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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 27/11/2007

 

Visita nº desde el 28 de diciembre de 2007

   

 

  1. MÁS SOBRE EL LIBRO DEL EDIFICIO EN EL PAÍS VASCO. La Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución Circular de 26 de julio de 2007 resolviendo la consulta planteada por la Asociación de Promotores Constructores de España, ha interpretado que cuando el artículo 19 de la Ley del Suelo utiliza la frase “los requisitos documentales exigidos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a los usuarios”, se está refiriendo al Libro del Edificio que según el artículo 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación será entregado a los usuarios finales.

  Por ello, señala la Dirección, no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada, o actas de finalización de obra, sin que se les acredite la existencia y depósito del Libro del Edificio.

  Añade además que el promotor deberá depositar ante cualquier Notario un ejemplar del Libro del Edificio, acompañado de la certificación del arquitecto director de la obra, acreditativo de que ése es el libro correspondiente a la misma y que le ha sido entregado tal libro al promotor; dicho depósito deberá ser objeto de la correspondiente acta de depósito; el Notario deberá hacer constar en la correspondiente escritura, la existencia del Libro del Edificio y su disponibilidad para cumplir con su obligación de entregar un ejemplar del mismo a cada uno de los usuarios de la edificación.

  A la hora de trasladar esta regulación a la práctica diaria en las oficinas registrales del País Vasco, se plantean importantes interrogantes y problemas que no parece que tengan fácil solución, como ya vimos en la sesión anterior.

  La materia de vivienda y urbanismo presenta una gran complejidad que en el plano jurídico se expresa en la diversidad de regulaciones que confluyen sobre la misma, ya sean de índole civil, consumerista, urbanística, etc.

  Sin embargo, hay que partir recordando que en esa materia, tanto la Constitución en su art. 148.1.3, como el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma del País Vasco en su art. 10.31 reconocen a la misma competencia exclusiva, lo que es corroborado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997.

  Por ello, con el fin de que los usuarios tengan la documentación e información suficiente y necesaria para llevar a cabo un uso y mantenimiento adecuados de los edificios, corresponde a la Comunidad Autónoma la facultad para regular y desarrollar los aspectos relativos al Libro del Edificio destinado a viviendas.

  En ejercicio de estas competencias la Comunidad Autónoma del País Vasco ha procedido a regular el Libro del Edificio a través del Decreto 250/2003, de 21 de octubre, sobre el Libro del Edificio destinado a vivienda, complementado con la Orden de 22 de octubre de 2003 por la que se aprueban los modelos de documentos que conforman el Libro del Edificio destinado a vivienda.

  La regulación que se hace en este Decreto del Libro del Edificio es muy detallada y exhaustiva, pero ni la regulación autonómica ni la estatal, recogen la obligación por parte del promotor de depositar el Libro del Edificio ante Notario, ni tampoco que el cumplimiento de esta obligación de depósito deba exigirse por el Notario para autorizar escrituras públicas de obra nueva, y por el Registrador para dar acceso a la misma a los Libros del Registro.

  Lo cierto es que la regulación contenida en el mencionado Decreto autonómico parece que choca frontalmente con las pautas fijadas por la Dirección, y a modo de ejemplo se pueden recordar una serie de puntos concretos:

  (1) La custodia del Libro se encarga al Administrador, no al Notario. En efecto, en el caso de propiedad horizontal, el Libro del Edificio se entregará al Administrador, que será el encargado de llevarlo al día y firmar las incorporaciones que al mismo se produzcan (art. 10).

  (2) El Libro debe depositarse en un armario situado en el edificio, no en la Notaría. La regulación es minuciosa, indicando que debe ubicarse en un armario anclado a elementos fijos del edificio, en un espacio común; además este armario debe tener unas dimensiones determinadas, debe estar hecho de materiales ignífugos, antihumedad y debe tener puertas dotadas de cerradura (art. 13).

  (3) El Libro del Edificio es un registro vivo. A él se le incorporará cualquier documento relativo a obras o transformaciones posteriores a la edificación (art. 10). Más que un libro es un auténtico registro de documentos relativos al edificio que se irá completando durante toda la vida de éste. Por tanto las actualizaciones de este Libro del Edificio, de naturaleza esencialmente cambiante, se verían muy dificultadas en caso de su ubicación en la Notaría.

  (4) Ha de estar próximo a los usuarios. El Libro del Edificio debe estar a disposición de todos los propietarios, así como de otros usuarios del edificio (art. 11). Parece que el legislador autonómico pretende facilitar el acceso de los propietarios al Libro del Edificio, de tal manera que de un modo sencillo puedan tener información suficiente sobre el uso y mantenimiento del edificio, lo que no parece que concilie muy bien con las dificultades de acceso que podría suponer el hecho de que estuviera ubicado en una Notaría, que podría ser incluso cualquier Notaría del territorio nacional.

  (5) El Libro del Edificio ha de estar a disposición de la Administración competente. El Libro del Edificio debe estar a disposición de los representantes del Gobierno Vasco para que éste pueda realizar las oportunas inspecciones, debiendo de contener un espacio dedicado a la constancia documental de las mismas (arts. 11 y 14). Sin embargo, el depósito notarial del libro plantearía las mismas dificultades señaladas en el punto anterior.

  (6) Constitución del libro posterior a la inscripción de la obra nueva. Finalmente, una de las partes del Libro del Edifico, el “Cuaderno del Edificio”, en el capítulo destinado a “datos iniciales” deben hacerse constar el nombre del Notario que ha otorgado la escritura de declaración de obra nueva, el número de protocolo y la fecha, así como los datos de inscripción en el Registro de la escritura de declaración de obra nueva (art. 4).

  Ello puede llevar a pensar que esos datos de la escritura y de la inscripción deben ser previos a la confección del libro; si bien esto puede matizarse dado que, como se ha apuntado, el Libro del Edificio se concibe como algo vivo y cambiante, de constitución paulatina, y por tanto cuenta con la posibilidad de ir incorporando actos relativos a la vida del edificio a lo largo del tiempo y conforme se vayan produciendo.

  En definitiva la regulación autonómica vasca parece incompatible con la interpretación que hace la Dirección en la Resolución Circular, y esto lleva a los Registradores y otros operadores jurídicos a una situación de cierta confusión.

  De lo que no parece que haya dudas es de que la Dirección ha dictado una serie de “normas” que escapan a la competencia del Estado, cruzando así una línea competencial que no quiso cruzar el legislador estatal al remitirse en el confuso art. 19 de la Ley del Suelo a la normativa autonómica reguladora de la edificación y en el art. 7 de la Ley de Ordenación de la edificación, referido al Libro del Edificio, a la normativa que le sea de aplicación, es decir, a la autonómica. Aparecen así ante las registradoras y registradores del País Vasco dos opciones.

  Primera. Aplicar la Resolución Circular, en lo compatible con la normativa autonómica, en concreto, en cuanto a la exigencia de que se acredite documentalmente a Notarios y Registradores la existencia del Libro del Edificio, según la configuración, ubicación y demás aspectos fijados por la normativa autonómica, sin que quepa exigir su depósito ante Notario.

  Esta posición que la mantienen algunos Notarios del País Vasco que ya han presentado en los Registros escrituras de obra nueva en las que con relación al Libro del Edificio se señala:

  “Asimismo, deberá acompañarse certificación expedida por el Arquitecto Director de la obra que acredite que se ha entregado al Promotor el Libro del Edificio correspondiente a la obra nueva cuya finalización se declara en el presente, y que cumple los requisitos que legalmente se exigen para dicho Libro”.

  “Respecto del depósito notarial del Libro del Edificio a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de fecha 26 de julio de 2007, en consulta sobre el artículo 19 de la Ley 8/2007, de 27 de mayo, de Suelo, no puede efectuarse dicho depósito por cuanto ello impediría al promotor cumplir las disposiciones contenidas en el Decreto del Gobierno Vasco 250/2003, de 21 de octubre sobre el Libro del Edificio destinado a vivienda”.

  “Dichas certificaciones, en su caso quedarán incorporadas a la presente mediante diligencia a continuación, o bien protocolizadas en acta separada de la que dejaré constancia en la presente”.

  Segunda. Entender que la Resolución Circular no puede ser en ningún caso de aplicación por parte de Notarios y Registradores. Ello se apoya en varias razones. En primer lugar por su contradicción con la regulación autonómica vasca, la aplicación de la Circular supondría dar cabida a una injerencia en las competencias propias de las Comunidades Autónomas.

  En segundo lugar, en que establece una regulación de carácter sustantivo “extra-legem” que no tiene apoyo legislativo, puesto que no hay ninguna norma autonómica ni estatal que establezcan la obligación de depósito ante Notario del Libro del Edificio.

  En tercer lugar, porque la Circular no ha sido publicada en el B. O. E. y se trata, por tanto, de una mera contestación privada de la Dirección a la Asociación de Promotores y Constructores de España que no tiene por qué vincular a Notarios y Registradores.

  No obstante, las dudas permanecen. Así, se tienen noticias de Notarios que han empezado a admitir depósitos del Libro del Edificio, con posturas diversas, así, hay quienes aceptan el depósito por diez años, por entender que no cabe a perpetuidad.

  Por su parte, algunas Comunidades Autónomas disponen el depósito del Libro en el Registro de la propiedad. También genera perplejidad el que el usuario de la edificación deba dirigirse a la Notaría para obtener información sobre el libro.

  Sin embargo, quedó claro entre los asistentes la necesidad de reclamar en la escritura de declaración de obra nueva la afirmación de existencia del Libro del Edificio, debiendo extender en caso contrario acuerdo de calificación suspensivo de la inscripción fundamentado tanto en el art. 19 LS como en la correspondiente normativa autonómica.

  

  2. REDIVISIÓN DE COMUNIDAD DE GARAJES. En un régimen de propiedad horizontal existe un elemento destinado a garajes en el que se forma una comunidad de sesenta elementos de los que diez ya han sido vendidos.

  En el folio del elemento destinado a garajes se han descrito todos y cada uno de los mismos, pero no los elementos comunes, sin que se expresen, en el asiento, reglas de comunidad.

  Ahora el propietario inicial y promotor del garaje, dadas las dificultades del mercado se propone redividir las cuotas y zonas que están en su poder para lo que la notaría plantea si se exige el consentimiento de la junta de propietarios.

 

  Un caso semejante ya se trató en la sesión de 27 de marzo, donde se concluyó que dada la asignación de zonas a cada cuota indivisa, no era posible subdividir las zonas ni reasignarlas sin el acuerdo de la junta de la comunidad de garajes. Pueden verse en aquel lugar con más detalle los argumentos que se esgrimieron entonces.

  

  3. CLÁUSULA HIPOTECARIA: LOS INTERESES ORDINARIOS ENGLOBAN LOS MORATORIOS. Se plantea en la Lista Libre la inscribilidad de una cláusula de intereses por la que se garantizan dos años de intereses ordinarios al quince por ciento y dos años de moratorios al veinte, añadiendo que los intereses moratorios engloban a los ordinarios, de manera que el límite total es de dos años al veinte por ciento.

  Entiende el proponente que la cláusula no es sólo contraria al principio de especialidad sino también a la doctrina de la DGRN. Sin embargo, parece que en muchos Registros simplemente se quita la coletilla y se deja como una hipoteca normal.

  No obstante, el problema se plantea al entender que el quitar la coletilla implica admitir por la inscripción de una responsabilidad mayor, la resultante de sumar intereses moratorios y de demora, un pago del impuesto por una cantidad menor, sólo dos años al veinte por ciento.

  En ese sentido, también se propone denegar la inscripción de la cláusula en virtud del vigente principio de especialidad o determinación que exige la distribución de las cantidades garantizadas entre los conceptos respectivos, conforme a los arts. 12 y 132.3º LH y 692.1.I LEC, mientras que el establecimiento de un límite único de responsabilidad por intereses remuneratorios y de demora se considera confuso.

  Desde otro punto de vista se indica que lo que quiere decir la coletilla es que en ningún caso se podrán reclamar por intereses más de dos años al veinte por ciento, dentro de las cifras máximas antes definidas.

  Esto es, se podrán reclamar intereses ordinarios y de demora dentro de los límites y topes establecidos, pero la reclamación por concepto de intereses no podrá exceder de dos años al veinte por ciento.

  Otras opiniones están de acuerdo con esta última interpretación y señalan que no se debe suprimir la coletilla, ya que fija el límite de responsabilidad por el concepto de intereses, ya se reclamen conjunta o individualmente. Por su parte, en el Seminario de Madrid mayoritariamente se ha acordado la inscribilidad de tal cláusula.

 

  Los presentes comparten la postura del Seminario de Madrid favorable a la inscribilidad de la cláusula. En ese sentido se considera de interés la resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2002 que en su apartado segundo indica que la doctrina del Centro Directivo contenida en las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, precisada por la resolución de 18 de diciembre de 1999, ratificada por otras posteriores, no pretende afirmar otra cosa sino que unas mismas cantidades no pueden devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora, mas, respetada esta exigencia, ninguna dificultad hay para poder reclamar que todos los intereses sean remuneratorios o moratorios, realmente devengados y cubiertos por las respectivas definiciones de su garantía hipotecaria dentro de los máximos legales, aun cuando se reclamasen intereses remuneratorios de los últimos cinco años e intereses moratorios, también, de las cinco últimos años, si así se procediera por ser distintas y de vencimiento diferente las cantidades que devengan unos y otros y por tanto, a ambos puede extenderse la garantía hipotecaria dentro de los límites dichos.

  

  4. AMPLIACIÓN DE EMBARGO Y CARGAS INTERMEDIAS. Se presenta un mandamiento ordenando ampliar una anotación de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, sin embargo hay cargas intermedias. Las obligaciones por las que se pretende la ampliación se refieren a cuotas por cotizaciones devengadas con posterioridad a la primitiva anotación preventiva.

  Se plantea si se puede ampliar el embargo a través de una nota marginal como si se tratase de un embargo ordenado por autoridad judicial, o si debe ser objeto de una nueva anotación con su propia prioridad.

 

  Esta cuestión ya se resolvió en un sentido negativo a la ampliación con conservación de la prioridad en la sesión de 21 de marzo de 2006. En aquella ocasión se concluyó que, por el carácter exclusivamente administrativo del procedimiento, por la remisión al Reglamento General de Recaudación y por tratarse de embargos por nuevas cuotas, no es posible la aplicación del art. 613 LEC y la ampliación del embargo conservando la prioridad de la primera anotación.

  Ahora se replantea la cuestión y se concluye que no parece que pueda entenderse aplicable el art. 613.4 a los embargos de la TGSS puesto que este precepto se refiere a intereses provenientes de la misma obligación, mientras que las cantidades devengadas a la TGSS provienen de impagos de cotización distintos, esto es, de deudas u obligaciones diferentes. Además el art. 104.1 RGSS establece una regla general, que no es aplicable en supuestos excepcionales como el del art. 613.4.

  Sin embargo, sobre esta materia de ampliaciones de embargos conviene tener en cuenta los criterios de la Comisión de Criterios de Calificación de 20 de junio de 2005 en la consulta 1/2005 planteada por el Centro de Estudios Registrales de Madrid.

  

  5. CANCELACIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. Se presenta en el Registro una certificación expedida por el Subdirector General de Ayudas a la Vivienda de la Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda del Ministerio de Vivienda, por la que se afirma que a una determinada hipoteca inscrita sobre una finca del Registro le es aplicable la Disposición Adicional Cuadragésima de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006.

  Se plantea si se deben acreditar, a través de la comprobación de su constancia en los asientos registrales, la extinción de la hipoteca por tratarse del supuesto amparado por esa Disposición Adicional; esto es, si debe constar en el Registro la legislación que amparó la concesión, ya sea la Ley de Viviendas Protegidas de 19 de abril de 1939 o la Ley de Vivienda de Renta Limitada de 15 de junio de 1954, que la cuota trimestral era igual o inferior a treinta euros y que se trata de VPO de promoción privada.

  Se plantea, también, si es necesario presentar una solicitud de cancelación por el titular con firma legitimada notarialmente o bien ante el propio Registrador, acompañando a la certificación ahora presentada.

 

  Esta cuestión se estudió con carácter general en la sesión del pasado 27 de febrero, de donde resulta que es necesaria solicitud en los términos del art. 353.3 RH, lo que en el presente caso hace al menos necesaria instancia solicitando una certificación a la que se acompañe la del Instituto.

  También será admisible la solicitud en ese sentido del titular registral, ahora bien, dada la posibilidad de cancelar mediante solicitud de certificación no parece plausible que vaya a acudirse a esa segunda vía que, en todo caso, exigiría una identificación auténtica del solicitante.

  Por otro lado, es preciso, pese a la afirmación de la Administración de que a la hipoteca le es aplicable la caducidad establecida en la Ley, que el registrador compruebe que la hipoteca sea de las que caducan por imperativo del precepto mencionado.

  

  6. OBRA NUEVA PARA DESTINAR TODA LA PLANTA DE UN EDIFICIO A VIVIENDAS: SEGURO DECENAL. Se presenta una escritura de obra nueva por la que toda la planta de un edificio, que estaba constituida por locales, se reforma para su configuración como viviendas; se cuenta con licencia municipal para la obra y con autorización de la Junta de Propietarios. Se plantea si es necesario el seguro decenal.

 

  Sobre esta materia señala Rentería Arocena que es claro que la prohibición de inscripción de escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada de edificaciones sin que se acredite la constitución del seguro decenal de daños, no afecta “a los títulos de conversión de locales en viviendas que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad, por cuanto no contienen éstos necesariamente una declaración de obra nueva y porque, además, la declaración de obra nueva a que alude la Ley 38/1999 tiene por objeto una edificación completa y no unas actuaciones de reforma interior de la misma[1]

  No obstante, pese a que dicha conversión, cuando afecta a una planta completa del edificio, puede encerrar tanto una alteración del destino principal del inmueble como un ánimo fraudulento respecto al indicado seguro, el registrador debe limitar su calificación al momento de intentar la publicidad de la terminación de la obra nueva del edificio en su totalidad.

  Si como se indica, se sospecha de la existencia de fraude, corresponde a los interesados, conforme al art. 6.4 CC, instar judicialmente la aplicación de la norma defraudada con nulidad del acto fraudulento. Por unanimidad, los asistentes se adhirieron a dichas opiniones.

 

  7. INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN Y CERTIFICACIÓN. Se presenta en el Registro una instancia sin firma legitimada por la que se solicita certificación de una finca y la modificación de sus linderos. A efectos del plazo, se plantea si se trata de una solicitud de certificación o de asiento.

 

  En la solicitud se contienen ambas peticiones, por lo que cada una de ellas habrá de sujetarse a su régimen propio. En particular la rectificación de los asientos habrá de sujetarse al plazo de calificación que con carácter general establece el art. 18 LH.

  

  8. DERECHO DE SUPERFICIE Y OBRA NUEVA DECLARADA POR EL DUEÑO DE LA MITAD DE LA FINCA. Dos hermanos son dueños de una finca en proindiviso por título de donación; uno de ellos es soltero, el otro casado en régimen de comunicación foral.

  Ahora se presenta una escritura en la que compareciendo todos manifiestan que el soltero ha construido sobre la finca una vivienda unifamiliar y para regularizar la situación el casado, con el consentimiento de su esposa constituye un derecho de superficie a favor del otro titular, que lo adquiere y procede a su vez a declarar la obra nueva contando con la correspondiente licencia municipal y certificado de técnico competente. Se plantea si hay algún problema para su inscripción.

 

  En la sesión de 15 de junio de 2004 se trató de un caso semejante, poniendo de manifiesto la necesidad de que para mantener la propiedad separada se constituyera algún tipo de derecho real, como el de superficie.

  Parece que ese es el caso. Al constituirse el derecho de superficie se mantiene separada la propiedad de lo construido de la del terreno, sin embargo, dado que ésta pertenece en proindiviso a los hermanos, será preciso que en el título se especifique la causa de la atribución de la propiedad superficiaria en exclusiva al constructor, conforme a los arts 1274 y ss. CC.

  Adicionalmente, ello exige a los interesados aportar una descripción coherente de la operación económica que ha tenido lugar, con concreción de los desplazamientos patrimoniales gratuitos u onerosos que han dado lugar a la situación jurídica que se pretende inscribir y que deberá ser objeto de calificación tras la liquidación de impuestos que, en su caso, proceda.

 

  9. REHABILITACIÓN DE VIVIENDA A FAVOR DEL HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL. Se presenta en el Registro una Resolución del Delegado Territorial de Vivienda y Asuntos Sociales en Vizcaya sobre concesión de ayudas financieras para la rehabilitación protegida aislada en la que se resuelve declarar determinadas obras de rehabilitación como actuaciones protegidas, concediendo al solicitante determinadas ayudas económicas directas. El destinatario de dichas ayudas se dice que es el heredero del titular registral sin que se acredite esta circunstancia.

  Se plantea si para el acceso al Registro de la correspondiente limitación de las facultades dispositivas, es decir, limitación de disposición voluntaria ínter vivos en un plazo de cinco años desde la certificación de final de obra sin la previa acreditación de la devolución de las ayudas percibidas, será necesaria la previa inscripción de la adjudicación por herencia a favor del destinatario de las ayudas.

 

  Con carácter general, se observa que para la inscripción de la limitación dispositiva es preciso que la finca se halle a nombre el destinatario de las ayudas, por lo que será necesaria la inscripción de su correspondiente título, en éste caso la herencia.

  En el presente caso y por razones sociales, cabría admitir, a juicio y bajo la responsabilidad del registrador, como un supuesto de tracto abreviado, la manifestación de la Administración de la condición de heredero único del destinatario de las ayudas, con indicación de la fecha de fallecimiento de su causante y del último testamento o declaración de herederos de que tal circunstancia resulta.

  

  10. MEDIOS DE PAGO: METÁLICO SUPERIOR A CIEN MIL EUROS EN VARIOS PAGOS. Se presenta en el Registro una escritura en la que se hace constar que se han pagado determinadas cantidades mediante cheque bancario nominativo, y además los siguientes pagos en metálico: 35.000 € el día 1 de marzo de 2007 cuyo pago no puede justificarse documentalmente por el tiempo transcurrido, y 70.000 € en el propio acto. Se plantea si debe hacerse comunicación al servicio de prevención del fraude.

 

  El art. 3.9 de la Ley 19/1993 por la que se establecen determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, dispone que los sujetos mencionados en el artículo precedente quedarán sometidos a la obligación de declarar el origen, destino y tenencia de los fondos en los supuestos señalados en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley, en la forma y con las excepciones que reglamentariamente se determinen.

  Por su parte, la Orden EHA/1439/2006, de 3 mayo 2006, sobre declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, dispone la obligación de declaración el movimiento por territorio nacional de medios de pago por importe superior a 100.000 €.

  Dicha Orden, exige que su apartado octavo que toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden, lo que incluye a los registradores, conforme, además con el art. 254 LH en relación con el 24 de la Ley del Notariado e Instrucción de la DGRN de 28 de noviembre de 2006.

  Ahora bien, en el presente caso no resulta exigible el modelo S-1 pues no se da el caso de un solo movimiento superior a los cien mil euros sino que nos encontramos ante dos movimientos para el pago de una obligación, ninguno de los cuales supera en su consideración singular el indicado límite. 

 

Bilbao, 27 de noviembre de 2007

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo


 

[1] Vid. al respecto su ponencia “La conversión de local en vivienda” de 2 de mayo de 2007.

 

 

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