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RESOLUCIONES DGRN JUNIO-2007

  

 

97. EMBARGO DE BIENES DE EXTRANJEROS: PRECISA DEMANDAR A AMBOS CONYUGES. R. 10 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. TGSS – Registro de Calpe.

            Un bien figura inscrito a favor de un extranjero, casado en régimen legal de su país, por título de compra, con sujeción al régimen matrimonial que le sea aplicable, y se plantea si puede anotarse un embargo por deudas contraídas por aquél, habiendo sido notificado el embargo a su esposa.

            La Dirección, confirmando la calificación del Registrador, sostiene que no, ya que conforme al art. 92 RH, y tratándose de adquirentes extranjeros, no se precisa la acreditación a priori del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial. Esto obliga a una acreditación a posteriori del Derecho extranjero, y en particular de la capacidad de los cónyuges de nacionalidad extranjera para realizar los actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos.

            Añade la Dirección que para practicar la anotación cabría otra solución: que la demanda se dirija contra ambos cónyuges sin que baste la mera notificación a efectos de tracto sucesivo, porque no se sabe si en el Derecho extranjero aplicable rige un sistema similar al de gananciales que permitiera la aplicación de lo dispuesto en el art. 144.1 RH. (MN)

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98. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y SEGURO DECENAL. R. 16 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Interesado - Registro de La Orotava.

            El recurrente afirma que la obra realizada es una mera rehabilitación o adecuación funcional del edificio, que tenía una licencia antigua, y por tanto considera que no le es exigible el seguro decenal por aplicación de la disposición adicional 2ª de la Ley de la Edificación.

           La DGRN estima que no sólo hay una rehabilitación de un edificio antiguo, sino también, al haber una planta más, hay una variación esencial de la configuración arquitectónica y volumetría del edificio, por lo que no es aplicable dicha disposición adicional 2ª y es necesario contratar y acreditar el seguro decenal. (AFS)

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D*99. SOCIEDAD ANÓNIMA. CONVOCATORIA DE JUNTA. REQUISITOS. R. 17 de abril de 2007, BOE de 1 de junio de 2007. Sociedad-Registro Mercantil de Madrid nº 9. Vinculante en parte.

Hechos: Se trata de la convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima, en cuyo anuncio de convocatoria concurren las siguientes circunstancias:

1. La convocatoria la firma el Presidente.

2. Se convoca en “sede” según orden del día.

Ante dicha convocatoria, el registrador, entre otros defectos ya subsanados, pone los siguientes:

1. Falta de claridad en el anuncio en cuanto al lugar de celebración por la utilización exclusiva de la palabra “sede”.

2. No resulta que la convocatoria la haya hecho el Consejo de Administración.

3. No consta en el anuncio, dado que determinados acuerdos se referían a la modificación de estatutos, el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto sobre las modificaciones estatutarias y el informe sobre las mismas, ni la posibilidad de pedir el envío de una u otro(Art. 144.1 c) TRLSA).

Doctrina: La DGRN, en breve resolución, revoca el primer defecto de la nota y confirma el 2 y 3. El primero es revocado, pues aún reconociendo lo escueto e impreciso de la expresión sede, parece claro que con dicha expresión se designa la sede social.

El segundo defecto lo confirma pues dando por supuesto que la convocatoria es competencia del Consejo como tal, y que dicha competencia no había sido delegada en el Presidente, no resulta de ningún punto de la convocatoria que exista dicho acuerdo.

El tercer defecto es igualmente confirmado, reiterando doctrina ya establecida con anterioridad, dado el carácter esencial del derecho de información de los accionistas.

            Comentario: Sólo merece destacar, de esta concisa resolución de nuestra DG, lo relativo a la necesidad de que en caso de que el órgano de administración sea el de Consejo,  se explicite en el anuncio que la convocatoria se hace por acuerdo de dicho Consejo. Es decir y según entendemos nosotros, que si en el pié de la convocatoria se expresa que la firma el Presidente, o cualquier otro miembro del Consejo, del anuncio debe resultar que ha existido un acuerdo del Consejo convocando dicha Junta.

            En el fondo estamos plenamente de acuerdo con la resolución y la nota de calificación del registrador. Es claro y evidente que la convocatoria de la Junta debe hacerla el órgano de administración (Cfr. art. 94 TRLSA) y que el Presidente no tiene facultades para convocar la Junta (Vid. STS 13-5-76 y 8-3-84). Pero en cuanto a la forma y dada la inexistencia de normas legales o reglamentarias que fijen el contenido en este aspecto del anuncio de convocatoria, condenar a la no inscripción de determinados acuerdos sociales porque en el anuncio no se exprese con claridad que ha existido un previo acuerdo del Consejo, me parece excesivo. Es decir que si del anuncio resulta claramente que la convocatoria ha sido hecho por persona incompetente a todas luces, como por ejemplo el supuesto de que la convocara y así resultara del anuncio, un socio (RDGRN de 28 de febrero de 1953) o persona claramente incompetente, dicho anuncio no sería válido en ningún caso. Pero si del anuncio resulta que la convocatoria la firma el Presidente, que ostenta la representación del Consejo, puede también presumirse que dicha firma es una expresión  habitual de los anuncios y que dicho Presidente cuenta con el preceptivo acuerdo del Consejo para convocarla.

            Por tanto nosotros, y salvo que del anuncio resulte claramente lo contrario o sea evidente la falta de acuerdo de Consejo, nos inclinamos a reconocer la validez de los anuncios de convocatoria de Juntas Generales de sociedades anónimas en los que, o bien no se expresa nada acerca de la persona o personas que toman el acuerdo de convocatoria, o bien, en caso de Consejo, aparece simplemente al pié del anuncio, el expresión el Presidente o Secretario. A nuestro juicio dicha expresión no quiere decir que la convocatoria la haya hecho el presidente directamente, sino simplemente que ha sido el ejecutor del previo acuerdo del Consejo. Aparte de ello es evidente que si dicho acuerdo no existió y las decisiones tomadas en la Junta son perjudiciales para uno o varios accionistas, siempre les queda a estos la posibilidad de recurrir los acuerdos, hayan sido o no inscritos. Lo que en definitiva me parece excesivo es condenar a la no inscripción de determinados acuerdos de una sociedad anónima, bien porque no consta nada en el anuncio acerca de la persona que ha hecho la convocatoria, o bien conste al pie del anuncio expresiones como “El Presidente”, o el “Secretario”. Recordemos a este respecto que cuando la Ley quiere establecer determinado contenido del anuncio los hace expresamente, (Cfr. 144.1 c) y 212 LSA) y cuando quiere que se sepa la persona del firmante también lo exige expresamente como es el caso de la convocatoria de la Junta de la sociedad limitada en cuyo supuesto el art. 46.4 de su ley, se exige de forma clara que conste la persona que firma la comunicación, en determinados casos. Se trata de flexibilizar en definitiva toda la materia del contenido de los anuncios e impedir que determinadas circunstancias u oscuridades del anuncio, como hace la propia DG al interpretar en esta resolución la palabra “sede”, obliguen a una nueva convocatoria con las dilaciones y gastos que ello implica para la sociedad, sin que tampoco suponga mayor protección para los socios. (JAGV).

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100. S. A. TRANSFORMADA EN S. L. NO INSCRITA. ACUERDO PREVIO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. R. 18 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Sociedad  -- Registro Mercantil de Madrid nº 12.

            Hechos: Lo único que se discute en esta resolución es la necesidad de que conste, en los anuncios de convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima relativos a la reducción de capital social, el hecho de reconocer a los accionistas el derecho a examinar en el domicilio social el texto de la modificación propuesta y del informe sobre la misma así como la posibilidad de pedir el envío gratuito de una y otro.

            El Registrador en su acuerdo calificatorio, aparte de otros defecto ya subsanados, señala este como defecto insubsanable.

            Se recurre alegando que en el anuncio constaba la posibilidad de examinar en el domicilio social el balance, cuentas del ejercicio e informe de auditoría y que ello, dado que la reducción del capital era por pérdidas, equivale a lo exigido por el registrador de conformidad con el art. 144.1 c) del TRLSA.

            Doctrina: La DGRN, con base a su doctrina ya consolidada sobre este punto, confirma con rotundidad la nota de calificación. (JAGV)

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*101. LA FIJACIÓN DE NUEVAS CUOTAS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL REQUIERE ACUERDO INDIVIDUAL DE LOS PROPIETARIOS. R. 19 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Comunidad de Propietarios – Registro de Jávea.

            Se plantea si, para la modificación de las cuotas de participación en la comunidad que se establecieron en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, basta la ejecución del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios por el presidente, o es necesario que conste en documento público el consentimiento individualizado de todos los propietarios, como sostiene el Registrador.

            La Dirección parte de la distinción entre acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro; y a continuación repasa diferentes casos en los que ha considerado actos de Junta, que requieren la unanimidad de los propietarios en los términos previstos por el art. 17.1 LPH y que, por tanto, no requieren la prestación del consentimiento individualizado de los titulares registrales, como son: la desafectación y venta de determinados elementos comunes (RR. de 04.03.2004, 23.03.2005 y 30.11.2006); la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas, como anejos (R. de 31.03.2005) o determinada modificación de los estatutos (R. 05.07.2005). Y casos que requieren consentimiento individualizado en escritura pública de los propietarios, titulares registrales y de sus cónyuges, como son: la determinación de la superficie y demás elementos identificadores del trastero que corresponde a cada uno de los pisos (R. 12.12.2002) o la conversión de un elemento privativo en común (R. 23.06.2001).

            En el caso planteado, para decidir si este acto concreto entra o no en ese ámbito de competencias de la Junta de Propietarios como acto colectivo de la misma, hay que tener en cuenta lo que la cuota de participación representa en el régimen de propiedad horizontal, y aunque dicha cuota puede tener diversas aplicaciones, tales como señalar la proporción en la propiedad total del edificio o en la distribución de gastos y cargas, y ni en la LH ni en la LPH se hace referencia a la existencia de una cuota que fije la participación de cualquier propietario en los elementos comunes, es precisamente la proporción del interés de los propietarios en estos elementos la que reviste mayor importancia, pues determinará su participación en los nuevos locales en caso de elevación del edificio, o en el solar si aquél se destruye, y si se extinguiese el régimen de propiedad horizontal, esa cuota de participación en relación con el total valor del inmueble se traduciría en una cuota de liquidación en consonancia con la de participación fijada (R. 5.5.1970). De ahí que las modificaciones de la misma, y salvo en casos como la desafectación de elementos comunes y subsiguiente venta de los mismos, que implican reajuste proporcional de las demás cuotas (RR de. 05.05.1970 y 15.06.1973) o la creación de nuevos pisos o locales, siempre que de ello tampoco resulte alterado el contenido esencial del derecho de cada propietario, en tanto en cuanto afectan al contenido esencial del derecho de dominio, habrán de realizarse con el consentimiento individual y singular de todos los propietarios afectados en escritura pública. (MN)

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102. INMATRICULACIÓN DE EXCESO DE CABIDA DE FINCA COLINDANTE A MONTE PÚBLICO POR ACTA DE NOTORIEDAD. R. 20 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Notario de Cúllar – Registro de Baza

            Se pretende inscribir un acta notarial de notoriedad de declaración de exceso de cabida de un finca de un propietario particular, colindante a un monte público de titularidad municipal, pero con un convenio de gestión con la Junta de Andalucía. El Ayuntamiento no ha emitido informe favorable, como exige el artículo 22 de la Ley de Montes  (ni desfavorable), pero consta un informe negativo de la Junta de Andalucía, por posible invasión de monte público.

            La DGRN considera que el Acta no es inscribible porque falta el informe favorable del Ayuntamiento, argumento indiscutido. Y además porque, atendida la finalidad de la ley (impedir la invasión de montes públicos por los particulares), consta informe negativo de la Junta de Andalucía a la que en virtud del convenio de gestión con el Ayuntamiento la considera encargada y legitimada para la defensa jurídica del monte. (AFS)

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*103. CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR DE LA NO SUJECIÓN O EXENCIÓN FISCAL.  R. 23 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Tesorería Seguridad Social – Registro de Sabadell nº 1. Vinculante.

            Hechos: Se presenta oficio expedido por la Dirección Provincial de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social donde consta que se procedió a la aceptación de una hipoteca unilateral, solicitándose la constancia de dicha aceptación por nota al margen de la hipoteca.

            El Registrador suspendió su práctica por no acreditarse el pago de los impuestos, si los devengare, el acto a que se refiere el título calificado.

            La Tesorería General recurrió alegando que el art. 65 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social declara la exención tributaria absoluta en la misma medida que el Estado, de los actos que realicen o los bienes que adquieran; que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria no debe ser objeto de interpretación literal y formalista como así lo hace la DGRN.

            La DGRN revoca la calificación, pues, aunque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria exige para la práctica de los asientos en el Registro de la Propiedad la previa justificación del pago de los Impuestos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda ha de interpretarse el precepto concediendo al Registrador la valoración de si el acto está o no sujeto al Impuesto a los solos efectos de practicar o no la correspondiente inscripción sin necesidad de acreditar el pago o la presentación ante las autoridades fiscales lo que se justifica por claras razones de economía procedimental

            Considera, descendiendo al caso estudiado, que la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social está incursa en causa legal de exención fiscal y que entra dentro de las facultades calificatorias generales del Registrador el apreciarla de oficio.

            Nota: Creo que hay un cierto salto en el vacío en los razonamientos de esta Resolución, pues parte de justificar que el Registrador pueda calificar la no sujeción para, acto seguido, aplicarlo a un caso diferente como es el de la exención (que implica una sujeción previa).

            Salvando este salto en el vacío, parece que en la interpretación flexible que hace la DG del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, puede el Registrador apreciar tanto la no sujeción como la exención y que su criterio es revisable vía recurso contra la calificación. Tal vez en la misma situación estaría el caso de prescripción evidente por el transcurso de un dilatado lapso de tiempo desde la producción del hecho imponible. (JFME)

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104. ANOTACION DE SUSPENSION POR FALTA DE INMATRICULACIÓN: NO CABE PRORROGA POR 4 AÑOS PERO SÍ POR UNO EN CASOS EXTRAORDINARIOS. R. 24 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Banco Simeón, S.L. - Registro de Olmedo. Vinculante.

            Se solicita la prórroga, por plazo de cuatro años, de una anotación preventiva de suspensión de una anotación de embargo por el defecto subsanable de la falta de inmatriculación previa de la finca.

            El Registrador la deniega por haber sido ya prorrogada con anterioridad y no estar permitida por Ley una segunda prórroga, además de exceder del plazo máximo de 180 días establecido imperativamente en el art.96 de la LH.

            La Dirección resuelve que efectivamente el art. 96 LH fija como plazo de duración de la anotación preventiva por defecto subsanable el de 60 días, permitiendo una única prórroga de 180 días; pero hay que tener en cuenta también el art. 205 RH, que en desarrollo del art. 96 LH, excepcionalmente prevé para los supuestos de falta de previa inscripción de la finca que el Juez pueda acordar, a petición de parte, una segunda prórroga de la anotación, hasta que transcurra un año de su fecha (entendiendo por fecha, la de la anotación misma de prórroga).

            En el presente recurso se solicita una segunda prórroga por cuatro años, plazo que no es aplicable al supuesto concreto, pero no porque no quepa una segunda prórroga, sino porque ésta se ha de limitar a un año. (MN)

            Recurrida esta resolución por el Registrador firmante de la nota de calificación, la Sentencia del Juzgado de Primera instancia de Valladolid  de 24-11-2008 y en apelación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 26-5-2009 rechazan la legitimación del Registrador para recurrir la resolución, no entrando en el fondo del asunto.

            Tal rechazo, ya habitual en las sentencias de esta Audiencia (y que constituye una línea ya minoritaria, frente a las múltiples sentencias de otras Audiencias, que sí se la reconocen), se basa en que la regla general es la de la exclusión de dicha legitimación del Registrador por haberlo considerado así el legislador, citando las palabras de la exposición de motivos de la ley 24/2005, y entiende que no ha de darse a la excepción que contempla el art. 328 LH (“derecho o interés de que sea titular”) una interpretación que permita convertirla en regla general. Rechaza también el argumento de la posible responsabilidad del Registrador, ya que en este procedimiento no se está juzgando su hipotética responsabilidad  (JCC)

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105. DECLARACIÓN DE QUIEBRA NO INSCRITA Y EFECTOS RETROACTIVOS. R. 27 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Banesto - Registro de Llerena.

            Se presenta un mandamiento judicial de cancelación de las inscripciones de una finca, a partir de una determinada fecha, teniendo en cuenta que la Declaración de Quiebra nunca se anotó en el Registro de la Propiedad.

            La DGRN, sin prejuzgar el fondo del asunto y sus efectos sustantivos, considera que no es inscribible el mandamiento cancelatorio en base a dicha declaración y retroacción de la quiebra, por cuanto considera aplicable a los titulares registrales la normativa constitucional que proscribe la indefensión judicial y la normativa hipotecaria que salvaguarda  los derechos de los titulares registrales que no han sido parte en el procedimiento. (AFS)

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106. EMBARGO CONTRA PERSONA CASADA EXTRANJERA. R. 30 de abril de 2007, DGRN. BOE de 5 de junio de 2007. Ayuntamiento de Jávea – Registro de Jávea.

            Hechos: Se presenta en el Registro mandamiento expedido por el Recaudador Municipal ordenando el embargo de la mitad indivisa de una finca que aparece a favor de una señora de nacionalidad brasileña «que compra con arreglo a su régimen matrimonial» y está inscrita «con sujeción a su régimen económico matrimonial».

            El Registrador deniega la anotación por entender que debe entablarse el procedimiento no sólo contra la esposa, sino también contra el marido, no siendo suficiente la mera notificación, único trámite realizado con la misma.

            El Ayuntamiento recurre alegando que hay que entender que la finca está inscrita proindiviso por partes iguales entre los cónyuges, por lo que debe anotarse el embargo.

            La DGRN confirma la calificación y su criterio de que, para el embargo de los bienes, habrán de aplicarse las normas de la legislación que rija el régimen económico del matrimonio y que, si no se acreditan las normas aplicables, como ocurre en el caso presente, puede solucionarse el problema dirigiendo la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía. Así podría embargarse, además, toda la finca.

            Nota: todavía no se ha planteado, pero este criterio (que considero ortodoxo, pero muy estricto al ser más riguroso que el previsto para los gananciales en el artículo 144 del Reglamento Hipotecario) podría considerarse extrapolable a los procedimientos judiciales en los que se ordene una anotación preventiva. De hecho se utiliza terminología más judicial que administrativa  (demanda, rebeldía…).  

            En la práctica este criterio tan estricto (no olvidemos que el de gananciales es un régimen de comunidad germánica y en él vale con la notificación).puede producir importantes daños económicos, sobre todo en zonas turísticas: extranjeros que desatienden las obligaciones de su comunidad de propietarios, que no pagan liquidaciones complementarias de transmisiones o sucesiones, que ni se presentan para abonar el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos y que se vuelven a sus países o que apenas vienen, pueden estar más tentados para dejar sin cumplir obligaciones pendientes en nuestro país ante esta extrema rigurosidad en los criterios de embargo. (JFME)

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107. SEGURO DECENAL: EL CAPITAL ASEGURADO ES EL COSTE DE EJECUCIÓN MATERIAL. R. 4 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 5 de junio de 2007. Don Enrique Brancós Núñez, notario de Gerona -  Registro de Gerona nº 1. Vinculante.

            Hechos: Se solicita la constatación registral de la terminación de una obra nueva, presentándose un acta notarial de final de obra a la que se incorpora póliza de seguro decenal cuya suma asegurada es «el coste total definitivo de la edificación» que incluye la obra fundamental, los honorarios técnicos, impuestos y licencias. Dicha suma es inferior al valor de la obra nueva expresado en la escritura declaración de obra nueva en construcción.

            El Registrador suspendió por ser “inferior el capital asegurado al coste final de ejecución material de la obra más honorarios profesionales”, según los datos que obran en el Registro.

            El Notario autorizante recurrió entendiendo que no cabe equiparar el valor fiscal declarado con el coste final de ejecución, incluidos honorarios profesionales.

            La DGRN revoca la calificación pues conforme al art. artículo 19.5-c de la Ley de Ordenación de la Edificación (y la Instrucción que la desarrolla) el importe mínimo del capital asegurado será el 100% del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales. Al respecto, no se pueden considerar como equivalentes los conceptos de coste de ejecución material y valor de la obra nueva declarado en la escritura, pues el primero alude a la suma de las cuantías de los recursos empleados para la realización de la obra, cuantía que es la que debe ser objeto de seguro, mientras que el concepto de valor de la obra nueva hace referencia a una realidad mayor, es un concepto más amplio en el que se incluye no sólo el coste de ejecución sino otros aspectos, fundamentalmente, el incremento o valor añadido de la construcción, valor añadido que vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación las propias características internas y externas de la obra. (JFME)

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*108. FIN DE OBRAS PARCIAL Y SEGURO DECENAL. R. 8 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 15 de junio de 2007. Interesado – Registro de Cocentaina.  Vinculante.

            Hechos: Se presenta en el Registro un «Acta parcial de fin de obra» en la que se declara haberse terminado, además de los elementos comunes, una de las fincas integrantes del edificio. Se presenta certificación del seguro a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación pero sólo referido a la vivienda terminada..

            El Registrador suspende la inscripción por entender que del artículo 46 del Reglamento para la inscripción de actos urbanísticos se induce que no cabe la finalización de obra de una vivienda mientras no esté finalizado todo el edificio y que el seguro debe extenderse a la totalidad del edificio, y no solo a la vivienda concluida.

            Los interesados recurren estimando que la Ley de la Edificación en su artículo 6 permite que la recepción de la obra pueda abarcar no sólo la totalidad sino también las fases completas y terminadas de la misma por lo que cabe fin de obra parcial y seguro decenal parcial cuyo plazo se cuenta desde dicha recepción.

            La DGRN revoca la calificación, porque, cuando la legislación aplicable se refiere al seguro del edificio y a la terminación de obra del mismo, están aludiendo al supuesto más común, pero cabe también que se haya terminado una vivienda, ser la misma susceptible de aprovechamiento, y no haberse concluido todo el edificio, en cuyo caso basta con que el seguro garantice la vivienda que se inscribe. (JFME)

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*109. DENOMINACIÓN SOCIAL SUBJETIVA ADMISIBLE. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR PARA SU UTILIZACIÓN. R. 14 de mayo de 2007, BOE de 15 de junio de 2007. Sociedad – Registro Mercantil de Valencia. Vinculante

           Hechos: Se trata de una constitución de sociedad limitada que adopta la denominación de “Giovanna Tornabuoni, S.L.”. La registradora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 401 del RRM, suspende  la inscripción por no ser dicha persona fundadora de la sociedad, ni constar su consentimiento. Se recurre alegando que dicho nombre es el una noble dama florentina fallecida hace más de 500 año y que fue inmortalizada en una obra del pintor del renacimiento Giovanni (aunque según la DG es Doménico) Ghirlandaio.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. En sus fundamentos de derecho la DG, tras hacer una serie de consideraciones sobre la denominaciones subjetivas que necesariamente deben ser adoptadas por las sociedades personalistas, concluye que “no siempre que una sociedad utilice una denominación social compuesta por un nombre y un apellido que no sea el de uno de los socios, haya de mediar el consentimiento de una persona en la que concurran aquellos apelativos”.

            Para llegar a esta conclusión utiliza argumentos teleológicos acerca de la verdadera finalidad del art. 401, estableciendo que su interpretación y aplicación ha de atemperarse a las circunstancias del caso. Por ello si no es posible individualizar el nombre utilizado en una persona concreta, lo que puede ocurrir en supuestos de nombre y apellidos de uso frecuente, o en aquellos supuestos como el presente en que el nombre y apellidos hacen tránsito a “una denominación de fantasía por referirse al título de una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”, la denominación social es admisible.

            Comentario: Pese a su aparente sencillez, el problema que plantea y resuelve esta resolución es de los más complejos que pueden darse en torno a las denominaciones subjetivas de sociedades.

            Efectivamente, el acuerdo de la Registradora calificante, a la vista de la denominación social y del art. 401 del RRM, era totalmente correcto. La denominación adoptada se formaba por el nombre y apellido de una persona y por tanto, si dicha persona no era fundadora de la sociedad, debía prestar su consentimiento. Al calificar el registrador debe tener en cuenta textos legales, pero no está obligado a conocer determinados datos de la historia del arte o de otras ciencias que le son ajenas. Pero por otra parte, la resolución de la DGRN, a la vista de las alegaciones del recurrente y de sus propios conocimientos de la pintura del renacimiento, también es impecable. ¿Dónde pues se ha producido el error que ha originado el recurso?. A nuestro juicio en el propio interesado que ante el conocimiento de la norma reglamentaria, bien porque la conociera de antemano, o bien porque hubiera sido advertido por su asesor o por el Notario autorizante del posible problema con la denominación social, debía haber manifestado en la escritura lo que después manifestó en el recurso. A la vista de ello, el registrador calificante, con conocimiento de causa, y previa comprobación, en su caso, de la veracidad de dichas manifestaciones, podía haber adoptado una decisión en un sentido u otro y si optaba por el despacho del documento, evitando el recurso, reflejar en la inscripción las alegaciones hechas en la escritura. Obviamente también podía haber reformado su calificación a la vista del recurso, pero, una vez calificada una escritura en determinado sentido, siempre existe la natural tendencia al mantenimiento de dicha calificación. En definitiva que ante denominaciones subjetivas dudosas, en cuanto a su admisibilidad, es conveniente manifestar en la escritura el porqué se adopta dicha denominación.

            Por lo demás, en esta resolución se hacen unas manifestaciones, acerca de las denominaciones subjetivas, que conviene tener en cuenta. Así:

            a) Para que sea aplicable el art. 401 la denominación subjetiva debe estar compuesta, al menos, por el nombre y un apellido. Por tanto sería admisible la denominación de Picasso, pero no la de Pablo Picasso, o la de García Lorca, pero no la de Federico García Lorca y ello sin entrar en consideraciones, en estos ejemplos extremos, sobre si dichos nombres y apellidos, por su utilización masiva en calles y plazas de España, han entrado a formar parte del acervo común a todos los españoles y se incluyen en la categoría c) siguiente.

            b) No entran en la prohibición del art. 401 aquellos nombres y apellidos de uso tan común y frecuente que no pueden identificar a persona alguna, porque identifican a multitud de ellas. Así ocurriría con los Pérez, Fernández, Gómez, García, o incluso con otros menos frecuentes a nivel nacional, pero frecuentes en determinadas regiones, como los Macia en Baleares o los Bethancourt en Canarias. Apellido complementado por nombres como los de José,  Francisco, Antonio, Fernando, etc. Y finalmente

            c) Tampoco entran en la prohibición citada aquellos nombres que realmente hacen tránsito a una denominación de fantasía por ser reflejo de alguna obra de arte o por otro motivo, que no permita la identificación actual de la persona a que se refiere. (JAGV)

ANULADA Y PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE

            Anulada por extemporánea por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Valencia de 23-4-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010, la cual se basa en: a) La diferencia entre los artículos 327 LH y 43 LRJAPPAC, por cuanto el primero es un precepto específico e imperativo en la materia, con superiores consecuencias a las que con carácter general establece el segundo. El primero establece que transcurrido el plazo se entenderá desestimado el recurso y el segundo tiene solo los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente. b) Resulta contrario al principio de seguridad jurídica –art. 9-3 CE- el hecho de existir una decisión desestimatoria del recurso del recurso gubernativo por así fijarlo la ley, que posteriormente es contradicha por otra decisión expresa de signo contrario. Por tanto, la resolución extemporánea del recurso ha de devenir nula porque aquel ya se había rechazado en forma automática, por ministerio de la ley, por silencio administrativo. Cita en similar sentido otras sentencias como las SAP Valencia 5-12-2006 y 11-12-2007, SAP Barcelona 17-4-2007, SAP Castellón 28-6-2007, SAP Barcelona 22-1-2008.

            Por otro lado, la sentencia reconoce la legitimación de la Registradora para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones y lo hace transcribiendo los argumentos del auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 26-9-2007 (citado ya en varias sentencias) que entre otras cosas señaló que el Registrador no puede ostentar en el ejercicio de la acción un derecho o interés personal, dada la regla legal de incompatibilidad (art. 102 RH) en la calificación de instrumentos donde tenga derechos o intereses comprometidos, por lo que el derecho o interés a que se refiere el art. 328 LH  ha de venir ceñido precisamente a los que se invocaron por la demandante (principio de legalidad en el funcionamiento del instituto registral, interés en la defensa de su calificación, responsabilidad a que está sometido todo Registrador), máxime en el caso, en que la calificación negativa afectaba a la inscripción de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, resultando así palmario el interés de la Registradora en defender su posición ante el principio legal de responsabilidad (arts 18, 99, 100 LH) que puede repercutir sobre su esfera patrimonial. Si se niega que por estos derechos o intereses se pueda plantear la acción no podría jamás el Registrador recurrir, lo cual contravendría claramente el texto legal dejando vacío de contenido el acceso jurisdiccional y denegándose la tutela judicial efectiva. (JCC)

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*110. DENEGACION DE INMATRICULACION POR SER TRANSMISIONES INSTRUMENTALES. RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN. R. 21 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 15 de junio de 2007. Interesado - Registro Número 2 de Ponferrada.

            HECHOS: Se formaliza escritura de compra de dos fincas, en la que comparecen dos esposos casados en gananciales, reconociendo ambos, que el precio pagado es privativo del marido. Acto seguido y en el mismo día, ambos formalizan otra escritura en que el esposo aporta las dos fincas adquiridas a la sociedad de gananciales. Por diligencia a continuación se determinan los linderos de las dos fincas adquiridas, aunque respecto de una de ellas, se indica que “linda con zona urbana”.

            REGISTRADORA: Se rechaza la inscripción, porque, dado el principio de especialidad, no es admisible el lindero recogido como “límite de zona urbana”, ya que no especifica los nombres de los colindantes a efectos de busca, y en su caso notificación. Por otro lado se apoya, en base a la Rs 11 de marzo de 2006, en que se trata de lograr una inmatriculación a través de transmisiones instrumentales (Resolución, por cierto, que ha sido revocada en primera instancia).

            DIRECCION GENERAL.  La Dirección General rechaza el recurso, en base, principalmente,  a lo alegado por la Registradora, es decir, no son admisibles las inmatriculaciones basadas en transmisiones instrumentales, y en el presente caso, se debió acudir al acta complementaria del título público del art 298 RH. Sin embargo, y aparte lo anterior, hace una serie de manifestaciones que son de interés general:

            1.- En el presente caso, se había solicitado una calificación sustitutoria por otro Registrador, y sin embargo, se acude por el interesado a la DG antes de que se emita esta segunda calificación.

            La DG estima que ello es admisible, desde el momento que, habiéndose planteado esta posibilidad, más que como un recurso, como una reposición previa, con los consecuentes efectos suspensivos de los plazos de interposición del recurso gubernativo, tal efecto suspensivo se articula a favor del interesado, a efecto de no provocarle indefensión, luego éste puede acudir perfectamente al recurso, sin esperar el resultado de la segunda calificación.

            2.- El recurso lo interpone una Gestoría, en representación del interesado, sin acreditar dicha representación, lo que efectúa posteriormente a través de un simple documento privado, cuya firma se legitima. La DG tenía establecido que tal representación hay que acreditarla en forma auténtica, si bien este defecto no determina la inadmisión del recurso, sino que se le concede al interesado un plazo, normalmente no superior a 10 días, para que subsane el defecto.

            Aquí se plantean dos cuestiones: 1) Examinar si es bastante para interponer el recurso un documento privado con firmas legitimadas, que se plantea con posterioridad a la presentación del recurso, a lo que la DG responde afirmativamente, basándose para ello en la ley 24/01 de Régimen Jco del Procedimiento Administrativo común, y en base a lo que la DG llama “administrativación“ del recurso registral, estima admisible dicha posibilidad. 2) La segunda cuestión es que la legitimación de la firma es posterior a la presentación del recurso, y de nuevo la DG estima que, conforme a la jurisprudencia, esa representación aportada posteriormente, equivale a una ratificación  de lo actuado por el representante.

            3.- Para colmo, se presenta, otra acta posterior, complementaria de lo actuado, que no había sido calificada por el Registrador. En este caso la DG estima que dicha acta no puede tomarse en cuenta en el recurso.

            4.- Finalmente, después de todas estas manifestaciones a modo de “obiter dicta”, la DG entra en el fondo del asunto, y estima que hay determinados supuestos de inmatriculación que “son permeables a la posibilidad de que el documento que incorpora la adquisición es en ocasiones, como aquí, elaborado ad hoc, con la única finalidad de conseguir la inmatriculación, surgiendo asi en el Registrador, sospechas acerca de la realidad del negocio llevado a cabo”. Y es evidente que si lo que se quería conseguir por los interesados es que la finca fuera ganancial, tal efecto se podía haber obtenido con la primera adquisición, completando éste con una acta de notoriedad, acreditativa de que quien interviene en ella como transmitente es tenido por dueño.

             “Por tanto entra plenamente en el terreno de lo racional –que no en el de las conjeturas- considerar que el iter documental seguido, busca crear una documentación aparentemente susceptible de conseguir la inmatriculación de las fincas, a favor de quienes al final resultarían ser sus propietarios con carácter ganancial…con ello se “volatilizan todas las prevenciones que para la inmatriculación por título público ha instituido el legislador”. (JLN)

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111. RESERVA DE DERECHOS DE EDIFICACION POR FASES Y POSTERIOR AMPLIACION DE OBRA NUEVA.  R. 19 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 16 de junio de 2007. Interesado - Registro n.º 1, de Lorca.  En una finca dividida horizontalmente en la que se ha construido la Fase I el propietario se reserva el derecho de realizar la fase II de la edificación con un determinado número de apartamentos, pero condicionando ese derecho y la modificación de cuotas de los iniciales elementos en propiedad horizontal a que en determinada fecha conste inscrita en el Registro el inicio de las obras de ampliación de la fase II.

            Se otorga la prevista obra nueva de ampliación de la segunda fase que se presenta en el Registro en plazo, pero es denegada su inscripción por excederse del derecho reservado. Posteriormente, ya fuera del plazo previsto, se otorga y presenta a inscripción una escritura de rectificación de la anterior, con una nueva licencia, ajustándose ahora sí, a las previsiones de la reserva de derechos.

            La DGRN desestima el recurso por cuanto que no se ha cumplido la inscripción en el Registro en plazo del inicio de las obras de la segunda fase (ampliación de la obra nueva) y ahora solo cabe obtener el consentimiento individualizado de los propietarios de la primera fase. (AFS)

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112. CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD DE UNA CASA EMITIDO POR INGENIERO TECNICO AGRICOLA. R. 22 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 16 de junio de 2007. Notario de Antequera, don Jerónimo Moreno Moreno – Registro de Antequera.  Vinculante.

            Se declara la ampliación de obra nueva de una casa enclavada en una finca rústica en base a un certificado emitido por un Ingeniero Técnico Agrícola, visado por su Colegio Profesional, que es rechazado por el Registrador por cuanto considera que no se acredita la competencia del técnico certificante.

            La DGRN estima el recurso y declara:

            .- Que el visado colegial presupone el cumplimiento de la normativa profesional correspondiente por parte del técnico.

            .-  Que, en el presente caso, la casa tiene al menos en parte el carácter de agrícola, (se supone que por estar enclavada en una finca rústica) por lo que le parece evidente la competencia del técnico. (AFS)

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 113. ELEVACIÓN A PÚBLICO: HAN DE INTERVENIR TODOS LOS CONTRATANTES O SUS HEREDEROS. R. 23 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 16 de junio de 2007. Interesado--Registro de Cuellar

            El supuesto de hecho es el siguiente: en 1940 un Ayuntamiento vendió, en documento privado, una parcela. Posteriormente, ya en escritura pública, el comprador donó la finca a sus tres hijas, y éstas, también en escritura, extinguieron el condominio, adjudicándosela a una de ellas. Ahora se otorga una escritura de elevación a público de aquella venta, compareciendo el representante del Ayuntamiento y la hija que hoy es propietaria de la parcela.

            La Registradora suspende la inscripción  por no concurrir al otorgamiento una de las partes – el comprador- o en caso de fallecimiento, todos sus herederos.

            La Dirección confirma la nota, ya que en aquellas escrituras en que se reconoce la existencia de un acto o contrato anterior, se requiere, tratándose de negocios bilaterales o plurilaterales, que concurran al otorgamiento de la escritura todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, sin que sea suficiente con la intervención de la hija, actual propietaria de la finca. (MN)

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*114. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: CALIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL. R. 24 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 16 de junio de 2007. Interesado—Registro de Roquetas de Mar Nº 2

            En un procedimiento de ejecución hipotecaria, la Registradora deniega la inscripción del auto de adjudicación y del correspondiente mandamiento cancelatorio, entre otros defectos (que parece no son objeto de recurso ni examinados por la DG) porque, como consecuencia de una alteración de los términos municipales,  no se ha seguido el procedimiento ante el Juez competente.

            La Dirección confirma la nota porque, de acuerdo con los arts. 18 y 100 LH y 100 RH, la calificación de los documentos judiciales alcanza la competencia de Juez o Tribunal y el art. 684 LEC establece que, en el caso de hipoteca inmobiliaria, será competente el juez de 1ª instancia donde está situada la finca. (MN)

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***115. PRESENTACIÓN TELEMATICA. ACUSE DE RECIBO. PRACTICA DEL ASIENTO Y SU NOTIFICACIÓN. REQUISITOS. R. 4 de junio de 2007, DGRN. BOE de 18 de junio de 2007. Notario de Bilbao, Manuel Lopez Pardiñas- Registro de Belorado. Vinculante.

            Hechos: Se trata de una copia electrónica de escritura de compraventa, presentada telemáticamente en el Registro competente y objeto de acuerdo de suspensión por adolecer de determinados defectos subsanables. Dada la complejidad de la resolución y de sus fundamentos, para el análisis con claridad de esta resolución, conviene separar dos aspectos de la nota de calificación: Uno, el relativo al documento electrónico en sí y su presentación telemática y otro los defectos de fondo observados en dicho documento.

            Primero: Del documento electrónico y su presentación telemática.         

            a) El primer defecto de la nota de calificación parece poner en duda, si no la firma electrónica utilizada, sí el hecho de que haya sido presentada por el notario autorizante, pues el documento se autoriza determinado día y se remite al Registro dos días después y parece también, aunque esto no queda claro, el que desde la salida del ordenador del notario autorizante, hasta la llegada al ordenador del Registro, han transcurrido dos horas de plazo lo que, a juicio de la registradora calificante, es incompatible con el sistema.

            b) Además no consta el carácter de primera copia de la recibida sino sólo el de copia autorizada electrónica, lo que impide hacer constar la especie de título presentado.

            c) Resulta como presentante el Notario sin que conste el título o autorización del interesado que lo habilite.

            Segundo: De los defectos de fondo:

            a) No se acredita de modo fehaciente la previa adquisición del derecho que se trata de inscribir (era una inmatriculación por el art. 205 LH).

            b) No se acredita la liquidación de los impuestos correspondientes.

            El notario autorizante recurre sólo los defectos relativos al documento electrónico y su presentación, poniendo de relieve, además, aunque ello no debería haber sido materia de recurso y sí en su caso de protesta formal o denuncia a la DGRN o Colegio de Registradores, ciertos desajustes producidos, a su juicio, en la confirmación del asiento de presentación por un lado, -recibe tres comunicaciones del mismo, una sola de ellas firmada digitalmente, al día siguiente de la presentación- y por otro en la notificación de la nota de calificación, respecto de la cual recibe dos firmadas digitalmente y con idéntico contenido. Alega, en cuanto al fondo, que ha procedido  conforme al art. 112 de la Ley 24/2001, el cual no da plazo para la presentación telemática del documento, ni exige para esa presentación la conformidad del interesado y que ninguna norma obliga a que lo que se inscriba sea primera copia.

            De los hechos relatados en la resolución se deduce que fue presentada copia en papel de la escritura electrónica y a su vista la registradora comunica al notario recurrente que rectifica la calificación en los términos solicitados, revocándose los defectos y accediendo a la práctica del asiento calificado. No obstante el Notario considera que en puridad la registradora no revoca su nota, solo da por subsanados los defectos, y presenta el recurso directamente en la DG. La Registradora contesta que no procede el recurso pues la nota había sido reformada, constando ya inscrito el documento.

            Doctrina: Como cuestión previa la DG se plantea si el recurso es o no admisible a la vista del escrito de la registradora. Y lo admite pues del escrito de la registradora parece que el decaimiento de los defectos se produce ante la presentación física del documento y no porque haya admitido los razonamientos esgrimidos por el notario recurrente.

            Una vez admitido, lo primero que hace la DG es examinar si han existido irregularidades formales en la tramitación telemática realizada por la registradora.

            El primer acuse de recibo digital emitido por el Registro, le parece a la DG totalmente insuficiente, lo que deja en absoluta indefensión al presentante. Dicho acuse de recibo, a su juicio, debe contener el número de entrada, la debida identificación del documento, la del registro que lo expide y fecha con sellado temporal exacto.

            Una vez acusado recibo de la presentación, sigue diciendo la DG, si el título se ha presentado en horas de oficina, el registrador procederá a la práctica del asiento de presentación notificando el mismo día fehacientemente con firma electrónica la práctica del asiento. Y si tiene entrada fuera de horas de oficina deberá proceder en igual forma al día siguiente hábil guardando el orden riguroso de la presentación. Por ello la registradora no ha procedido en la forma correcta, pues, aparte del defectuoso acuse de recibo, la legislación vigente no permite la existencia de una comunicación registral del asiento de presentación y una notificación fehaciente de su práctica. En definitiva, para la DG la práctica del asiento de presentación es una decisión personalísima del registrador, decisión que debe ser adoptada y notificada en el mismo día, si se presentó en las horas de oficina o el día hábil siguiente si lo fue fuera de ellas. Por tanto no cabe aplicar el plazo de la LPA de 10 días desde que se toma el acuerdo hasta que se notifica.

            Entrando la DG en el supuesto de hecho que motiva el recurso dice que la primera comunicación registral, carece de valor jurídico alguno, siendo la segunda comunicación, con la firma digital de la registradora, la que debe considerarse como notificación de la práctica del asiento de presentación, aclarando la DG que en dicha notificación debería de haberse distinguido entre la práctica del asiento en sí y la notificación, como si de cualquier otro acto se tratara, y exigiendo que dicha notificación, en caso de denegación del asiento de presentación, deberá estar articulada en hechos y fundamentos de derecho, incluyendo igualmente el pié de recursos contra la denegación.

            Finalmente y para cerrar esta cuestión, dice la DG, y creo que es muy importante, que estos errores no invalidan la actuación registral, puesto que el asiento se practicó y se notificó telemáticamente en los plazos previstos. Y en cuanto a la doble notificación de la calificación en el mismo día, pero a horas distintas, afirma que carece de trascendencia, aunque deben evitarse estos errores y los relativos a la doble notificación de la práctica del asiento, pues los mismos pueden generar responsabilidad civil y, en su caso, disciplinaria.

            En cuanto al defecto del transcurso de dos horas entre la firma del documento y su recepción en el Registro, que lleva a la registradora a decir que ello es indicativo de que la remisión no ha sido efectuada por el mismo Notario autorizante, dice que es un defecto inexistente. El plazo más o menos dilatado entre la firma de la escritura y la expedición de su copia electrónica, escapa a la calificación del registrador, pudiendo generar en su caso, la pertinente responsabilidad y civil del notario autorizante. Y el plazo en que llegue al Registro desde su emisión, tampoco es objeto de calificación.

            En definitiva, en este punto lo calificable por el Registrador es lo siguiente:

            a) Que el documento ha sido firmado electrónicamente;

            b) que el certificado de la firma es la del Notario que la expide;

            c) que dicho certificado está vigente;

            y d) que la copia se ha expedido para la finalidad que se utiliza; y que no han trascurrido más de 30 días -60 días en la actualidad- desde que se expide la misma. Por todo ello la diferencia horaria entre la expedición y la recepción, carece de trascendencia y es algo que el registrador no tiene que calificar.

            Finalmente el defecto relativo a la no constancia de que el título sea primera copia, tampoco lo es, pues no existe precepto alguno que exija que la escritura que se inscriba en el Registro sea la primera, aunque realmente dicho defecto, según la fundamentación de la calificante, se centraba en el hecho de que el notario no había sido autorizado por el interesado para la presentación telemática de su título. Frente a ello la DG dice que la situación, de conformidad con el art. 112 de la Ley 24/2001, es justamente la contraria, es decir que para que el Notario no presente telemáticamente el documento, debe ser eximido de ello por el interesado, pues en otro caso, si no lo remite, incurriría en la responsabilidad civil o disciplinaria que en su caso proceda.

            Comentarios: Alboroto, zozobra, preocupación, extrañeza, ha causado esta resolución a sus naturales y vinculados destinatarios, entre los que me incluyo, los registradores de la propiedad y mercantiles. No obstante, para centrar debidamente el problema, debemos hacer las siguientes consideraciones:

            1. Al menos en el punto más polémico de la resolución, que después veremos, no se trata realmente de un recurso contra la calificación de un registrador y ello por los siguientes motivos:

            a) Los defectos contra los que se recurre, realmente no son defectos de fondo, sino de procedimiento. Como mucho, se podría considerar que son defectos relativos a las formalidades extrínsecas del documento presentado a inscripción (Cfr. art. 18 LH), pero ello sólo con un criterio amplio, pues ni el retraso en el envío de la copia, ni el plazo de dos horas entre su envío y su recepción, afectan al documento en sí mismo considerado. Tampoco las presuntas irregularidades en la notificación de la práctica del asiento de presentación, achacables, en principio, a lo novedoso de la materia. Sólo el defecto relativo a que no era primera copia o a que no constaba la autorización para la presentación por parte del interesado, se pueden considerar como defectos del documento en sí.

            b) Tampoco era un recurso porque la registradora calificante “rectifica la calificación en los términos solicitados por el recurrente, revocándose los dos defectos que son objeto del recurso”, lo que no puede querer decir otra cosa que utiliza la posibilidad que le presta el artículo 327.6 de la LH,  procediendo a la inscripción del documento.

            c) En rigor por tanto, el escrito que el notario autorizante remite a la DG poniendo de manifiesto los hechos acaecidos con su escritura telemáticamente presentada, más que un recuso, al amparo del último párrafo del art. 325 de la LH (“La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso”), es un escrito de denuncia contra la registradora ante una actuación, a su juicio, incorrecta por parte de la misma.

            No obstante la DG lo admite como recurso, al amparo del precepto citado, y formalmente resuelve revocando uno por uno los defectos incluidos en la nota de calificación y objeto del recurso. Pero lo que realmente hace la DG, dicho sea con los debidos respetos, a través de casi toda la fundamentación jurídica de la resolución, es dictar instrucciones generales sobre cómo debe procederse, fundamentalmente por parte del registrador, ante la presentación de títulos telemáticos. Efectivamente, a lo largo de los fundamentos de derecho va indicando los requisitos del recibo automático de presentación, los requisitos de la notificación del asiento de presentación, y lo que es o no calificable por el registrador. Sólo, insistimos, la parte de la nota relativa a que no era primera copia y a que no se contaba con la autorización del interesado, pueden considerarse propiamente defectos revocados y con razón por la DG.

            2. Por tanto la resolución, salvo en lo antes señalado, debe entenderse como instrucciones o reflexiones, que, al hilo de un caso concreto, hace la DG sobre cómo debe procederse ante la presentación de títulos telemáticos. Por tanto, al ser instrucciones generales fuera del instrumento adecuado para darlas, las mismas sólo pueden tener el valor de ser meramente indicativas sobre el modo de proceder que la DG entiende correcto, pero en ningún caso pueden vincular a los registradores que reciban documentos telemáticos sobre cómo deben proceder con los mismos.

            3. Realmente lo que preocupa de esta resolución-instrucción es el hecho, puesto de relieve en el fundamento 3, párrafo 15, -si he contado bien- de que la decisión sobre la práctica o no del asiento de presentación, “implica una calificación recurrible que debe ser adoptada y notificada en el mismo día hábil si el título se presentó en horas de oficina o en el día siguiente si se hubiera presentado fuera de horas de oficina” y obviamente esta notificación debe ser hecha personalmente por el registrador con su firma electrónica reconocida. Pues bien, esta afirmación de la DG, ¿tiene algo que ver o guarda relación con alguno de los puntos de la calificación recurrida?. A mi juicio no y por tanto dicha afirmación debe ser entendida como lo que es, una reflexión de la DG sobre el problema planteado por la denuncia del notario recurrente. Y si no tiene nada que ver con lo calificado por el registrador, es obvio que dicha afirmación no podrá tener el carácter vinculante para todos los registradores que la LH atribuye en general a las resoluciones de la DG (Cfr. art. 117 RH todavía vigente).

            Además, para ver si ello es efectivamente como dice la DG, con independencia de que sea vinculante o no, debemos partir de una interpretación del párrafo segundo del art. 112 de la Ley 24/2001, según su redacción dada por la Ley 24/2005.  Dice este precepto que presentado un documento telemáticamente, “el registrador... comunicará al notario autorizante...por vía telemática y con firma electrónica reconocida del mismo, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación del mismo...”. Parece obvio que dicho precepto precisa de un adecuado desarrollo reglamentario, pues el mismo no detalla el momento exacto en que el registrador debe hacer esa comunicación. La pura lógica del sistema nos dice que si la decisión del registrador es negativa, es decir se opone a la práctica del asiento de presentación por cualquier causa, esa notificación denegatoria debe ser inmediata. Pero si la decisión del registrador, como lo será en el 99,99...% de los casos, es positiva, es decir accede a la práctica del asiento, no comprendemos realmente la importancia que tiene el que el presentante reciba inmediatamente la notificación fehaciente de su práctica, pues dicha notificación puede ser perfectamente suplida por una comunicación del sistema que, a modo de acuse de recibo- que ya existe-, o a modo de comunicación informática, confirme la práctica del asiento y ello, sin perjuicio, claro está, que en plazo razonable-puede ser el de 10 días u otro que establezca el reglamento hipotecario y sin perjuicio, claro está, de que si es posible, sin perturbar el funcionamiento de la oficina, sea inmediato- se notifique fehacientemente con firma electrónica reconocida, porque lo exige el art. 112, que el asiento ha sido debidamente practicado, en la fecha y la hora exacta que previamente habrá sido notificada por el sistema.

            4. Pensamos que esta debe ser la interpretación que debe darse al art. 112.2 de la Ley 24/2001. Si conforme al art. 3.1 del CC las normas deben ser interpretadas atendiendo a la realidad social... y ... al espíritu y finalidad de aquéllas, no podemos pensar de ninguna de las maneras que el art. 112 haya querido crear una especie de esclavo del asiento de presentación (de lunes a sábado, mañana y tarde, imponiendo a los registradores que sustituyan por vacaciones el don de la ubicuidad). Ello va en contra de toda lógica, dada la complejidad de la vida, y las múltiples incidencias que pueden surgir en el devenir diario de una oficina. En los mercantiles contamos con la experiencia inestimable de las 24 horas de la SLNE. Afortunadamente, y es una paradoja, el éxito no ha acompañado a este subtipo de sociedad y dado el escaso número de sociedades constituidas bajo esta forma, el sistema ha funcionado perfectamente y los registros mercantiles han cumplido escrupulosamente el plazo establecido. No obstante constatamos que las pocas presentadas lo han sido, curiosamente, en al menos un 60 o 70% de los casos, el viernes por la mañana, no se sabe con qué designios. Ahora bien, dada la competencia del personal de los registros, todas ellas, sin mayores perturbaciones, han sido despachados en menos de 24 horas y firmadas con firma electrónica reconocida. Curiosamente este sistema ha funcionado casi a la perfección sin necesidad alguna de firmar digitalmente la práctica del asiento de presentación. Por ello quizás el futuro esté en la reforma del art.112.2 de la Ley 24/2001, para sustituir la firma electrónica del registrador por una firma del propio sistema, ya que, si el sistema de la presentación telemática se generaliza, como es previsible y de desear, los problemas que puede plantear la notificación inmediata, pueden ser realmente graves.

            5. Por último para terminar estas reflexiones a vuela pluma y que tienen el único objetivo de centrar, en la medida de lo posible el problema, y de tranquilizar, también en la medida de lo posible, a los destinatarios de la resolución, no pretendiendo en ningún caso ser un estudio exhaustivo y detallado de la resolución que llevaría mucho más tiempo, repasemos la forma habitual de actuar con los asientos de presentación presenciales o no telemáticos, para comprobar que el sistema ha funcionado perfectamente y funciona sin necesidad de garantizar fehacientemente y menos notificar la práctica del asiento de presentación. Si la memoria no me falla, en un principio, cada asiento de presentación practicado llevaba su propia fecha y su propia firma. Después se pasó a fechar y firmar sólo la diligencia de apertura y cierre del diario, implicando la firma de este cierre, la firma de todos los asientos presentación practicados en el día y finalmente se suprimió la firma de la diligencia de apertura, respecto de la cual basta consignar la fecha, y sigue existiendo la diligencia de cierre, con su fecha y firma correspondiente. En cuanto a las garantías del interesado, le bastará con su recibo de presentación, sin firma alguna y es más, el RH incluso dice que sólo se dará recibo si lo pidiere el interesado. Pues bien, si el sistema ha funcionado perfectamente con tan escasas garantías, no llego a comprender el porqué nos volvemos tan garantistas cuando de presentación telemática se trata, cuando esta forma de presentación, por su propia naturaleza y por el rastro que deja a través de los ordenadores por donde se realiza el envío, queda mucho más garantizada, en cuanto a su efectividad, que la propia presentación física y ello sin necesidad de añadirle requisitos de imposible cumplimiento. Por ello, el art. 112 debe ser entendido de forma racional, efectuando la notificación si es posible en el mismo momento de la presentación, pero si ello no es posible y el asiento efectivamente se ha practicado, no existe perjuicio para nadie con que su notificación se efectúe con uno o varios días de intervalo. Procuremos entre todos que el sistema funcione sin excesivos problemas y exigencias en los iniciales momentos de su implantación, que como toda novedad implicará dificultades, y colaboremos unos con otros en beneficio de la propia seguridad jurídica y del futuro de nuestras instituciones. (JAGV).

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*116. INMATRICULACION EN MUNICIPIOS CON MONTES DEMANIALES: SILENCIO POSITIVO. R. 3 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 19 de junio de 2007. Interesado – Registro de Barbate. Vinculante en parte.

            Se pretende, mediante un Expediente de dominio, inmatricular una finca rústica ubicada en un municipio en el que existen montes demaniales.

            El Registrador, el 5 de noviembre de 2004, solicita a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía el informe que para este supuesto establece el art. 22 de la Ley de Montes. La Consejería requiere información complementaria (que es aportada por los interesados) y más de tres meses más tarde, el 29 de marzo de 2.005, comunica al Registrador que estima no producido el silencio y se opone a la inmatriculación solicitada.

            El Registrador reitera la calificación negativa, porque estima no producido el silencio administrativo y por no acompañarse certificación catastral para inmatricular.

            La Dirección confirma la calificación en cuanto a la necesidad de certificación catastral aun cuando el medio inmatriculador sea un Expediente de dominio; pero, estima el recurso en lo que se refiere al otro defecto ya que entiende que si bien es cierto que, según el art. 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el silencio es negativo en los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público; el art. 22,.2, de la Ley de Montes, que considera ley especial, establece que los informes solicitados por el Registrador para la inmatriculación de montes se entenderán favorables si desde su solicitud por el Registrador de la propiedad transcurre un plazo de tres meses sin que se haya recibido contestación. De manera que bastará el transcurso de ese plazo sin que la Administración se haya pronunciado, para que el Registrador deba inscribir, sin perjuicio de que la Administración pueda proceder a la revisión o declaración de lesividad a través de los procedimientos legalmente establecidos. (MN)

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*117. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA EN RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.  COMUNIDAD DE BIENES DEMANDADA. R. 7 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 19 de junio de 2007. Interesado – Registro de Villena.

            Hechos: Se solicita la práctica de una anotación preventiva de demanda de las del artículo 67 del Real Decreto 1093/1997 es decir de las que impugnan los actos de la Administración Pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias.

            El Registrador, a la vista de los documentos presentados a la hora de calificar, objeta:

            1º.- Es necesario que del mandamiento resulte que se ha dado audiencia a los titulares del dominio y cargas de las fincas sobre las que se ordena la anotación preventiva;

            2º.- Debe constar que se ha prestado caución por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso.

            La DGRN confirma la calificación partiendo de que se ajusta a la dicción literal del art. 68 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Será el propio interesado el que haya de acreditar a la autoridad judicial los datos de  identificación de esas personas con su domicilio, debiendo de solicitar al respecto certificación registral. Se aclara más adelante que la audiencia debe de ser tanto del titular registral como del titular de dominio (que pueden no coincidir)

            Pasa a continuación a analizar si la demanda dirigida frente a una comunidad de bienes puede entenderse que implica la intervención de los comuneros que forman parte de ella (y que parecen ser los titulares registrales). Lo rechaza por carecer civilmente de personalidad jurídica (aunque tenga trascendencia tributaria) y por no acreditarse quiénes sean sus miembros no siendo apta para ser titular registral (art. 11 RH).

            Respecto de la caución, el Centro Directivo resuelve que debe constar en el mismo mandamiento si se ha prestado,  o manifestarse que no le ha sido exigida. (JFME)

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*118. SEGURO DECENAL: NO ES EXIGIBLE EL SUPUESTO DE DIVISION HORIZONTAL SUJETA A LA LLAMADA “COMUNIDAD VALENCIANA”. R. 9 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 19 de junio de 2007.

Luis-Fernando Muñoz de Dios Sáez, Notario de Herencia - Registro de la Propiedad de Daimiel. Vinculante.

            Hechos: Se formaliza una escritura de donación, declaración de obra nueva terminada de un edificio de tres plantas (en que se ubican dos viviendas, una en la planta primera y otra en la segunda), y extinción de comunidad, en que se adjudican a cada uno de dos condóminos, una vivienda a cada uno. Posteriormente se formaliza una escritura de “subsanación” en que ambos condóminos manifiestan, ser autopromotores de su vivienda respectiva, conforme al sistema de la llamada comunidad valenciana. Consecuentemente con ello, y según el notario, no se precisa para llevar a cabo la declaración de obra nueva, la formalización del seguro decenal.

            Registradora.- Rechaza la inscripción, por entender que aunque la DG entiende el concepto de autopromotor en sentido amplio, incluido el sistema de la comunidad valenciana, es necesario para no exigir dicho seguro decenal, que se trate de construcción aislada, con independencia del número de plantas e instalaciones, pero se ha de tratar de una unidad de morada, que no comparta elementos comunes con otras (como es el caso de la presente división horizontal), y además el seguro debe ser único para todo el edificio, ya que si un comunero vende su vivienda y el comprador exige el seguro, el seguro debe ser de todo el inmueble, ya que protege los vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas etc..

            Notario.- Se apoya para defender la no exigencia de seguro, en el concepto de autopromotor de la propia vivienda, que se trata de vivienda unifamiliar y que se destine a uso propio. En este caso no existe una declaración de obra nueva sobre varias viviendas, sino dos declaraciones distintas realizadas por los dos propietarios, cada uno respecto de su vivienda.  

            Dirección General.-  Admite el recurso y da la razón al Notario, y se apoya en la interpretación de la disp. Adicional 2ª de la ley 38/99, según la redacción dada por la ley 53/2002: “El seguro decenal no será exigible en el supuesto de autopromotor individual, de una única vivienda unifamiliar para uso propio”.

            Para exonerar del seguro, a tenor de la Instrucción de 3 diciembre de 2003, se exige:

            1.- Que se trate de un autopromotor individual, y no se deben dar interpretaciones rigoristas, sino una interpretación amplia (Rs 5 abril 2005 y 9 julio 2003), que admita tanto a las personas físicas como jcas, y se contrapone al concepto de promotor colectivo.

            2.- Se ha de tratar de una vivienda, lo que se determina por el uso a que se destina (Rs 24 mayo 2001), y debe ser unifamiliar y para uso propio, al menos mientras no se transmita. La exigencia de destino a uso propio resultará de la manifestación en tal sentido por el interesado.

             -.. La licencia municipal debe serlo para vivienda unifamiliar y su destino debe ser para uso propio, siendo tal aquel a que se destine a ese uso por el autopromotor, siendo indiferente que sea primera o segunda vivienda o que se trata de residencia meramente temporal.

            3.- Debe atenderse a que la finalidad de la norma, es el establecimiento de garantías para los consumidores, aplicable a lo que se entiende como “vivienda en el mercado”, o sea vivienda destinada a residencia de una familia, en la que el consumidor invierte una gran parte de sus ahorros.

            4.- En el concepto de interpretación amplia del concepto de autopromotor para uso propio, debe incluirse el supuesto de la llamada comunidad valenciana, pero se precisa para esto:

            a.- que las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas lo permitan (es decir no se puede admitir en una edificación de muchas alturas); b.- que se refiera a viviendas construidas en parcelas independientes, aunque no hay que excluir el caso de división horizontal en sentido vertical; c.- se ha de tratar de pluralidad de autopromotores, dueños ab initio cada uno de su propia vivienda con carácter independiente.

             Comentario: La verdad es que el tema es muy discutible. Curiosamente, acabo de formalizar una escritura de división horizontal en términos parecidos y bajo el sistema de la c. valenciana: una sola parcela indivisible; una sola licencia para construir dos viviendas unifamiliares; y dos autopromotores según resulta de la propia licencia, cada uno de los cuales construye su vivienda; y las dos viviendas eran independientes y del tipo “adosadas o pareadas”. Entiendo que hay que estar a cada caso concreto, y por tanto, habrá que atender principalmente a las circunstancias arquitectónicas (no es admisible no exigir el seguro en un edificio de cuatro o cinco alturas o más); habrá que estar a la licencia que debe ser para construir viviendas unifamiliares; y deben ser autopromotores varias personas. No caben reglas generales, habrá que atender a cada caso específico. (JLN).

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119. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA INSCRITA Y CONDICION RESOLUTORIA EN OTRA ESCRITURA POSTERIOR. R. 10 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 19 de junio de 2007. Interesado - Registro de Albacete n.º 3. Vinculante.

            Una permuta de solar por obra futura consta ya inscrita en el Registro y ahora se otorga una escritura complementaria de transacción por la que se pacta una condición resolutoria de la permuta.

            El registrador deniega la inscripción de la condición resolutoria por cuanto considera que no afecta a derechos reales inscritos, sino a derechos personales futuros.

            La DGRN revoca la calificación pues le parece indudable que la condición resolutoria afecta a derechos reales inscritos (la propiedad del solar), que dicho pacto es complementario de la permuta y forma un todo con ella, que no es contradictorio con lo inscrito, y que en las permutas y contratos sinalagmáticos similares a la compraventa con precio aplazado es posible la condición resolutoria explícita y su inscripción. (AFS)

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120. RECURSO FRENTE A CALIFICACIÓN POSITIVA. R. 11 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007. Interesado – Registro de Barbate.

            Hechos: Se presenta una escritura de agrupación y la Registradora la inscribe.

            Una sociedad, titular de una parcela limítrofe –y de la que procede por segregación una de las fincas ahora agrupadas por sus actuales propietarios- recurre alegando que la agrupación ha derivado en la invasión de su finca.

            La DGRN, aparte de realizar consideraciones acerca de la acreditación del representante de la sociedad como firmante del recurso, reitera la doctrina de que el cauce elegido es improcedente pues el recurso gubernativo sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. Una vez practicado el asiento el mismo queda bajo la salvaguarda de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley mediante el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial. (JFME)

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121.  INSCRIPCION DE BIENES CON CARÁCTER PRIVATIVO DUDOSO O NO ACREDITADO. R. 12  de mayo de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007.  Notario de Madrid don Rafael Bonardell Lenzano -  Registro n.º 4 de Madrid.

            En una disolución y liquidación de una SL, con dos socios, marido y mujer, casados en régimen de gananciales y presentes en el otorgamiento de la escritura, se adjudican varios bienes a la mujer y se dice expresamente que con carácter privativo, unos en pago de su haber social privativo y otros en pago de una deuda de la sociedad, sin especificar si la deuda es privativa o ganancial.

            La registradora deniega (sin decirlo expresamente) la inscripción de una finca adjudicada a la mujer en pago de la deuda por cuanto considera no suficientemente acreditado el carácter privativo y exige para la inscripción un consentimiento expreso complementario de ambos cónyuges.

            La DGRN  resuelve lo siguiente:

            .-  En cuanto a la notificación del defecto por el registrador al notario, reitera que el Fax no es el medio idóneo por cuanto no queda constancia de la recepción. Salva parcialmente el defecto por cuanto el notario recurrente se ha dado por notificado.

            .-  En cuanto al Informe del registrador, reitera que es puramente procedimental, y en ningún caso puede llamarse “en defensa de la nota”, pues se remite a su reiterada doctrina de que todos los argumentos en defensa de los defectos tienen que constar en la nota de calificación.

            .-   En cuanto al fondo del recurso, parte la DGRN de que hay que diferenciar entre titularidad de los bienes y carácter de los mismos (privativo o ganancial). Por ello, no habiendo duda de la titularidad de los bienes, como  en el presente caso, la registradora debió de inscribir el bien a favor de la esposa; En cuanto al carácter del bien, si la registradora consideraba no acreditado suficientemente el carácter privativo del bien, debió de inscribir con carácter presuntivamente ganancial, y denegar el carácter privativo que en un momento posterior, una vez debidamente aclarado, podría hacerse constar por nota marginal.

            .-  En el presente caso, aunque la escritura no tiene la claridad deseable (no hay manifestación sobre el carácter privativo de la deuda) considera que del conjunto del documento está claro el carácter privativo del bien (así se dice expresamente por ambos cónyuges) por lo que considera innecesario hacer comparecer de nuevo a los cónyuges para hacer declaraciones complementarias que, aunque útiles para los operadores jurídicos,  pueden caer en   “ritual repetición de palabras o fórmulas”. (AFS)

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122. RETRACTO ADMINISTRATIVO: SU EJERCICIO REQUIERE ACUDIR A LA VIA JUDICIAL. R. 16 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007. Junta de Andalucía – Registro de Almería nº 4.

            En el presente recurso se plantea si cabe practicar una inscripción en virtud del ejercicio de un derecho de retracto por parte de la Junta de Andalucía, en el Parque Natural de Cabo de Gata, en virtud de resolución administrativa.

            El Registrador deniega la inscripción solicitada por considerar, además del ejercicio extemporáneo del derecho, que nos encontramos frente a un acto de administración que deberá ser resuelto por el juez competente y no ante un acto administrativo.

            La DGRN señala que es doctrina de este Centro Directivo que el hecho de que un derecho de retracto tenga su origen en una norma administrativa, como es el que aquí se ejercita, no trae como consecuencia obligada que pueda ejercitarse

mediante un procedimiento meramente administrativo, pues, como ha dicho el Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de 10 de junio de 1988), a efectos de competencia atribuible a la jurisdicción civil y a la jurisdicción contencioso-administrativa, deben distinguirse los llamados «actos de la administración» de los «actos administrativos» pues, sentado que sólo estos últimos son susceptibles de la vía administrativa, dicha calificación la merecen solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración Pública, sean consecuencia de un actuar de ésta con facultad de «imperium» o en el ejercicio de una potestad que solo ostentaría como persona jurídica-pública, y no como persona jurídica-privada; pues cuando la Administración contiende con el particular sobre cuestiones atributivas de propiedad sobre un bien originariamente privado, sin base en el ejercicio de facultades de expropiación forzosa, y concretamente, en relación a la titularidad, adquisición y contenido de la propiedad y demás derechos reales, deberá ser resuelto por el Juez ordinario, como consecuencia del principio secular básico en Derecho administrativo de atribuirse a la jurisdicción ordinaria la defensa del administrado frente a la injerencia sobre bienes de su propiedad, salvo cuando se ejerciten potestades administrativas, que inexcusablemente tienen que venir atribuidas mediante norma con rango de ley, de tal manera que, cuando -como en el presente caso- esa atribución no se produce, y la Administración actúa en relaciones de Derecho privado, como es la adquisición de bienes de tal índole, el control de esa situación administrativa debe quedar reservada a los Tribunales ordinarios, cuestión que, además, viene reforzada al establecerse en el artículo 249.7 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que las acciones de ejercicio del derecho de retracto de cualquier tipo deben ventilarse en juicio declarativo ordinario y por el propio derecho hipotecario, articulada dicha protección a través del principio de legitimación registral de los artículos 1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria.  (JDR)

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123. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO, DICTADA EN REBELDÍA. R. 17 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007. Interesados – Registro de Alcorcón nº 1.

            El presente recurso se interpone frente a la negativa a la inscripción de una Sentencia dictada en juicio ordinario, por la que se declara el dominio de los demandantes sobre determinada finca.

            La Registradora opone que el fallo de la Sentencia rechaza el pedimento de la parte actora de que se inscriba la Sentencia declarativa del dominio en el Registro de la Propiedad. Por otra parte, que no se acredita el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la inscripción de Sentencias dictadas en rebeldía.

            La DGRN confirma el primer defecto, pues la Sentencia presentada no sólo no ordena la rectificación sino que la excluye, por lo que el desacuerdo de la parte actora con dicha Sentencia debió encauzarse mediante el correspondiente recurso jurisdiccional, sin que ello pueda obviarse ahora pretendiendo que el Registrador actúe en contra de lo ordenado por la autoridad judicial.

            Y también el segundo, pues la mera mención de firmeza no comporta la preclusión de la acción rescisoria porque dicha acción, según la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe precisamente contra sentencias firmes dictadas en rebeldía y su plazo (veinte días o cuatro meses desde la notificación de la Sentencia, en función de si la notificación fue personalmente o no y, como máximo, dieciséis meses desde la notificación, incluso aunque subsistiese fuerza mayor) se cuenta a partir de la notificación de las mismas. Estas circunstancias son esenciales para la calificación del Registrador, puesto que según el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras quepa la acción de rescisión, la Sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva. (JDR)

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124. SOCIEDAD LIMITADA. REDONDEO DEL CAPITAL AL EURO. REDUCCIÓN DE CAPITAL CON CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE. R. 29 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007.

Sociedad - Registro Mercantil de Toledo. Vinculante.

            Hechos: La cuestión planteada en este recurso se centra en si es posible, en la actualidad, transcurrido ampliamente el plazo para la adaptación del capital de las sociedades al euro, adoptar un acuerdo de reducción del capital de una sociedad limitada, con dicha finalidad y constituyendo una reserva indisponible. Igualmente es tema de calificación el hecho de que, en una ampliación de capital posterior por compensación de créditos -créditos que surgen de una ampliación de capital dejada sin efecto y no inscrita- en el informe preceptivo de los administradores no constara la concordancia de los créditos con la contabilidad social (Art. 74 LSRL y 199.3 RRM).

            Doctrina: Ambos defectos son revocados por la DG. El primero por las siguientes razones: a) Se trata de acuerdo de Junta Universal y por unanimidad. b) La reducción acordada es de escasa entidad económica -3,09 euros- y por ello, aún reconociendo que el art. 79 de la LSRL no admite esta finalidad en las reducciones de capital, la reducción es más un apunte contable, por lo que la exigencia de otros requisitos resultaría desproporcionada con la finalidad de la norma. Los fines perseguidos podrían haberse conseguido con una restitución a los socios y constitución de la reserva del art. 80.4 de la LSRL, y por ello debe admitirse que la sociedad pueda conseguir dicha finalidad sin restitución alguna a los socios. En definitiva que el defecto carece de la entidad suficiente para impedir la inscripción del documento presentado.

            En cuanto al segundo defecto y dada la forma de instrumentalizar el acuerdo -compensación de créditos que surgen de un aumento no inscrito y dejado sin efecto- tanto de la certificación como del informe resultan los requisitos de la fecha de los créditos y la concordancia con la contabilidad social.

            Comentario: En el fondo y para el caso concreto contemplado, debemos estar de acuerdo con la resolución de la DG. Lo que ocurre que basar resoluciones o calificaciones en criterios meramente cuantitativos, resulta sumamente peligroso pues no sabremos nunca dónde poner el límite de lo insignificante o no representativo de un posible perjuicio a acreedores de la sociedad o socios de la misma. La calificación de la registradora se ajustaba estrictamente, en cuanto al primer defecto, al art. 79 de la LSRL como la misma DG reconoce, citando su resolución de 24 de Mayo de 2003, al decir que quedan excluidas reducciones de capital al servicio de futuros repartos de dividendos. Realmente no entendemos la dificultad, por parte de asesores o notarios, de ajustar estos acuerdos a la normativa vigente, pues es obvio que el mismo trabajo cuesta el hacer la reducción por constitución de reserva, que el hacerla por restitución de aportaciones, ajustándonos en este último caso las  normas mercantiles vigentes y aplicables al supuesto de hecho contemplado. En cuanto al segundo defecto, es más forma que de fondo, pues si efectivamente del informe y de la propia certificación  resultaba claramente los datos exigidos en el art. 74.2 de la LSRL, el que no constaran formal  y expresamente en el informe no debe ser obstáculo que impida la inscripción. (JAGV).

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125. APODERAMIENTO: ES INSCRIBIBLE LA VENTA OTORGADA EN USO DE UN PODER NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. R. 1 de junio de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007. Don Carlos García Viada Notario de Torrijos, - Registro de Torrijos.

            HECHOS: Se formaliza una escritura de compraventa, en la que la entidad vendedora se encuentra representada por dos apoderados mancomunados, que acreditan su representación mediante un apoderamiento no inscrito en el Registro Mercantil  (parece ser un poder general) concedido por los dos Consejeros Delegados de la entidad. El Notario autorizante hace la reseña del poder y el juicio de suficiencia. El Registrador suspende la inscripción por entender que no se acredita debidamente dicha representación, ya que el no figurar inscrito el poder en el Registro Mercantil, será necesario “acreditar el cargo y facultades representativas, respecto de los consejeros delegados que concedieron e poder”. El Notario interpone el recurso gubernativo.

            DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso, ya que “aunque se trate de un poder general, cuya inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria, el hecho de que el poder no estuviera previamente inscrito en dicho Registro,  ello no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad (Rs 15 febrero 2003.. y 2 enero 2005 y 5 de marzo de 2005). Se insiste en que el Registrador igual que no puede revisar el juicio del Notario sobre la capacidad natural del otorgante, tampoco puede revisar su valoración, que en la forma prevenida en el art 98.1 de la ley 24/2001, respecto de la suficiencia de las facultades representativas, ya que la “reseña” del poder y su “valoración“ sobre la suficiencia de la representación “harán fe por sí solas de la representación acreditada”, de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor sobre la suficiencia de las facultades representativas, una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz, mientras so sea revisada judicialmente”. En el presente caso, el Notario, ha reseñado adecuadamente el documento del que nacen las facultades representativas  y su juicio de suficiencia es congruente y coherente con el negocio documentado. (JLN).

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126. EFECTOS RETROACTIVOS DE LA RATIFICACION DE LA PARTE ADQUIRENTE. R. 25 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Interesada – Registro nº 3 de Madrid. Vinculante.

            El problema planteado en el recurso se centra en decidir, si las escrituras de ratificación de otra de elevación a público de documento privado, que fueron otorgados por haber actuado un representante de las adquirentes en ejercicio de un mandato verbal de las mismas, tiene eficacia retroactiva suficiente para privar de efectos a la anotación de suspensión de pagos que, con anterioridad a la fecha de la ratificación se había reflejado en el Registro de la Propiedad, sobre la participación de finca perteneciente a la sociedad transmitente.

            Señala la DGRN que los efectos retroactivos del negocio jurídico bilateral ratificado han de entenderse sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos en el ínterin por terceros, como reconoce la jurisprudencia y gran parte de los comentaristas, y como se deduce también del artículo 184 del Código civil alemán y prescribe el artículo 1399 del vigente código italiano, acordes con la naturaleza y el juego propio de la institución, y, así, tanto el Tribunal Supremo como esta Dirección General protegen frente a los efectos retroactivos, a los terceros que hubieran practicado una anotación preventiva de embargo sobre el bien objeto del negocio representativo, antes de que la ratificación accediese al Registro, o se hiciese constar en documento de fecha auténtica.

            Pero en el presente caso estima el recurso, pues se trata de un acto dispositivo realizado antes de la anotación de la suspensión de pagos, por lo que al elevarse a público el acuerdo extrajudicial de retracto legal de comuneros, la sociedad transmitente tenía capacidad y poder de disposición, por lo que la posterior ratificación del negocio documentado por parte de las adquirentes y el efecto retroactivo que tal ratificación conlleva, debe permitir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión operada. (JDR)

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127. PODERES: JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 30 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Notario de Coslada Fernando Rodríguez Prieto -Registro n.º 19, de Madrid. Vinculante.

            Idéntica a la 131 (MN)

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128. PODER NO INSCRITO EN EL RM: JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 31 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Notario de Madrid Carlos Entrena Palomero -Registro n.º 19, de Madrid.  Vinculante.

            Reitera la doctrina en materia de calificación de poderes, aún tratándose de un poder objeto de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil ya que “la falta de dicha inscripción.. no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición del derecho real de que se trate.” (MN)

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*129. SOCIEDAD ANÓNIMA. FORMA DE CÓMPUTO DEL, PLAZO DE UN MES QUE PARA LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA EXIGE EL ART. 97 DE LA LSA. R. 31 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Sociedad- Registro Mercantil de Badajoz. Vinculante.

            Hechos: Se trata de una Junta General de una sociedad anónima convocada el 29 de Mayo y celebrada en primera convocatoria el 29 de Junio siguiente. El Registrador considera que no ha transcurrido el plazo de antelación del mes que exige el art. 97 de la LSA según redacción de la Ley 19/2005. La sociedad recurre citando una interesante sentencia del TS de 16 de Junio de 1981, según la cual debe entenderse que el cómputo de fecha a fecha quiere decir que “si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes” o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior.

            Doctrina: La DG acoge en su integridad la doctrina jurisprudencial citada, revocando la nota de calificación y estableciendo con claridad que la Junta celebrada el mismo día en que un mes antes se publicó el anuncio de convocatoria, es perfectamente válida.

            Comentario: La DG, siguiendo la línea ya marcada por la resolución de 10 de Enero de 2007, publicada en esta web bajo el número 29, establece, acogiendo en su integridad, la doctrina jurisprudencial antes reseñada, que el plazo del mes fijado como de antelación en la convocatoria se cumple el día inmediato anterior al de la misma fecha de la convocatoria y por tanto, si esta se celebra el mismo día del mes siguiente al del anuncio, es plenamente válida y los acuerdos tomados en ella son inscribibles.

            Esta resolución, con más claridad que la de 10 de Enero, interpreta, ya creemos que de forma definitiva, o al menos hasta que se pronuncie el TS, la forma de computar el plazo del mes de antelación del art. 97 de la LSA para la celebración de la Junta. (JAGV).

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130. PODERES: JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 1 de junio de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Notario de Coslada Fernando Rodríguez Prieto -Registro n.º 19, de Madrid. Vinculante.

            Identica a la 131. (MN)

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131.- JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL EN RELACIÓN CON LOS PODERES. Rs. 1 de junio de 2007. DGRN. BOE de 22 de junio 2007. Notario Luis de la Fuente O’Connor – Registro nº 19 de Madrid.  Vinculante.

            HECHOS: Se formaliza una escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas, en la que se aporta un poder respecto del cual el notario indica “Tengo a la vista copia autorizada de la referida escritura de poder, siendo suficientes, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de esta escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas”.

            REGISTRADOR: Suspende la inscripción ya que la escritura no puede inscribirse, puesto que en la dación de fe del notario sobre las circunstancias del poder, concurren dos defectos subsanables:

            1.- El Notario señala que el apoderado tiene facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la escritura de carta de pago y cancelación, pero no especifica cuáles son esas facultades, lo que impide que el Registrador califique la suficiencia del poder alegado en los términos que prevé la legislación hipotecaria.

            2.- El notario no justifica la congruencia del poder alegado con el contenido del negocio que se formaliza en la escritura.

            Juicio de suficiencia: En cuanto a su desacuerdo respecto a lo que la DG considera “juicio de suficiencia”, se basa en la sentencia de la Audiencia  Provincial de Sta Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006 (la cual llega a admitir la posibilidad de que una escritura de venta formalizada en Alemania, entre dos ciudadanos alemanes y ante Notario alemán, pueda ser inscrita en el Registro Español de la Propiedad). Dicha sentencia separa los efectos “inter partes” de la forma notarial y la oponibilidad de los dchos reales frente a terceros que sólo se producen a partir de la inscripción y no con la escritura, y se apoya para ello en el art 1218 y 1257 c.c., que deja claro que los efectos de los contratos (se formalicen ante notario español o extranjero) sólo se producen entre los contratantes y sus herederos. De igual forma, se apoya en la sentencia dictada por el Juzgado  de Primera Instancia nº 4 de Madrid, de 19 de enero de 2007, que revoca la Rs de 17 de julio de 2005, que considera absurdo que la DG considere que en materia de poderes ha desaparecido la doble calificación notarial y registral. También alega la Rs de 12 de abril de 2002, que exigió una somera o sucinta especificación de las facultades contenidas en el poder, y cuya orientación ha sido posteriormente modificada por la DG, pero que fue ratificada por la ss de 25 de octubre de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia.

            En cuanto a la congruencia: La ley 24/2001 contenía esta frase: “La reseña por el notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario”. Aquí cabían dos posibilidades: 1.- o que  la reseña por el notario se refiriera a las circunstancias identificativas del poder y además a las facultades conferidas por el poderdante; 2.- o bien que se refiriera solamente a las circunstancias identificativas del poder, puesto que las facultades de apoderamiento quedarían incluidas dentro del juicio de suficiencia. Y en este sentido la Rs de 12 de abril de 2002, se inclinó por la primera de estas soluciones, aunque posteriormente a partir de la ley 24/2005, esta postura se “reinterpreta” por la DG en el segundo sentido, es decir el juicio de suficiencia del notario, tiene alcance suficiente para imposibilitar la calificación por el Registrador (y ello se hace sin revocar en ningún momento la primitiva Rs).

            El Registrador se apoya en la posibilidad de mantener la primera postura, en la dicción del actual art 98, que en su primera parte, se refiere exclusivamente a la actuación del Notario, y al documento público considerado en sí mismo y así ocurre desde la palabra “reseña” hasta el punto y seguido (La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario). Por el contrario el inciso segundo desde “El Registrador” hasta el final del párrafo, se refiere a ambos, notario y registrador, y sitúa al documento en una fase posterior a su otorgamiento, es decir en la fase de que el documento una vez inscrito, puede producir efectos erga omnes”. (El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación).

            De aquí que la congruencia debe entenderse referida, por un lado, al documento o al juicio de suficiencia que al mismo se hace, y de otra parte al documento presentado. El primero lo hace el notario, pero el art 98 se refiere también al segundo ámbito de congruencia, y por eso hace una referencia directa al Registro, puesto que es la que ha de calificar el registrador, a partir del momento en que se inicia el procedimiento registral y no antes de ese momento, ya que hasta entonces, el documento sólo produce efectos entre partes. La escritura agota sus efectos ante el Registro, para quedar sometida a la calificación del registrador.

            DIRECCION GENERAL: Interpuesto recurso por el Notario, la DG estima el recurso del Notario e insiste en la reiterada doctrina del Centro Directivo, en el sentido de que “el Registrador debe calificar la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento de que nace la representación y la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jco documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el notario del acto o negocio documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, el Registrador debe calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación del notario congruente con el acto o negocio jco documentado.

            El Registrador no puede revisar el juicio del notario sobre capacidad natural del otorgante, tampoco podrá revisar la valoración que en la forma prevenida por el art 98 (ley 24/2001) haya realizado el Notario de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas. El apartado 2º del art 98 al referirse en un mismo plano, a la narración de un hecho (reseña de los datos de identificación del documento) y a un juicio (valoración de la suficiencia de la representación), revela la especial eficacia que se atribuye a esta aseveración notarial sobre la representación “harán fe por sí solas de la representación acreditada), de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz mientras no se revise judicialmente.

            Existe en la interpretación del Registrador un error, que no se puede pasar por alto: el Registrador no debe ni puede calificar la congruencia del poder alegado y exhibido con el contenido del negocio jco que se formaliza en la escritura calificada, sino que se debe limitar a comprobar que existe el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y que ese juicio emitido por el notario –que no el poder- es congruente con el contenido del título. Por ello resulta evidente que la ley ha establecido que la suficiencia de dichas facultades representativas es valorada por el notario y no por el registrador.

            En relación con alguna manifestación del registrador de que es éste quien realmente protege a los “terceros” (opinión que es compartida por la S de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 391/06 de 22 de noviembre de 2006) la DG hace una manifestación importante para el Notariado:

            1.- “El notario interviene no sólo para salvaguardar el interés de los contratantes, sino también de los terceros, ya que los efectos de la escritura se producen no sólo entre las partes, sino además –como dice el art 1218 c.c.-  en contra de tercero. La tercivalencia de la escritura, obliga al notario a adoptar numerosas cautelas a favor de los terceros, como dejar inutilizados los títulos del transferente, y muchas otras (notificación al arrendatario, verificación de la licencia de segregación de un terreno, inclusión de la finca en las áreas de retracto a favor del Ayuntamiento etc..) y entre los terceros protegidos por la actuación notarial, se encuentran las propias Administraciones Públicas, especialmente el Fisco (remisión de información a los Ayuntamientos, Catastro, o Administraciones Autonómicas o Estatal).

            2.- Y esta labor que el Notario debe desplegar le es encomendada por el  Legislador con independencia de que preste su función en régimen de libre concurrencia y libertad de elección por el particular. Esa libertad de elección e trata de un modo de organizar del servicio público que según demuestra la práctica es óptimo para asegurar la ágil y eficiente prestación del mismo, sin que ese criterio organizativo empañe en modo alguno el ejercicio de dicha función pública.

            De cualquier forma ese juicio de legalidad que emite el Notario, está sometido como es lógico a revisión jurisdiccional en el procedimiento adecuado.

            Como el Notario, el Registrador realiza una función de control de la legalidad, en el ámbito respectivo, que no queda empañada por los criterios de organización del servicio público antes referido, y de modo que su actuación en caso de eventual incorrección puede ser impugnada por los terceros que se consideren perjudicados. (JLN)

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132. JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL EN RELACIÓN CON LOS PODERES. R. 2 de junio de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Notario Luis de la Fuente O’Connor – Registro nº 19 de Madrid.  Vinculante. 

            En este caso es una escritura de compraventa pero es resolución similar a la anterior. (JFME)

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133. JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL EN RELACIÓN CON LOS PODERES. R. 2 de junio de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Notario Luis de la Fuente O’Connor - Registro nº 19 de Madrid. Vinculante.

            Su contenido es idéntico a la número 131, Rs 2 junio 2007, BOE 22 junio 2007. (JLN)

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134. SENTENCIA QUE ORDENA ELEVAR A PÚBLICO UN CONTRATO PRIVADO DICTADA FRENTE A REBELDE. R. 28 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 23 de junio de 2007. Interesada - Registro n.º 17, de Barcelona

            Hechos: Se presenta en el Registro un mandamiento judicial en el que se ordena la inscripción de una sentencia por la que se condena a un demandado declarado en rebeldía al otorgamiento de escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa.

            La Registradora, atendiendo a los documentos entonces presentados, formuló dos defectos:

            1º.- Es precisa la elevación a público del contrato privado de compraventa por parte de los demandantes, acreditando su condición de herederos.

            2º.- No resulta acreditado el transcurso del plazo máximo de dieciséis meses que han de pasar para la caducidad de la acción de rescisión de sentencia firme que asiste al demandado rebelde.

            La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto, el registrador no puede entrar en el fondo de las resoluciones dictadas, pero sí ha de examinar, entre otras cuestiones, la congruencia entre el procedimiento seguido y el mandamiento judicial que se presenta en el Registro. Y hay falta de congruencia, porque, mientras el fallo de la sentencia que se ejecuta condena a la demandada a elevar a público el documento privado de compraventa (en coherencia con lo pedido en la demanda), el mandamiento dictado en ejecución del mismo, ordena practicar directamente en el Registro la inscripción de la finca a nombre de las demandantes. Cita la Resolución de 29 de julio de 2006, y ratifica su interpretación del párrafo segundo del artículo 708.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como  una excepción de lo previsto en el párrafo primero, que exige la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

            En cuanto al segundo defecto, recuerda los tres posibles plazos que tiene el rebelde para ejercitar la acción de rescisión según el art. 502 LEC a partir de la notificación de la sentencia:

                        - veinte días si se le hubiera notificado personalmente

                        - cuatro meses, si la notificación no hubiese sido personal; y

                        - dieciséis meses si continúa subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia.

            Como de los títulos presentado no se desprende que sea de aplicación un plazo más corto, ha de esperarse a que transcurran los dieciséis meses, siendo sólo posible anotar mientras tanto (art. 524). (JFME)

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135. SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS Y SIMULTÁNEO AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. ES NECESARIO INFORME DE AUDITOR. R. 30 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 23 de junio de 2007. Sociedad- Registro Mercantil de Barcelona V.

            Hechos: En Junta General de una sociedad limitada se toma el acuerdo, con el voto en contra del 25,53% del capital social, de reducir a cero el capital por pérdidas y aumentarlo simultáneamente por compensación de créditos de uno de los socios, sin que los restantes suscriban capital alguno, con lo que quedan separados de la sociedad.

            El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse que el balance aprobado por la Junta haya sido verificado por un auditor (Vid. art. 82 LSRL).

            La sociedad recurre poniendo de relieve que el balance tenido en cuenta para la reducción es prácticamente idéntico al del cierre del ejercicio, el cual fue aprobado por unanimidad en Junta Universal. Igualmente destaca que la DGRN en varias de sus resoluciones (Cfr. 28-4-1994 o la de 16-1-1995), ante operaciones semejantes de reducción y simultáneo aumento de capital social, ha minimizado los requisitos exigibles al ser operaciones neutras para los acreedores.

            Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación. Efectivamente, aún reconociendo que en operaciones semejantes, cuando la cifra de capital resultante, supera la que tenía con anterioridad la sociedad, podrían cuestionarse para la inscripción la exigencia de algunos de los requisitos legales, en el caso presente se producen determinadas consecuencias como es la exclusión indirecta de los socios que no acudan a la ampliación de capital en uso de su derecho de suscripción preferente, lo que obliga a ser estrictos en el cumplimiento de los requisitos legales. Y aunque ello en principio no es objetable, pues la propia sociedad podía haber acordado su disolución, las pérdidas en todo caso deben resultar justificadas en su existencia y cuantía por un balance aprobado y verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o en su defecto por el designado por los administradores.

            Comentario: Acertada resolución del Centro Directivo, pudiéndose extraer de ella la conclusión de que, si bien es posible prescindir en determinadas operaciones acordeón de algunos de los requisitos legales -por ejemplo el anuncio del art. 165 de la LSA cuando el capital supera el inicial y su desembolso es en efectivo- en aquellos otros casos en que pueda existir, como era el contemplado en la resolución, perjuicio para alguno o algunos de los socios y beneficio indirecto para otros, deben, como dice la DG, “extremarse al máximo el respeto a las exigencias legales”. (JAGV)

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136. DESVINCULACIÓN DE GARAJE NO PREVISTA ESTATUTARIAMENTE. R. 26 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 25 de junio de 2007. Interesada – Registro de Cangas.

            Hechos: Se trata de una escritura de permuta, subsanada por otra en la que se realizan las siguientes operaciones:

            1º.- Como situación inicial, la vivienda 9394 tiene vinculada “ob rem” una veintinueveava parte indivisa de la finca 9.942, concretada en la utilización de la plaza de garaje-trastero número dieciocho.

            2ª.- Su propietaria desvincula ambas titularidades.

            3ª.- Permuta la referida participación indivisa con una SL, que entrega a cambio otra una veintinueveava parte indivisa de la finca 9.942, concretada en la plaza de garaje-trastero número dieciséis.

            4ª.- La propietaria de la vivienda 9394 vincula «ob rem» a la misma la nueva participación adquirida.

            El Registrador entiende que es necesario el consentimiento de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad, por afectar al título constitutivo. Tiene en cuenta una cláusula estatutaria inscrita muy común que permite agrupar, segregar, etc., pero donde no se incluye la desvinculación.

            La sociedad recurre alegando precisamente dicha cláusula, pues considera que ampara el negocio formalizado.

            La DGRN desestima el recurso basándose en la ausencia de previsión estatutaria y en que no puede asimilarse la desvinculación a la segregación o división: estás últimas afectan a la configuración física de los elementos independientes; por el contrario, la desvinculación de los anejos supone un cambio de régimen jurídico, y tiene una mayor trascendencia pues posibilita la disposición de los anteriores anejos a favor de personas que no sean titulares de ningún elemento independiente en el edificio, lo cual tiene gran importancia en las comunidades de propietarios.

            Nota: podría quizás defenderse la solución contraria sustentándola en una valoración conjunta y finalista de la operación, ya que, si comparamos la situación de origen y la final, se observa que no han entrado propietarios ajenos, ni por la operación va a aumentar el número de ellos. A ello habría que añadir que se cambia 1/29 por otra 1/29 indivisa y que, realmente lo único que se intercambia es la atribución de uso. Puede observarse que el Centro Directivo no ha exigido acuerdo de Junta a cambios de uso más severos –como entre local y vivienda- siempre que no estuviese exigido por los estatutos. Y aquí no hay propiamente cambio de uso objetivo sino de personas que van a utilizar determinado espacio que, además ya formaban parte antes de la comunidad.

            También podría pensarse en una solución intermedia: que se solicitara sólo el consentimiento de los propietarios de la finca garaje (la 9942), aplicando el artículo 398 del Código Civil.

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