente perfil de sus componentes.

              - Los potenciales conflictos de interés será valorados con más intensidad en los miembros del consejo de administración.

           El real decreto potencia el control continuo de los requisitos anteriores, tanto por parte del Banco de España como de las propias entidades, las cuales deberán contar con unidades y procedimientos internos que lleven a cabo la selección y evaluación continua de sus consejeros y directores generales.

           Por otro lado, con este real decreto se atribuyen al Banco de España competencias de autorización de la modificación de Estatutos sociales de entidades de crédito, en coherencia con la transferencia previa operada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en favor del supervisor para realizar la autorización de entidades de crédito.

           La reforma afecta a tres reglamentos:

              - Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito.

              - Reglamento de desarrollo de la Ley de Cooperativas de Crédito aprobado por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero.

              - Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito.

           El artículo 8 de este último RD se dedica a la modificación de los estatutos sociales. Ahora varía su apartado 1º que queda con la siguiente redacción:

           «1. La modificación de los estatutos sociales de los establecimientos financieros de crédito estará sujeta al procedimiento de autorización y registro establecido en el artículo 3, si bien la solicitud de autorización deberá resolverse dentro de los dos meses siguientes a su recepción en el Banco de España o al momento en que se complete la documentación exigible, transcurridos los cuales podrá entenderse estimada.»

           Se observa que la competencia pasa de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera al Banco de España y que, pasados los dos meses, ya no será precisa la certificación de acto presunto.

           También en el apartado 2 d) pasa a ser competencia del Banco de España el valorar si otras modificaciones de escasa relevancia no precisan de autorización, para lo que ha de presentarse una consulta previa.

           En cuanto a las cooperativas de Crédito el art 1.4 del Decreto 84/1993, de 22 de enero referido también recoge la autorización para el cambio estatutario.

           Entró en vigor el 14 de abril de 2013.

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RESOLUCIONES:

 

128. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HA DE DEMANDARSE Y REQUERIR DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un decreto de ejecución hipotecaria y un mandamiento de cancelación de cargas.

           Supuesto: Se plantea si en una ejecución hipotecaria es calificable por el Registrador el haber sido demandado y requerido de pago el deudor no hipotecante.

           Señala la Dirección que hay que tener en cuenta el art 132.1 LH, que extiende la calificación entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento»; el art. 685 LEC que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes»; y el art. 686 LEC regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». Y confirma la calificación basándose en que si bien el fundamento no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que el deudor no hipotecante no es titular registral, existen importantes conexiones entre la obligación y la garantía real hipotecaria y además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar; de ahí que la falta de demanda y el requerimiento de pago al deudor supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento. (MN)

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130. EMBARGO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. NOTIFICACION DE DEFECTOS POR FAX A AUTORIDADES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS.  Resolución de 8 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 4, por la que se suspende una anotación de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

           Supuesto: Se plantea el presente expediente con carácter previo, si, tal como alega el registrador en su informe, debe inadmitirse por extemporáneo el recurso contra la calificación interpuesto al haber sido notificada a la Tesorería General de la Seguridad la nota de calificación negativa mediante fax con más de un mes de antelación a la presentación del recurso.

           Sobre esa cuestión dice la DGRN que “no existe expresamente ninguna habilitación legal para que las comunicaciones entre el registrador y autoridades administrativas o judiciales se realicen por telefax” y concluye que “no constando de forma fehaciente la manifestación admitiendo la notificación por fax al tiempo de presentación del título por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social y no acreditándose otra forma de notificación válida antes de transcurrido el plazo legalmente previsto, el recurso interpuesto no puede considerarse extemporáneo.”

           Y en cuanto al fondo del asunto, se plantea en este expediente si procede anotar en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo de la Tesorería General de la Social habida cuenta que las fincas sobre la que se ordena tienen anotada la declaración de concurso del embargado y de que la diligencia de embargo que consta en los mandamientos es posterior al auto por el que se declaró el concurso.   

           Al respecto, la DGRN dice que “En el expediente que provoca la presente, resulta del Registro la existencia de una anotación preventiva por la que se publica la declaración de concurso de acreedores del titular registral; no resulta de los libros registrales ni de la documentación aportada al tiempo de la calificación ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Concursal para la iniciación de procedimientos de ejecución administrativa. Siendo las providencias de apremio y diligencias de embargo posteriores a la declaración del concurso, y no habiéndose obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los créditos son créditos contra la masa susceptibles de ejecución separada, no procede sino la confirmación de la negativa a la anotación.” (JDR)

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132. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA. MEDIOS DE PAGO. Resolución de 11 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria.

           Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria en virtud de la cual los deudores reconocen mantener una deuda de 19.454 euros con un acreedor por consecuencia de un préstamo concertado unos días antes.

           El registrador deniega la inscripción pues no se acreditan los medios de pago, es decir la forma de la entrega del préstamo.

           El recurrente alega que el reconocimiento de deuda es una fuente autónoma de obligaciones, que no hay entrega de dinero en ella y que queda fuera del ámbito de la legislación aplicable a los medios de pago. De todas formas reconoce que en el contrato privado de préstamo sí hubo entrega de dinero y lo justifica desglosando la deuda y aportando fotocopias de cheques. De dicho contrato privado resulta, por cierto, que se capitalizan como deuda los intereses futuros de 10 años.

           La DGRN después de un recorrido exhaustivo de la normativa y de los cambios legislativos habidos sobre esta materia confirma la calificación señalando que el reconocimiento de deuda tiene que ser causal y que no supone una novación extintiva del contrato inicial de préstamo: por ello, al tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria y no ser el acreedor una entidad bancaria ha de exigirse la acreditación de los medios de pago. Al aportarse únicamente documentos privados o fotocopias no pueden entenderse acreditados dichos medios de pago. Finalmente recuerda al acreedor, que es un profesional de la concesión de préstamos, la obligación de cumplir lo dispuesto en la Ley 2/2009 de prestación de servicios financieros a los consumidores y no utilizar la figura del reconocimiento de deuda para eludir las obligaciones formales de los préstamos para con el consumidor establecidas en dicha Ley. (AFS)

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133. EMBARGO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. CREDITOS CONTRA LA MASA. Resolución de 11 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de una anotación preventiva de embargo.

           Supuesto: Se plantea si procede anotar en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo de la TGSS habida cuenta que la finca tiene anotada la declaración de concurso y que la diligencia de embargo que consta en el mandamiento es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

           La recurrente alega que el embargo fue declarado para la satisfacción de créditos contra la masa y no deuda concursal.

           La Dirección resuelve en primer lugar, que no resulta del mandamiento que se tratara de créditos contra la masa y habiendo sido alegada esta circunstancia en el recurso no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación y tampoco ahora para dictar resolver. (Art. 326 LH). Pero aunque así fuera faltaría un pronunciamiento al respecto del juzgado de lo Mercantil ya que del estudio sistemático de los arts. 8, 9, 84 y 154 LC resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni puede ser apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto: Es el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso (art. 84.4 LC: «Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal»). Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».(MN)

PDF (BOE-A-2013-3985 - 4 págs. - 158 KB)   Otros formatos

 

136. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA ORDENADA COMO MEDIDA CAUTELAR POR UN JUZGADO DISTINTO AL QUE ESTÁ CONOCIENDO DEL CONCURSO. Resolución de 14 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de A Coruña n.º 6, a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

           Supuesto: Se plantea si puede practicarse una anotación preventiva de demanda ordenada como medida cautelar por un juzgado distinto al que está conociendo del concurso.

           La Dirección confirma la nota ya que como dijo la R. de 2 de octubre de 2009, como consecuencia de esta situación concursal en materia de competencia judicial procede la aplicación del  art. 8.4 LC, que establece, en materia de medidas cautelares –como es una anotación preventiva de demanda–, que «la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias… (4.º) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º». No estando el caso planteado en uno de esos supuestos excepcionales es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso su adopción.            También la propia Exposición de Motivos de la Ley señala que «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos». (MN)

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141. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS FIGURANDO INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE ENTIDAD DISTINTA DEL EJECUTANTE. Resolución de 19 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca.

           Hechos: Se tramita ante notario un acta para ejecución extrajudicial de hipoteca a instancia de Unicaja Banco. Unicaja Banco como es conocido es sucesora universal de la Caja de Ahorros llamada Unicaja. El notario solicita del registrador la expedición del certificado de cargas prevista en el artículo 236-b del Reglamento Hipotecario.

           El registrador deniega la expedición del certificado y nota marginal subsiguiente argumentando que la hipoteca no figura inscrita a favor de dicha entidad ejecutante.

           El notario autorizante recurre alegando que en los procesos de sucesión universal basta con que la escritura se inscriba en el Registro Mercantil para que se produzca el cambio de acreedor. Añade que el registrador puede (y debe según la doctrina de la propia DGRN) consultar el Registro Mercantil y su propio Registro en el que se han practicado muchas inscripciones que recogen ese proceso de sucesión entre ambas entidades.

           En cuanto a la nota marginal señala que es de mera publicidad para informar a titulares posteriores de la existencia del procedimiento y que los titulares anteriores tendrán noticia de la situación registral dentro de los trámites practicados por el notario. Por otro lado la extensión de la nota marginal debe de ser automática, salvo que la ley en algún supuesto especial disponga otra cosa.

           Argumenta también que el notario ya ha emitido un juicio sobre la suficiencia y legalidad del requerimiento de la entidad ejecutante, que compete al notario el control de legalidad del procedimiento de venta extrajudicial y que será en el momento de inscripción del título de venta extrajudicial cuando el registrador pueda calificar, entre otros, este extremo sobre la titularidad del acreedor hipotecario.

           Finalmente señala que la cuestión ya está resuelta mediante tres sentencias del TS y varias de Audiencias Provinciales sobre esta cuestión con un criterio contrario al del registrador.

           La DGRN confirma la calificación declarando que el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento esencialmente registral, que la nota marginal de expedición de la certificación opera no solo como mera publicidad noticia sino como condición resolutoria sobre los titulares posteriores, y destaca el principio de protección al deudor hipotecario por el Registro.

           Comentario.- Esta Resolución va a ser objeto de muchas críticas porque:

           El procedimiento de ejecución hipotecaria se desarrolla en su totalidad en sede judicial (ver LEC) o en sede notarial (ver artículo 236 RH), no en sede registral, pues la ley ha atribuido o bien al juez o bien al notario esa competencia, no al registrador. Nada tiene que ver con la naturaleza del procedimiento de ejecución hipotecaria que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva.

           El registrador no tiene competencia ni para calificar la solicitud de certificado de dominio y cargas, más allá de los aspectos formales, ni para denegar la emisión de dicho certificado y su consecuencia que es la nota marginal ya que ambos actos son de debido cumplimiento si lo pide el funcionario competente para tramitar la ejecución hipotecaria, salvo los casos en que conste anotada la existencia de concurso de acreedores del deudor.

           Los efectos de la nota marginal en el momento inicial son de mera publicidad, neutros, y para que desplieguen sus efectos cancelatorios será necesaria la previa inscripción de la escritura de venta extrajudicial o del Auto de adjudicación, momento en el que el registrador podrá calificar (en la medida de su competencia) dichos documentos, el tracto sucesivo y su adecuación a la legalidad.

           De admitirse la postura de la DGRN el registrador podría calificar y vetar a distancia un procedimiento de ejecución notarial o judicial en el que no tiene ninguna intervención ni competencia hasta que no finalice.

           La defensa del deudor hipotecario en el procedimiento no está atribuida al registrador sino que corresponde a jueces y notarios de oficio y en cumplimiento de la normativa vigente velar por ella mientras dure el procedimiento de ejecución.

           Habiendo dos o más sentencias del TS en un mismo sentido se sienta jurisprudencia que es fuente de Derecho y por ello la DGRN debe de acomodar su criterio al del TS.

           Dejando de lado los anteriores argumentos, en el presente caso la DGRN ni siquiera es coherente con su propia doctrina que obligaría al registrador a consultar el registro mercantil para despejar cualquier duda, sin perjuicio de que seguramente el mismo registrador que ahora deniega la expedición de la certificación habrá practicado cientos de inscripciones de novaciones, ampliaciones o cancelaciones de hipotecas de dicha entidad (Banco Unicaja) sin necesidad de que se le presente cada vez el título de sucesión universal entre ambas entidades, por serle conocido o incluso ser algo público y notorio. (AFS)

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147. CONCURSO DE ACREEDORES. PARA ANOTAR UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN SINGULAR SE HA DE ACREDITAR QUE LOS BIENES NO ESTÁN AFECTOS A ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL DEL CONCURSADO. Resolución de 22 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Meco, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial de embargo.

           Supuesto: La primera cuestión a resolver es si el recurso presentado es o no extemporáneo. Alega el registrador que, una vez designado, conforme al cuadro previsto, el registrador que debiera calificar y habiendo sido notificada al interesado dicha designación, la calificación sustitutoria fue solicitada fuera del plazo de quince días previsto en el Real Decreto, por lo que el recurso para la Dirección General se presenta a su vez una vez transcurrido el plazo del mes previsto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria que habría de contarse desde la primera calificación.

           Pero dice la DGRN que “La extemporaneidad no puede ser aceptada. La registradora en su nota sustitutoria, si bien indica que fue presentada fuera del plazo de los quince días al que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 1039/2003, sin embargo, entra en el fondo del asunto y califica el documento presentado. La interpretación que deba darse a la limitación de derechos de los ciudadanos, como es sin duda el derecho a recurso contra la denegación de la práctica del asiento solicitado, debe ser restrictiva…”

           En cambio, sí confirma el defecto de fondo, diciendo que “no ofrece duda que la declaración de concurso, aun provisional, impide anotar cualquier procedimiento de ejecución singular en tanto en cuanto no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez que entiende del concurso, que los bienes concernidos no están afectos a actividad profesional o empresarial del concursado”. (JDR)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

123. OBJETO SOCIAL: NO ES POSIBLE INCLUIR EN EL OBJETO DE UNA SOCIEDAD NO PROFESIONAL EL “ASESORAMIENTO JURIDICO”. Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XI de Madrid, por la que se deniega la inscripción de un apartado del objeto social de una sociedad limitada.

           Hechos: Se trata de una constitución de sociedad limitada la cual se inscribe pero, según la inscripción parcial solicitada, no se practica la inscripción de la actividad del objeto social relativa al asesoramiento jurídico por ser actividad profesional sometida a la Ley especifica 2/2007 de 15 de marzo. Al final del artículo se transcribía la cláusula de estilo expresiva de que “cuando la Ley exija para el ejercicio de alguna de las actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional, deberá realizarla por medio de persona que ostente la titularidad requerida”.

           La sociedad recurre alegando que “quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación”  y también que la multiplicidad de actividades incluidas en el objeto debe llevar a la conclusión de que no se trata de una sociedad profesional.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. 

           Partiendo de la reciente sentencia del TS de 18 de julio de 2012, la DG cambia su doctrina sostenida en anteriores resoluciones y haciendo suya la doctrina del Supremo según la cual la Ley 2/2007 tiene carácter imperativo, exige que quede claro cuál sea la concreta naturaleza de la sociedad que se constituye. Ello es además una exigencia del principio de  “certidumbre jurídica”. En definitiva, como ha dicho el Supremo, lo trascendente es que las sociedades “sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues no hay ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”.

           Comentario: Bienvenida sea esta resolución del Centro Directivo pues con ella deben terminar las dudas y polémicas que rodearon el objeto de la sociedad profesional desde su nacimiento.

           Según su doctrina “la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social”. Por tanto y tal y como resulta de la sentencia del Supremo si falta la declaración expresa de que estamos ante una sociedad de medios, comunicación de ganancias o de intermediación, debemos estimar que estamos ante una sociedad profesional a la que le serán aplicables en su integridad las normas de la Ley 2/2007. Es decir que si el objeto de la sociedad constituida es profesional en el sentido de profesión para la que haga falta una titulación universitaria, deberá expresarse de forma clara y contundente en el artículo pertinente que la sociedad no es profesional y que por tanto se trata de una sociedad de alguna de las clases antes señaladas.

           Por ello no podemos tener más que comentarios favorables para esta resolución que deja ya sin efecto la anterior doctrina sentada en la resolución de 21 de diciembre de 2007, anulada por la sentencia del Supremo antes citada. 

           En cuanto a la cláusula de estilo relativa a la realización del objeto por medio de los profesionales adecuados viene a decir que ello es una obviedad, pues tanto si la sociedad es profesional como si no lo es las actuaciones propiamente profesionales deberán ser ejecutadas por la persona que tenga la titulación adecuada.

           Finalmente debemos concluir que tras esta resolución es aún más urgente, si cabe, la supresión en el  modelo de objeto de las sociedades express, aprobado por la orden del MJ 3185/2010, BOE 11/12/2010, de la actividad de “servicios profesionales” pues, como hemos visto, dicha actividad no es posible en una sociedad que no se ajuste a la ley 2/2007 y lo único que provoca su mantenimiento es confusión y suspensión de la inscripción de las sociedades de dicha clase que mantengan sin variaciones el objeto modelo. (JAGV)

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124.   CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: NO ES POSIBLE POR UN ADMINISTRADOR DIMITIDO Y CUYA DIMISIÓN YA CONSTABA INSCRITA. Resolución de 6 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil II de Asturias, por la que se deniega la inscripción del nombramiento de administrador único de una mercantil.

           Hechos: Se trata de un acta notarial de celebración de junta convocada, con asistencia del 75,501% del capital social, en la que se procede al nombramiento de administrador único de la sociedad. Con anterioridad a la celebración de la junta, constaba en el registro inscrita la dimisión del anterior administrador único.

           La registradora deniega la inscripción por el siguiente defecto: La junta no ha sido debidamente convocada. Art. 171 LSC. Del Registro resulta que don J. I. M. G. dimitió de su cargo de administrador único en la junta celebrada el día 1 de septiembre de 2012, quedando la sociedad acéfala. Por lo que no es competente para convocar nuevas juntas. (Por lo anterior el título no ha sido calificado).

           El interesado recurre. Alega la sentencia del TS, sala primera, de 23 de octubre de 2009, recurso 199/2005 en la que estableció que “con carácter prioritario debe señalarse, en línea de principio, que, tanto la renuncia –declaración unilateral notificada fehacientemente a la sociedad (arts.147 RRM y 1732 CC) –, como la caducidad por transcurso del plazo de duración correspondiente (arts. 60.2 LSR y 145 RRM), producen la extinción del cargo de administrador social. Sin embargo, si no hay otro administrador titular, o suplente (arts.59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad.”

           Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la nota de calificación.

           Interpreta con literalidad el art. 171.1 de la LSC, de forma que si el cese del administrador único ya consta inscrito, dicho administrador está totalmente incapacitado para la convocatoria de la junta, debiendo ser los socios los que insten la convocatoria judicial. Añade que sólo sería posible la convocatoria por un administrador caducado y en prórroga tácita de conformidad con el art. 145.1 del RRM.

           Comentario: Parece que para la DG lo decisivo a la hora de determinar si el administrador dimitido puede o no convocar junta general es si esa dimisión se ha hecho constar o no en el registro y para hacerla constar, según su propia doctrina, será necesario que se produzca en el seno de una junta o que deje debidamente convocada la junta que haya de sustituirle. Si no se hubiera hecho constar la doctrina a aplicar, en principio y dependiendo del caso concreto, sería la del TS, es decir que puede convocar junta general, pues de no mediar la dimisión su cargo seguiría vigente. Por ello, para evitar la convocatoria judicial, será necesario que el administrador, en el mismo momento en que dimita, sea dentro de junta, como en este caso, o fuera de ella, deje debidamente convocada la siguiente junta para evitar la convocatoria judicial de la misma.

           En caso de caducidad del cargo la doctrina es distinta pues sólo podrá convocar si sigue dicho cargo vigente de forma tácita de conformidad con el art. 145.1 del RRM, es decir hasta que “se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior”. (JAGV)

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127. RETRIBUCION ADMINISTRADORES. CONCRECION DEL SISTEMA. Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

           Hechos: El recurso se centra en si es admisible una modificación de estatutos sobre retribución del órgano de administración de una sociedad en la que después de decir que el administrador será retribuido se añada simplemente que “la cuantía concreta la decidirá cada año la Junta General de Socios”.

           Para la registradora dicha redacción no es admisible pues no se  determina  “cual sea la forma de retribución del órgano de administración, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de junio de 2001 y 30 de mayo de 2001. Insubsanable.”

           Se recurre alegando que la redacción del artículo  es conforme “con el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, y que conocen que han sido inscritas otras escrituras de modificación del mismo artículo de otras sociedades en el mismo Registro Mercantil con idéntica redacción.”

           Doctrina: La DG confirma la calificación declarando no inscribible el documento.

           Como resumen de su ya clásica doctrina sobre la materia la DG insiste en que para destruir la presunción de gratuidad se debe determinar que el órgano de administración es retribuido, estableciendo además  el concreto sistema de retribución de los administradores y por tanto al determinar la cláusula debatida  que “la cuantía concreta de la remuneración será fijada por la junta general cada año, es evidente que deja al arbitrio de la junta el concreto sistema de retribución del órgano de administración, con la falta de seguridad que ello supone tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

           Con relación a la última alegación del recurrente, la DG vuelve también a reiterar la total independencia del registrador, en su función calificadora, de otras calificaciones en sentido contrario.

           Comentario: Debido a los cambios de criterio producidos en la AEAT sobre la retribución de los administradores y el aumento de la retención de sus emolumentos, son relativamente frecuentes en los RRMM  las modificaciones de estatutos aclarando o modificando el artículo de los estatutos relativo a la retribución del órgano de  administración. Por ello es muy interesante esta resolución pues contribuye a aclarar cuáles son los criterios a tener en cuenta para que el artículo de los estatutos estableciendo la retribución de los administradores sea inscribible en el RM con independencia de las consecuencias fiscales que ello tenga. Es decir debe quedar claro que una cuestión son los requisitos mercantiles para que la retribución sea inscribible en el RM y otra muy distinta cuáles sean las exigencias fiscales para que dicha retribución sea admisible, aunque lo ideal sería que ambos aspectos coincidieran.

           Desde el punto de vista mercantil esta resolución, como resumen de la doctrina de la DG, exige los siguientes requisitos para que el artículo de los estatutos que fije la retribución de los administradores sea inscribible. Estos son los siguientes:

             1º. Debe quedar meridianamente claro que el cargo de administrador es retribuido.

             2º. Debe constar el concreto sistema de retribución señalando la DG los siguientes por vía de ejemplo: (i) una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, (ii) dietas, (iii) un sueldo mensual o anual, (iv) en seguros de vida o planes de pensiones, (v) utilización en beneficio propio de bienes sociales, (vi) en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o (vii) cualquier otro sistema que se desee establecer.

             3º. Los estatutos pueden establecer varios sistemas pero siempre de forma cumulativa y no alternativa.

           Finalmente señalemos que otro de los requisitos que había fijado la doctrina de la DG para que la retribución fuera inscribible, cuando consistía en una participación en beneficios, y que era que el tanto por ciento debía ser fijo y no hasta un tanto por ciento de máximo, fue desactivado por la redacción del nuevo art. 218.1 de la LSC al decir que si consiste en una participación en beneficios deberá determinarse  la “concreta participación o el porcentaje máximo sobre la misma”. Creemos que era más acertada la doctrina de la DG que la redacción del art. 218.1, pues si se establece un porcentaje máximo no se evita lo que la DG quiere evitar a toda costa que la concreta retribución quede el arbitrio de la junta, ya que si se fija sólo el porcentaje máximo la junta general en cada ejercicio podrá hacer variar la participación entre un tanto por ciento ínfimo, que hará casi gratuito el cargo, y el 10% máximo permitido en los estatutos. Creemos que el artículo deberá ser modalizado exigiendo, al menos,  un máximo y un mínimo para evitar la total discrecionalidad de la junta general. (JAGV)

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134. SOCIEDAD ANONIMA: DISOLUCION DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADECUACIÓN DEL CAPITAL AL MÍNIMO LEGAL: ES POSIBLE SU TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDAD LIMITADA. Resolución de 12 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XIV de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de transformación de sociedad.

           Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, dándose la circunstancia de que dicha sociedad está disuelta de pleno derecho por no haber adecuado su capital social al mínimo legal establecido en la Ley 19/1989 de modificación de la LSA. Los acuerdos fueron adoptados en junta universal y por unanimidad el día 31 de agosto de 2012. 

           El registrador deniega la inscripción pues de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria sexta del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, la sociedad quedó disuelta de pleno derecho; por tanto, para que la sociedad se pueda transformar en sociedad limitada, es necesario un acuerdo previo de reactivación, por la situación de disolución en la que se encuentra; lo que ocurre es que, según el artículo 370.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no es posible acordar la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho. Este defecto es insubsanable, ya que la única opción de la sociedad es su liquidación.

           El interesado recurre alegando en esencia que el artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, permite la transformación de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, sin necesidad de acudir al instituto de la reactivación de la sociedad disuelta.

           Aparte de ello añade que según información facilitada por el Registro Mercantil de Madrid, la mercantil está activa con situaciones especiales: a) Baja Provisional con cierre provisional según art. 96 del vigente RRM y el art. 131 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades; b) Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas. c) Falta de adaptación de S.A y además se considera que la  reactivación de la sociedad es innecesaria al existir el acuerdo de transformación pues responden a situaciones y objetivos diferentes. Existe una sustancial diferencia de concepto: la reactivación se refiere al retorno a la vida jurídico-económica de la sociedad tal y como existía antes de su disolución, mientras la transformación tiene por objeto un cambio sustancial en la estructura jurídica de la misma persona jurídica.

           Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

           Recuerda la DG su doctrina mantenida al amparo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de que “la finalidad de la norma contenida en la referida disposición transitoria 6ª es clara: La desaparición de la sociedad anónima preexistente a la nueva Ley de Sociedades Anónimas que, a partir del 31 de diciembre de 1995, no hubiere ampliado su capital por encima del mínimo legal; ahora bien, es obvio que esta desaparición no puede imponerse de forma radical en un momento determinado, con desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede estar interesada. Por eso, la norma cuestionada no declara la extinción inmediata de la personalidad de las sociedades anónimas afectadas a partir de la fecha señalada, sino, exclusivamente, su «disolución de pleno derecho», expresión ya acuñada por el legislador (vid. artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas), que respeta la persistencia de esa personalidad jurídica, pero de un modo transitorio, pues excluye la posibilidad de contraer nuevas obligaciones y hacer nuevos contratos.”

           “Además tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia, y, entre ellos, los relativos a la inscripción de la reactivación de la sociedad anónima disuelta por falta de adecuación de su capital social junto con el previo, no inscrito, de aumento del mismo (como admitió ya la Resolución de 11 de diciembre de 1996). Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por esa falta de adecuación tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada”.

           Por tanto admitida por la DG la posibilidad de la reactivación de la sociedad anónima disuelta,  analiza si en tal supuesto es posible su transformación en otra de responsabilidad limitada, como pretende el recurrente, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Su respuesta es positiva en base al  artículo 238.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil que contempla a la transformación como alternativa a la disolución de pleno derecho para el caso de que el capital social fuere inferior del mínimo establecido por la Ley y al   principio de «conservación de la empresa». Pero para salvar el importante escollo de que en estos casos la sociedad está ya disuelta y en puridad sería necesaria su reactivación nos dice a continuación que “puede entenderse que siendo posible la transformación de la sociedad disuelta ésta permanezca tras la transformación en situación de disolución, quedando sometido el socio al régimen de las previsiones contenidas en la Ley de modificaciones estructurales en orden a la subsistencia de las obligaciones del socio (artículo 11), participación en la sociedad transformada (artículo 12), derecho de separación (artículo 15), situación de los titulares de derechos especiales (artículo 16) así como en relación a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (artículo 21)”.

           Comentario: Este recurso vuelve a poner delante de nuestros ojos un problema que se suscitó con mucha frecuencia en los años posteriores a 1995, fecha tope para la adaptación del capital social a los mínimos establecidos en la LSA reformada en 1989 para su adaptación a las Directivas Comunitarias.

           La DG resuelve el problema con un gran sentido práctico estimando que la disolución de pleno derecho y la consiguiente declaración legal de cancelación de asientos registrales es una mera técnica registral que no supone la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad y si no la supone queda el camino abierto para solucionar el problema que esa disolución plantea a los socios de la forma más fácil posible evitando rigidices en la interpretación de las normas legales que nada añaden a la seguridad jurídica ni a la protección de los terceros. No obstante, al decir la DG que la sociedad una vez transformada en limitada seguirá en estado de disuelta, no soluciona del todo el problema pues obligará a los socios, si su intención es que la sociedad siga viva, a adoptar un nuevo acuerdo de reactivación de la sociedad que en teoría puede volver a encontrarse con el obstáculo de que no cabe reactivación en la disolución de pleno derecho que era la proclamada por la citada DT6ª de la Ley. Ahora bien creemos que dado que la indicada DT no fue recogida en el vigente TR de la LSC, puede hacerse una interpretación favorable a los intereses de los socios y al citado principio de conservación de la empresa y permitir la reactivación en esta caso como ya se permitió por la propia doctrina de la DGRN en supuestos similares planteados a partir de 1995 y lo permite tangencialmente el propio RRM en su DT8ª.

           Aparte de todo ello y sin perjuicio de lo ingenioso de la solución dada por la DG, creemos que en el caso de la escritura calificada en la que los acuerdos se tomaron en junta universal y por unanimidad, y en la que se manifiesta que el patrimonio cubre el capital social y que no existen relaciones con terceros, puede obviarse la necesidad de una reactivación expresa, limitándose quizás los requisitos necesarios para la inscripción a la publicidad o manifestación exigida por el art. 14 de la Ley 3/2009. Ahora bien la solución a adoptar puede ser distinta si el acuerdo no reuniera los requisitos indicados. (JAGV)

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135. INSCRIPCIÓN DE CAMBIO DE SOCIO PROFESIONAL: HAN DE CONSTAR TODOS LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO TRANSMISIVO Y EL CONSENTIMIENTO DEL RESTO DE LOS SOCIOS.   Resolución de 13 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VIII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura relativa a la declaración de cambio de socios en una sociedad anónima profesional.

           Hechos: Se pretende la inscripción de una mera escritura de declaración de cambio de socios profesionales en una sociedad profesional mediante la elevación de público de un certificado en el que se indica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio.

           El registrador considera que para ello es necesario que se aporten los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas.

           El interesado recurre alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.

           Para ella, la exigencia legal derivada de la Ley 2/2007 se centra en la determinación de los siguientes extremos para poder hacer el cambio de socios de una sociedad profesional, sea de la clase que sea:

             1º. En general, constancia de la transmisión en todos sus extremos.

             2º. Identificación de transmitente y adquirente.

             3º. Identificaciones de las participaciones o acciones transmitidas.

             4º. Acreditación del consentimiento a la transmisión de los demás socios.

             5º. El precio o valoración económica de la transmisión.

             6º. Manifestación de que la transmisión se ha hecho constar en el libro registro de acciones nominativas o en el libro registro de socios.

           Ahora bien, los datos anteriores constarán, a los efectos de su inscripción en el RM, bien en el propio documento transmisivo o bien en otro otorgado “ad hoc” en el que lógicamente debe constar también una referencia al documento público en el que se ha documentado la transmisión de cuotas sociales.

           Comentario: Importante resolución pues viene a llenar un vacío en la regulación de las sociedad profesionales, a falta, como reconoce el propio Centro Directivo, de un adecuado desarrollo reglamentario.

           De la resolución creemos que resulta con claridad que para la transmisión de cuotas sociales de las sociedades profesionales es necesario, en todo caso, escritura pública sea cual sea el ropaje societario de que la sociedad se revista. Y para la constancia del cambio de socios, que se producirá lógicamente por un negocio transmisivo, gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa, en el RM será necesario presentar esa escritura o bien otra en la que consten todos los datos necesarios para la inscripción que señala la DG y en la que además se reseñe la escritura en que se ha producido dicho negocio. En definitiva que, como dice la DG, “en el contexto de la Ley de sociedades profesionales, su régimen específico societario y civil, en cuanto a la regulación de la responsabilidad de los socios, agrava la forma en que las transmisiones sociales se representan, de suerte que junto a la escritura pública se exige asimismo la inscripción en el Registro Mercantil”. (JAGV)

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138. REGISTRO DE BIENES MUEBLES: ADJUDICACIÓN DE UN BUQUE EN PROCEDIMIENTO SEPARADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Resolución de 15 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Santander, por la que se suspende la práctica de la inscripción de adjudicación de un buque recaída en procedimiento judicial.

           Hechos: Se plantea en este recurso si puede ser objeto de inscripción en el Registro de Bienes Muebles un decreto de adjudicación de un buque recaído en procedimiento separado de responsabilidad civil. Lo presentado en el registro es una «certificación» del decreto de adjudicación en subasta de un buque cuya adjudicación ha recaído en la pieza de responsabilidad civil en virtud del cual se aprueba el remate y se adjudica   a favor de dos personas físicas.

           Se califica con los siguientes defectos:

             1º). No consta practicada anotación de embargo alguna relativa al referido procedimiento, por lo que no se puede practicar la inscripción solicitada.

             2º). No consta la firmeza del decreto de adjudicación, lo que se precisa.

             3º). En el documento presentado parece que hay un error ya que en el antecedente de hecho primero del decreto de aprobación de remate se dice que se dictó auto de fecha 29 de febrero de 2012 acordando sacar a pública subasta la embarcación antes relacionada y, sin embargo, en el antecedente de hecho primero del decreto de adjudicación se dice que se dictó auto de la misma fecha, 29 de febrero de 2012, en el que se decreta el embargo preventivo de dicha embarcación. Según la DG este defecto carece de importancia.

             4º). No resulta del documento calificado –ni de este Registro al no constar practicada, como se ha dicho, la anotación de embargo que ha motivado la adjudicación– el nombre de la persona o personas contra las que se ha dirigido el procedimiento, sólo se dice que el buque es propiedad de don J. L. D. D. Por otra parte, en este Registro consta inscrito el buque a favor de dicho señor con carácter presuntivamente ganancial, por lo que aunque se pudiera entender que el procedimiento ha sido seguido contra él, sin embargo, no consta que se haya dirigido también contra su esposa o que ésta haya sido notificada del embargo.

             5º). No consta la parte indivisa del buque que se adjudica a cada uno de los adjudicatarios, lo que se precisa para practicar la inscripción a su favor.

           Se recurre alegando que el buque objeto del expediente fue interceptado por la Guardia Civil dando lugar a causa penal abierta en el Juzgado número 3 de Vigo y siendo objeto de decomiso como pena accesoria de un delito.

           Doctrina: La DG revoca los defectos 1 y 3 y confirma el resto.

           Comienza afirmando que la registradora solo se pueden tener en cuenta los documentos presentados y no las alegaciones de otros documentos o circunstancias hechas en el recurso,  reiterando la doctrina del Centro Directivo (por todas, Resoluciones de 4 de mayo y 17 de diciembre de 2012) sobre calificación de documentos judiciales en la que debe primar el  respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y Tribunales lo que  impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al registrador de la Propiedad o Mercantil o de Bienes Muebles calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

           Ello no obsta a que el documento sea calificado y así aclara que  la adjudicación derivada de un procedimiento de apremio es inscribible aunque el embargo no haya sido anotado o la anotación que en su día se practicara hubiese caducado, siempre que no resultaren obstáculos derivados del contenido del Registro y el título reúna los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria declarando irrelevante la circunstancia señalada por la registradora, en su nota de defectos, relativa a que la Ley se refiere como título apto para la inscripción al testimonio del decreto de adjudicación y no al certificado del mismo   dado que de la documentación presentada resulta con toda claridad que el título emitido por el secretario contiene el traslado literal del decreto de adjudicación y la referencia a que ha sido expedido para que sirva de título de propiedad del bien adjudicado.

           En cambio a los defectos señalados con los números dos, cuatro y cinco (relativos a la firmeza de la resolución, al tracto sucesivo y al principio de especialidad) deben ser objeto de confirmación pues como resulta del artículo 674.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el título presentado a inscripción debe reunir los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria.

           Comentario: Aunque la resolución trata de la adjudicación de un buque, tanto los defectos del decreto, como la solución que a dichos defectos da el centro Directivo, son una aplicación de doctrinas aplicables al Registro de la propiedad y es que el Registro de Bienes Muebles, en donde actualmente se inscriben los buques, es un verdadero registro de la propiedad y no sólo de gravámenes, cuando se trata de bienes con una perfecta identificación registral como es el caso que nos ocupa. Destaquemos la ausencia de formalismos acerca del título inscribible en el registro. (JAGV)

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139. OBJETO SOCIAL: NO SON INSCRIBIBLES LAS ACTIVIDADES PROFESIONALES INCLUIDAS EN EL OBJETO DE UNA SOCIEDAD NO PROFESIONAL. Resolución de 16 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

           Hechos: Se suspende la inscripción de parte de un objeto de una sociedad no profesional relativo a “la realización de tratamientos de fisioterapia, masajes terapéuticos y rehabilitación funcional, así como servicios médicos de traumatología y ortopedia, podología, realización de terapias alternativas”, por infringir el artículo 1 Ley Sociedades Profesionales.

           Se recurre por el interesado.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

           Siguiendo la estela marcada por la resolución de 5 de marzo de este mismo año, y teniendo en cuenta la doctrina sentada por la sentencia del TS  de 18 de julio de 2012, se reitera la doctrina de esta última resolución.

           Comentario: Como vemos ya es reiterada la doctrina sentada por nuestro Centro Directivo acerca de la imposibilidad de que en una sociedad no profesional se incluyen actividades típicamente profesionales. Y por ello seguiremos insistiendo en la urgente necesidad de modificar la orden del MJ 3185/2010, BOE 11/12/2010, aprobatoria del modelo de estatutos de las sociedades express, suprimiendo en el objeto de estas sociedades toda referencia a las “actividades profesionales”. (JAGV)

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140. OBJETO SOCIAL: ES ADMISIBLE COMO OBJETO LA “MERA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS SOCIOS”. Resolución de 19 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

           Hechos: Se debate en este recurso sobre la posibilidad de inscripción de una constitución de sociedad cuyo único objeto es el siguiente: “la mera administración del patrimonio de los socios”.

           El registrador, en una extensa y fundamentada nota que resumimos, considera que ello no es posible por los siguientes motivos:

             1º. Inexistencia del objeto. Arts. 23.b) LSC, 178 RRM. Admitirlo sería lo mismo que admitir una sociedad con cualquier objeto, o lo que es lo mismo, sin objeto. 

             2º. Indeterminación del objeto social. Arts. 23.b) LSC, 178.1 y 3 RRM.   El concepto de «administración» es un concepto que, jurídicamente, admite una pluralidad de significados, y en el que se puede incluir, o no, cualquier tipo de actividad, civil, mercantil, administrativa. La mera administración del patrimonio de los socios», en modo alguno puede afirmarse que «acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados». 

             3º. Indeterminación de la expresión empleada como descripción del objeto. Arts. 23.b) LSC, 178 RRM. Jurídicamente, el término «administración», puede entenderse en sentido amplio o estricto. En sentido amplio la administración abarca actos de disposición (enajenación, gravamen y renuncia), riguroso dominio (división, segregación, agrupación, agregación, división horizontal y declaración de obra nueva) y administración en sentido estricto. En sentido estricto, el término administración comprende aquellos actos, necesarios para la conservación de un objeto, que no impliquen su consumo, disposición, alteración estructural o destrucción (Art. 1712 y 1713 CC) 

             4º. La expresión «la mera administración del patrimonio de los socios», no es una actividad en si misma considerada, que pueda integrar el objeto social, pues da lugar a que se identifique la personalidad de la sociedad y la de los socios. Art. 23 b) LSC, 178.1 y 2 RRM, 35 y 38 CC. Es una manifestación de capacidad de obrar, y por tanto, consustancial a la persona jurídica.   Y si no se admite con referencia al propio patrimonio social, menos aún debe admitirse en relación a patrimonios ajenos, como son los patrimonios de los socios, que son personalidades jurídicas distintas a propia de la sociedad (Art. 38 CC). 

             5º. El objeto social consistente en «la mera administración del patrimonio de los socios», es incompatible con el concepto mismo de sociedad, y con el reconocimiento de personalidad jurídica de las sociedades mercantiles (Arts. 1665 CC, 35 y 38 CC, 116 CCom). La mera administración del patrimonio de los socios», vacía de contenido el fundamento de toda sociedad que es la administración de su propio patrimonio para la consecución del fin social.  

             6º. El contrato de sociedad no es título habilitante para encomendar la administración del propio patrimonio. Art. 1259.1 CC. El título habilitante para la administración de patrimonios ajenos, no es un atípico contrato de sociedad, sino un poder que precise con exactitud a que actos de administración y disposición alcanza la gestión del patrimonio ajeno (Art. 1713 CC). 

             7º. La admisión de una sociedad con este objeto, supondría una confusión, en orden a la imputabilidad y responsabilidad derivada de los actos de administración del propio patrimonio. Ello supone una vulneración del principio de responsabilidad patrimonial universal contemplado en el Art. 1911 CC. 

             8º. El objeto social, implica necesariamente, y en cada acto realizado por la sociedad, a través de sus representantes orgánicos, la vulneración de la prohibición de competencia contemplada en la LSC, pues cada acto se refiere simultáneamente a dos patrimonios distintos, el propio de la sociedad, y el de los socios, por cuanto el objeto social es «la mera administración del patrimonio de los socios». 

           El notario autorizante interpone recurso: Para él los términos empleados en la escritura para definir la actividad social cuestionada son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes (1281 CC).

           Añade que dicho objeto es admitido por la  Orden JUS de 9 de diciembre de 2010 que considera como uno de los objetos posibles el siguiente:...7. “Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración”....

           Y finalmente dice que existe un precepto concreto que tipifica el objeto social cuestionado, a saber, la Disposición Adicional 27.ª2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo tenor: «No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios».

           Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

           Recuerda la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad lo que justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas. Por ello, con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados. Así concluye que las exigencias legales y reglamentarias  no pueden implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada pues en el presente caso, la actividad social propuesta  es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil.

           Comentario: Curiosa resolución en la que, de las diez páginas que ocupa, en el BOE, siete y media están destinadas a recoger la nota de calificación, una a las alegaciones del recurrente y el resto, es decir una y media, a la argumentación del Centro Directivo.

           No obstante es una resolución interesante en cuanto resuelve la inscribibilidad de una concreta actividad social, que, pese a su imprecisión, puede ser de utilidad a los socios. Sin embargo el mayor interés de esta resolución reside quizás en la atenta lectura de la nota de calificación pues la misma supone un completo y práctico resumen de la casi totalidad de la doctrina de la DG en la materia. Reconocemos la dificultad e importancia de las cuestiones relativas al objeto de las sociedad y lo difícil que es dar reglas generales, pero, a la vista de esta y otras resoluciones, estimamos que siempre que no se trate de objeto que incluya actividades sujetas a leyes especiales con exigencia de requisitos no cumplidos por la sociedad, lo trascendente a la hora de admitir o no admitir una actividad social debe ser el cumplimiento de lo señalado por la DG en uno de sus fundamentos de derecho, y es que la actividad escogida  “acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados”, es decir que serán admisibles los objetos que está habitualmente en el comercio y en la actividad mercantil y debemos rechazar aquellos que, o son totalmente omnicomprensivos de cualquier actividad mercantil o industrial o de servicios, o infringen claros preceptos imperativos.

           Pese a que la calificación es rechazada, recomiendo la lectura detenida de la nota de calificación a todos los que estén preocupados o interesados por las cuestiones que puede plantear un determinado objeto social. (JAGV)

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151. HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. Resolución de 2 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, por la que se suspende la inscripción de una hipoteca mobiliaria.

           Hechos: Se trata de una escritura de hipoteca mobiliaria unilateral  sobre diversos bienes muebles, cincuenta y seis, de los cuales unos son descritos de forma sucinta (conjunto llaves combi, pistola clavadora, línea láser pML32…) y otros, en concreto siete vehículos, haciendo constar su naturaleza comercial o de turismo, su marca, modelo, matrícula, fecha de matriculación, antigüedad y condiciones de conservación. Existe un informe de tasación por perito que contiene una valoración individual de cada uno de los bienes inventariados.

           Se califica con los siguientes defectos:

             1º. Falta de liquidación del impuesto.

             2º. Cada uno de los bienes comprendidos en el contrato que mantengan individualidad física e independencia jurídica deben describirse, identificarse y valorarse conforme a las normas generales aplicables a la venta de un solo objeto, con especificación de la parte del precio correspondientes a cada uno. A tales efectos se consideran bienes identificables aquellos en los que conste determinada su marca, modelo en su caso, y número de fabricación o serie (tratándose de vehículos mediante su matrícula y bastidor).

             3º. No consta distribución de responsabilidad hipotecaria entre los bienes que se indican en la escritura conforme establece el artículo 14 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, indicando para cada uno de los vehículos la responsabilidad por principal, y en su caso por intereses y costas.

             4º. No consta el valor de tasación a efectos de subasta. (Artículo 15 sexto del Reglamento del Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de posesión de 17 de junio de 1955).

             5º. No consta en la escritura la manifestación relativa a haberse hecho constar la anotación correspondiente en el permiso de circulación del vehículo. (Artículo 35 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954).

             6º. No se indica en la escritura un domicilio para requerimientos y notificaciones al deudor. (Artículo 13 de la Ley HMyPSD).

             7º. No se indica en la escritura a efectos de su constancia en la inscripción que se practique, el mandatario designado para representar al hipotecante en la venta de los bienes, con expresión de su domicilio conforme establece el artículo 15 apartado octavo del Reglamento de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 17 de junio de 1955.

           Todos los defectos son subsanables.

           El notario recurre todos los defectos salvo el 1º y el 5º.

           Respecto del resto de los defectos se limita a expresar que todo lo exigido por el registrador o resulta de la escritura o del informe de tasación incorporado.

           Doctrina: La DG no entra en el examen de los defectos 1º y 5º y tampoco en el relativo a la falta de distribución de la hipoteca y tasación a efectos de subasta por defectos del escrito del recurso y tampoco entra en lo relativo a la identificación de los vehículos pues, según el informe del registrador, el defecto no se refiere a los mismos sino al resto de los bienes.

           El resto de los defectos son confirmados por la DG.

 

           En cuanto a la identificación de los bienes manifiesta que  no se identifican en ningún caso en términos tales que permitan su consideración individualizada. La mayoría de los bienes se identifican de forma muy simple («escalera doble seis peldaños, mini amoladora, polipasto eléctrico, estructura almacenaje, ordenador clónico, mesa iris despacho, archivador 4 cajones…») sin referencia siquiera a sus características de fábrica (marca, modelo). En otros supuestos la identificación es más completa al comprender marca y modelo («impresora ricoh 3200, ordenador acer aspire 9424…») pero igualmente insuficiente para individualizar los bienes al carecer de número de identificación.

           Igualmente confirma le necesidad de que se indique en la escritura de forma clara y no por meros indicios que la maquinaria hipotecada se destina a la explotación de una industria concurriendo a satisfacer las necesidades de su explotación (artículo 42 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento). Es decir que si no se trata de verdadera hipoteca de maquinaria industrial, esta maquinaria sólo puede ser objeto de prenda sin desplazamiento y si se quiere que lo sea de hipoteca de la documentación presentada debe resultar indubitadamente que la maquinaria cuya hipoteca individual se pretende reúne los requisitos estructurales exigidos legalmente pues, como afirma la exposición de motivos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, sólo «cuando la máquina aparece como un elemento de producción o de trabajo, ha sido admitida su hipoteca».

           También se omite la tasación a efectos de subasta, no siendo lugar adecuado para subsanar el defecto el escrito de interposición del recurso al indicar que la tasación coincide con el valor dado en el informe de tasación. Lo mismo indica la DG respecto de la falta de domicilio y de mandatario a efectos de subasta.

           Comentario: Dada la crisis inmobiliaria de los últimos años, cada vez son más frecuentes en los RRBBMM las escrituras de hipoteca o prenda con arreglo a la Ley de 1954. Por ello la resolución es de gran utilidad pues nos viene a decir que, pese a los términos más blandos, en lo que se refiere a la calificación, del art. 72 de la LHMPSDP, deberemos no obstante extremar el celo en la calificación de estas escrituras sobre todo con relación a los requisitos estructurales exigidos para la debida configuración de la garantía.

           Desde otro punto de vista esta resolución nos puede también prestar utilidad a la hora de calificar la correcta o no correcta descripción de los bienes muebles que cada vez, también con más frecuencia, representan el capital de nuestras sociedades. Es usual que la descripción de bienes muebles aportados se haga de forma muy simple y sin una reseña completa de sus características de forma tal que permitan identificarlos debidamente y sobre todo diferenciarlos de otros similares. La DG pone de relieve que sean cuales sean los bienes muebles dados en garantía, y, añadimos nosotros, aportados en la constitución o aumento de capital de una sociedad, su descripción debe de ser lo más completa posible y por supuesto si se trata de bienes que sean susceptibles de poseer marca, modelo o número de fabricación-ordenadores, impresoras, fotocopiadoras, muebles singulares, maquinaria, elementos de mobiliario-, no deben reflejarse en la inscripción si no se reseña alguna de esas características. Cuando sea imposible su identificación por marca modelo o número de fabricación deberán especificarse sus características propias como volumen, número de piezas, medidas de largo ancho y alto, naturaleza de los materiales, etc de forma tal que un bien aportado, aparte de estar correctamente identificado,  no pueda ser sustituido por otro. En definitiva que debe cuidarse la descripción de los bienes muebles dados en garantía o aportados a una sociedad como contrapartida de su capital social, para la debida seguridad del tráfico mobiliario y mercantil.

           Finalmente también recuerda la DG que cuando una norma exige que conste determinada manifestación en la escritura (la relativa a la anotación de la hipoteca en el permiso de circulación) este es el lugar adecuado para hacerla sin que, en principio, pueda ser sustituida por otros medios, que, no obstante si se aportan al registro en aras de la economía del procedimiento pueden ser aceptados como medio subsanatorio. (JAGV)

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155. ESTATUTOS SOCIEDAD LIMITADA: REMUNERACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: LABORAL Y SOCIETARIA. INSCRIPCIÓN PARCIAL. Resolución de 3 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

           Hechos: Se trata de dilucidar si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria sobre retribución del administrador: «… La remuneración del órgano de administración de la sociedad consistirá en una asignación fija en concepto de sueldo que determinará para cada ejercicio la junta general de socios de la compañía. La retribución de los administradores se establece sin perjuicio del pago de los honorarios profesionales o de los salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de la vinculación laboral del administrador con la compañía para el desarrollo de otras actividades en la misma…»

           La registradora calificante, en una extensa y fundamentada nota con cita de múltiples sentencias del TS, sala 1ª y sala 4ª, considera que tal cláusula no es inscribible por los siguientes motivos: Infringir el art 217 de la LSC y aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia da 21 de abril de 2005, 30 de diciembre de 1992 y 26 de marzo de 1996, y especialmente por la de la Sala Cuarta de lo Social de 9 de diciembre de 2009 (rec. 1156/2009) según la cual los contratos de alta dirección (desempeño de funciones ejecutivas dentro de la sociedad) suscritos por los que ocupan cargos de administración societaria quedan englobados en la relación mercantil y por tanto sólo podrá percibir remuneraciones por este último concepto.

           El notario recurre alegando que la retribución del administrador cumple la exigencia del art. 217 de la LSC y que  es claro que la parte laboral del precepto se refiere a otras actividades que excluyen las funciones ejecutivas que ya están retribuidas mediante el sueldo que por el mismo precepto se establece.

           Doctrina: La DG revoca la nota de calificación estimando el recurso.

           Se basa para ello en una mera interpretación de la cláusula debatida pues, tras repasar toda la doctrina jurisprudencial sobre la materia, estima que la cláusula estatutaria se limita “a contemplar la eventualidad de que el administrador realice «otras actividades» que no cabe sino entender que son actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación «inherentes» al cargo de administrador”. Por ello concluye que “no se está dando cobertura expresa a la celebración de un contrato laboral de alta dirección cuyo contenido se solape a la relación societaria sino contemplando, de manera inocua e innecesaria, el eventual encargo al administrador de ciertos trabajos o servicios particulares y ajenos a los que corresponden a las funciones propias del cargo: la elaboración de un dictamen profesional, la realización de cierta obra etc”.

           Comentario: Importante resolución que trata de aclarar, como ella misma dice, la controvertida cuestión de la “licitud de un mecanismo retributivo dual: una retribución «societaria» y estatutaria por razón del ejercicio del cargo y un «complemento» por «otros servicios», en méritos de un título contractual de cualquier naturaleza, laboral, civil, mercantil o para utilizar la expresión del legislador italiano, «ciertos cometidos especiales»”.

           Esta cuestión, junto con la relativa a la pura retribución del órgano de administración, sin ninguna connotación laboral, es una de las que más preocupan a los asesores mercantiles por las indudables repercusiones fiscales que la misma tiene.

           La DG, desde el punto de vista puramente mercantil, hace un recorrido, si no exhaustivo si bastante completo, de la materia debatida. Así comienza diciendo que en el régimen de la Ley de 1951 y de 1953 se estimaba compatible la retribución al órgano con la que procediera por la “gestión de la empresa” como tal.

           A continuación establece una indudable diferencia entre las sociedades cotizadas, respecto de las cuales incluso legalmente se aprecian atisbos de esa compatibilidad (Vid. Art. 5 RDL 2/2012 cuando alude a “por todos los conceptos”) presumiendo la compatibilidad entre relación societaria y contrato de alta dirección, y la aplicable a las sociedades normales.

           En estas hasta 1985, en que se aprobó el Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral de alta dirección, se solían establecer el complemento de la retribución del administrador como arrendamiento de servicios. A partir de dicha norma, se popularizaron los llamados contratos de alta dirección.  Pero la jurisdicción laboral, sobre la base de la llamada “doctrina del vínculo”,  dijo que “son inherentes al cargo de administrador todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad” atendiendo no al contenido de la actividad sino a “la naturaleza del vínculo y de la posición que desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que, en definitiva, se actúan directamente o mediante delegación interna la relación no será laboral”. Es decir “se produce una prevalencia o prioridad de la relación societaria-mercantil ex artículo 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actuales artículos 23 e) y 217 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital) que desplaza y excluye la relación laboral”.

           Como consecuencia de ello, añade la DG, se produce “una verdadera «huida del Derecho laboral» y que consistió en sustituir el vínculo adicional del contrato de alta dirección por un contrato de servicios «civil» o «mercantil» bajo las fórmulas tradicionales de arrendamiento de servicios, mandato etc”. Pero tampoco “la jurisdicción civil ha sido desde entonces favorable a la compatibilidad de los dos vínculos porque en la jurisprudencia del Supremo, con algunas vacilaciones iniciales, no tardaría en consolidarse la propia versión de la doctrina del vínculo”. Joaquín Zejalbo que nos hará un estudio fiscal sobre la materia, cita al magistrado Aurelio Desdentado Bonete que en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración viene a decirnos que admitir la compatibilidad  sería admitir un verdadero “fraude de ley” (Aurelio Desdentado Bonete. En los límites del contrato de trabajo. Rvta. Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 83).

           Pese a todo ello, y como hemos visto, nuestro Centro Directivo admite la inscripción de la cláusula debatida si bien, con buen sentido para evitar posibles confusiones, aclara que no sería inscribible en cambio aquella que “estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos” . Concluye la Dirección afirmando que “la cláusula se puede entender referida implícitamente a «servicios prestados por los administradores» ex artículo 220 de la Ley de Sociedades de Capital y para cuyo establecimiento o modificación no es suficiente la genérica previsión estatutaria que examinamos sino la autorización expresa y ex casu por la junta, sin que esa obviedad necesite ser precisada en estatutos”.

           Por tanto, desde el punto de vista mercantil y a efectos prácticos, cuando nos encontremos en estatutos una cláusula de este estilo, deberemos examinar detenidamente si la misma encubre la realización de un llamado contrato de alta dirección, en cuyo caso procederá su denegación, o si se trata simplemente de retribuir al administrador determinados trabajos adicionales que preste a la sociedad fuera o al margen de su cualidad de órgano de administración, en cuyo caso sería posible la inscripción.

           Finalmente en relación a la protesta del notario acerca de la negativa a la inscripción parcial la DG reitera su doctrina de que “no basta con que la inscripción parcial se solicite por la parte interesada sino que es preciso que la inscripción así practicada no desvirtúe el negocio celebrado entre las partes”. Por ello, salvo que la parte a omitir sea clara y evidente, lo más aconsejable es solicitar al interesado que señale la cláusula o parte de cláusula estatutaria que debe omitirse para que sea inscribible el documento. Ello debe hacerse sobre todo cuando no se trata de normas imperativas sino de cláusulas puramente potestativas como sucede en este caso. 

           Dadas las indudables repercusiones tributarias de las cuestiones tratadas en esta resolución, nuestro compañero del Consejo de Redacción y experto en la materia Joaquín Zejalbo, realizará unos comentarios fiscales sobre la misma. (JAGV)

 

NOTA FISCAL Y LABORAL.- La casualidad ha querido que, prácticamente, al mismo tiempo que se publicaba en el BOE la Resolución de 3 de abril de 2013, de la DGRN, apareciese en la página web de la AEAT la Consulta V1015-14 de 27 de marzo de 2013, que luego estudiaremos, cuyo contenido tiene relación con la Resolución reseñada anteriormente por nuestro compañero José Ángel García-Valdecasas y Butrón, Registrador Mercantil de Granada. En el bloque de consultas correspondiente al mes de marzo también se contienen dos Consultas, la V0841-13 de 14/03/2013 y la V0923-13 de 22/03/2013, cuyo contenido coincidente reitera la doctrina que ya podemos considerar tradicional de la Dirección General de Tributos: “dado que, en el supuesto concreto planteado, el administrador de la sociedad ejerce a su vez las funciones propias de la gerencia, no es posible apreciar la dualidad de relaciones -mercantil y laboral especial-, en los términos previamente señalados, sino que debe concluirse que la relación mercantil prevalece sobre la laboral especial. Habida cuenta que las funciones de gerencia quedan absorbidas por las funciones de administrador y éstas son de carácter gratuito, conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales, debe considerarse que la retribución satisfecha al administrador –por razón de su actividad como gerente- de la entidad responde, en realidad, a una liberalidad en los términos establecidos en el artículo 14.1.e) del TRLIS, dado que el cargo de administrador es gratuito con arreglo a las cláusulas estatutarias, y, en consecuencia, no será fiscalmente deducible a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.”

           Para evitar estas consecuencias se ha pensado en la posibilidad de que los estatutos sociales prevean la compatibilidad de las funciones de los administradores con las que resultan del contrato de alta dirección, existiendo alguna Sentencia en dicho sentido. Dicha solución, reseñada por Mireia Sabaté y Ludovine Bory en el capítulo IV de la obra “Manual del personal de alta dirección”, dirigida por Alex Valls, 2012, páginas 79 a 107, ha sido criticada por parte de la doctrina “al considerar que ello supondría dejar la calificación jurídica de las relaciones al arbitrio de las partes”. Sin embargo, como dice la Profesora Carmen Ruiz Hidalgo en su trabajo “La naturaleza jurídica de la retribución de los administradores-socios-trabajadores de la sociedad”, publicada en Quincena Fiscal Aranzadi, número 20, 2012, “no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los órganos de administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección”.

           La posibilidad de compatibilizar las funciones de administrador y las propias de la alta dirección en la misma persona es defendida por el mercantilista Pablo Salguero Molina en su trabajo titulado “La relación laboral especial de alta dirección”, publicado en “Videtur Quod anuario del pensamiento crítico”, 2011, páginas 103 a 160, accesible en la siguiente dirección: http://www.liberlex.com/archivos/ctoAD.pdf

           A lo anterior debemos añadir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012, sala de lo social, Recurso 1976/2008, ha declarado que la doctrina del vínculo, creada por la jurisdicción social, no es aplicable cuando el contrato de alta dirección y la retribución del administrador ha sido aprobada por todos los socios, que también eran miembros del Consejo de Administración: cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, la Sala ha rechazado la oponibilidad del artículo 130 de la LSA –hoy el artículo 217 de la Le de Sociedades de Capital-.

           Lo cierto es que el TS en su Sentencia de 24 de abril de 2007, Sala de lo Civil, Recurso 35/200 –caso Cinturón Verde- , expresó que “Que esta Sala ha declarado, así en la sentencia de 9 de mayo de 2.001 (citada en las de 27 de marzo de 2.003 y 10 de junio de 2.006), que la retribución que percibe un administrador por el desempeño de un cargo de "alta dirección y gestión" no está sujeta a la exigencia del artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable sólo a la retribución del cargo de administrador.

           Que para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que "las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual" rebasen "las propias de los administradores", como precisa la citada sentencia de 9 de mayo de 2.001.

           Que admitir otra cosa significaría tolerar la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis” La última frase en cursiva está reproducida, también entrecomillada, en la Resolución de la DGRN sin citar su procedencia, y contenida en el mencionado trabajo de Aurelio y Elena Destentado, 2009.

           Por el contrario, la doctrina es unánime en admitir el desempeño simultaneo del cargo de administrador y de la labor de trabajador laboral común, si bien, como indica Pablo Salguero, “debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo y a la existencia de otros elementos que puedan desvirtuar estas notas, como una participación significativa en el capital social”, en definitiva, sólo cabe lo anterior “en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como relación de trabajo común”. Sobre el tema podemos citar la siguiente doctrina de los tribunales:

           La Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social de 7 de diciembre de 2005, Recurso 728/2005, declaró lo siguiente: “la concurrencia entre administración social y relación laboral común presenta menos dificultades, porque, como ha señalado la doctrina, en el plano funcional la concurrencia de relaciones es perfectamente posible y tampoco surge por lo general ningún problema en la concurrencia de regulaciones, al no existir una identidad funcional entre la actividad de administración social y las funciones que son propias de una relación laboral común. El trabajo prestado en virtud de contrato laboral es independiente de la actividad como administrador y/o de la condición de socio minoritario. En este sentido, se ha apreciado la compatibilidad entre un contrato de trabajo común como director de producción y la condición de consejero delegado (sentencia de 28 de septiembre de 1.987); la misma solución se ha adoptado para un director comercial con contrato de trabajo que es nombrado luego miembro del consejo de administración (sentencia de 5 de julio de 1.988), y para dos directores sectoriales, de exportación y comercial, que eran también miembros del consejo (sentencia de 6 octubre de 1.990).”

           El TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, en la Sentencia de 12 de mayo de 2005, Recurso 1306/2005, precisó que “no existe en la legislación española una clara distinción entre los " cometidos inherentes" a los miembros de los órganos administradores de la sociedad (art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores) y los "poderes inherentes" a la titularidad jurídica de la empresa, que caracterizan al trabajo de alta dirección (art. 1.2 del Decreto 1382/1985 de 1 de agosto) llegando a declararse: "en conclusión, si existe una integración orgánica de la persona que desempeña el trabajo de dirección en el Consejo de Administración social, cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, la relación no será laboral, sino mercantil. Lo que, visto desde otro ángulo, implica como regla general, que sólo en los casos de realización de trabajos en régimen de dependencia no calificables de alta dirección, sino como relación laboral de trabajo común, cabe admitir el desarrollo simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral".

           En la reciente Sentencia del TS, Sala de lo Social, de  5 de marzo de 2013, Recurso 932/2012, se manifiesta que “esta Sala, en sus sentencias de 17 de mayo de 1999 (rcud. 3046/1998) y 17 de febrero de 2009 (rcud. 739/2008), ha abordado cuestiones similares a la que es objeto del presente recurso de casación unificadora.

           Así, en esta última sentencia en supuesto en que el demandante mantenía con la sociedad laboral una relación de trabajo común, con la categoría de maestro industrial, y además era Consejero Delegado, sin percibir retribución por este cargo, recordaba que en la sentencia anterior de 17 de mayo de 1999, resolviendo un caso en el que el demandante era miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado, ostentando como socio trabajador la categoría profesional de Oficial 1ª, no constando que percibiese retribución por el desempeño del cargo de Consejero Delegado”, resolvió que el demandante “mantenía con la Sociedad una relación laboral común, con la categoría de Encargado, y además era Administrador Único, sin percibir retribución por este cargo, lo que hace que la primera tenga vigencia sobre la segunda, y que en su consecuencia, el período de tiempo en que ostentó el cargo, compute a los efectos de prestación por desempleo.”

           No cabe que el administrador se contrate como trabajador común, no concibiéndose  que “la relación laboral pueda nacer de la voluntad de una persona que sería empleador y empleado al mismo tiempo. La cuestión está estudiada por el Abogado  Alfredo Sierra Herrero en su obra “Administradores de Sociedades Mercantiles y Altos Directivos Laborales”, Pamplona, 2008, páginas 183 a 185, citando bastantes sentencias, que proclaman la ineficacia de dicha autocontratación, no requiriéndose para dicha conclusión la titularidad de una participación superior al 50% del capital social, bastando una situación de predominio en la formación de la voluntad social. Concluye el autor afirmando que en tales casos el ejercicio de una relación laboral común sería como una aportación a la finalidad societaria, puesta en común con ánimo de repartir beneficios.

           Obviamente no cabe enmascarar como una relación laboral común una relación laboral de alta dirección con el propósito de eludir las incompatibilidades previstas legalmente, sin que se pueda admitir, como indican Aurelio Destentado Bonete y Elena Destentado Aroca, la distinción “entre una administración genérica que corresponderá al administrador en cuanto a tal, y una administración específica a cargo del alto directivo”. También escriben que “la doctrina del vínculo se ha consolidado y se sostiene bien frente a las críticas. Por ello la huida del artículo 130 de la LSA y del artículo 66 de la LSRL se ha ido desplazando del contrato laboral de alta dirección a un contrato de servicios de empleo que permitiría también introducir una regulación alternativa, con la que escapar de las limitaciones del régimen mercantil.”

           Las notas de dependencia y ajenidad, propias de una relación laboral común, que pueden ser compatibles con el ejercicio del cargo de administrador, como indica la Profesora Carmen Ruiz Hidalgo, es una cuestión de hecho que debe analizarse caso por caso, teniendo en cuenta todos los elementos de prueba correspondientes más allá de la participación en un determinado porcentaje del capital social. No obstante, según la polémica Nota 1/2012 de la AEAT para aquellos socios que posean más del 50% del capital de una sociedad, se entiende que existe en concreto para los mismos una ordenación por cuenta propia de medios humanos o de producción, que excluye la dependencia. Igual ordenación existe, según dicha Nota, en el caso de los servicios profesionales (abogacía, asesoría, servicios de arquitectura, medicina, economato,...). La consecuencia será la de que los rendimientos que obtengan por su trabajo se calificarán como rendimientos de actividades económicas y no como rendimiento de trabajo, todo ello para la aludida Nota en el ámbito del IRPF y no en el del IVA, que no se estudia; aunque si el administrador realizara, por otro lado,  para la sociedad prestaciones de servicios, los mismos quedarían sujetos al IVA, aplicándose las normas sobre valoración relativas a operaciones vinculadas. Para la Dirección General de Tributos en la Consulta V1492-08 de 18/07/2008 se sujetan a IVA la prestación de servicios profesionales en los que faltan las notas de dependencia y ajenidad propias de una relación laboral. El supuesto de hecho se refería al arrendamiento de servicios concertado por los socios profesionales, abogados, con la sociedad, obligándose a prestar los servicios con carácter exclusivo a la sociedad y a sus clientes.

           Por último, la Nota también estudia el supuesto de los socios trabajadores de las cooperativas, cuyas retribuciones se consideran rendimientos de trabajo, y el de los socios profesionales de las sociedades civiles profesionales.

           Concluye la Profesora Ruiz Hidalgo afirmando que “lo que la Hacienda Pública pretende es que la realización de una actividad a través de una persona jurídica solo sea en aquellos supuestos en los que resulte imposible que los socios actúen como autónomos”.

           Precisamente en la Consulta V1015-13, de 27/03/2013, se exponen los siguientes conclusiones acerca de un supuesto en el que los administradores también desempeñan una función de alta dirección y, por último, concurre en ellos la cualidad de trabajadores: “en el supuesto concreto planteado, el administrador percibe una remuneración por el desempeño de las labores de alta dirección, si bien por el cargo de administrador, stricto sensu, no perciben retribución alguna. Dado que las funciones de alta dirección quedan absorbidas por las funciones de administrador, deberán tomarse en consideración ambas retribuciones, tanto la fijada en contraprestación por la labor de administrador (en este caso nula) como la pactada por las labores de alta dirección, a efectos del cómputo del límite estatutariamente establecido. Dicho en otros términos, en la medida en que el sumatorio de las retribuciones pactadas, tanto por las labores de administrador como de alta dirección, no supere la cuantía fija acordada anualmente por la Junta General, el gasto correspondiente a ambas tendrá la consideración de fiscalmente deducible.

           Al margen de lo anterior, en el escrito de consulta se señala que los dos socios y administradores solidarios de la entidad desempeñan labores propias de un trabajador (gestión comercial (…).

           Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio”. De acuerdo con esta última disposición, se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones de trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. -Por cierto, dicha disposición adicional es fundamental para determinar el encuadramiento de los trabajadores y administradores dentro del Sistema de la Seguridad Social.-

           Dado que en el caso planteado concurren estas condiciones en las dos personas que prestan servicios a la sociedad, correspondientes a las labores de gestión comercial y demás tareas operativas, se entenderá que dichos servicios son prestados en virtud de una relación de naturaleza mercantil y no laboral.

           Con independencia de lo anterior, el gasto correspondiente a la retribución pactada como contraprestación por el desempeño de dichas tareas tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible del período siempre que se cumplan los requisitos de inscripción contable, correlación de ingresos y gastos, imputación con arreglo a devengo y justificación documental y siempre que se valoren a valor de mercado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS.”  Aquí tenemos que citar  el Informe de la Dirección General de Tributos de 12 de abril de 2009, al establecer  que “los gastos representativos de las retribuciones satisfechas a los administradores de sociedades mercantiles tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con la normativa vigente regulada en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, cuando los estatutos establezcan el carácter remunerado del cargo, aunque no se cumpliera de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil”.

           En la Resolución la DGRN alude a los derechos francés e italiano en los que se plantean semejantes problemas, citándose los correspondientes preceptos. Así en el derecho italiano se admite la acumulación de las funciones de ammistratore y de direttore generale, relación laboral, siempre que exista real subordinación del último a la administración, por lo tanto, no cabe dicha acumulación cuando exista administrador único, en cuyo caso la retribución del director general no es deducible en el Impuesto. Lo mismo ocurre en el supuesto de la acumulación de las funciones propias del administrador y del trabajador por cuenta ajena en la misma persona, al no apreciarse intersubjetividad. Lo anterior está regulado en el derecho francés con cierto detalle en el Código de Comercio,  estableciéndose límites al número máximo de administradores que pueden ser trabajadores en una sociedad, siempre que se trate de una pequeña o mediana empresa y el trabajo sea real y efectivo.

           En sectores de la asesoría fiscal se había propuesto como una de las soluciones a las consecuencias de la Nota 1/2012 de la AEAT la posibilidad de que en los estatutos sociales se reflejase que el administrador pudiese percibir retribuciones por su labor, distinta de las funciones propias del administrador, lo que ha ocurrido en el supuesto de hecho debatido ante la DGRN, siendo su mención estatutaria e inscripción registral innecesaria pero posible, siempre que no enmascare una  relación de alta dirección, fraude que sólo sería apreciable en concreto y no en abstracto. (JZM)

           Ver la reseña de la Consulta V0879-12 de 25/04/2012, publicada en el Informe de abril de 2012, y la Consulta V2394 de 12/12/2012, publicada en el Informe de diciembre de 2012. 

           Ver trabajo del Notario José Clemente López Vázquez.

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 Granada, a 20 de mayo de 2013.

 

  

  

 

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