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RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE-2007

  

  

*192. HIPOTECA MOBILIARIA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL: PLAZO DE VENCIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. INMUEBLE HIPOTECADO CON PACTO DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD A LOS BIENES MUEBLES. R. 3 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 2 de octubre de 2007. Acreedor hipotecario—Registro Bienes Muebles de Huesca. Vinculante.

            Hechos: Se trata de una escritura de hipoteca mobiliaria sobre maquinaria industrial  que, según acuerdo de calificación, adolece de un doble defecto: 1.Por una parte no consta el plazo para la devolución del capital garantizado y 2. Por otra el inmueble en el que está instalada la maquinaria industrial, según el Registro, está hipotecado con pacto de extensión de la hipoteca a los bienes muebles instalados en el mismo (Art. 111 de la LH). Se recurre alegando simplemente que el plazo consta en un anexo de la escritura y que en la hipoteca inmobiliaria se excluyó expresamente de la misma la maquinaria ahora hipotecada.

            Doctrina: La DG, previa aclaración de que se trata de una superposición de garantía, asume en su totalidad las alegaciones del recurrente y revoca ambos defectos del acuerdo de calificación.

            Comentario: Aunque ambos defectos, tanto en su formulación por la registradora, como en su revocación por la DG, son claros, queremos incidir en el segundo por el problema que plantean las hipotecas mobiliarias de establecimiento mercantiles o de maquinaria industrial cuando el inmueble en el que se sitúan está hipotecado, -lo que casi siempre ocurre, sobre todo en el caso de la maquinaria industrial-, con pacto de extensión de la responsabilidad hipotecaria a los muebles conforme al art. 111 de la LH. Efectivamente, cuando el Registro de Hipoteca Mobiliaria se llevaba en los Registros de la Propiedad, caso del recurso en que se trata de un Registro mixto, propiedad y mercantil, era elemental detectar la hipoteca inmobiliaria y denegar la mobiliaria en virtud de la prohibición contenida en el art. 2 de la LHM. Pero cuando en el año 2001 se separan ambos registros y se traslada la competencia de las hipotecas mobiliarias a los Registros de Bienes Muebles provinciales, el problema se complica pues al no estar normalmente a cargo del Registrador de Bienes Muebles el archivo del Registro de la Propiedad en el que esté inscrito el inmueble, le es de todo punto imposible el saber si dicho inmueble está o no hipotecado en el Registro. Ante este problema caben, en principio dos soluciones:

            1. Solicitar que a la escritura de hipoteca mobiliaria se acompañe una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la libertad de cargas de lo hipotecado. Y

            2. Inscribir la hipoteca mobiliaria sobre la base de la manifestación que debe hacerse en la escritura acerca del hecho de que los bienes hipotecados no lo han sido anteriormente.

            La primera solución es la más segura pero carece de todo apoyo legal y reglamentario, de forma que si los interesados se niegan a aportar la certificación del Registro de forma voluntaria, es muy difícil fundamentar un acuerdo de calificación en dicho sentido. Reconociéndolo así, en el Proyecto existente en la DGRN sobre el Rto del Registro de Bienes Muebles se impone, como uno de los requisitos de la inscripción de la hipoteca mobiliaria en los casos debatidos, el que se acompañe la referida certificación.

            Por tanto, parece que la escritura debe inscribirse simplemente con la manifestación de que los bienes no están previamente hipotecados y será en el momento de practicar en el Registro de la Propiedad la nota exigida en los artículos 24 y 25 del Rto de HMPSDP, sobre la base del art. 75 de la Ley, cuando el interesado, en su caso, tendrá conocimiento de que su hipoteca es segunda y podrá, a la vista de ello, adoptar las medidas de aseguramiento o rescisión que estime procedentes. Y todo ello sin perjuicio de que en una posterior reforma legislativa se suprima la prohibición de segundas hipotecas del art. 2 y 55 de la LHM, por responder en su día, según la Exposición de Motivos de la Ley a puras razones de prudencia legislativa y no a la propia naturaleza de la institución. (JAGV)

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193. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA: NO ES NECESARIO CONSIGNAR EL NIF DE UN FUNDADOR MENOR DE CATORCE AÑOS. R. 4 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 2 de octubre de 2007.

Notario de Sonseca, don Francisco Javier Morillo Fernández —Registro Mercantil de Toledo. Vinculante.

            Hechos: Se exige, para la inscripción de la constitución de sociedad limitada, en el acuerdo de calificación, que conste el NIF de uno de los fundadores de dos años de edad, el cual está debidamente representado por sus padres, respecto de los cuales sí consta el NIF correspondiente. Se basa el acuerdo calificatorio en el art. 254.2 de la LH (redacción Ley 36/2006) por la remisión que hace el art. 80 del RRM.

            El Notario autorizante recurre alegando, en esencia, que según las leyes que disciplinan la obtención del DNI, los menores de catorce años, salvo excepciones (empresarios y profesionales), no están obligados a tener NIF y respecto de ellos se entiende que lo será el de sus representantes legales.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación y sin entrar de lleno en la procedencia o no de la remisión establecida en el art. 80 del RRM, dice que dada la finalidad de la norma y el hecho de que la normativa notarial y registral no tienen como finalidad modificar las leyes relativas a la obtención del NIF o del DNI y a que no habría ninguna garantía adicional con un NIF del menor distinto del de sus padres, no es necesario la consignación del NIF en el caso debatido.

            Comentario: Varias conclusiones parecen extraerse de esta resolución:

            1. Es dudoso que la remisión que hace el art. 80 del RRM a la legislación hipotecaria se extienda, sin más, a todo el contenido de la Ley Hipotecaria y de su Rto. Efectivamente, el art. 80 del RRM, último de los dedicados a la publicidad formal, se remite al Rto Hipotecario en todo lo no previsto en el título de que se trata que no es otro que el Título Primero, relativo a la Organización y Funcionamiento del Registro Mercantil. Por tanto, fuera de estas materias, no parece que pueda predicarse una aplicabilidad total de la Ley y Rto Hipotecario, en lo que sea compatible, al Registro Mercantil.

            2. Claramente no es aplicable la exigencia del NIF de los menores de catorce años a la constitución de sociedades y por extensión, en aumentos o reducciones de capital, en aquellos casos en que es necesario reflejar en la inscripción a los aportantes.

            3. Parece que la exención de la obligatoriedad del NIF a dichos menores, será también aplicable a las inscripciones que se practiquen en el Registro de la Propiedad, pues, el fundamento legal de dicha exención, sería el mismo que en el Registro Mercantil.

            4. Finalmente, quizás, toda la doctrina expresada en esta resolución deba ser sometida a revisión a la vista del art.19.2 del RD 1065/2007 de 27 de Julio que aprueba el Rto de Gestión, Inspección y Procedimiento de Aplicación de los Tributos, según el cual los menores de 14 años que no tengan DNI  para sus operaciones con trascendencia tributaria deberán obtener obligatoriamente un número de identificación fiscal propio y no cabe duda de que el fundador de una sociedad menor de catorce años, aunque no sea empresario, puede obtener unos dividendos o beneficios que es posible que le obliguen a  realizar declaraciones ante la AEAT. El Reglamento entrará en vigor el 1º de enero de 2008. (JAGV)

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194. DEPOSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 9 de julio de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Hotel Ritz de Barcelona—Registro Mercantil de Barcelona n º IX.

            Hechos: Se convoca Junta general de una sociedad anónima por publicación en el BORME de 30 de Mayo para su celebración el 29 de Junio siguiente. La Registradora suspende la inscripción por no cumplir el anuncio la antelación de un mes requerida por el nuevo art. 97 del TRLSA. Se recurre alegando simplemente que el cómputo del plazo debe ser por días.

            Doctrina: La DGRN, sobre la base de su doctrina  ya  sentada en anteriores resoluciones, confirma la nota de calificación, estableciendo que el plazo de un mes del art. 97 del LSA se computa de fecha a fecha y por tanto el último día del plazo, en este caso el 30 de Junio, es el primer día válido para la celebración de la Junta. En definitiva que “el plazo se cumple en igual fecha del mes correspondiente”. (JAGV)

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*195. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, AUNQUE TENGA NOMBRADO E INSCRITO UN AUDITOR CON CARÁCTER VOLUNTARIO, NO ES OBLIGATORIO SU INFORME PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 10 de julio de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Sociedad—Registro Mercantil de Albacete. Vinculante.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor de cuentas, como consecuencia de estar dicho auditor inscrito en la hoja abierta a la sociedad, aunque la misma, según resulta del contexto del recurso, podía presentar balance abreviado. Se recurre alegando precisamente que el art. 366.5º del RRM sólo exige el informe de auditoría cuando la sociedad está obligada a verificación contable o existe auditor nombrado a solicitud de la minoría.

            Doctrina: La DGRN, cambiando su anterior doctrina establecida en resolución de 25 de Agosto de 2005, revoca la nota de calificación, declarando terminantemente que si la sociedad no está obligada a verificación contable por poder presentar balance abreviado, aunque tenga inscrito un auditor con carácter voluntario, no está obligada al depósito del informe de auditoría.

            Comentario: La DG, con esta resolución, vuelve a la buena doctrina pues lo fundamental, a los efectos de exigir o no el informe de los auditores, es que la sociedad pueda o no presentar balance abreviado. El hecho, que puede obedecer a múltiples razones, de que la sociedad tenga un auditor inscrito, no puede hacer que la sociedad tenga forzosamente que depositar el informe que, en su caso, le haya realizado dicho auditor. Es más, consideramos que puede inducir a confusión el hecho de que, sin estar obligada, deposite el informe del auditor pues ello puede hacer pensar a los terceros que la sociedad de que se trata alcanza las cifras de balance que son las necesarias  para estar obligada a la auditoría, sin que ello sea así, amén también de la posibilidad de que el informe del auditor pueda igualmente inducir a confusión, en cuanto a los términos en que el mismo esté formulado, al no ser un informe obligatorio y por tanto no estar sujeto dicho auditor a las responsabilidades que se derivarían del auténtico informe de auditor para la sociedad obligada a ello.

            La DG, para justificar su cambio de postura, alude a que en el caso contemplado en la resolución de 2005, tampoco se acompañaba el informe de gestión, ni la certificación de los acuerdos de la Junta y la certificación de que las cuentas auditadas se corresponden con las depositadas. Pero es que, si la sociedad puede presentar balance abreviado, no está obligada, obviamente, a presentar informe de gestión ni tampoco la certificación de correspondencia de cuentas depositadas y auditadas. Por tanto, el defecto de la resolución de 2005, debió haber sido, exclusivamente, la falta de certificación aprobatoria de las cuentas y en ningún caso el de falta del informe de auditoría.

            Ya en su momento, al comentar esta resolución, expresamos nuestro desacuerdo con la misma. Me remito, al respecto, a dicho comentario, inserto en esta web, a la citada resolución de 25 de Agosto de 2005.  (JAGV)

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Ver noticia en la prensa.

 

*196. DEPOSITO DE CUENTAS DE SOCIEDADES MUNICIPALES: NO ESTÁN EXCEPTUADAS DEL INFORME DE AUDITORÍA. R. 27 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Aguas del Campo de Gibraltar, S.A.—Registro Mercantil de Cádiz.

            Hechos: Se presenta el depósito de cuentas de una sociedad exclusivamente municipal y dedicada a la gestión de un servicio público. Se suspende el depósito por no acompañarse el informe de auditoría, previa inscripción del nombramiento de auditor en el Registro. Se recurre alegando el carácter municipal de la sociedad, incluida por tanto en el ámbito de las administraciones públicas y por tanto exceptuada de auditoría según la DA 1ª.3 y 3ª de la Ley de Auditoría.

            Doctrina: Se confirma la nota de calificación pues, según el art.89 del Rto. de Servicios de las Corporaciones Locales, las sociedades de capital público destinadas a la gestión directa de servicios económicos se rigen por las norma que disciplinan las sociedades mercantiles. Por ello su norma reguladora es la LSA, con independencia de la intervención interna que imponga la legislación de Haciendas Locales. (JAGV)

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197. DEPOSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 29 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Sociedad Europartner – Registro Mercantil de Madrid XV.

            Similar a la R de 9 de Julio de 2007, número 194.

            Lo único curioso de esta resolución y que por su novedad reseñamos, es que el acuerdo calificatorio contenía otros dos defectos- falta de facultades del certificante y no salvar enmiendas y raspaduras-, lo cuales, a pesar de no haber sido recurridos, son confirmados por la resolución de la DG. (JAGV)

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198. DEPOSITO DE CUENTAS. CIERRE DE HOJA. NO PUEDE ADMITIRSE UN DEPÓSITO DE CUENTAS SIN ESTAR PREVIAMENTE DEPOSITADAS LAS DE EJERCICIOS ANTERIORES. R. 12 de julio de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Indusolder—Registro Mercantil de Madrid XVII.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas anteriores de conformidad con el art. 378 del RRM.

            Se recurre y, aparte de alegar que la calificación está fuera de plazo ya que se presentó el 28 de Julio y se calificó el 15 de Noviembre y de que falta la expresión de la conformidad de los cotitulares en el Registro, se argumenta el recurso diciendo que el depósito no es una inscripción y que por tanto no le es aplicable el art. 378 del RRM.

            Doctrina: Se confirma la nota de calificación del Registrador dado que aunque ni la Ley ni el Rto. utilizan la expresión de inscripción para referirse al depósito ello es irrelevante dada la existencia del Libro de depósito de cuentas respecto del cual sí se utiliza la palabra asiento e inscripción.

            En cuanto a las otras alegaciones del recurrente la DG dice que la calificación está dentro de plazo pues se practicó el 5 de octubre y por tanto dentro de los 60 días hábiles(sic) de la vigencia del asiento de presentación aunque ello se entiende sin perjuicio de la rebaja arancelaria correspondiente. Y en cuanto a la falta de conformidad de los cotitulares dice que dicha conformidad consta en el expediente.

            Comentario: La DG reitera su doctrina de considerar que el cierre del Registro por falta de depósito de cuentas se aplica también al propio depósito de cuentas de los ejercicios sucesivos. En definitiva que en este punto rige, aparte del cierre, el principio de tracto de forma que sin estar depositado un ejercicio no podrán depositarse los siguientes. No obstante entiendo que en materia de depósito de cuentas también debe ser aplicable la reapertura de la hoja de la sociedad en los términos previstos en el propio art. 378.7  del RRM, es decir por certificación del órgano de administración haciendo constar simplemente la causa por la que no se ha realizado el depósito de cuentas de un determinado ejercicio.

            Lo que llama la atención de esta resolución es que la DG, para considerar que la calificación está hecha dentro de plazo, hable de los 60 días hábiles siguientes al asiento de presentación, olvidando que tanto el asiento normal en el Libro Diario, como el asiento de presentación de las cuentas anuales, tienen un plazo distinto al del Registro de la Propiedad, siendo el del primero de dos meses computados de fecha a fecha y el del segundo de cinco meses, igualmente computados de fecha a fecha. (JAGV)

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199. DEPOSITO DE CUENTAS. JUNTA GENERAL. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 28 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Perdiz de Somontes, S.A.—Registro Mercantil de Madrid VIII.

            Hechos: El defecto apreciado por el Registrador a una certificación de acuerdos de Junta General de una sociedad anónima aprobatoria de las cuentas anuales, se concretaba a que no se acompañaba uno de los anuncios de convocatoria de la Junta General. Sin embargo el recurrente lo que alega es que el anuncio se publicó el 30 de mayo, celebrándose la Junta el 30 de Junio y por ello lo había sido en el plazo requerido por el art. 97 de la LSA.

            Doctrina: La DG, en una relativamente confusa resolución como hemos visto, reitera su doctrina acerca de la antelación en el plazo de convocatoria de la Junta general de las sociedades anónimas, pero con una curiosa variante. En las anteriores resoluciones (Vid. R. 194 y 197 de esta web de 9 de Julio y de 29 de Agosto de 2007), decía que el plazo concluía a las cero horas del mismo día del mes siguiente a la convocatoria. En cambio en esta dice que concluye a las 24 horas de dicho día. Por tanto considera que la Junta debió celebrarse el día uno de Julio, desestimando el recurso y confirmando el acuerdo calificatorio.

            Comentario: Como apuntamos se trata de una resolución algo confusa pues el defecto señalado por el registrador no se corresponde con el recurso interpuesto y por tanto tampoco con la resolución del la DG. No obstante, considerando que el defecto es, en definitiva, el resuelto por la DG, también resulta llamativo que en una resolución de fecha anterior y en otra de fecha inmediatamente posterior, la DG sostenga posturas contradictorias. Parece que la postura que debe prevalecer es la de las otras dos resoluciones, cuya doctrina además se toma de otras anteriores que defendieron la validez de la Junta celebrada en el mismo día del mes siguiente al del anuncio. Sin embargo para nosotros, como ya defendimos en su día al comentar el nuevo art. 97 de la LSA, lo que exige dicho precepto es una antelación mínima de un mes y dicha antelación no se cumple mientras dicho mes no haya transcurrido por completo y por tanto para que la Junta fuera válida debería celebrarse al día siguiente de la misma fecha del mes siguiente al que se publicó el anuncio.

            En definitiva que en nuestra opinión la resolución más acertada es esta que comentamos, pues recoge, tanto el cómputo perfecto del plazo del plazo del mes, como el respeto a la antelación exigida por el art. 97 de la LSA. Sin embargo, aún expresando nuestras dudas, creemos que la DG, en su doctrina claramente mayoritaria, se inclina por la solución opuesta. Esperemos a próximas resoluciones para comprobar si todo es debido a un simple error o se trata de un cambio de dirección en la solución del problema por parte de la DG.  (JAGV)

            Rectificada por la 220.

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200. DEPOSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 30 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Lliber Invesment – Registro Mercantil de Madrid XVI.

            Similar a la R de 9 de Julio y 29 de Agosto de 2007, número 195 y 197.

            Lo único curioso de esta resolución y que por su novedad reseñamos, es que el acuerdo calificatorio contenía otros dos defectos- falta de facultades del certificante y no salvar enmiendas y raspaduras-, lo cuales, a pesar de no haber sido recurridos, son confirmados por la resolución de la DG.

            Comentario: En esta resolución se vuelve a la doctrina, y con argumentos de peso, por lo que, pese a nuestra opinión, parece más correcta la de la DG, de considerar válida la Junta celebrada el mismo día del mes siguiente al del anuncio de convocatoria. Vemos por tanto que la resolución precedente no responde a un cambio de criterio de la DG, sino a lo que creemos un simple error. (JAGV)

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201. DEPOSITO DE CUENTAS. SI EXISTE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIAS DE LA MINORÍA, NO PUEDEN DEPOSITARSE LAS CUENTAS SIN SU INFORME. R. 31 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Emilio Santa Catalina Agencia de Seguros—Registro Mercantil de Alicante.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad, por no acompañar el informe de auditoría. Del expediente resulta que existía un nombramiento de auditor nombrado por el Registro Mercantil a instancia de la minoría (Cfr. art. 205.2 TRLSA). Se recurre por la sociedad alegando su desconocimiento del nombramiento de auditor efectuado.

            Doctrina: La DG confirma con rotundidad el acuerdo calificatorio, ratificando su doctrina de que si existe auditor nombrado a instancia de la minoría, no es posible el depósito de cuentas de la sociedad, sin que se acompañe su informe, sea cual sea la causa por la que no se haya realizado la auditoría. A más abundamiento resulta del expediente de nombramiento de auditor que todas las resoluciones dictadas en el expediente fueron debidamente notificadas y en concreto la del nombramiento de auditor lo fue por correo certificado devuelto por la sociedad y en último término en el BOP.  (JAGV)

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202. DEPOSITO DE CUENTAS. SI EXISTE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIAS DE LA MINORÍA, NO PUEDEN DEPOSITARSE LAS CUENTAS SIN SU INFORME. R. 1 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Vulcano Inmuebles—Registro Mercantil de Alicante.

            Idéntica a la de 31 de Agosto de 2007, número 201. (JAGV)

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203. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, AUNQUE TENGA NOMBRADO E INSCRITO UN AUDITOR CON CARÁCTER VOLUNTARIO, NO ES OBLIGATORIO SU INFORME PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 6 de julio de 2007, DGRN. BOE de 8 de octubre de 2007. Sociedad—Registro Mercantil de Bilbao. Vinculante.

            Similar a la de 10 de Julio de 2007, número 195. (JAGV)

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*204. DEPOSITO DE CUENTAS. EN LA HOJA DE LA SOCIEDAD CONSTA SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA, LOS ACUERDOS SON INEFICACES SI NO CONSTAN EN ACTA NOTARIAL. R. 11 de julio de 2007, DGRN. BOE de 8 de octubre de 2007. Sociedad Técnicas e Implantaciones Urbanísticas—Registro Mercantil de Orense.

            Hechos: Se deniega el depósito de cuentas de una sociedad por no constar los acuerdos en acta notarial, dado que existe en la hoja abierta a la sociedad una nota marginal de solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por parte de un socio.

            Se recurre alegando que para el día de la Junta fue imposible encontrar notario en la localidad que pudiera levantar el acta notarial de referencia y que el socio solicitante aprobó el acta de la Junta.

            Doctrina: Se confirma el acuerdo calificatorio pues resulta claro del art. 55.1 de la LSRL que en caso de solicitud por un socio del levantamiento de acta notarial de la Junta, si los acuerdos no constan en acta notarial, son ineficaces.

            Comentario: Sólo reseñar la diferencia existente en este punto, puesta de relieve en el acuerdo de calificación, entre las sociedades anónimas y las limitadas. Para las primeras rige el art. 104 del RRM en virtud del cual  la nota marginal acreditativa de la solicitud de acta notarial tiene una vigencia de tres meses, pasados los cuales se cancela pudiendo acceder los acuerdos sociales al Registro aunque no consten en acta notarial. En cambio para las sociedades limitadas rige el art.194 del RRM, el cual, dando a la sociedad la posibilidad de oponerse, por motivos tasados, a la extensión de dicha nota, establece, si la nota se practica, la imposibilidad de inscripción de los acuerdos adoptados en la Junta si no constan en acta notarial.  (JAGV).

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205. CONVENIO EN SUSPENSIÓN DE PAGOS. PERMITE INSCRIBIR ADJUDICACIÓN EN EXPEDIENTE DE APREMIO. R. 17 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 9 de octubre de 2007. Particular- Registro de la Propiedad de Villena. Vinculante.

            Supuesto planteado: Se pretende inscribir una adjudicación de bienes inmuebles dictada en expediente administrativo de apremio, cuando sobre la finca figura inscrito un convenio recaído en un expediente de suspensión de pagos.

            El Registrador se opone ya que “Inscrito el convenio de la suspensión de pagos, corresponde a la Comisión de control y seguimiento velar por el interés de todos los acreedores, por lo que deberá aclararse en el título ahora calificado si el expediente de apremio se ha entendido con la citada Comisión de acreedores a fin de que, en su caso, pudiera oponerse a la ejecución aislada y al cobro privilegiado, si fueran improcedentes, o intervenir en las operaciones de avalúo y subasta”

            La Dirección, recordando su propia doctrina sobre los efectos del convenio, señala que “una vez que se alcanza dentro del expediente de la suspensión de pagos, un convenio entre el deudor y sus acreedores, y que éste es aprobado judicialmente, el suspenso recobra su capacidad de obrar, de manera que en adelante su plena capacidad no tiene otras limitaciones que las definidas exclusivamente en dicho convenio, las cuales en cuanto excepcionen la libre actuación del deudor y propietario, son de interpretación estricta” y, existiendo Convenio (R.16-06-01) se pueden inscribir adjudicaciones como consecuencia de la ejecución aislada de unos créditos si se acredita cualquiera de estos dos extremos:

            a) Que las actuaciones ejecutivas se han llevado a cabo con intervención del órgano que según el Registro había de tener facultades dispositivas en interés de todos los acreedores y a fin de que esta Comisión hubiera podido oponerse a la ejecución aislada y al cobro privilegiado si fueran improcedentes, o bien, haber intervenido en otro caso, en las diligencias de avalúo y subasta:

            b) Que, no obstante, se ordene practicar la inscripción por resolución judicial dictada en procedimiento adecuado con intervención en él de quienes, según el registro, resulten ser interesados o del órgano colectivo instituido por éstos para velar por los intereses comunes en cuestión.

            Puesto que no se deduce en el presente expediente que en el convenio pactado se le hubiera impuesto alguna limitación al suspenso, se estima el recurso. (MN)

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*206. ANOTACIÓN EN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: NO PUEDE EJECUTARSE POR DESCUBIERTOS POSTERIORES NO ANOTADOS. R. 18 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 9 de octubre de 2007. Particular- Registro de la Propiedad de Villena.

            Hechos: Sobre una finca figuran los asientos siguientes: con fecha 13/02/01 anotación de suspensión de pagos; con fecha 6/06/02, anotación de embargo ordenada en procedimiento de apremio administrativo para responder de 133500 € de principal y, posteriormente, con fecha 10/10/02, inscripción del convenio de suspensión pagos. Ahora se presenta mandamiento de cancelación de cargas dictado en el expediente administrativo, resultando de la Certificación de la adjudicación que el importe de las deudas ascendió a 478356.02 € y que el importe de la adjudicación fue 275000€, por lo que no hubo sobrante.

            El Registrador deniega la cancelación por que «No es posible la cancelación ordenada en el título calificado, ya que el precio obtenido por el remate no puede aplicarse directa y exclusivamente al pago de la totalidad de los créditos de la ejecutante, anotados y no anotados. Y porque al ser la Anotación de embargo posterior a la de suspensión de pagos, sin que conste el carácter privilegiado del crédito, ni acreditar su inclusión, en el grupo de los que gozan de derecho de abstención (artículo 12-1°–F L.S.P.), no corresponde al Registrador decidir si el crédito anotado tiene o no preferencia, por ser crédito de la masa, cuestión ésta que deberá ventilarse en las mismas actuaciones de la suspensión de pagos. Y en todo caso, el eventual exceso del remate sobre la cantidad que motivó la providencia para cuya efectividad se practicó la anotación preventiva de embargo letra B, deberá depositarse, sujeto al cumplimiento de las obligaciones nacidas del convenio de la suspensión de pagos”.

             La Dirección entiende que de acuerdo con el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social no se procedió correctamente al ir acumulando al expediente de apremio todas las certificaciones de descubierto que posteriormente se expidieron contra el mismo deudor, sino que debieron, (arts. 87.1 y 2,, 93, 103 y 104 RGRSS) por cada actuación de embargo, expedir diligencia de embargo, especificando el concepto a que corresponde el débito e importe total a que se afecta el inmueble, remitiendo Mandamiento para la práctica de la Anotación en el Registro de la Propiedad. Es decir: “la anotación preventiva de embargo no surte efecto respecto de los débitos no anotados, por no haber sido incluidos en la diligencia de embargo, ni por tanto, en el mandamiento de embargo, lo cual armoniza con los principios generales en sede de tercerías, preferencias credituales, concurrencia de ejecución, y es la única respetuosa con el principio de tutela jurisdiccional de los derechos.”. En consecuencia la Dirección confirma la calificación, en el sentido de que la adjudicación sólo podría hacerse en pago del propio crédito perseguido, crédito que se detalló en la diligencia de embargo inicial y determinó el embargo trabado, cuya anotación se practicó, sin tomar en consideración esos otros eventuales créditos contra el deudor no incluidos, denegándose la cancelación de las cargas posteriores en tanto no se acredite el depósito a favor de los titulares respectivos de la diferencia entre el precio del remate y el importe de la deuda (más recargos y costas), que motivó la diligencia de embargo.

            Respecto a la alegación del recurrente de que la anotación de suspensión de pagos está caducada y que la anotación de embargo es anterior a la inscripción del convenio, señala que la inscripción del convenio trae causa de la AP de suspensión, y se practicó estando vigente dicha anotación, debiéndose pasar por lo acordado en dicho convenio. (MN)

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207. EMPRESARIO INDIVIDUAL: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN PODER DE UN EMPRESARIO INDIVIDUAL PARA ACTUAR CONJUNTAMENTE CON EL PODERDANTE. R. 17 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 11 de octubre de 2007. Interesado—Registro Mercantil de Jaén.

            Hechos: Se trata de un empresario individual del transporte que otorga poder a un tercero, pero con la limitación de que las facultades otorgadas se deben ejercitar mancomunadamente con el poderdante.

            El Registrador suspende la inscripción al carecer de sentido la concesión del poder, pues el empresario tiene todas las facultades sin firma de nadie y el apoderado no puede ejercer sus facultades sin la firma del empresario que podría hacerlo solo.

            Se recurre alegando la Orden de 24 de Agosto de 1999, -ya derogada por la Orden de 20 de Marzo de 2007, como aclara la DG, aunque su contenido en este punto es idéntico el de la derogada y el de la vigente- que establece que para llevar la dirección efectiva de una empresa de transportes se deben tener conferidos poderes generales solidarios o mancomunados.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo calificatorio diciendo que, “para que pueda hablarse de apoderados mancomunados, deberá conferirse el poder de representación a más de una persona, pues si esa mancomunidad consiste en la necesidad de actuación conjunta del apoderado con el poderdante, el mandato es completamente inútil.... pues el apoderado nada puede hacer por sí sólo, en tanto que el comerciante individual puede hacer todo sin el concurso del apoderado”.

            Comentario: Ante esta resolución nos preguntamos: ¿Era realmente inútil el poder conferido? ¿Podemos pensar que un empresario, con la competitividad tan grande que existe en el mercado, hace algo inútil y sin sentido para la llevanza efectiva de su empresa? En pura técnica jurídica el poder era efectivamente inútil y sin sentido y desde este punto de vista compartimos plenamente tanto el acuerdo calificatorio como la resolución de la DG. Pero desde el punto de vista empresarial pensamos que el poder no era inútil y sin sentido. La razón de ser de este poder está en lo que la Orden  FOM 734/2007 de 20 de Marzo llama “capacitación  profesional” para llevar la dirección efectiva de una empresa de transporte (Cfr. art. 10 y 12 de la Orden citada). Para conseguir esta capacitación profesional son necesarias unas oposiciones y por tanto obtener un título que habilite para la dirección de la empresa. Pues bien, ocurre con frecuencia que el titular o empresario del transporte, sea persona física, como ocurre en este caso, o sea persona jurídica por propia definición, no tiene esa capacitación profesional y por tanto para la llevanza efectiva de su empresa necesitan una persona que tenga el título correspondiente y a la que deben dotar de poderes generales en su propio nombre, empresario individual, o en representación de la sociedad, empresario social. Llegados a este punto a nadie se le escapa que estamos ante un problema de confianza del empresario en su apoderado. Si la tiene total es claro que le conferirá los poderes generales de que ser trate. Pero si esa confianza no es total es evidente que deberá mancomunar la representación conferida. Y aquí esta la razón de ser del poder conferido y de muchos que se confieren en esas circunstancias. Si no se admite mancomunar el poder con el empresario individual o con el administrador único de la sociedad, el titular de la empresa deberá buscar a dos personas, una de ellas  con capacitación profesional, para conferirles el oportuno poder con la consecuencia de que sus gastos de funcionamiento se verán aumentados y su competitividad se verá reducida. Y esta es la razón fundamental de conferir el poder mancomunado con el titular o administrador de la sociedad: reducir costes de funcionamiento, manteniendo el control del apoderado y garantizando la buena marcha de la sociedad. Por ello termino preguntándome: ¿A quién perjudica un poder de esta naturaleza? ¿Da inseguridad en el tráfico mercantil? ¿Puede crear confusión entre los terceros que contraten con el apoderado que actúa de forma conjunta con el administrador o empresario individual? ¿Son nulos de pleno derecho o anulables los actos realizados por el apoderado y el empresario o administrador? La respuesta a estas preguntas, que a mi juicio deben ser negativas, nos puede dar la contestación a si son o no inútiles o sin sentido los poderes conferidos en la forma contemplada en la resolución que comentamos. (JAGV)

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208. INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE USO: REQUISITOS. R. 19 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 11 de octubre de 2007. Particular – Registro de Majadahonda, n.º 2.  Vinculante.

            Hechos: Se solicita la inscripción de una sentencia recaída en proceso de divorcio, por la que se revoca la inicial atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, asignándolo al marido. La adquisición de la propiedad de la vivienda por la esposa se produjo después de la sentencia que reconoce el uso al marido, pero al presentarse este título ya estaba inscrita.

            El Registrador atiende a la situación de propiedad vigente cuando se dictó el fallo y centra su nota de calificación en la extinción de un contrato de arrendamiento previo a favor del usuario.

            La DGRN estima el recurso, pues entiende que no afecta dicho pasado arrendamiento al título que se califica.

            Recalca la conveniencia de la inscripción del derecho de uso, cuando sea posible, porque limita las facultades dispositivas del propietario de la finca y se evita la aparición de eventuales terceros que pudieran invocar la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

            Analiza, a continuación, el derecho de uso constituido y considera, sin entrar en su discutida naturaleza real o personal, que reúne los requisitos para ser inscrito:  

            - Se reconoce en un proceso de crisis matrimonial.

            - Es a favor del cónyuge no propietario de la vivienda (si se atribuyera al que ya es dueño la inscripción del uso sería innecesaria; R. 6 de julio de 2007).

            - Inscripción registral de la vivienda a favor del otro cónyuge (si lo estuviera a favor de tercero el uso no sería inscribible, pues las resultas del proceso de separación o divorcio sólo pueden alcanzar a los cónyuges (Rr.28 de noviembre de 2002 y 28 de mayo de 2005).

            No es obstáculo para inscribir que la adquisición sea posterior al fallo si, cuando el fallo judicial se presenta en el Registro la finca está ya inscrita a nombre de la esposa.  (JFME)

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209. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 20 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 11 de octubre de 2007. Sociedad  – Registro Mercantil de Madrid  I.

            Similar a las RR de 9 de Julio y 29 y 30 de Agosto de 2007, número 194, y 197 y 200. (JAGV)

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*210. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CÓMPUTO DEL PLAZO. SUS POSIBLES REPERCUSIONES EN EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. R. 21 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 12 de octubre de 2007. Sociedad  – Registro Mercantil de Madrid  I.

            Similar a las RR de 9 de Julio, 29 y 30 de Agosto de 2007 y 20 de Septiembre de 2007, números 194, 197, y 200 y 209.

            Comentario: Con esta resolución se puede dar por cerrada la polémica sobre el cómputo del plazo de un mes de antelación en la convocatoria de la Junta general establecido en el nuevo art. 97 del TRLSA. Por tanto la Junta convocada  determinado día de un mes puede celebrarse válidamente el mismo día del mes siguiente a aquel en que se haya efectuado la convocatoria, pues el mes finaliza a las cero horas de ese mismo día.

            Sin embargo esta forma de computar los plazos por meses, puede tener una repercusión inesperada en el cómputo del plazo de dos  o cinco meses de  vigencia del asiento de presentación en el Registro Mercantil que establece el art. 43 del RRM. Efectivamente, al computarse de fecha a fecha siempre se ha considerado que el último día del plazo, es decir el día equivalente a aquel en que se practicó el asiento de presentación, era válido para practicar la inscripción dentro de la vigencia del asiento. Ahora, si según el cómputo establecido por el TS y asumido por la DG, el plazo finaliza a las cero horas del mismo día en que se puso el anuncio o en que se practicó el asiento de presentación, ese día ya no debe ser día hábil para practicar la inscripción pues el asiento de presentación ha caducado.

            Por ello, quizás, esta forma de cómputo de los plazos por meses, deba llevar a una revisión del sistema informático del Registro Mercantil, si este sistema considera que el mismo día del mes siguiente o siguientes al que se practicó el asiento de documentos o de cuentas es día hábil para la práctica de la inscripción. (JAGV)

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211. INMATRICULACION DE FINCA POR CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DE COMUNIDAD DE REGANTES.  R. 22 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 15 de octubre de 2007. Comunidad de Regantes del Pantano de Riudecanyes- Registro de Reus, n.º 1.

            Se pretende la inmatriculación de una finca por medio de Certificación administrativa de una Comunidad de Regantes (en cuanto Corporación de Derecho Público) en base al artículo 206 L.H. que es denegada por el Registrador, por cuanto la finca ya está inmatriculada, al menos en parte.

            La DGRN señala que la certificación administrativa a que se refieren los arts. 206 LH y 303 y ss. RH no puede servir para inscribir fincas ya inscritas en todo o en parte y confirma la denegación. (AFS)

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212. DONACION POR EL OBISPADO DE UN TEMPLO CATÓLICO. R. 25 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 15 de octubre de 2007. Don Federico Cabello de Alba Jurado, Notario de Paredes de Nava (Palencia) - Registro de Frechilla (Palencia). Vinculante.

            Se trata de una Donación del Obispado de Palencia de un templo (Iglesia de San Juan, de Paredes de Nava), con derecho de reversión parcial al donante.

            La DGRN revoca la nota y señala:

            .- Que la necesidad de inscripción previa en el Registro de Entidades Religiosas de las Iglesias, obviamente no se refiere a los templos físicos ni demás bienes inmuebles de las entidades religiosas, sino a las entidades religiosas en sí mismas, como personas morales o jurídicas, pues la Registradora pretendía que estuviera inscrita la propia Iglesia donada.

            .- Que la condición de representante de la Diócesis (en este caso un administrador diocesano por vacante del obispo) está suficientemente justificada en la escritura y cubierta por el juicio notarial sobre la suficiencia de sus facultades representativas y que ningún canon exige que la autoridad concedente de la licencia deba seguir ostentando tal condición en el momento de hacerse efectiva la enajenación.

            . Que aparecen cumplidos todos los requisitos exigidos (licencias, autorizaciones, justa causa, tasación) por el Código de Derecho Canónico para la enajenación de los bienes de la diócesis (cánones 1290 a 1298).

            .- Que es posible estipular una reversión parcial de la donación, ya que el carácter generalmente dispositivo de las normas del Código Civil en materia de Derecho patrimonial (cfr., por todos, los arts. 6 y 1112 C.c.) se manifiesta de forma acusada en materia de reversión, donde expresamente el art. 641 C.c. permite estipularla para cualquier caso y circunstancias. (AFS)

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*213. INSCRIPCION DE EXCESO DE CABIDA Y ACTA NOTARIAL COMPLEMENTARIA. CONTENIDO DEL CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD DE LAS OBRAS.  R. 21 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 20 de octubre de 2007. Notario de Úbeda –Registro de Orcera.

            Se pretende la inscripción de un exceso de cabida que se declara sobre una finca urbana la cual pasa de 144 m2 a 242 m2; se acompaña un Acta de Notoriedad relativa al exceso tramitada conforme al antiguo artículo 209 del Reglamento Notarial, sin citación de colindantes ni publicación de anuncios, con un certificado catastral concordante, pero con un certificado de técnico del que resulta una superficie menor (223 m2).

            La DGRN resume las posibilidades de inscripción de los excesos de cabida así: 

            .-  Con certificado catastral, de técnico, o la mera manifestación del titular, según el exceso sea superior al 20% de la superficie inscrita, inferior al 20 % pero superior al 5%, o menor que el 5%.  Este supuesto no es objeto de análisis en la presente resolución, aunque se sobreentiende que dichos documentos son complementarios a un título declarativo del exceso.

            .-  Con los requisitos exigidos por el artículo 298 del Reglamento Hipotecario para una inmatriculación de finca, es decir: título –entiendo que traslativo- de declaración del exceso, más el título traslativo previo que refleje el exceso, más el certificado catastral, o, alternativamente al título previo, Acta de Notoriedad tramitada conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, que con anterioridad a la reforma de Febrero de 2007 no exigía citación a colindantes y publicación de edictos. La notoriedad ha de ir referida no solo a la existencia e identificación del exceso, sino también a la titularidad de la finca con dicho exceso por el anterior titular.

            .-   Por la vía prevista en el artículo 53 de la Ley 13/96 relativo a la concordancia Catastro- Registro, que -recordemos- es para los casos en que la rectificación de la cabida o el cambio de alguno de los linderos fijos hacen dudar de la identidad de la finca. Es decir, al título declarativo del exceso habrá que acompañar un Acta de Presencia y Notoriedad, con los requisitos exigidos por el artículo 203 de la Ley Hipotecaria pero con las siguientes peculiaridades: ha de ser además de Presencia, debe de incorporar plano de situación y certificado de técnico y no necesita, sin embargo, de su aprobación judicial

            En el caso concreto el notario tramita el Acta conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, y el registrador exige requisitos previstos en artículo 203 de la Ley Hipotecaria (citación de colindante y edictos). La DGRN reconoce, efectivamente, que el Acta Notarial está bien tramitada por el artículo 209, pero, sin embargo, le achaca dos defectos:

            1).- que no queda suficientemente identificado el exceso de cabida, pues se solicita respecto de la diferencia entre 144 y 242 m2, pero se aporta un plano de un técnico que solo justifica hasta 223 m2, (sin embargo se solicita por el requirente y se declara por el notario la notoriedad respecto de 242 m2).

            2).- que no se acredita y declara la notoriedad de la titularidad de la finca con el exceso respecto del anterior propietario (defectos que, sin embargo,  no había puesto el registrador).

            Por otro lado se declara una obra antigua y se aporta un certificado de antigüedad de la obra existente en dicha finca que no expresa el número total de m2 construidos, y la superficie ocupada de la parcela, requisitos que no cumple el citado certificado, por lo que se confirma el defecto. (AFS)

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214. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA  POR TERCERO CON PACTO DE RETRO. R. 24 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 22 de octubre de 2007.Interesada-  Registro deSanta Cruz de Tenerife, n.º 1. Vinculante.

            Una empresa A reconoce una deuda preexistente con otra empresa B. En pago de esa deuda, una tercera empresa, C, transmite una finca a la acreedora B, pero con un pacto de retro convencional en su favor, de forma que, si la deuda se pagara por cualquiera antes de 10 meses, C podría ejercitar el derecho de retro.

            Pasados dichos 10 meses, la escritura se presenta en el Registro de la Propiedad, denegando la inscripción la registradora porque entiende que el pacto de retro encubre un pacto comisorio.

            La DGRN ordena inscribir ya que no puede presumirse el fraude, y además en el caso concreto la deuda es preexistente, el titular del derecho de retro es diferente del deudor, y finalmente nunca llegó a ejercitarse dicho derecho en plazo, por lo que ha caducado. (AFS)

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215. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD. ART. 82-5 LH. COMPUTO DEL PLAZO. R. 26 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 23 de octubre de 2007. Interesado -Registro de la Propiedad de Murcia nº 6.

            Hechos: Figura inscrita en el Registro una hipoteca unilateral constituida en 1983. En una primera inscripción se constituye la hipoteca a favor de diversos acreedores en garantía de deudas contraídas por «operaciones realizadas hasta ahora y de las que nacen los créditos existentes en la actualidad y ... las... que en el futuro se puedan concertar entre las partes hasta un máximo...». Se establece también que «el plazo de duración de todas las operaciones hasta ahora concertadas y las que en el futuro se puedan concertar no podrá nunca exceder de cinco años a partir de esta fecha.» Posteriormente accedió al Registro una escritura de rectificación de la primera por la que se reconocen los créditos garantizados.

            Se presenta en el Registro instancia por la que se solicita la cancelación de la hipoteca por haber transcurrido el plazo de prescripción (contado desde la fecha de la escritura de hipoteca) señalado por la legislación civil, y de conformidad con el art. 82-5 LH.

            El Registrador deniega la cancelación por entender que el “dies a quo” del plazo de prescripción es el día en que la prestación pactada debió ser satisfecha, es decir, trascurrido el plazo máximo cinco años desde la constitución de la hipoteca.

            El interesado recurre alegando que todos los créditos garantizados estaban vencidos, por lo que el plazo ha de empezar a contarse desde la fecha de la escritura de constitución de la hipoteca.

            La DG desestima el recurso porque de la inscripción se deduce con claridad que el plazo de cinco años no era sólo para las nuevas obligaciones, que luego no se contrajeron, sino también para las existentes porque, si  no fuera así, al aclarar la escritura rectificatoria que no existen más obligaciones que las inicialmente relacionadas, se hubiera modificado el plazo, lo que no se hizo. (JCC)

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216. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. CITACIÓN AL TITULAR REGISTRAL EN INSCRIPCIONES DE MENOS DE 30 AÑOS. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. R. 27 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 23 de octubre de 2007.  Interesado-Registro de la Propiedad de Getafe nº 1.

            Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de Auto judicial en que se declara justificado el dominio sobre una finca a los efectos de la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de la misma.

            El Registrador suspende la inscripción por no especificarse que el titular registral (inscripción de menos de 30 años de antigüedad) ha comparecido en el expediente sin formular oposición o, caso de no haber comparecido, que fue citado tres veces, una al menos personalmente (art. 202-3 LH).

            Presentado de nuevo el citado testimonio, adicionado en el sentido de hacer constar que se hizo la notificación al titular registral (una sociedad anónima) en la persona de D. X, el Registrador vuelve a suspender por no expresarse si la notificación se hizo tres veces ni acreditarse la relación entre la persona física notificada y la jurídica titular registral

            El interesado recurre  alegando extralimitación del Registrador.

            La DG desestima el recurso en base al artículo 202 LH (es evidente que no se realizaron tres notificaciones), dejando claro, una vez más, que el Registrador en estos casos no se extralimita, pues la calificación registral de los documentos judiciales, consecuencia de la eficacia “erga omnes” de la inscripción” y de la proscripción de la indefensión (art. 24 CE) abarca no a la fundamentación del fallo pero sí a la observancia de aquellos trámites que establecen las leyes para garantizar que el titular registral ha tenido en el procedimiento la intervención prevista por las mismas para evitar su indefensión.

            En cambio, en cuanto a la relación entre la persona física notificada y la jurídica titular registral, al haber sido apreciada por el Juez,  no puede el Registrador ponerla en entredicho. (JCC)

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*217. CALIFICACIÓN PREVIA A LA LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. R. 28 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 23 de octubre de 2007. Notario autorizante – Registro nº 7 de Bilbao.

            Hechos: se presenta para inscribir copia electrónica de escritura, sin que se acredite la liquidación del impuesto.

            El Registrador, respecto de dicho título, presentado telemáticamente, “comunica que no practica operación alguna quedando suspendido el plazo de calificación e inscripción, de acuerdo al artículo 255 de la Ley Hipotecaria, por no haber sido liquidado el impuesto correspondiente”. El encabezado del escrito de notificación al Notario autorizante reza así: “comunicación de la realización de la calificación”

            El Notario recurre alegando fundamentalmente que la calificación no está motivada, sin pie de recursos y que la DGRN exige que sea unitaria, no pudiendo someter el título a calificaciones sucesivas, incluso en aquellos supuestos en los que no se le haya acreditado el pago, exención o no sujeción del impuesto que grava el acto y que ha de cumplir las Resoluciones del Centro Directivo en aplicación del principio de jerarquía normativa

            La DGRN analiza primero aspectos formales:

            a) Estima que se trata de una verdadera calificación. En un procedimiento reglado, como es el registral, la decisión del registrador acerca del destino del título que se presenta ha de poder ser objeto de revisión, para evitar una posible indefensión, y, por ello, considera que el acto no puede ser sino una calificación.

            b) La calificación ha de ser motivada, entendiendo que debería de haberse argumentado acerca de las razones por las que el artículo 255 de la Ley Hipotecaria justifica su acuerdo y deben de incluirse los medios de impugnación.

            c) El Notario tiene la consideración de presentante ex lege siendo el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según su redacción actual, preferente al artículo 6 de la Ley Hipotecaria

            d) La copia notarial no puede ser sustituida por la actuación o certificación expedida por ningún otro funcionario.

            En cuanto al fondo, considera que la calificación debe de ser unitaria, no siendo posibles calificaciones sucesivas. Por ello, a la vez que se hace referencia a la liquidación de impuestos, deben de añadirse los demás defectos, con sus correspondientes motivaciones. Entiende que ello es así pues se han de aplicar al procedimiento registral las garantías propias de cualquier procedimiento administrativo; en aras del principio de celeridad y en beneficio de la agilidad del tráfico jurídico y de su seguridad, siendo los registradores funcionarios públicos sujetos a jerarquía de la Dirección General y titulares de una oficina pública

            Observaciones:

            1ª.- Dice literalmente el artículo 255 de la Ley Hipotecaria que “podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto.” Creo que dicho artículo es sumamente claro e “in claris non fit interpretatio”. Además, en todo caso puede considerarse especial, por razón de la materia, con respecto a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, al igual que el Centro Directivo consideró en esta Resolución el artículo 112 de la Ley 24/2001 como especial respecto al 6 de la Ley Hipotecaria.

            2ª.- He de reconocer que muchos de los argumentos de la DGRN en defensa de la calificación unitaria son razonables. Ahora bien, dichos argumentos, en mi opinión, se vuelven en contra si se pretende exigir la práctica de la calificación aún antes de la liquidación de impuestos, pues, ello invierte la valoración normal de los documentos. Me explico:

            Lo normal es que las escrituras estén bien hechas, y que se inscriban una vez se ha pasado por Hacienda. Lo patológico es que tengan defectos y entonces, obviamente, se tiene que redactar nota de calificación con todos ellos y debidamente razonada.

            En cambio, con la calificación previa al pago del impuesto, se convierte a la inmensa mayoría de las escrituras en patológicas. Y sobre esa inmensa mayoría tendría que recaer la correspondiente nota de calificación, las debidas notificaciones, la espera de la llegada de los acuses de recibo, la prórroga de los correspondientes asientos de presentación y la búsqueda de sus conexos para a su vez prorrogarlos. No creo que eso suponga agilizar el tráfico ni darle seguridad, sino todo lo contrario: genera engorrosa burocracia, es un semillero de errores, reduce tremendamente la productividad del personal de las oficinas registrales (a los que se les enzarza en formalidades, drenando tiempo para el despacho) y se compadece mal con la obligación general de calificar e inscribir todos los documentos en quince días.

            3ª. Creo deducir que la Resolución no es estimatoria propiamente, porque no revoca ningún defecto. En mi opinión tiene contenidos más propios de una Instrucción o Circular pues en ella no se debate sobre si se da un defecto determinado o no.

            4ª.- Quizás la solución práctica que sería respetuosa con el criterio de la DG -que exige con toda justicia la calificación unitaria-, con la redacción literal del artículo 255 y, sobre todo, con el sentido común, es la de notificar fehacientemente al Notario la práctica del asiento y esperar a que se acredite que el título se ha liquidado para practicar la calificación unitaria, que en lo mayoría de los casos será positiva, por lo que generará su inscripción sin solución de continuidad.  (JFME)

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218. CALIFICACIÓN PREVIA A LA LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. R. 29 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 23 de octubre de 2007. Notario autorizante – Registro nº 7 de Bilbao.

            Similar a la anterior.  (JFME)

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*219. EL RÉGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL LEGAL NO PRECISA SER ACREDITADO DOCUMENTALMENTE. R. 1 de octubre de 2007, DGRN. BOE de 23 de octubre de 2007. Notario de Sta Coloma de Gramanet- Registro de la Propiedad nº 2 de Badalona.  Vinculante.

            Hechos: Se formaliza una escritura de herencia en la que la viuda e hijos del causante, reconocen que una de las fincas inventariadas, se encontraba erróneamente inscrita con carácter ganancial, cuando la había adquirido la viuda para sí, dado que su régimen era el de separación de bienes, legal en Cataluña.

            Registrador: El Registrador rechaza la inscripción ya que se debe acreditar fehacientemente que el régimen legal del matrimonio era el de separación de bienes, y no se acredita la adquisición de la vecindad civil catalana (parece que la viuda no llevaba viviendo el Cataluña más de 10 años), y además la misma había nacido en Vera (Almería).

            Notario: El Notario se apoya sobre todo en el Acta de Declaración de Herederos que él mismo había formalizado, en la que se declaraba probado que el causante tenía vecindad civil catalana y que el matrimonio estaba sujeto al régimen de separación de bienes. Alegaba además apoyándose en el derogado art 12 c.c. que en la fecha del matrimonio, la esposa seguía la condición del marido, y que ésta era la de catalán.

            Destaca luego la eficacia del acta de notoriedad de declaración de herederos, manifestando que acredita los hechos en que se funda y además declara quiénes son los herederos intestados del causante. La misma tiene la naturaleza de los actos jurisdiccionales y como tal debe ser calificada por el registrador, y se apoya para ello en la Rs de 11 de marzo de 2000. Si el notario declara probado la vecindad catalana del causante y que su matrimonio estaba sujeto al régimen de separación, dada la vecindad del marido al tiempo del matrimonio, este juicio tiene eficacia probatoria dentro del acta y debe ser eficaz al menos a efecto de la escritura de partición.

            Dirección General: Estima el recurso y hace una serie de manifestaciones muy importantes:

            1.- La determinación del carácter de los bienes que figura en el Registro es una cualidad que no es fija, sino cambiante, en función de que se acredite con posterioridad a la inscripción, el carácter privativo de un bien, aunque el mismo estuviera inscrito como ganancial, y de la misma forma que ese cambio se puede hacer en el caso de confesión de privatividad, la misma solución hay que adoptar cuando el régimen alegado es un régimen legal (en este caso el de separación de bienes propio del Dcho Catalán).

            2.- El régimen económico matrimonial legal, a efecto de su constancia registral no necesita ser justificado documentalmente, pues deriva de la propia ley, al contrario de lo que acontece con un régimen convencional.

            3.- En el presente caso, basta además para la rectificación el consentimiento de los titulares registrales, en este caso, la esposa y causahabientes del marido, aparte de que no existen terceros con derecho inscrito que puedan ser perjudicados.

            4.- Además en este caso, se acompaña un acta de declaración de herederos, donde el notario, al emitir un juicio de notoriedad, declara que es notorio que el causante tenía vecindad catalana después de más de 10 años residiendo en Cataluña (circunstancia ésta de la vecindad que debe quedar acreditada en el acta, para determinar la ley sucesoria aplicable) y este juicio del notario está protegido por los principios de veracidad, integridad y legalidad que derivan de la fe pública del instrumento notarial, en cuanto los realiza bajo su responsabilidad y quedan al margen de la calificación registral y sólo se pueden revisar en un procedimiento judicial.

            COMENTARIO: La verdad es que la coexistencia en Nuestro País de vecindades civiles diversas, unidas a  regímenes económicos matrimoniales diferentes, y el aumento de su número y conflictividad como consecuencia de la multitud de nuevos regímenes matrimoniales extranjeros, consecuencia de la inmigración, nos ha convertido a los notarios y registradores españoles en unos expertos en esta materia. La cuestión es que al declararse inconstitucional el anterior art 12 del c.c. y modificarse el art 15, según los cuales la mujer seguía la condición del marido y el régimen del matrimonio era el de la vecindad del marido el tiempo del matrimonio, era una regla clara y segura, que hoy, tras su derogación, nos sume en un mar de dudas. El nuevo art 9.2 tiene hasta cinco puntos de conexión para saber cuál es la ley que rige los efectos del matrimonio, lo cual nos lleva a hacer en cada caso un pequeño examen, para tratar de determinar el régimen económico de los compradores de una vivienda.

             La solución que de la DG creo que es la que casi todos estábamos aplicando: cuando alguien alega que está sujeto a un régimen legal determinado, bien de su vecindad alegada o de su nacionalidad, hemos de aceptarlo, dado que la prueba es prácticamente imposible. Y más, si como es el caso, ambos cónyuges están de acuerdo, en el cambio de carácter de los bienes, o lo están el viudo y los herederos del fallecido, parece que hay que aceptar lo que ellos determinen, siempre que no haya terceros perjudicados. (JLN)

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220. RECTIFICACIÓN DE ERRORES. DEPOSITO DE CUENTAS. JUNTA GENERAL. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 15 de octubre de 2007, DGRN. BOE de 29 de octubre de 2007. Sociedad Perdiz de Somontes, S.A.—Registro Mercantil de Madrid VIII.

            Se trata de una rectificación de errores de la Resolución de 28 de Agosto de 2007, resumida bajo el número 199 de esta web, y en la que se subsanan los errores advertidos en dicha resolución consistentes en no considerar inscribibles los acuerdos adoptados en una Junta General de sociedad anónima celebrada el mismo día del mes siguiente a aquel en que se publicó el último de los anuncios de convocatoria. Al comentar dicha resolución, y las siguientes sobre la misma cuestión, ya apuntamos  la posibilidad de que la doctrina derivada de esta resolución, que se apartaba de la seguida por la DG en otras resoluciones, se pudiera deber a un error material. Efectivamente se trataba de un puro error material, que queda corregido, y por tanto, plenamente confirmada su doctrina sobre la validez de la Junta celebrada el mismo día del mes siguiente al día en que se publica último anuncio de la convocatoria.  (JAGV)

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