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PRÁCTICA REGISTRAL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

BOE MAYO 2010

(JDR)

 

RESEÑA ABREVIADA  DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

(Para información más completa, véase el informe mensual)  

                                                                                       

                                                                                                                       

1.- DISPOSICIONES GENERALES

 

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

 

3.- RESOLUCIONES  DE LA DGRN

 

1.- DISPOSICIONES GENERALES:  

 

*MEDIDAS CONTRA EL DÉFICIT. Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

        Destaquemos, entre las medidas adoptadas:

              - Reducción de un 5% de los salarios públicos. Se aplicará a los empleados públicos, oscilando entre el 0,56% y el 7% en función del nivel de ingresos del grupo profesional. Afectará al personal de todas las Administraciones Públicas y se aplicará tanto sobre las retribuciones básicas como sobre las complementarias. Los altos cargos verán reducidos sus salarios entre un 8% y un 15%.Esta reducción se hará efectiva en las nóminas a partir del mes de junio, y los salarios quedarán congelados para el año 2011.

              - Suspensión de la revalorización de las pensiones en 2011 Se exceptúan las prestaciones más bajas del sistema, es decir, las no contributivas, las contributivas que reciben complementos de mínimos y las del antiguo régimen del SOVI no concurrentes con otras. En 2010, las pensiones mantendrán su poder adquisitivo, procediéndose a su revalorización en los términos que establece la ley en el caso de que el Índice de Precios al Consumo de noviembre supere la subida prevista del 1%.

             - Suspensión del régimen transitorio de la jubilación parcial. Se adelanta al 1º de junio de 2010, la eliminación del régimen transitorio de jubilación parcial prevista para el 1º de enero de 2013 y que preveía unos requisitos menores en el acceso a la jubilación parcial hasta esa fecha. Así, para acceder a la jubilación parcial habrá que tener un mínimo de 61 años, haber cotizado un mínimo de 30 años y haber trabajado un mínimo de 6 años en la última empresa. 

              - Eliminación de la retroactividad en prestaciones por dependencia. A partir del 1º de junio de 2010, se fijará un tiempo máximo de seis meses para la resolución de las solicitudes sobre el reconocimiento de la situación de dependencia y la prestación a recibir. Se puede aplazar hasta un máximo de cinco años el pago de los derechos de retroactividad generados hasta ahora.

              - Eliminación del cheque-bebé. Quedará sin efecto, a partir del 1 de enero de 2011, la deducción de 2.500 euros por nacimiento y adopción en el IRPF, así como la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento y adopción que se estableció simultáneamente.

             - Recorte del gasto farmacéutico. Se establece un descuento obligatorio del 7,5% al Sistema Nacional de Salud en las ventas de los medicamentos excluidos del sistema de precios de referencia, una rebaja en los precios de los productos sanitarios del 7,5% general y del 20% en los absorbentes y la adecuación del número de unidades de los envases de medicamentos a la duración estandarizada de los tratamientos, así como la dispensación de medicamentos en unidosis.

             - Administraciones locales. Se declara la afectación de los ahorros derivados de la reducción de los gastos de personal al saneamiento de remanentes negativos, a la reducción del endeudamiento o en su caso a la financiación de inversiones. Se aplaza hasta el ejercicio 2012 la concertación de operaciones de endeudamiento a largo plazo, aunque, por “corrección de errores”, hay un aplazamiento de la medida hasta el 1º de enero de 2011.

             - Reducción arancelaria.

        Dice la Exposición de Motivos: “Por otra parte, dado el carácter de funcionarios públicos de notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, el presente Real Decreto-ley introduce una rebaja arancelaria general del 5 % para los documentos de cuantía, dejando sin cambios los honorarios fijos referidos a los documentos sin cuantía. Al igual que en otras modificaciones, se ha optado por aplicar la rebaja sobre el importe de los derechos arancelarios resultante de aplicar la tabla de honorarios en función de la cuantía del documento, sin necesidad de modificar los Reales Decretos reguladores de los aranceles. Además, se detalla los datos informativos que deben figurar en las minutas, dada la relevancia de la información sobre honorarios que es necesario ofrecer a los interesados”.

         Disposición adicional octava. Aranceles notariales y registrales.

        Uno. Se rebajarán los aranceles notariales y registrales en operaciones de cuantía, del siguiente modo.

        1. Se aplicará una rebaja del 5% al importe de los derechos notariales resultantes de la aplicación de lo previsto en el Número 2.1 del arancel de los notarios, aprobado por Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicación de los demás descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente.

        2. Se aplicará una rebaja del 5% al importe de los derechos de los registradores de la propiedad resultantes de la aplicación de lo previsto en el Número 2.1 del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicación de los demás descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente.

        3. Se aplicará una rebaja del 5% al importe de los derechos de los registradores mercantiles resultantes de la aplicación de lo previsto en el Número 5 del Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el adjunto Arancel de los Registradores Mercantiles. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicación de los demás descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente.

        Dos. Se establecen las siguientes obligaciones de información a los interesados que debe contenerse en la minuta.

        1. Las minutas de los Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y bienes muebles, además de cumplir la normativa aplicable, expresarán separadamente, y con la debida claridad:

        a) Cada uno de los conceptos por los que se hayan devengado derechos arancelarios, con expresión individualizada del número y apartado de arancel aplicado.

        b) El concepto minutable.

        c) La aplicación o no, de rebajas de acuerdo con las normas aplicables al caso.

        d) En el caso de los notarios la aplicación de descuentos de acuerdo con la normativa aplicable.

        e) La aplicación o no, de bonificaciones o reducciones de cualquier clase.

        2. Las minutas de los Notarios y Registradores también expresarán la base aplicada o expresión de que es sin cuantía, honorarios que comporta cada concepto, y total de honorarios, sin que por ninguna razón se puedan agrupar globalmente los números y cantidades correspondientes a distintos conceptos. También expresarán la forma en la que se han obtenido los valores para la aplicación del arancel y los suplidos si los hubiere.

           Nota: Paradójicamente, con esta última medida, se lucha contra el déficit reduciendo los ingresos del Estado: IVA, IRPF, IGIC, Seguridad Social... Como aproximadamente uno de cada dos euros que ingresa una notaría o un registro revierte al Estado por los referidos cauces, entre otros, resulta de difícil encaje la medida, pues obtiene en este punto un resultado opuesto al pretendido. ¿Cómo lo justifica la memoria económica que necesariamente ha de acompañar al proyecto?

        Corrección de errores. Al día siguiente, se publica una Corrección de errores, en virtud de la cual, la disposición adicional octava podrá modificarse por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto.

           Entrada en vigor: el 25 de mayo de 2010.

PDF (BOE-A-2010-8228 - 59 págs. - 1426 KB)   Otros formatos     Corrección de errores  Convalidación

 

 

SECCIÓN 2ª:

 

CUERPO DE ASPIRANTES. Orden JUS/1150/2010, de 26 de abril, por la que se constituye el Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, según las listas definitivas de aprobados remitidas por los Tribunales calificadores.

        Se constituye con los 47 opositores aprobados en las últimas oposiciones convocadas por Orden del Ministro de Justicia de fecha 16 de octubre de 2008 (B.O.E. de 17 de noviembre) y una vez efectuado el sorteo para el Escalafón, previsto en el artículo 507 del Reglamento Hipotecario entre los aprobados en ambos Tribunales, de Barcelona y Sevilla.

PDF (BOE-A-2010-7187 - 2 págs. - 166 KB)   Otros formatos

 

CONCURSO REGISTROS DGRN RESUELTO. Resolución de 5 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario nº 279 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 12 de marzo de 2010, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

        Se cubren 22 plazas. Ver archivo  de concursos.

PDF (BOE-A-2010-7716 - 2 págs. - 193 KB)   Otros formatos

 

CONCURSO REGISTROS CATALUÑA RESUELTO Resolución de 5 de mayo de 2010, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por la Resolución de 12 de marzo de 2010.

        Se cubren 3 plazas.  Ver archivo  de concursos

PDF (BOE-A-2010-7722 - 1 pág. - 158 KB)  Otros formatos

 

***OPOSICIONES REGISTROS. Resolución de 13 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convocan oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

        Plazas a cubrir: cincuenta. De ellas, se reservan cinco para personas con discapacidad, por aplicación de  lo dispuesto en el Real Decreto 863/2006, de 14 de julio

         El programa que regirá los dos primeros ejercicios de la oposición será:

                 - El aprobado por Resolución de 10 de abril de 1996 (BOE de 25 de abril),

                 - con las modificaciones introducidas por anexo de la Resolución de 12 de diciembre de 2002 (BOE de 10 de enero de 2003) y su corrección de errores (BOE de 20 de mayo de 2003)

                 - y por anexo de la Resolución de 14 de diciembre de 2004 (BOE de 1 de febrero de 2005) y su corrección de errores (BOE de 28 de febrero de 2005).

            El plazo de inscripción es de treinta días hábiles desde la publicación en el BOE que fue el 19 de mayo. Las instancias deberán ajustarse al modelo oficial 790. Se accederá a él por la página web www.060.es. Los impresos están a disposición de los interesados en:

             - la Oficina de Atención al Ciudadano del Mº de Justicia (Pza. Jacinto Benavente, 3, 28071 Madrid),

             - en la Dirección General de la Función Pública (calle María de Molina, 50, 28071 Madrid),

             - en las oficinas de información administrativa del Ministerio de la Presidencia y

             - en los registros de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno Central.

        Lugar. Las oposiciones se celebrarán en Madrid en la sede del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

        Comienzo de los ejercicios. Antes del 20 de enero de 2011.

        Información web: En la página www.mjusticia.es podrá encontrarse información sobre el ingreso al Cuerpo de Registradores, así como el seguimiento de las oposiciones.

PDF (BOE-A-2010-8042 - 4 págs. - 178 KB)   Otros formatos   Corrección de errores

 

JUBILACIONES.

 

        Don Enrique Calatayud Llobet, registrador de la propiedad de Massamagrell.

        Don Miguel González Laguna, registrador mercantil central III.

        El notario de Arganda del Rey, don Rafael Estevan Araez.

        El notario de Barcelona, don Agustín Ferrán Fuentes.

 

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

 

2.1.- PUBLICADAS EN BOE: Sigue sin publicarse ninguna de las sentencias anulatorias de resoluciones de la DGRN.

 

  2.2.- Recopilación por JCC en la intranet registral. Extracto:

 

.- Información de fecha 2 de Junio de 2010

La Sentencia de 6 de mayo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla declara no ajustada a derecho la Resolución DGRN de 11-11-2008 (BOE 18-12-2008), resolución que había considerado innecesario la constitución del seguro decenal en un caso de obra nueva y división horizontal formando dos viviendas de uso propio del autopromotor.

La sentencia, que apunta cómo el Registrador en su calificación no cuestionó ni el uso propio ni la condición de autopromotor individual, sino que no era una única vivienda, sino dos viviendas independientes, entiende que en efecto en estos casos no cabe la dispensa del seguro decenal, al faltar uno de los requisitos o presupuestos que cumulativamente se exigen: que se trate de una única vivienda (aunque el edificio se destine a uso propio). -Artículo 19 y Disposición adicional 2ª LOE 5-11-1999, redactada por la ley 53/2002-

  

.- Información de fecha 1 de Junio de 2010

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de Mayo de 2010 revoca la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, de 4-12-2007 y anula la Res DGRN 8-6-2006 -BOE 28-8-2006 (que había admitido como documento solutorio en una subrogación activa de préstamo hipotecario una transferencia efectuada al Banco acreedor, pero a favor del prestatario), por extemporánea.

 El recurso contra la calificación registral negativa se interpuso con fecha 7-4-2005. No habiendo la DGRN dictado resolución en el plazo de 3 meses (día 7-7-2005) previsto en el artículo 327 LH, aquel se entiende desestimado por resolución presunta (art. 327-7 LH); y no habiendo sido recurrida esta en el plazo (art. 328 LH) de un año (día 7-4-2006) la resolución desestimatoria presunta y la calificación registral devienen firmes. La Sentencia, por tanto, revoca la resolución DGRN de 8-6-2006 y confirma la calificación registral.

 La Sentencia entiende la resolución expresa revocatoria que emitió la DGRN es contraria al principio de seguridad jurídica, pues la calificación negativa del Registrador era ya firme, lo que de ser práctica habitual de la DGRN provocaría evidentes situaciones de inseguridad jurídica e indefensión de los servicios notariales y registrales

 La resolución de los recursos por la DGRN fuera del plazo legal puede provocar verdaderas situaciones de inseguridad jurídica por existir resoluciones expresas y presuntas contradictorias.

 Considera que el artículo 327 LH establece una norma específica en la materia con superiores consecuencias a las que, con carácter general, contempla la normativa administrativa, no procediendo acudir a normas supletorias del procedimiento general porque el artículo 327 contiene términos claros concluyentes que han de ser aplicables por su mayor especialidad.

   

.- Información de fecha 26 de Mayo de 2010

 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de Abril de 2010 confirma la Sentencia de 13-4-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla y anula siete resoluciones DGRN (8, 9, 10, 11, 12, 14 y 14 de abril de 2008 -BOE, todas ellas, de 7 de mayo de 2008-) por extemporáneas. Reconoce además al Registrador legitimación para recurrir.

  

1) Legitimación activa del Registrador.

 Considera que esta cuestión  ha sido ya objeto de numerosas resoluciones judiciales, en las que si bien no hay unanimidad, sí existe una tendencia muy mayoritaria a reconocer tal legitimación (SAP Vizcaya de 19 de octubre de 2007, SAP Palma de Mallorca de 15 de octubre de 2007, SAP Valencia de 26 de septiembre de 2007, 11 y 19 de diciembre de 2007 y 16 de julio de 2008, SAP Alicante de 14 de enero de 2008, SAP Madrid de 25 de febrero de 2008, 11 de abril, 14 de noviembre de 2008, y 14 de abril de 2009, SAP Badajoz 29 de febrero de 2008, SAP Tarragona 19 de diciembre de 2008, SAP Pontevedra de 16 de octubre de 2007, SAP La Coruña de 3 de diciembre de 2007, SAP Guadalajara de 12 de noviembre de 2008).

 Recuerda que la Sentencia del TC de 17 julio 2006 entiende que se impone “a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental”.

 Para identificar el interés a que se refiere el artículo 328 LH hay que obrar con un criterio interpretativo amplio en virtud del principio pro accione que el Tribunal Constitucional ha proclamado. Tal "derecho o interés" no puede referirse a un derecho o interés particular del Registrador como persona física, pues de haber tenido alguno, la aplicación del régimen de incompatibilidades hubiera determinado la exclusión del registrador para calificar el título. Por tanto, ha de referirse al que pueda tener en razón de su condición de registrador, es decir, en virtud de su función registral, lo que se concreta en un doble interés, por un lado, un interés por razón de la responsabilidad que le exige la Ley en el ejercicio de sus funciones calificadoras (artículos 18, 99, 100 y 296 LH, dictamen de la comisión permanente del Consejo de Estado el 21 de octubre de 1999 y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000), y por otro lado, un interés de defensa de la legalidad registral y del ámbito de la función registral (Sentencia TC de 11 de noviembre de 1999).

 Es el propio ejercicio de la profesión registral el que genera un interés en la impugnación de los actos o disposiciones que afecten al ejercicio de su función. En el caso que nos ocupa tal interés se encuentra en la defensa del cumplimiento de las exigencias del art. 20 LOE, que dispone que no se inscribirán en el Registro las escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el art. 19 (seguros de daños materiales o seguro de caución).

 No cabe acudir al principio de jerarquía administrativa para excluir la legitimación del registrador, por las siguientes razones:

 a) porque si fuera así, carecería de sentido que el art. 328 LH le otorgase legitimación.

b) porque el art. 273 LH distingue claramente entre la organización y funcionamiento del Registro, sobre lo que los Registradores pueden consultar directamente a la DGRN, y la función calificadora (no cabe consulta sobre las materias o cuestiones sujetas a su calificación)

c) porque la denegación de legitimación que regula el art. 20 de la LJCA, referida a los órganos de la Administración Pública y a los miembros de sus órganos colegiados, deja a salvo, y por tanto admite la legitimación, cuando "una ley lo autorice expresamente". Y en este caso, lo está autorizando el art. 328 LH.

d) porque las calificaciones del registrador pueden recurrirse directamente en vía judicial lo que pone de relieve la inexistencia de jerarquía administrativa en la función calificadora, pues de haberla habría que agotar la vía administrativa ante el órgano superior.

   

2) La extemporaneidad de la resolución de la DGRN conlleva su nulidad.

 El art. 327 LH tiene un carácter imperativo y resulta claro en las consecuencias de la falta de resolución del recurso gubernativo en plazo. Se trata de una desestimación por silencio negativo.

El art. 43.4.b) LRJAPPAC  establece que en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. Pero dispone el art. 115.2 que transcurrido este plazo sin dictar resolución, "se podrá entender desestimado". Sin embardo el art. 327 LH dice imperativamente "se entenderá desestimado el recurso". Así pues, no es aplicable el art. 43.4.b) de la Ley 30/1992 al procedimiento de impugnación registral pues la especialidad de este procedimiento determina que en los casos en que no se contemple expresamente la aplicación de la Ley 30/1992 no hay razón alguna que legitime para hacerlo. Razones de certeza y seguridad jurídica, y la incidencia respecto de terceros, exigen el cumplimiento estricto de los plazos y la especialidad procedimental registral.

 Por ello la consecuencia de la falta de resolución en plazo no puede ser otra que la nulidad de la Resolución expresa dictada extemporáneamente, pues la calificación del Registrador devino firme al ser confirmada por la Resolución presunta y haber transcurrido el plazo de impugnación judicial de la desestimación presunta

.La naturaleza y significación de la función registral tiene una incidencia esencial en la configuración del silencio porque, a diferencia del procedimiento administrativo común en el que hay una relación bilateral entre la administración y el administrado, en el sistema registral, de configuración triangular en el que siempre están terceros interesados, y en el que se acumulan en la puerta de los libros del Registro, cerrada temporalmente por el candado del asiento de presentación, otros actos o negocios jurídicos sobre la finca que pretenden su entrada en los libros, la resolución extemporánea constituye, de tener efectos, un atentado a la seguridad jurídica, que destruiría el sistema registral.

 Cita en su apoyo las Sentencias de la AP de Valencia de 11 de septiembre de 2007, 23 de abril de 2008 y 16 de julio de 2008, SAP Castellón de 28 junio 2007 y SAP Barcelona de 17 de abril de 2.007 y 22 enero 2008

  

 .- Información de fecha 23 de Mayo de 2010

 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de Mayo de 2010 revoca la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, de 1-12-2008 y anula la Res DGRN 6-6-2007 -BOE 4-7-2007- referente a disolución de comunidad y tácita aportación a gananciales, por extemporánea, y reconoce a la Registradora legitimación para recurrir.

 Legitimación activa de la Registradora. La admite con claridad, compartiendo “el criterio sostenido por muchas Audiencias Provinciales” (cita en tal sentido las Sentencias de  30-6-2009 AP Alicante, 18-3-2009 AP Barcelona, 26-9-2007 AP Valencia, 16-7-2007 AP Valencia)

 - Dicha legitimación activa la reconoce el párrafo 4º del artículo 328 de la Ley Hipotecaria, a pesar de no guardar congruencia con ello la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 (al venir referida ésta a la inicial redacción propuesta del articulado).

 - No cabiendo que el “derecho o interés” a los que se refiere el precepto sean “particulares” del Registrador (pues hubiese de haberse abstenido de intervenir), “el precepto debe ser interpretado en el sentido más favorable al principio pro actione y al de tutela judicial efectiva, debiéndose de considerar que tal interés o derecho puede radicar en la defensa cualificada de la legalidad registral como de la respectiva función registral, como, por extensión, en la defensa de los terceros que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DGRN que revocase la nota de calificación negativa del Registrador, que lógicamente serían personas diferentes de las que hubieran promovido el recurso a la postre estimado”, tal y como razona la Sentencia de la AP de Alicante de 30-6-2009. Es decir, como indica dicha sentencia, “el Registrador ostenta un interés para mantener la validez de su calificación en aras a evitar el ámbito disciplinario y el propio ámbito de exigencia de responsabilidad civil por parte de las personas afectadas por esa nota negativa que luego se revoca”.

 - Ese “interés” fue apreciado en la Sentencia AP de Madrid de 14-4-2009 “por el cumplimiento del principio de legalidad desde la labor de calificación que el ordenamiento le asigna”

  

Nulidad de la resolución por extemporánea. La Sentencia entiende que las decisiones de la DGRN que en contra de la desestimación de los recursos por vía de silencio, se dictan extemporáneamente en sentido contrario a tal denegación, son nulas

 - Cita en tal sentido, entre otras,  la sentencia de 18-3-2009 de la AP de Barcelona, que , tras razonar sobre la singularidad de los asientos y las inscripciones registrales (asientos e inscripciones registrales que pueden quedar sin efecto por mor de la inactividad de la Administración y la posibilidad de dictar una resolución tardía que supere no ya solo el plazo de 3 meses que tiene la DGRN para dictar la correspondiente resolución sino el de un año y un día para que se cancele el asiento de presentación, con lo que una garantía del administrado puede convertirse en ocasiones, en  un perjuicio irreversible por quedar imposibilitado un derecho para acceder al Registro incluso en aquellos casos en que la resolución tardía –fuera del plazo de un año y un día- le fuera estimatoria) consideró “trascurridos tres meses sin que recaiga resolución por la DGRN se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía judicial, con desapoderamiento a la Administración para dictar una resolución tardía en tiempo indefinido, por lo cual la resolución tardía posterior ha devenido carente de validez y afecta de nulidad total”.

 -En el presente caso la resolución DGRN se dictó pasado ya el plazo del año y un día a que se refiere el art. 327 LH, por lo que “la nulidad de la resolución no ofrece lugar a la duda, ya que la resolución denegatoria se convierte en definitiva, no cabiendo ya ulterior decisión contraria a la misma”. Así resulta del apartado 7º del artículo 327 LH (transcurrido el plazo de tres meses sin que recaiga resolución “se entenderá desestimado el recurso”) y del apartado 9º (en caso de desestimación presunta por silencio administrativo, la prórroga del asiento de presentación vencerá cuando haya transcurrido un año y un día hábil desde la fecha de interposición del recurso gubernativo). “La tardía resolución expresa en sentido contrario al efecto presuntivo, transcurridos los plazos que hubiere habilitado la suspensión del asiento, deviene necesariamente nula y sin valor alguno a los efectos registrales del asiento” (En igual sentido, Sentencias AP Valencia de 5-12-2006, AP Segovia de 4-10-2006, AP Castellón 29-6-2007)

 - No comparte los argumentos del Abogado del Estado sobre la aplicabilidad de los preceptos de la ley 30/1992 (de acuerdo con los cuales podría entenderse que la DGRN podría resolver de manera expresa aún transcurridos los plazos fijados legalmente), ya que como señaló la Sentencia de la AP de Ciudad Real de 16-4-2008, el art. 43 LRJAPPAC es una norma administrativa a la que la LH, civil por antonomasia, no se remite al regular las consecuencias del silencio, como sí hace expresamente en otros preceptos.

 - Por último, aclara que la declaración de nulidad de la resolución no implica incompetencia de jurisdicción –como pretendía el bogado del Estado-, pues el art. 328 LH prescribe que las resoluciones expresas y presuntas de la DGRN en materia de recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos de la jurisdicción civil, razón por la cual estos órganos pueden declarar la nulidad de dichas resoluciones cuando versen sobre tales cuestiones, de contenido eminentemente civil.

   

 .- Información de fecha 18 de Mayo de 2010

 El auto de 5 de Mayo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona (que me acaba de enviar nuestro compañero Juan Luis Gimeno Gómez La Fuente) ha declarado la firmeza* de la Sentencia de 28-9-2009 de dicho Juzgado, sentencia que ya figuraba en la intranet y que anuló la Resolución DGRN de 13-3-2009 -BOE 11-4-2009, BCNR Nº 156, Registro de Sitges (acreditación del pago del impuesto en Cataluña), reconoció la legitimación activa del Registrador y recalcó que las Resoluciones DGRN no constituyen Jurisprudencia.

 * por incomparecencia de la parte apelante

 Recordemos el resumen de aquella sentencia: ACREDITACION PAGO DEL IMPUESTO. La Sentencia de 28-9-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº  57 de Barcelona anula la Resolución DGRN de 13 de marzo de 2009 (BOE 11-4-2009, BCNR nº 156, pág 859, Registro de Sitges), reconoce la legitimación activa del Registrador y recalca que las Resoluciones DGRN no constituyen Jurisprudencia.

 La Resolución DGRN había admitido que la diligencia remitida telemáticamente por el Notario expresiva de haberle sido acreditado el pago del impuesto es suficiente para poder practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad, dado que “el art 254 LH sólo impone el Registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos, que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, lo que queda cumplido con la citada diligencia, sin perjuicio de que lo pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales que considere conveniente, y tal es el criterio de la DG a través de R. 31 enero 2008, obligatoria en los términos que fija el art 327 LH”.

 Pues bien, la Sentencia considera que la competencia para decidir la forma de realizar la acreditación corresponde a Administración Tributaria gestora del impuesto, en este caso, la Dirección General de los Tributos de la Generalitat de Cataluña, la cual ha manifestado su criterio en la Circular de 27-3-2007. Además, señala que las Resoluciones DGNR no tienen el carácter de jurisprudencia, tal como recuerda la Sentencia de la AP de Guadalajara de 7-6-2007, y como dijo la Sentencia de 28-7-2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida (que, recordemos, revocó  la Resolución  DGRN 16-2-2008 y declaró conforme a derecho la suspensión de la calificación efectuada por el Registrador por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción) los Registradores “se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN y en tanto que no haya un pronunciamiento jurisprudencial que interprete el artículo 255 LH, es correcto que el Registrador se cuestione esta calificación global en caso de falta de pago de impuestos, porque la LH en su artículo 255 ordena detener su función calificadora”.

 Concluye señalando que la remisión vía telemática por el Notario autorizante no de la carta de pago sino de un comprobante notarial del pago con una copia testimoniada de la misma contradice la legalidad mencionada.

  

Legitimación activa del Registrador. El Registrador está legitimado para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones cuando afecten a un derecho o interés del que sea titular, sin que ese interés a que se refiere el art. 328 LH pueda ser particular, ya que entonces el Registrador no podría haber calificado la escritura. (Cita en tal sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 29-4-2009 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 20-3-2009). Se basa también en la responsabilidad que con su actuación asume el Registrador.

 

   

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

 

*47. CONVENIO REGULADOR Y BIENES ADQUIRIDOS EN ESTADO DE SOLTEROS. IDENTIFICACIÓN DEL SECRETARIO. INDICACIÓN EN EL REGISTRO CIVIL. ESCRITURA. Resolución de 22 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barbastro, a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de separación aprobado judicialmente. 

        Hechos: Se trata de una sentencia firme de separación matrimonial de mutuo acuerdo que incorpora un convenio regulador, en el cual, aparte de liquidar la sociedad conyugal (parece que consorcio foral aragonés), en otro apartado, se disuelve la comunidad de bienes existente sobre un inmueble adquirido en estado de solteros, adjudicándoselo la esposa, que se obliga compensar a su esposo con determinada cantidad de dinero y comprometiéndose ambos “a otorgar cuantos documentos notariales o de otra índole sean necesarios al objeto de la adjudicación”.

        El registrador observa tres defectos. Se comenta tras cada uno el criterio de la DGRN, que confirma la nota:

        Primer defecto: Identificación del Fedatario Judicial, Secretario, que autoriza el testimonio. Para practicar la inscripción así lo exigen el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento Hipotecario.

        Segundo defecto: Toma de razón del título en el Registro Civil. La DG lo mantiene porque el art. 266.6 del Reglamento del Registro Civil, exige que, en las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial, han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil, que se acreditarán por certificación, por el Libro de Familia o por la nota al pie del documento.

        Tercer defecto: Según el Registro, la finca adjudicada fue adquirida en su día por los cónyuges por mitad y pro indiviso, en estado de solteros.

        El Centro Directivo analiza el defecto respetando los límites que tiene la calificación sobre documentos judiciales. Reconoce que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio incorporado a la sentencia de separación o divorcio,  pero su contenido ha de ser acorde con su naturaleza, sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida.

        La DG reconoce que es admisible que el convenio regulador pueda aplicarse a los casos en que el régimen matrimonial era el de separación de bienes, pero, a continuación fija las diferencias que impiden su equiparación a la comunidad romana formada sobre bienes adquiridos en estado de solteros:

             - El régimen económico matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, estando afectos los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, con especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, existiendo la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y con limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual.

             .- En la comunidad romana ordinaria, no existen consecuencias patrimoniales derivadas de las circunstancias personales de los titulares, sin afectación especial de los bienes, ni limitaciones singulares de disposición.

        También reconoce la posibilidad de que, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, puedan intercambiarse bienes privativos. En estos casos, a veces habrá un negocio complejo y, en otras, un negocio claramente diferenciado de la mera liquidación.

             - Para los negocios complejos, no parece que sea vetada esta forma documental por el Centro Directivo, aunque tampoco la bendice.

             - Para el caso de vivienda familiar, si se han realizado pagos del precio aplazado constante la sociedad, la disolución de la comunidad que se forme entre la sociedad de gananciales y los patrimonios privativos de los cónyuges parece inclinarse por no admitir el convenio.

             - Pero el caso estudiado es más claro ya que la disolución de la comunidad romana aparece bien diferenciada de la liquidación de la sociedad de gananciales.

        Confirma, pues, el defecto, basándose en la inadecuación entre el procedimiento utilizado y el carácter de los bienes y en el obstáculo registral que supone el principio de tracto sucesivo debiendo existir identidad entre el derecho tal como figura en el Registro y como se configura en el título que se pretende inscribir. Hace también hincapié en el distinto tratamiento fiscal de las figuras.

        Notas:

             - Es muy probable que el caso real debatido sea el de la vivienda familiar comprada en parte con dinero privativo y en parte consorcial. Pero no se dice expresamente en el convenio. Y, aunque se dijera, los cónyuges tienen que reconocer y concretar esta proporción consorcial, lo que excedería de los fines del convenio y, aunque no excediera por su atribución ex lege como bien de la comunidad, siempre quedaría una parte privativa para cuya disolución el convenio no es vehículo. Pero, tal vez como negocio complejo…

             - Para mí el segundo defecto tan sólo tiene sentido si se tratara de una liquidación de una sociedad conyugal disuelta. Como no es el supuesto, ya que el negocio que se presenta se entiende que está al margen de la misma, huelga la indicación en el Registro Civil, que en todo caso, sería un defecto subsidiario del tercero. Creo que lo lógico es que la DG hubiese tratado antes del tercer defecto y, como corolario de su confirmación, haber revocado el segundo o indicar que ya carece de sentido plantearlo. (JFME)

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*48. CANCELACIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO EMBARGADO. Resolución de 23 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Eivissa n.º 4, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

        Hechos. El titular de un derecho de hipoteca en garantía de un crédito cancela la hipoteca, aunque sin dar carta de pago del crédito. Dicho crédito hipotecario, a su vez, está embargado por la Agencia Tributaria y anotado su embargo en el Registro.

        El registrador no inscribe la cancelación de hipoteca porque hay un embargo sobre ella.

        El titular de la finca recurre y alega en primer lugar que ese embargo no debió de ser nunca anotado por diversas cuestiones jurídicas relacionadas con el ejercicio de una condición resolutoria preferente sobre la hipoteca y el embargo, que la ejecución de dicha condición resolutoria debió de provocar la cancelación de la hipoteca y del embargo, y finalmente que al cancelar la hipoteca hay que cancelar necesariamente el embargo sobre la misma en virtud del principio de prioridad; considera también que no se perjudica al embargante, pues el crédito continúa existiendo y por tanto el embargo sobre el mismo, aunque desaparezca la hipoteca.

        Señala la DGRN, en cuanto al primer argumento, que no puede resolver sobre asientos ya practicados que están bajo la salvaguardia de los tribunales con independencia del mayor o menor acierto en su práctica. En cuanto  a la pretensión de cancelación de la hipoteca y por ello del embargo como carga posterior a la hipoteca, de forma automática, considera que no se puede cancelar el embargo sin consentimiento de su titular, o resolución judicial, pues en otro caso se produciría indefensión al titular del embargo que vería extinguido su derecho sin posibilidad siquiera de ser oído. Al no poderse cancelar el embargo tampoco se puede cancelar la hipoteca.

        Reconoce sin embargo, que hay casos excepcionales en los que los gravámenes posteriores son cancelados automáticamente, como en el caso de ejecución de una hipoteca preferente, pero en tales casos los titulares de las cargas posteriores son notificados y pueden ejercitar los derechos que a su interés convenga.

        En el presente caso hay que tener en cuenta que el procedimiento de cancelación es privado, sin garantías para el acreedor posterior, y además que no hay pago de la deuda, sino más bien una renuncia al derecho de hipoteca, que perjudica claramente al acreedor embargante, la Agencia Tributaria, por lo que ponderando los intereses en juego la DGRN concluye  que no se puede cancelar el embargo y por tanto tampoco se puede cancelar la hipoteca. (AFS)

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50. IDENTIFICACIÓN DE EXTRANJERO POR TARJETA DE RESIDENCIA. Resolución de 25 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Benalmádena, doña María Nieves García Inda, contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

        Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de hipoteca por apoderado extranjero de una entidad Bancaria en la que se reseña el número de su tarjeta de residencia, que empieza por X, siguen 7 cifras, y acaba en una letra de control

        El registrador exige que se especifique cuál es el NIE del apoderado, pues considera que una cosa es el número de la tarjeta, del soporte y otra el NIE y no cree que esté claro si el número expresado es el del soporte de la tarjeta o el del NIE.

        Alega la notaria recurrente que la tarjeta contiene dos números, el de soporte físico de la tarjeta, que empieza por E, y el personal del extranjero, que siempre empieza por X, que por tanto es el NIE y por ello el NIF, de forma paralela al DNI para los españoles, que es también el NIF. En el presente caso se expresa un número que empieza por X, que solo puede ser el NIE y por ello el NIF del extranjero.

        La DGRN revoca la nota, por análogos motivos a los expresados por la notaria recurrente y empleando como argumentos la misma normativa que cita el registrador.  Recuerda también que el mismo registrador planteó el mismo defecto a la misma notaria recurrente en dos ocasiones anteriores y que ya fueron revocadas sus notas. 

        Nota: en definitiva lo que quería el registrador es que se empleara la palabra NIE, aunque el número de la tarjeta que se expresaba, empezando por X, solo podía ser el NIE, pues el número de soporte de la tarjeta, de la propia tarjeta, empieza siempre por E.. (AFS)

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51. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA CON DIVERSAS DISCORDANCIAS. Resolución de 26 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ponferrada nº 3, a la inscripción de una declaración de obra nueva de una finca. 

        El Registrador considera defectos cuatro discordancias de la escritura de obra nueva:

        1.- La diferencia de medida declarada en la escritura de la parcela, que es menor que la que consta en el Registro y no se justifica. Resuelve la DGRN que ello no impide el acceso de la obra nueva.

        2.-  En el certificado Catastral aportado figura la existencia de un almacén que en la escritura no se declara.  Señala la DGRN que  no es defecto, y que su constancia depende de la voluntad del otorgante.

        3.- El técnico señala que la superficie ocupada son 2.531 m2  lo que obviamente es una expresión defectuosa, pero tampoco es defecto que impida la inscripción, pues de la propia escritura resulta que la superficie ocupada por la edificación coincide con la de la planta alta que es de 126,75 m2.

        4.- Finalmente que no se aporta certificado colegial, acreditativo de las facultades certificantes del técnico, defecto que la DGRN confirma. (AFS)

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52. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECAS CUANDO SE HAN PACTADO POSIBLES PRÓRROGAS EN EL VENCIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. Resolución de 15 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nº 4 de Albacete, a practicar la cancelación registral de dos hipotecas.

        Hechos. Mediante instancia se solicita la cancelación por caducidad de dos hipotecas constituidas sobre una misma finca en garantía de determinadas obligaciones hipotecarias al portador. Se previó en la escritura que las obligaciones se amortizarían el 5 de noviembre de 1988. No obstante, si al concluir el plazo señalado no se hubiesen pagado las obligaciones emitidas, se entenderían, «prorrogadas las obligaciones de pagar de año en año, en un máximo de diez años».

        El registrador estimó que no había transcurrido el plazo que recoge el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, atendiendo a la prórroga pactada.

        El recurrente sostiene que el cómputo debe de iniciarse el día 5 de noviembre de 1988, por lo que habrían transcurrido más de 21 años.

        La DGRN recuerda que el precepto alegado posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, en un supuesto de caducidad o extinción legal del mencionado derecho real inscrito.

        En el caso concreto no ha transcurrido el plazo de veinte años regulado para la prescripción de la acción hipotecaria y otro más, pues, habiéndose pactado la prórroga del plazo inicialmente previsto hasta un máximo de diez años más, debe entenderse producido el vencimiento del plazo durante el que se garantizan las referidas obligaciones el día 5 de noviembre de 1998. (JFME)

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53. LEGALIZACIÓN DEL LIBRO DE UN GARAJE. Resolución de 30 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Majadahonda, a la legalización de un libro de actas de una comunidad de propietarios de un local-garaje. 

        Hechos: Se solicita la legalización de un libro de actas de una comunidad de propietarios de un local-garaje, que es un elemento privativo de una propiedad horizontal. Dicho local está dividido en cuotas indivisas que se concretan en el uso y disfrute por cada partícipe de una plaza de garaje.

        El registrador deniega aduciendo que sobre el local garaje no se ha constituido, ninguna comunidad o subcomunidad a la que se aplique el art. 17 L.P.H (junta de propietarios).

        El interesado recurre alegando las Resoluciones de 20 de abril y 29 de noviembre de 1999 que, en su opinión, admiten la legalización de los libros de estos tipos de comunidad.

        La DGRN comienza recordando que el objetivo de la norma (415 RH) fue el de descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales.

        Ha de seguirse un criterio amplio en cuanto al concepto de comunidad cuyos libros pueden legalizarse, incluyendo a subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, estén inscritos o no.

        En el caso presente, existe comunidad, al pertenecer el garaje a varias personas proindiviso, aunque no estén inscritas las reglas de la comunidad ni la existencia de un órgano colectivo especial. Por ello, se ha de legalizar el libro, pero no extender la nota marginal en el folio abierto a la finca en cuestión, debiendo consignarse entonces los datos en el libro fichero previsto al efecto para fincas no inmatriculadas o en las que no conste inscrito el régimen de propiedad horizontal. (JFME)

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55. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR SIN REFERENCIA AL TÍTULO DE ADQUISICIÓN NI AL CARÁCTER CON EL QUE SE ADQUIERE. DOCUMENTOS CONEXOS. Resolución de 8 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra la negativa de la Registradora de la Propiedad nº 1 de Ourense, a inscribir un expediente de dominio y documentos posteriores que de aquel traen causa.

        Se plantea en el presente recurso la cuestión de si cabe practicar la inmatriculación de una finca cuyo dominio ha quedado acreditado en el correspondiente expediente judicial instruido al efecto, sin resultar del Auto la participación indivisa que adquiere cada condueño ni el carácter privativo, ganancial o presuntivamente ganancial, con que adquirió el que consta como casado, y sin que tales extremos puedan deducirse al no resultar del expresado Auto el título de adquisición.-

        La DGRN, confirmando el criterio del registrador, señala que “la necesidad de claridad suficiente de los documentos inscribibles y la exigencia de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos, hace imprescindible que el pronunciamiento judicial esté suficientemente determinado. Por el contrario, en el Auto objeto del recurso, ni se determina el porcentaje en que adquieren los condueños, ni se determina tampoco el carácter que tiene la participación cuyo dominio se acredita al condueño casado, ni tampoco resulta el título adquisitivo que es un elemento esencial para determinar los efectos de la adquisición y, en consecuencia, de la inscripción.”

        La otra cuestión a dilucidar guarda relación con la actuación de la Registradora en cuanto a los documentos conexos o que traen causa de aquellos cuya inscripción se ha rechazado. Y a este respecto también confirma que “es evidente que, mientras no se inscriba el primer título, no puede la Registradora calificar el segundo. Así resulta del artículo 18 de la Ley Hipotecaria que señala que el plazo de inscripción es de quince días contados desde la inscripción del título previo”. (JDR)

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56. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO SIN COMPARECER LA ESPOSA QUE SÍ OTORGÓ EL DOCUMENTO PRIVADO. Resolución de 9 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad nº 2 de Chiva, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa. 

         Hechos: Se formaliza escritura de elevación a público de un documento privado, compareciendo en aquélla únicamente el esposo, alegando ser la vivienda adquirida privativa del mismo, pese a que en el documento privado de adquisición se hacía constar que compraban ambos esposos, y aunque este documento privado fue firmado sólo por el marido. Hubo luego una serie de pleitos en los que se solicitaba, en este caso también por ambos esposos (parece ser que por error del abogado), el otorgamiento de escritura pública al constructor, aparte de temas de liquidación del régimen conyugal y en ejecución de sentencia, el juez ordenó al constructor vendedor la elevación a público del documento privado de compraventa “con independencia de las relaciones entre ambos esposos, por la liquidación de sus bienes en común”.

        Es de resaltar que al tiempo de la presentación de la escritura en el Registro de la Propiedad, no se aporta  la escritura de capitulaciones matrimoniales, sino una fotocopia, aunque sí se acompaña un certificado del Registro Civil de su matrimonio, del que resulta que los mismos otorgaron capitulaciones, pero sin que resulte del certificado cual es el régimen pactado; tampoco se aportan testimonios judiciales originales de los distintos procedimientos.

        Registrador: Rechaza la inscripción, dado que no se aportan las capitulaciones, ni los testimonios judiciales de determinados procedimientos, que pudieran aclarar la situación, y en todo caso, si la finca se adquirió como ganancial debería comparecer la esposa a tal elevación a público, y si era privativa y habían adquirido ambos cónyuges (ya que ambos comparecían en el documento aunque ella no lo firmaba) era necesaria su presencia a efecto de determinar la cuota con que adquiría cada cónyuge.

        Dirección General: Rechaza el recurso por los motivos, en esencia, alegados por el Registrador: No basta para acreditar el régimen matrimonial, existente al tiempo de la compra entre ambos esposos, una simple fotocopia, y tampoco resulta del certificado registral cuál fue el régimen matrimonial pactado, así como tampoco es admisible, la aportación de fotocopias de las sentencias dictadas en los diferentes procedimientos judiciales.

        Finalmente la DG parte de tres hipótesis:

             - que en el documento privado hubo un error y nunca debió figurar la esposa como compradora

             - que no hubo tal error y se pretende la novación del contrato primitivo,

             - o bien que ambos eran compradores y el marido actuaba en virtud de un mandato conferido por la esposa.

        En los dos primeros supuestos no basta la declaración unilateral del esposo para deshacer el error, sino que se requiere la intervención de ambos esposos y del vendedor, y en el segundo se trata de una posible gestión de negocios ajenos que exige una ratificación. En definitiva se exige a efectos de su inscripción la intervención de su esposa en la escritura pública otorgada. (JLN)

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57. AUTORIZACIÓN ESTATUTARIA PARA SUBDIVIDIR LOCALES. Resolución de 12 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Torrelavega, don Alberto García Alija, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 4 de Santander, a la inscripción de una escritura de segregación y constitución de servidumbre, rectificada por otra posterior.

        Hechos: Se formaliza una escritura en la que una Mercantil dueña de un local sótano, perteneciente a un edificio dividido en propiedad horizontal (local 1), segrega una porción del mismo y constituye el local Uno-1, para lo que tiene autorización estatutaria. Además y dado que dicha Entidad es dueña de la totalidad del local 1, ésta establece unos estatutos para dicho local, en que se dispone que la misma irá segregando distintos locales, asignando a cada uno una cuota que será su módulo de participación en elementos comunes. Tras de la segregación este local 1 retiene el uso exclusivo del espacio libre exterior aunque comparte con los demás locales del sótano el acceso peatonal común. Dicho uso corresponderá al local resto 1, pudiendo la entidad titular transmitirlo o no al transmitir una porción segregada o el resto, pero quedando siempre adscrito a una o varias porciones segregadas del resto del local 1 o a este mismo resto. Además se establece que los propietarios de las plazas de aparcamiento integrados  en dicho local 1, podrán constituirse en junta, a efecto de tratar los asuntos que le afecten, aplicándose analógicamente la Ley de Propiedad Horizontal.

        En los estatutos generales del edificio existe autorización para subdividir los pisos y locales del edificio sin consentimiento de la Junta de Propietarios y en los mismos se reservó a favor del sótano la utilización de la entrada y espacio libre que quedaba en la parte Suroeste de la finca, a partir de los muros y vallas de contención, pudiendo hacer obras de modificación de la urbanización de esta parte para su mejor aprovechamiento.

         Registrador: Rechaza la inscripción al entender que la prevención contenida en la escritura de que “la entidad titular del local 1 retiene el uso del espacio libre exterior, que corresponderá a la finca resto, pudiendo o no transmitirlo a una o varias porciones segregadas” supone una modificación del título de la propiedad horizontal y exige un acuerdo unánime de la división horizontal.

         Dirección General: Estima el recurso, ya que partiendo de que en los estatutos generales hay una autorización expresa para dividir los pisos o locales sin consentimiento de la Junta, hay que concluir que la subdivisión que se hace no precisa nueva autorización, que sería precisa de no existir la prevención estatutaria. Y además perteneciendo al local matriz el uso exclusivo de algún elemento (la zona exterior), tal uso se puede atribuir a cualesquiera locales en que se subdivida el primero, sin necesidad de nuevo consentimiento, ya que esta nueva atribución para nada afecta a los demás propietarios de la Propiedad Horizontal. (JLN)

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58. CONTENIDO DE LA NOTA DE CALIFICACIÓN. Resolución de 14 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de La Palma, a la inscripción de una escritura de segregación y venta. 

        Se presenta en el Registro escritura por la que se segrega de una finca rústica de dos mil metros cuadrados una parcela de terreno de nueve áreas veintiséis centiáreas, y la vende a continuación.

        La nota de calificación es muy escueta. Sólo dice lo siguiente: “Hechos: No se aporta la correspondiente Licencia Municipal de segregación. Fundamentos de derecho (Artículo 18 de la Ley Hipotecaria): - Resolución de la Dirección General de fecha veintidós de Abril de mil novecientos ochenta y cinco. Observaciones: Para subsanar dicho defecto, aportar la pertinente licencia municipal de segregación. Contra esta calificación…”.-

        La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación sin entrar en el fondo, sino diciendo que “en el presente supuesto la nota de calificación es totalmente insuficiente, pues se remite exclusivamente a una Resolución de esta Dirección General que se refiere principalmente a suelo urbano, siendo el objeto del recurso de carácter rústico, no puede confirmarse la calificación, pues, dada su insuficiencia, se produciría indefensión en el recurrente.” Y añade que “llegados a la conclusión anteriormente expresada, resulta innecesario entrar en el examen del segundo de los problemas” (si es necesaria o no la licencia de segregación). (JDR)

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**59. COMPRA DIVORCIADO EN DOCUMENTO PRIVADO. ELEVAN A PÚBLICO PARA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. Resolución de 29 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Rodrigo Tena Arregui, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 23, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa. 

        Hechos: En 2007 se firma un contrato privado de compraventa de una vivienda y tres cuotas indivisas relativas a tres plazas de garaje de un edificio en construcción, siendo el comprador divorciado y aplazándose el pago de parte del precio. Posteriormente, en 2009, se ratifica y eleva a público ese contrato, pero el comprador ya está casado en régimen de gananciales, por lo que comparecen ambos cónyuges y se invoca el artículo 1355 del Código Civil para dar a la adquisición el carácter de ganancial.

        El registrador suspende la inscripción por cuestiones formales de expresión de la escritura en relación con el documento privado, respecto de las plazas de garaje. También cuestiona la atribución de ganancialidad del bien adquirido en la escritura, expresión que pretende que se suprima para evitar confusión, pues considera que no es posible dicha atribución argumentando  que va en contra del principio de especialidad registral. Anuncia su intención, una vez se rectifique la escritura, de inscribir el bien como privativo del marido, sin perjuicio del derecho de reembolso que proceda y sin mayores precisiones ni fundamentación sobre la imposibilidad, según su criterio, de no aplicación de dicho artículo 1355 al presente caso.

        La DGRN dilucida varias cuestiones:

        1.-  Si el carácter ganancial o privativo de un bien adquirido por compra se determina en el momento en que se perfecciona el contrato (es decir, en la fecha del documento privado, en cuyo caso sería privativo) o en el que se consuma con la entrega de la posesión (es decir, el del día de  la firma de la escritura, en cuyo caso sería ganancial).

        Contesta la DGRN, siguiendo al Tribunal Supremo, que es el momento de la perfección del contrato el que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el carácter ganancial o privativo.

        2.-  Cuáles son los requisitos exigibles para la aplicación del artículo 1355 y su validez jurídica.

        Contesta la DGRN que el artículo 1355 permite un pacto de atribución de ganancialidad, que no tiene efectos traslativos de derechos como en el caso de la aportación a la sociedad de gananciales, ya que el bien entra en el patrimonio ganancial directamente, desde el primer momento.

        Por otro lado precisa que este pacto no es abstracto, pues necesita de una causa onerosa o gratuita. Sin embargo, no es necesario que se exprese en la escritura la causa, pues se presume el derecho de reembolso regulado en el artículo 1358.

        3.-   Si se puede aplicar el artículo 1355 al presente caso, teniendo en cuenta que, en principio,  el bien habría de calificarse como de privativo según el artículo 1357 que regula los casos de compra con precio aplazado.

        Contesta la DGRN que SI, que ha de prevalecer  la voluntad de las partes que regula el artículo 1355 sobre la regla general del artículo 1357, pues en otro caso se daría un caso de contradicción de valoración normativa, ya que el 1355 se aplicaría en unos casos (adquisiciones por subrogación de derechos, por ejemplo) y en otros no  (compraventas con precio aplazado).

        De lo anterior se deduce que no hay confusión en la escritura y que no se viola el principio de especialidad hipotecario al invocar dicho artículo 1355.

        4.-   Si se puede modificar o complementar el contrato privado, pues en éste se hacía referencia a la venta de una cuota indivisa, sin precisar, del garaje, y en la escritura se especifica la cuota indivisa transmitida.

        Contesta la DGRN que SI, pues en definitiva la escritura no hace sino cumplir lo dispuesto en la legislación hipotecaria para permitir el acceso al Registro.

        En consecuencia la DGRN revoca la nota y declara la escritura inscribible con carácter ganancial.

        COMENTARIO.- La casuística propiciada por la dicotomía contratos privados/escritura pública es muy grande, sobre todo en los casos en los que hay un cambio de estado civil. La presente Resolución viene a arrojar un poco de luz sobre la materia.

        En el caso planteado anteriormente, aunque el bien no entra en el patrimonio del comprador hasta el momento del otorgamiento de la escritura, el comprador tiene ya un derecho privativo sobre ese bien que determina ese carácter privativo del bien comprado cuando se consuma la adquisición. Sin embargo, al no haberse consumado la adquisición hasta el momento de la escritura, es posible aún modificar ese carácter con el pacto de atribución de ganancialidad.

        Si el contrato privado no fuera de compraventa, sino de opción de compra o de promesa de venta y luego se otorgara la escritura pública, con perfección y consumación simultánea, cabría defender, por aplicación de la anterior teoría de la DGRN, que el bien adquirido tendría carácter privativo al provenir de un derecho privativo.

        Hay que recordar que en los casos anteriores, si se tratara de vivienda familiar, y parte del precio aplazado se abonara con dinero ganancial, el bien  sería en esa proporción privativa y ganancial, como excepción a la regla general.

        Si la compra en contrato privado se hubiera consumado por haber sido entregada la posesión y así se declarara en la escritura, pienso que no cabría la atribución de ganancialidad en escritura, pues el bien ya habría entrado en el patrimonio privativo de uno de ellos  y solo cabría la aportación a la sociedad de gananciales

        Finalmente, en todos los casos anteriores de compra en documento privado en estado de soltero y otorgamiento de la escritura ya casado, si no se hubiera pactado la atribución de ganancialidad en la escritura, a pesar de la teoría anteriormente expresada, prevalecería la presunción de ganancialidad , pues se presumiría que el bien adquirido tendría, y así habría de inscribirse, carácter presuntivamente ganancial por cuanto el contrato privado no tiene, normalmente, fecha fehaciente  hasta el otorgamiento de la escritura, y en ese momento rige ya la presunción de ganancialidad. Cabe también, naturalmente, la confesión de privatividad en contrario de ambos cónyuges.  (AFS)

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