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RESOLUCIONES DGRN AGOSTO 2014

 

273. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITA EN PROINDIVISO ANTES DEL MATRIMONIO. Resolución de 1 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santoña n.º 1, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se aprueba un convenio regulador.

            El caso, la calificación y la decisión de la DGRN.-

            Se debate si la adjudicación por disolución de condominio de dos inmuebles adquiridos por mitad y pro indiviso antes del matrimonio a uno de los cónyuges cotitulares que asume la deuda hipotecaria que pesa sobre los mismos, y que se lleva a cabo en un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente, puede inscribirse en el Registro presentando como título el testimonio judicial del convenio. Ninguno de los inmuebles tiene la cualidad de vivienda familiar.

            El registrador suspende la inscripción por no ser los bienes gananciales y necesitarse escritura de disolución de comunidad.

            La DGRN confirma la calificación.

            Los argumentos.-

            La DGRN ha señalado que nada se opone a que los cónyuges, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa. Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental.

            No quiere decir lo anterior que los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, no puedan incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos. Pero en este supuesto el hecho de que el convenio contenga un conjunto de acuerdos que excedan de su contenido legal impone su discriminación a efectos de decidir lo que puede como tal acceder al contenido del Registro y lo que no.

            Es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público los acuerdos privados. La existencia dentro del convenio de negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial.

            Es evidente a la luz de las anteriores consideraciones que el recurso no puede prosperar. La disolución de la comunidad de bienes adquiridos antes del matrimonio, que afecta a determinados inmuebles y que contiene un negocio adicional de asunción de deuda hipotecaria, es un negocio ajeno al contenido típico del convenio por lo que para su inscripción se precisa escritura pública o, en su defecto, la sentencia firme dictada por juez competente en el procedimiento que corresponda.

            Se trata de un bien comprado por mitad y proindiviso en estado de solteros por quienes ahora firman el convenio regulador, incluyéndolo como integrante de la sociedad de gananciales que se disuelve, pero sin expresión del negocio jurídico por el que se produce tal ganancialidad. En consecuencia no puede determinarse si se refiere a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto en el convenio de divorcio, o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación acordada entre los ex cónyuges, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales, o si se trata de una mera disolución de la comunidad ordinaria existente sobre la finca. En consecuencia se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (CB)

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274. ANOTACIÓN DE DEMANDA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. Resolución de 1 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Valencia n.º 15, por la que se deniega una anotación preventiva de demanda ordenada por mandamiento de secretario judicial en procedimiento de medidas cautelares contra sociedad mercantil en concurso de acreedores.

            Se plantea si puede tomarse anotación preventiva de demanda de resolución de contrato de compraventa ordenada por Juzgado ordinario, sobre una finca perteneciente a una sociedad declarada en concurso.

            La Dirección confirma la nota: en primer lugar reconoce que la calificación del registrador se extiende a la competencia del juez o tribunal en aquellos supuestos en que las reglas de la competencia no son dispositivas sino que son apreciables de oficio por el juez, por estar basados en motivos de orden público y cuya infracción puede provocar la nulidad del acto (art. 100RH).

            En el caso de concurso es aplicable el art 8.4º LC que establece en materia de medidas cautelares que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente. Señala que no cabe alegar que la demanda hubiese sido interpuesta antes de la declaración del concurso, porque, aparte de que este extremo no resulta del título calificado –art 326 LH–, de acuerdo con el principio de prioridad (art. 17 LH), una vez le consta al registrador la situación de concurso éste debe calificar conforme a la misma, esto es, con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa inscripción. Respecto al argumento de que la Ley Concursal permita la adopción de medidas cautelares por los árbitros en las actuaciones arbitrales, tampoco es admisible puesto que este último tipo de medidas cautelares constituyen, precisamente, la excepción y no la regla general contenida en el art 8.4 LC, excepción que conforme a lo dispuesto en el art. 4.2 CC no puede aplicarse a supuestos distintos a los comprendidos expresamente en ellas. (MN)

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275. AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. SE PIERDE LA CONDICIÓN DE SOCIO POR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO. LA PERDIDA POR ESTA CAUSA NO REQUIERE ACUERDO SOCIAL. Resolución de 1 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se deniega la inscripción de determinados acuerdos.

            Hechos: Se debate en este recurso las cuestiones suscitadas por la pérdida de la condición de socio en una AIE, motivada por haber sido declarado en concurso, por estar así establecido en los estatutos de la Agrupación y en el artículo 16 de la Ley. También se debaten los problemas que suscita la liquidación de la participación de dicho socio. El acuerdo no se toma por unanimidad, pues varios de los socios votan en contra.

            El registrador, ante la escritura presentada comprensiva de los anteriores acuerdos, califica en la forma siguiente, sobre la base del artículo 266.3 del RRM que transcribe literalmente y que nosotros extractamos:

              1º. La exclusión de un socio exige el  acuerdo unánime del resto de los socios.

              2º. Debe transcurrir un mes desde la notificación de la exclusión, que no se acredita, pues  dentro de este plazo el excluido puede impugnar el acuerdo en cuyo caso la inscripción se suspenderá hasta que recaiga sentencia firme.

              3º.Debe acreditarse la fecha en que el socio excluido ha recibido el importe correspondiente a su participación en la A.I.E. o de la consignación de dicho importe así como las modificaciones precisas del contrato social derivadas de dicha exclusión.

            El interesado recurre alegando que, “como afirmó la Resolución de 24 de mayo de 1993, la pérdida de la condición de socio se produce por imperativo legal cuando se incurre en situación de concurso” y que la nota de calificación confunde la exclusión de un socio con la pérdida de dicha condición, que es el supuesto planteado.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

            Como cuestión previa, pues había sido alegado por el registrador, plantea si el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo. Dado que no se justifica ni la forma ni la fecha de la notificación al interesado rechaza dichas alegaciones.

            En cuanto al fondo del asunto se limita al único defecto recurrido concretado en si “en el ámbito de una Agrupación de Interés Económico la declaración de concurso de una de las sociedades integrantes determina la separación del socio siendo inscribible dicha circunstancia sin que conste el consentimiento unánime de los socios”.

            Después de señalar que las AIE son una variedad de sociedad colectiva en la que predomina “el aspecto negocial frente al estructural y el «intuitu personae» frente a la participación en el capital (vid. artículos 5, 10 y 15 de la Ley en relación a los artículos 127, 143 y 224 del Código de Comercio)” dice que la Ley distingue “entre la separación voluntaria de un socio de la Agrupación (artículo 15), y la separación no voluntaria en el artículo 16.1 de la Ley. Sobre esa base llega a las dos conclusiones siguientes:

              a) El concurso, fallecimiento o disolución del socio persona jurídica supone la pérdida de la condición de socio.

              b) La falta de mantenimiento de las condiciones exigibles para ser socio o la concurrencia de otra causa prevista en los estatutos supone la pérdida de la condición de socio.

            Para la DG en el primer supuesto, no así en el segundo, la pérdida de la condición de socio es automática, sin necesidad de acuerdo alguno y por ello “bastará acreditar su existencia(de la causa) para que proceda la modificación del contenido del Registro Mercantil como dispone el inciso final del precepto transcrito”.

            Concluye la DG diciendo que la forma de proceder debe ser la del inciso final del artículo 266.3 del Reglamento del Registro Mercantil sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos señalados por el registrador que no han sido objeto del escrito de recurso.

            Comentario: Clara resolución en la que el CD establece cuáles son los requisitos para la inscripción de la pérdida de la condición de socios en una AIE. Dado que revoca la nota sólo parcialmente, por concreción del propio recurrente, parece claro que si bien la pérdida de la condición de socio por causa legal o estatutaria,  no requiere acuerdo de la Asamblea, sí es preciso que dicha decisión de la sociedad sea notificada al socio, se espere un mes a los efectos de la posible impugnación judicial, y se le pague al socio la cuota que le corresponda. Además de la remisión que se hace al inciso final del Art. 266.3 del RRM parece que no será necesaria para la inscripción escritura pública, que sí había sido otorgada en este caso, sino que bastará una mera instancia acompañada de los documentos que acrediten la causa de la pérdida de la condición de socio.

            Finalmente aunque la nota exigía que se acreditara la fecha del pago al socio, creemos que al igual que ocurre en casos similares (reducción de capital, liquidación de sociedad) bastará con la manifestación del administrador de que se han efectuado los reembolsos pertinentes.(JAGV)

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276. ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA CAUSAHABIENTE DEL TITULAR REGISTRAL. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 2 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55 a inscribir un mandamiento judicial para la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Se plantea la posibilidad de anotar preventivamente un embargo constando inscrita la finca a favor de persona distinta del demandado y habiendo sido el titular registral notificado en dicho procedimiento.

            Alega el recurrente que no existe en el caso que nos ocupa una ruptura de tracto, pues el demandado es causahabiente del titular registral pero no ha inscrito su derecho, pudiendo haberlo hecho, previa elevación a público de su contrato de compraventa.

            La Dirección confirma la nota de conformidad con el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH y 140 RH). Respecto a la alegación de que al titular registral se le ha notificado la existencia del procedimiento, entiende que no es suficiente ya que, como ya se ha señalado en otras Resoluciones (R. 3 de julio de 1998) al no haber sido demandado ni ser sujeto pasivo de la deuda reclamada, carecería de legitimación para intervenir; y en cuanto a la circunstancia de ser el ejecutado causahabiente del titular registral, lo procedente, como se ha señalado en otras ocasiones (R. de 7 de octubre de 2004) es tomar anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo y solicitar que se realice la inscripción omitida (arts 65 LH, 629 y 664 LEC y 140 RH). (MN)

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277. EXCESO DE CABIDA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. CESIÓN AL AYUNTAMIENTO. LIBERACIÓN DE AFECCIONES FISCALES. Resolución de 3 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una segregación, descripción de resto y cesión gratuita formalizadas en escritura pública.

            Hechos.- Se otorga una escritura pública de segregación, descripción de resto y cesión gratuita en la que, respecto de una finca registral que tiene una superficie inscrita de 6.597,80 metros cuadrados, su titular declara que su superficie real es de 6.717,36 metros cuadrados, y de ella, se segrega y cede gratuitamente, libre de cargas y gravámenes, al Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès, una porción de 369,90 metros cuadrados destinada a sistema viario.

            En dicha escritura no consta la aceptación del Ayuntamiento cesionario, pero sí en certificación administrativa posterior, en la que se acepta la cesión como obligatoria, gratuita, libre de cargas y como bien de dominio público afecto al uso público como sistema viario, haciéndose constar tanto en la escritura como en la aceptación por parte del Ayuntamiento que las afecciones fiscales que gravan la finca recaigan sólo sobre la porción resto quedando la porción segregada libre de toda afección.

            No se acredita que la Generalitat de Catalunya, a cuyo favor se extendieron las afecciones fiscales, haya aceptado la liberación de las afecciones en cuanto a la porción segregada.

            El exceso de cabida que se declara es de 119,56 metros cuadrados, exceso muy inferior a la vigésima parte de la finca, art. 298.3 del Reglamento Hipotecario, el 1,81%. La finca sobre la que se declara este exceso se formó por segregación en la que quedó claramente determinada la superficie.

            Se acompaña e incorpora a la escritura un certificado o informe de técnico competente, tratándose de un plano elaborado por el Servicio de actividad urbanística del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés.

            La registradora suspende por dos razones la inscripción: la primera, porque el exceso de cabida es calificado como de gran magnitud, existiendo dudas acerca de la identidad de la finca y de la posible invasión de colindante, coincidiendo la superficie catastral con la inscrita. La segunda, por no constar el consentimiento de la Generalitat de Cataluña a la cancelación de las afecciones fiscales en cuanto a la porción segregada.

Ante dicha calificación se interpone recurso ante la DGRN.

            Resolución de las cuestiones planteadas.- La Resolución recuerda que el artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario dispone que «del mismo modo podrán inscribirse los excesos de cabida acreditados mediante certificación catastral o, cuando fueren inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, con el certificado o informe de técnico competente, en los términos previstos en el artículo 53 de la Ley de 30 de diciembre de 1996, que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo… De otra parte, podrán hacerse constar en el Registro, como rectificación de superficie, los excesos de cabida que no excedan de la vigésima parte de la cabida inscrita. En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie»; que el ultimo inciso del artículo 53.8 de la Ley 13/1996 establece que «los excesos de cabida inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, cuando no pueda aplicarse lo previsto en el párrafo anterior, se harán constar mediante certificado o informe sobre su superficie expedido por técnico competente y siempre que el Registrador no abrigare dudas sobre la identidad de la finca»; y finalmente, que de acuerdo con el artículo 30.4 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, al regular las cesiones obligatorias y gratuitas de terrenos para su afectación al destino previsto por la norma de planeamiento, prevé que en el título inscribible, ya sea una certificación administrativa o una escritura pública, «podrán llevarse a cabo las segregaciones o modificaciones hipotecarias que procedan, para la determinación registral de la finca que es objeto de cesión», no se ve impedimento alguno para modificar la superficie de la finca tal como se documenta en la escritura pública, que coincide con la dimensión que consta en el Ayuntamiento, objeto de este recurso”, revocando el primer defecto, calificando el exceso como de escasa magnitud relativa.

            En relación con el segundo defecto la Resolución constata que el artículo 29 de del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, dispone que «los terrenos objeto de cesión deberán estar libres de cargas, salvo que la legislación urbanística aplicable establezca otra cosa».

            Para resolver la cuestión planteada se analiza la naturaleza de la afección fiscal regulada en la LGT en los artículos 43.1 c) y 79.1, resultando de los referidos preceptos resulta que las afecciones fiscales constituyen una garantía real de origen legal, cuya finalidad principal es enervar los efectos del principio de fe pública registral, permitiendo a la Administración Tributaria exigir el importe de los tributos garantizados con la afección sobre el valor de realización del bien. Pero el artículo 67 del Reglamento General de Recaudación de 29 de julio de 2005, a diferencia de lo que sucedía en la norma anterior al mismo y solventando con ello todas las dudas que habían surgido en torno a la naturaleza de este tipo de afecciones, establece que «para el ejercicio del derecho de afección se requerirá la declaración de responsabilidad subsidiaria en los términos establecidos en los artículos 174 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria». Queda pues claro para la Dirección General “que la prioridad para el cobro de la deuda tributaria no viene determinada por la fecha de la afección fiscal, sino por la de la anotación preventiva acordada en el procedimiento de apremio y si se quiere hacer valer la prelación derivada del crédito tributario frente a los titulares de cargas posteriores a la nota marginal de afección y anteriores a la anotación que trae causa de la misma, es necesario ejercitar la correspondiente tercería de mejor derecho, pues caso contrario prevalecerá la prioridad formal derivada de la fecha de cada asiento.”

            “En definitiva y conforme a los considerandos anteriores y en atención a la fase en la que se encuentran las dos afecciones fiscales que constan por nota al margen de la finca matriz y dado el carácter gratuito y coactivo de la cesión, como actuación asistemática, al venir destinada la superficie segregada a viario conforme a las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana, lo que comporta su naturaleza demanial y afectación al servicio y uso público, no se estima necesario el consentimiento de la Generalitat de Cataluña para inscribir la segregación y cesión obligatoria al Ayuntamiento de una porción de terreno destinada a viario público sin las referidas notas marginales de afección fiscal, pues además su función de garantía y enervación del principio de fe pública registral carece de todo sentido en este caso, pues la inembargabilidad de la superficie cedida resulta del artículo 169.5 de la Ley General Tributaria: «No se embargarán los bienes o derechos declarados inembargables por las leyes», cualidad predicable respecto a cualquier bien de dominio y uso público que pertenezca a una Administración Pública conforme al artículo 6, letra a), de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, sin que en esta atribución de demanialidad haya tenido lógicamente intervención alguna la titular registral, de la que se pudiera deducir un acto en perjuicio de la Administración Tributaria beneficiaria de la afección, pues de acuerdo con el artículo 7.1 del texto refundido de la Ley de Suelo de 20 de junio de 2008, «el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística», que es exactamente lo que acontece en el caso objeto del presente recurso y en base a lo cual se revoca igualmente el defecto tercero de la nota de calificación.”

            En conclusión, se estima el recurso y se revoca la calificación registral

            Comentario.- La fuente originaria de la regulación del dominio público en España está en el art. 132 de la Constitución Española, cuando dispone en su artículo 132.1 que “La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.” Al estar los bienes de dominio público fuera del comercio no son enajenables ni embargables, características que han sido reconocidas por la Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas y la legislación local, entre otras disposiciones.  La conclusión que se obtiene de lo anterior es que el dominio público es incompatible con la existencia de afecciones fiscales, servidumbres o hipotecas.  Así la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 2013 no admitió la inscripción de una hipoteca sobre un bien patrimonial que pasa a demanial, al destinarse el dinero a la construcción de un centro social, cuyo proyecto estaba aprobado. En realidad era un supuesto en el que siguiendo a la doctrina administrativa más autorizada en materia de afectación de bienes, el Profesor, hoy Magistrado del TSJ de la Comunidad Valenciana, Juan Climent Barberá, Catedrático de Derecho Administrativo, se trata de la afectación de inmuebles en construcción al dominio público anticipándose su régimen, art. 66.4 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas; por ello en el derecho francés, en cuyo ordenamiento tiene su origen la figura –Consejo de Estado, 6 de mayo de 1965, Arrêt Eurolat-, se llama dominio público virtual o por anticipación. Explica el Profesor Climent, autor de una tesis doctoral sobre el tema, en la obra colectiva “El régimen jurídico general del patrimonio de las administraciones públicas”, 2004, página 724, que “esta afectación demanial tiene un peculiar carácter de anticipación en la calificación de dominio público del bien, justificable en cuanto esta extensión del régimen de protección demanial de los bienes a tiempo anterior a la propia configuración operativa y utilizable del bien ....permite asegurar la conclusión de su construcción y la utilización de tal bien como demanial.”

            La Sentencia del TS de 15 de julio de 1995; Recurso 8333/1991, Sala Tercera, nos recuerda que sobre el dominio público no cabe imposición de servidumbres. Sí es posible el otorgamiento de concesiones o autorizaciones, y, en su caso, el uso común.

            El régimen jurídico del dominio público en España está muy influido desde el siglo XIX hasta hoy por el derecho francés.

            En el caso de la Resolución al ser la cesión libre de cargas por imperativo legal, las afecciones deben desaparecer de la finca objeto de cesión destinado a viario público, sin necesidad del consentimiento de la Generalitat al no precisarse legalmente, siendo en este sentido correcto la doctrina expuesta por la DGRN.

            Hay que precisar, siguiendo al Catedrático de Derecho Administrativo Juan Antonio Chinchilla Peinado, cuando escribe en la obra colectiva “Derecho de los Bienes Públicos”, Vol. 1, 2013, página 244, acerca de los bienes de dominio público de las entidades locales,  que “ni la aprobación del instrumento de planeamiento ni la aprobación del instrumento de gestión convierte los terrenos que deben ser entregados en vías públicas, ni por si solo lleva aparejada la adquisición de un terreno como de dominio público; como tampoco produce esta circunstancia de crear viales un instrumento de gestión urbanística. Como han precisado los órganos jurisdiccionales, tanto uno como otro determinan la vinculación de un terreno para una finalidad concreta dentro de la realización urbanística; que unos concretos terrenos queden afectados para la construcción de viales públicos, pero éstos no son todavía viales. Lo trascendente de la regulación urbanística es que en ningún caso se recoge que tales terrenos que deben cederse sean ya un vial público, sino que el municipio adquiere estos terrenos para su afección a los usos previstos en el planeamiento. Y dicha afectación se produce cuando los terrenos se han urbanizados total y completamente y se ha procedido a su recepción formal por el municipio, integrándose desde ese momento en el dominio público local para su afección al uso común general o al servicio público. La misma argumentación debe efectuarse respecto de todos los terrenos de entrega obligatoria y gratuita por su calificación como sistemas generales (espacios libres, zonas verdes... etc.)”

            Sobre la naturaleza jurídica del derecho de afección nos remitimos a la reciente obra de Zuley Fernández Caballero titulada “Las garantías del crédito tributario”, 2014, página 76, en la que se concluye exponiendo que “la afección de los bienes puede identificarse con cuatro categorías: como obligación propter rem, como responsabilidad tributaria, como preferencia especial o como derecho real de garantía. Aunque somos partidarios de que el derecho de afección sólo puede ser entendido como una garantía real del crédito tributario”.

            Zuley Fernández Caballero escribe en la obra citada, página 90, que "para el ejercicio del Derecho de afección se requiere la declaración de insolvencia del deudor y la derivación tributaria contra los terceros poseedores de los bienes afectos. El acto de derivación ha de notificarse reglamentariamente al tercer adquirente de los bienes dentro del propio expediente de apremio seguido contra el deudor principal. Dicho poseedor tendrá la opción de hacer el pago liberando los bienes afectos, en cuyo caso surge un derecho de regreso o de reembolso frente al sujeto pasivo de la obligación tributaria; dejar que prosiga la acción administrativa; o reclamar contra la liquidación practicada o contra la procedencia de la derivación. Si finalmente no se produce el pago, se dictará providencia de apremio contra el adquirente." En este punto la Resolución de la DGRN sigue al Profesor Juan Calvo Vérgez que en su trabajo titulado "El derecho de afección general y las afecciones especiales del artículo 79 de la LGT; algunas consideraciones", publicado en "OL. Revista Tributaria Oficinas liquidadoras", nº 41, octubre-diciembre 2013, páginas 4 a 17, escribe "La práctica de la citada nota marginal genera un efecto excluyente de la fe pública registral. Ahora bien su práctica no determina una prioridad registral determinada que atribuya al apremio administrativo seguido contra el deudor principal efectos de “purga” respecto de los asientos posteriores a la fecha de la nota. Dichos efectos de “purga” únicamente podrán alcanzar a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la fecha de la anotación preventiva de embargo acordada en el procedimiento de apremio. Téngase presente que la práctica de la nota marginal no origina, respecto de la afección de bienes y derechos al pago de la deuda tributaria, efectos distintos de los que la legislación tributaria prevé para dicha afección. Y, en tanto en cuanto el ejercicio del derecho de afección exige la previa declaración de responsabilidad subsidiaria del adquirente de los bienes afectos, se ha de estimar que los titulares registrales posteriores al deudor principal no pueden quedar afectados por la ejecución seguida para el cobro de la deuda tributaria sin que, con carácter previo, haya sido declarada su responsabilidad subsidiaria. Por lo que respecta al derecho de prelación establecido en favor de la Hacienda pública en el art. 77 de la Ley 58/2003 conviene tener presente que la prelación que el precepto reconoce a la Hacienda Pública para el cobro de sus créditos no opera ipso iure, debiendo por el contrario hacerse efectiva a través de la interposición de la correspondiente tercería de mejor derecho.

            Debe diferenciarse pues entre las preferencias crediticias y el principio de prioridad registral. Y en base a ello estima FALCÓN Y TELLA que en caso de que se haya producido la transmisión del dominio no podrá tomarse anotación preventiva del embargo ejecutivo acordado en el procedimiento de apremio fiscal seguido para el cobro del Impuesto que ha gravado la transmisión, sin que del mandamiento resulte, como trámite esencial del procedimiento sujeto a calificación por el registrador conforme al art. 99 del Reglamento Hipotecario (RH), que se ha declarado la responsabilidad subsidiaria del titular registral del dominio (ya se trate del adquirente o de posteriores compradores de la finca inscrita) y que, contra él, en tal concepto, se sigue el apremio. Tal y como sugiere el citado autor “Si sólo se hubiera producido la transmisión de un derecho real limitado (por ejemplo, la transmisión de un usufructo) el embargo acordado en el procedimiento de apremio seguido contra el deudor principal y titular del domino podrá anotarse, pero únicamente sobre el dominio gravado que subsiste inscrito a nombre del deudor, sin que pueda provocar, según lo expuesto, un efecto de purga respecto de los adquirentes posteriores de derechos limitados”.

En efecto, dada la citada situación el embargo sólo afectaría a la nuda propiedad y no a quien hubiese admitido el usufructo, o bien a posteriores adquirentes de ese usufructo, salvo que se declare la responsabilidad subsidiaria de los mismos previa declaración de fallido del deudor principal)."

            La naturaleza jurídica de las afecciones fiscales también es estudiada en los casos prácticos del nº 29 de los "Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo", Centro de Estudios Registrales del Decanato Autonómico de Madrid, enero- marzo de 2011, páginas 62 a 71 en el que se menciona la Resolución de la DGDYEJ de Cataluña, Resolución 1784/2010, de 26 de abril, en la que se expone a propósito de las afecciones practicadas que "la Generalitat de Cataluña no es titular de ningún derecho. Ni presta su consentimiento para practicar la nota marginal de afección, que se practica de oficio por el registrador, ni tampoco para su cancelación, que será producido en los supuestos legalmente establecidos. Por eso, si se ha justificado que la nota de afección se ha extendido erróneamente sobre una finca, el registrador tendrá que justificar el error mediante la cancelación de la nota marginal indebidamente practicada", y que "las afecciones fiscales no tiene titular, no atribuye ningún derecho real. Formarían parte de los supuestos de publicidad noticia, que impide la buena fe de titulares posteriores."

            Desde un punto de vista estrictamente civil es de interés citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sede de Cartagena, de 18 de diciembre de 2012, Recurso 520/2012, en la que se distingue entre los conceptos de carga y de afección: “Debe anticiparse que no es posible estimar los argumentos de la parte apelante pues la misma juega con la idea de "afección" y la de "carga" como si se tratasen de una misma figura jurídica, de tal manera que cualquier afección que presenten las viviendas a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa supone una carga que debería de ser eliminada de acuerdo con lo previsto en el contrato y por tanto un incumplimiento esencial de la obligación. Sin embargo estamos en presencia de dos conceptos totalmente diferentes tanto en su origen como en sus efectos. Curiosamente la parte apelante no considera que la afección de la finca al pago de impuestos sea una carga, cuando los efectos derivados del pago de dichos impuestos serían los mismos que los generados por la falta de pago de los costes de urbanización, esto es la responsabilidad de las fincas por la parte proporcional que les corresponda del pago de dichos impuestos o gastos de urbanización, por lo que no es congruente entender que las afecciones fiscales no son cargas a efectos de resolución del contrato y sí las afecciones urbanísticas que puedan concurrir derivadas de los costes de urbanización.”

            “El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define la voz afectación como Acción de afectar, es decir, Imponer gravamen u obligación sobre alguna cosa, sujetándola el dueño a la efectividad de ajeno derecho. Aunque de esta definición pueda parecer que son sinónimos, en el ámbito del Derecho no se da tal relación ni coincidencia de conceptos. Así la afección, en el Derecho administrativo, y este es el ámbito normativo en el que se aplica el artículo 19 del RD 1093/1997, está siempre vinculada a la institución del dominio público y a las previsiones legales que la constituyen para la protección de intereses públicos. Por su parte el gravamen o carga, desde una perspectiva civil, normalmente va referido a una carga u obligación de contenido económico de un inmueble, que van aparejadas al mismo con independencia de quién sea su titular, y que por su existencia merman el valor de la cosa, debiendo añadirse que normalmente estas cargas derivan de la autonomía privada para su constitución.

            Continuando con las diferencias entre ambas figuras jurídicas, la afectación actúa como un límite del derecho de la propiedad y no como una limitación de la misma, distinción que no es baladí dado que los límites del derecho de la propiedad, normalmente determinados por las leyes en atención a la función social de la propiedad y a los que se refiere expresamente el artículo 348 del Código Civil, no son cargas ni gravámenes desde un punto de vista del derecho civil, a diferencia de las limitaciones del derecho de propiedad, normalmente acordadas en virtud de pacto entre las partes (hipoteca, servidumbre, prenda) y que sí reducen el ámbito del propio derecho de propiedad y constituyen una carga civilmente relevante. Si por límites (afección) se entiende el estatuto jurídico de la propiedad, a la que se pueden establecer restricciones por un interés público, como puede ser el medio ambiente o el urbanismo, o de interés privado dirigidos a conciliar los derechos de los propietarios vecinos, las limitaciones (cargas o gravámenes) suponen el cercenamiento del derecho real de propiedad.

            El límite es la frontera de la propiedad y la limitación actúa dentro de los límites. Cumplir la normativa urbanística, por ejemplo, no supone una limitación del dominio, sino un límite del mismo, sin embargo, tener que ceder el paso por la propia finca supone una limitación del derecho real de propiedad y de su facultad de exclusión y por tanto es una carga o gravamen. También puede decirse que los límites son internos, la silueta o figura del dominio, mientras que las limitaciones o cargas son externas al dominio, imponiendo restricciones al estatuto jurídico normal, a las facultades de hacer tipificadas legalmente como propias del titular del derecho. El dominio es pleno aunque evidentemente tiene límites La plenitud se produce dentro de los límites. Por el contrario, si existe una limitación del dominio, este ya no es pleno, pues se encuentra gravado.

            Desde esta perspectiva la jurisprudencia ha analizado este concepto y ha llegado a la conclusión ya anunciada, esto es, que las afecciones urbanísticas no son cargas ni gravámenes desde un punto de vista civil. En tal sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia señalando la STS de 23 de octubre de 1997 que "... La jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes (sentencia de 15 de diciembre de 1992, que cita las de 27-1-1906 y 28-2-1990). Las previsiones urbanísticas, con su consecuente ajobo expropiatorio, no son, conforme lo expuesto, propias cargas o gravámenes ni tampoco defectos ocultos, sino que más bien representan limitaciones y restricciones que afectan directa y esencialmente al predio enajenado, aunque no tengan realidad presente, pero sí constatada de su efectiva incidencia en un futuro próximo, por lo que afectan esencialmente al objeto del contrato, y su ocultación es acreditativa de actuación de mala fe, que determina incumplimiento al generar error en el consentimiento de los compradores que resultó de esta manera viciado e inválido...".

            “Resulta evidente a la vista de lo razonado en el fundamento de derecho anterior el acierto de la sentencia de instancia cuando ha calificado como afección y no carga la afectación de los inmuebles al pago de los gastos de urbanización. La parte apelante insiste igualmente a la falta de recepción de las obras por parte del Ayuntamiento de Torre Pacheco como muestra de la vigencia de la carga. Con el fin de agotar los argumentos planteados en el recurso se entrará a examinar esta cuestión, debiendo de tener en cuenta que el motivo podría ser desestimado por lo razonado en el fundamento de derecho anterior de esta resolución pues al no ser carga o gravamen civil, la existencia de esta afección urbanística en relación a los gastos de urbanización no supone en modo alguno incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas libre de cargas y gravámenes pactada en la cláusula 1ª de los contratos de compraventa.” (JZM)

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278. REGISTRO DE BIENES MUEBLES: ANOTACIÓN DE EMBARGO DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. REQUISITOS. REGISTRO COMPETENTE. Resolución de 3 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de bienes muebles de Toledo, por la que se deniega, por incompetencia territorial, una anotación de embargo.

            Hechos: Se trata de determinar en esta resolución si determinado RBM es o no competente para la práctica de determinada anotación de embargo de maquinaria industrial, situada en un municipio de Toledo y que según el mismo mandamiento la sociedad propietaria también está domiciliada en Toledo.

            La registradora considera que no es competente por las siguientes razones:

            La disposición transitoria 4.8ª de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 19 de julio de 1999 establece que «El Registro de Bienes Muebles se ajustará a las siguientes reglas de competencia:… 8.

             Los demás bienes muebles registrables en el Registro que determine la Ley o, en su defecto, en el correspondiente al lugar del domicilio del titular del bien.». Consultada la base de datos del Registro Mercantil de Toledo, la sociedad deudora no se encuentra inscrita en el mismo y según consulta vía FLEI la sociedad está inscrita en el Registro Mercantil de Madrid en la hoja M-240530, por lo que el embargo deberá presentarse en el Registro de Bienes Muebles de Madrid, a menos que previamente la sociedad deudora traslade su domicilio social a esta provincia (artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria, por remisión de la Disposición adicional única 6. del Real Decreto 1.828/99 de 3 de diciembre). El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

            La Tesorería recurre pues según dice en su escrito los bienes se encuentran en un establecimiento de la empresa situado en Toledo y según “el artículo 5.a) de la Ordenanza … en cuanto a las reglas de competencia … la maquinaria industrial y bienes de equipo se inscribirán en el Registro correspondiente al establecimiento mercantil al que están afectos que es Toledo y no puede aplicarse el criterio del domicilio social para denegar la inscripción”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Es un caso similar al resuelto por la DG en Resolución   de fecha 23 de abril de 2014, resumida bajo el número 170 de este año.

            Para la DG, en estos casos,  “no basta … la mera determinación de un inmueble donde se sitúe la maquinaria pues como resulta de la norma es preciso que en él se ubique un establecimiento mercantil” siendo precisa  la determinación de  su lugar de emplazamiento pues sin dicha expresión la anotación no puede practicarse.

            Ahora bien esa determinación del lugar de situación puede ser hecho por la autoridad que ordena el embargo. Pues bien concluye el CD “en el supuesto de hecho que da lugar a la presente el mandamiento de anotación de embargo carece de cualquier referencia al lugar en que se encuentra la maquinaria sobre la que recae la diligencia de embargo y de la industria a que está afecta” y que “la mera referencia al municipio en donde se encuentra es, por supuesto, totalmente insuficiente”.

            Comentario: Aunque se confirma la nota de calificación la competencia en estos casos es a favor del lugar de situación de la maquinaria, afecta a un establecimiento mercantil, si bien dicho lugar no estaba claramente establecido en el mandamiento y por ello el CD no puede acceder a la anotación.

            Como ya dijimos al comentar la resolución de 24 de abril “es de agradecer la labor clarificadora que en relación el RBM hace nuestro CD. En este caso aclara la competencia y requisitos que un embargo de maquinaria debe tener para poder provocar la pertinente anotación en el registro. No basta con la descripción de la maquinaria, sino que para la anotación se van a exigir los mismos requisitos que si la maquinaria fuera hipotecada, es decir el lugar concreto en que se sitúe la maquinaria y la industria o establecimiento mercantil al que esté afecto. Como nada más añade la resolución estimamos que en estos caso de embargo, no así en los de hipoteca, se pudiera prescindir del requisito de consignar el número en el censo industrial a nombre del embargado, aunque su exigencia sería una garantía para el propio embargante. (JAGV)

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279. ENTREGA DE LEGADO. CONSENTIMIENTO DE LOS HEREDEROS FORZOSOS. Resolución de 4 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 2 a inscribir una escritura de entrega de legado.

            Hechos:  Se otorga una escritura de entrega de legado en la que comparece uno de los dos herederos, que son a la vez legitimarios, y los legatarios. Al otro heredero se le requirió notarialmente para la entrega del legado con la advertencia de que si no contestaba se entendería prestado su consentimiento. Sobre dicho asunto se había seguido además procedimiento judicial finalizado con una transacción judicial entre ambos herederos, redactada de forma un tanto genérica, en la que nada se dice del bien legado.

            El registrador suspende la inscripción pues exige el consentimiento del otro heredero para la inscripción del legado al no constar que se haya hecho la partición y se ratifica en esa exigencia aunque se le presenta el testimonio del Auto judicial homologando dicha transacción.

            El recurrente alega que se ha requerido al otro heredero con la advertencia dicha, y que en la transacción judicial ha habido partición, pues se ha inventariado el bien legado y no se ha adjudicado a ninguno de los herederos, no porque haya desacuerdo sino precisamente porque es un bien legado que no se reparte.

            La DGRN confirma la nota señalando, en cuanto al fondo del asunto, que aunque el artículo 885 CC se refiere a la entrega de posesión de la cosa legada por los herederos, la legislación hipotecaria desde el siglo XIX (ver artículo 81 RH y Exposición de motivos de la primera LH) ha exigido siempre para la inscripción de los legados el consentimiento de todos los herederos, pues tiene que liquidarse y partirse primero la herencia para pagar, en su caso, las deudas, y además el consentimiento de todos los legitimarios para preservar la intangibilidad cuantitativa de las legítimas, teniendo en cuenta que en derecho común la legítima es una “pars bonorum”; todo ello siempre que no haya contador partidor facultado para hacer la entrega.

            En el caso concreto no considera prestado el consentimiento por el silencio del otro heredero ante el requerimiento notarial ni entra a valorar la supuesta partición en sede judicial pues el inventario de la herencia se presentó después de la calificación.  (AFS)

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280. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE CONTRATO. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES. Resolución de 4 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 2, por la que se deniega la cancelación de determinadas inscripciones declarada en sentencia.

      La DGRN reitera su doctrina de que “no puede concluirse que la sentencia declarativa de la resolución de la cesión dictada en pleito entablado sólo contra el cesionario, permita la cancelación de los asientos posteriores que traigan causa de este último. Por el contrario, es necesario tener en cuenta: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha solicitado, ni por tanto, practicado, anotación preventiva de demanda, y e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución.

            Todas las anteriores consideraciones llevan al resultado de que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores -cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución- es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento

            Pero el caso concreto de este expediente la DGRN sí estima el recurso porque “consta expresamente notificada la pendencia del procedimiento a la entidad "Deutsche Bank, S.A.", titular de la hipoteca cuya cancelación se solicita y finalmente se ordena, en los términos previstos en el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que se personara en los autos ni hiciera manifestación alguna”. (JDR)

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281. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE CON EL TÍTULO INMATRICULADOR. Resolución de 5 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Canjáyar, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por título de herencia formalizada en escritura pública.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca inventariada en  una escritura de herencia que se describe como una edificación ruinosa con una superficie de 326 metros cuadrados. Posteriormente se otorga acta de notoriedad complementaria de título público en la que aparece descrita como un solar con una superficie de 213 metros cuadrados. También hay, al parecer, un error en la referencia catastral del primer título pues aparece con referencia catastral terminada en QL y con una superficie de 1644 m2 en el Catastro (326 construidos) y sin embargo en el Acta complementaria  la referencia catastral acaba en PL y su superficie es de 213 m2, que es la correcta según el interesado pues la primera corresponde a una finca colindante.

            La registradora suspende la inscripción por no coincidir la descripción de la finca en el título a inmatricular con su descripción  en el Acta complementaria siendo errónea también la referencia catastral aportada en el primer título.

            El interesado recurre y alega que la descripción en el primer título fue un error del notario motivado porque equivocó la referencia catastral, también errónea, aunque dicho doble error ha quedado subsanado, a su juicio, en el Acta complementaria en la que es correcta la descripción de la finca y el certificado catastral.

            La DGRN desestima el recurso pues la finca a inmatricular no consta descrita en el título de herencia sino en un Acta complementaria, y además la certificación catastral incorporada en el título a inmatricular de herencia no coincide tampoco con la finca que se pretende inmatricular pues se refiere a una colindante, como reconoce el recurrente. En definitiva  se incumplen los dos requisitos para inmatricular fincas (coincidencia de la finca descrita en el título que se pretende inmatricular con el certificado del Catastro y con el Acta complementaria). Lo procedente, concluye, será rectificar la descripción en el primer título, es decir el de herencia y acompañar el certificado catastral correcto y no pretender inmatricular una finca que no aparece descrita en el título a inmatricular. (AFS)

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282. PROPIEDAD HORIZONTAL. REFERENCIAS CATASTRALES Y EXCESOS DE CABIDA. SUPERFICIE REAL DE UNA VIVIENDA. Resolución de 7 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Petra, por la que se deniega la inscripción de unos excesos de cabida y la constancia de las referencias catastrales relativas a varios elementos privativos en régimen de propiedad horizontal.

            Hechos. Se otorga acta notarial para hacer constar por su propietaria, con respecto a cinco viviendas de una propiedad horizontal, sus respectivas referencias catastrales y se declaran excesos de cabida. Estas cinco viviendas eran originalmente un solo elemento de una división horizontal mayor con una superficie privativa asignada de 600 metros. Después se constituyó una división horizontal de segundo nivel con esos cinco elementos.

            La registradora no admite la inscripción del exceso de cabida exigiendo el consentimiento del resto de titulares de la división horizontal. Tampoco admite la constancia de la referencia catastral en dos de las fincas por superar el 10% la diferencia. Es las otras tres la acepta, pues, despreciada la parte que se dice en elementos comunes, sí que hay coincidencia.

            El notario alega una cláusula estatutaria inscrita para obviar ese consentimiento y que el límite del 10% es para terrenos, pero no para pisos.

            La DGRN, como cuestión previa hace ver la existencia de diversas irregularidades en el procedimiento registral, entre ellas, que la nota de calificación inicial fue notificada al presentante, pero no al Notario, aceptando entrar en el fondo, pues no hay fecha que determine el comienzo del plazo del Notario para recurrir.

            Confirma el defecto relativo al exceso de cabida, requiriendo el consentimiento de los demás propietarios, aunque no ha llegado a ver el historial de la finca al no habérsele remitido y no haberlo pedido (de todos modos, la registradora reconoce que está inscrita con un texto similar al que recoge el notario en su recurso). Como principal argumento aduce que ”siendo la superficie uno de los extremos determinantes de la cuota de cada elemento privativo en la comunidad, no cabe pretender aumentar unilateralmente la superficie de unos elementos sin afectar sus cuotas y sin el consentimiento unánime para modificar el título constitutivo.” Además se añade a los elementos privativos ciertas superficies en elementos comunes y la diferencia supera una quinta parte.

            En cuanto a la negativa registral a hacer constar las referencias catastrales alegadas para las viviendas cuatro y cinco, también se confirma la calificación pues las superficies catastrales difieren de las registrales en más de un diez por ciento y éste es el límite marcado por el precepto legal aplicable, artículo  45 TR Ley del Catastro, el cual no distingue entre terrenos y viviendas por lo que es aplicable a ambos.

            Para concluir –y afectando a los dos defectos señalados- el Centro Directivo resalta una muy interesante diferencia conceptual entre la superficie privativa de un elemento privativo en una propiedad horizontal y la parte proporcional que se le imputa en la superficie de los elementos comunes.

            Legalmente, en un régimen de propiedad horizontal, es elemento común todo lo que no conste configurado expresamente como elemento privativo. Y, a la inversa, la configuración y descripción de un elemento privativo no puede incluir, (ni siquiera en parte) elementos comunes, ni parte proporcional de elementos comunes.

            Es cierto que el dato de la superficie proporcional de zonas comunes imputable a un determinado elemento privativo puede ser relevante a ciertos efectos, todos ellos extrarregistrales, tales como el cálculo del precio máximo de venta en viviendas protegidas, o la determinación del valor catastral u otros valores o bases imponibles tributarias referidas a aquél. Pero, en aplicación del principio de especialidad registral para la delimitación clara y precisa de lo que es elemento privativo y lo que es elemento común en un régimen de propiedad horizontal, registralmente no puede admitirse que la superficie de un elemento privativo se exprese mediante el dato de «su superficie con inclusión de elementos comunes», por constituir conceptualmente un contrasentido con el concepto de elemento privativo (artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal).

            Incluso cuando se inscriba la superficie privativa, que es la determinante, debería denegarse cualquier mención registral, aunque fuera accesoria o complementaria, a superficie alguna en elementos comunes que se impute a ese elemento, pues la cuota que un elemento privativo ostenta en los elementos comunes no significa nunca una superficie concreta, sino un módulo ideal determinante de la participación del comunero en los beneficios y cargas de la comunidad.

            Por eso, entiende que la calificación registral en cuanto a esos tres primeros elementos es acertada, pues deniega la mención registral de la parte de superficie en elementos comunes, y en cambio, desechado ese concreto dato que figura y debe figurar en la institución catastral pero no es relevante ni debe figurar en la institución registral, sí admite la constancia registral de la referencia catastral, pues al cotejar las superficies privativas inscritas con las superficies privativas catastradas, sí resultan coincidentes.

            Comentario. Siempre he pensado que es una práctica inadecuada –muy extendida al menos en la Comunidad de Madrid- la de incorporar unas superficies fantasmas a los pisos o locales, lo que, aparte de los argumentos jurídicos, es criticable desde el punto de vista de la protección de los consumidores a quienes se les da el señuelo de adquirir más superficie de la que realmente adquieren y además con una notoria falta de claridad. Entiendo que la práctica correcta es definir en un piso la superficie realmente privativa y punto, mejor desglosando la construida de la útil. Para el resto, ya está la cuota en los elementos comunes en su conjunto. Otra cosa distinta es la atribución de uso privativo a una determinada zona acotada de elementos comunes, como una terraza o un trozo de jardín.

            Este criterio de la DG puede tener una gran importancia práctica, pues, aparte de que implicará la inscripción parcial de muchas divisiones horizontales, puede suponer la paralización total de algunos títulos hasta su subsanación. Por ejemplo, pensemos en una plaza de aparcamiento de la que se diga que tiene 25 metros “incluidos los elementos comunes”. Al entender que la parte de elementos comunes es una mención no inscribible  -realmente el concepto de mención debería de reservarse para aquellos datos no reales que están en el Registro y no tendrían que haber accedido- faltaría la superficie propia de la plaza, por lo que habría que suspender.

            La cláusula controvertida es de difícil interpretación respecto a sí ampara la actuación individual del propietario. Si fuera clara, me inclino por aceptarla como válida siempre que esa rectificación de un dato inicial erróneo se pueda demostrar por medios objetivos. Ahora bien, sin cláusula –o no siendo meridiana- creo que tiene razón la DGRN en exigir el consentimiento de los demás, porque, aunque el error resulte evidente, puede arrastrar otro error concatenado, el del reparto de las cuotas en los elementos comunes. Y más en el caso concreto, en el que la superficie inicial conjunta de los cinco elementos agotaba la superficie privativa inicial asignada dentro de la división horizontal de primer nivel. (JFME)

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283. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. NO PROCEDE SI EL PROMOTOR ADQUIERE DIRECTAMENTE DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 8 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 2, por la cual se deniega la inscripción de una reanudación de tracto sucesivo decretada en auto recaído en expediente de dominio.

      La titular registral de una finca de 23 m2, según registro, declara un exceso de cabida hasta un total de 215 m2 y de ellos, segrega y vende 122 m2 quedando un resto de 93 m2. Tal exceso de cabida no se inscribió, por existir dudas fundadas sobre la identidad de la finca y por tanto, tampoco se inscribió la segregación y venta efectuada, por falta de cabida suficiente en la finca matriz.

            En otra escritura posterior, la titular registral vendió el resto de 93 metros cuadrados al mismo que compró la porción segregada, el cual resultaba finalmente adquirente de toda la finca registral originaria, que según escrituras medía en realidad 215 metros cuadrados, pero que registralmente seguía inscrita a nombre de su titular inicial con una cabida de sólo 23 metros cuadrados.

            El referido comprador promueve expediente de dominio para acreditar el exceso de cabida de la finca registral número 3.566 -que ahora se alega medir en realidad más aún, esto es, no sólo 215 metros cuadrados como se dijo en las escrituras, sino 321,12 metros cuadrados-, y para reanudar el tracto sucesivo e inscribirla a su nombre.

            Y mediante auto judicial se declara acreditado el exceso de cabida hasta los 321,12 metros cuadrados y se ordena la inscripción de la finca a su favor con cancelación de la inscripción contradictoria.

            La registradora, previa petición en tal sentido del presentante, sí inscribe el exceso de cabida, pero a nombre de su titular registral, y deniega la reanudación de tracto e inscripción del dominio a favor del promotor del expediente porque no hay auténtica interrupción del tracto sucesivo dado que este señor adquirió directamente de la titular registral.

            Tras ello se inscriben las escrituras antes citadas, es decir, la de segregación y venta de una porción de 122 metros cuadrados y la de venta de la porción resto, que se inscribe como segregación, de 93 metros cuadrados, con lo que la finca registral queda registralmente como un resto de tan sólo 106,12 metros cuadrados a nombre de la titular inicial.

            Ahora se vuelve a presentar el auto recaído en el expediente de dominio antes citado, solicitando que ese resto registral de 106,12 metros cuadrados se inscriba también a nombre del promotor del expediente, por vía de reanudación de tracto interrumpido.

            La registradora pone nota de calificación en la que "se deniega la inscripción a favor de don A. B. V., respecto de la porción resto de la registral 3.566, porque no es el expediente de dominio el título adecuado para ello, dado que no existe verdadera interrupción de tracto, al no haberse producido una efectiva ruptura en la cadena de titularidades...".

            La DGRN confirma su calificación y desestima el recurso diciendo que “En el presente caso, tanto del auto judicial como del escrito de recurso y del resto de documentación obrante en el expediente resulta con toda claridad que el promovente del expediente de domino para reanudar tracto adquirió directamente de la titular registral, por lo que resulta plenamente aplicable la doctrina de este Centro Directivo que se acaba de reseñar, en la que se basa expresamente la nota de calificación negativa. Por tal motivo, en el presente caso, el expediente de dominio, que se tramitó con la doble finalidad de acreditar un exceso de cabida de la finca y de reanudar el tracto a favor de un causahabiente del titular registral, puede y debe operar la inscripción del exceso de cabida, como así ocurrió, y en cambio no puede ni debe operar la reanudación del tracto por no haber efectiva interrupción del mismo (JDR)

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