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PENÚLTIMAS CUESTIONES ACERCA DE LOS CERTIFICADOS DE ÚLTIMAS VOLUNTADES

Vicente Martorell García. Notario de Carboneras (Almería).

 

 

A.     INTRODUCCIÓN

B.     OBTENCIÓN DEL U.L.V. POR EL NOTARIO

C.     DIFERENCIAS ENTRE EL U.L.V. Y EL R.S.V.

D.    ¿NECESIDAD DEL U.L.V. PARA LA SOLICITUD DE COPIA DEL TESTAMENTO?

E.     ¿NECESIDAD DEL U.L.V PARA LA ESCRITURA DE HERENCIA?

F.      ¿NECESIDAD DEL U.L.V. PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE HERENCIA?

 

 

  

A.     INTRODUCCIÓN

Creado en 1885, dependiente de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y regulado en el Anexo II del Reglamento Notarial (reformado por Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre), puede definirse el Registro General de Actos de Última Voluntad como la institución jurídica que tiene por finalidad proporcionar seguridad al tráfico mediante la toma de razón de una manera oficial de los actos de última voluntad otorgados por una persona y su publicidad mediante los oportunos certificados (en adelante ULV, siguiendo el acrónimo empleado por la propia Agencia Notarial de Certificación).

Aparte de las cuestiones prácticas consabidas[i], la reciente posibilidad de solicitud telemática directa de tales certificados por el Notario, así como de los relativos a la existencia de seguros de vida del causante, y el desarrollo reglamentario e informático del aplicativo que permite la petición y envío entre Notarios de copias electrónicas autorizadas de cualquier instrumento, incluidos testamentos, suscitan nuevas cuestiones y hacen reverdecer algunas viejas.

  

B.     OBTENCIÓN DEL U.L.V. POR EL NOTARIO

Es a través de la plataforma SIGNO bajo la firma electrónica del Notario, ocupándose ANCERT del abono de las tasas correspondientes que, junto con el importe de sus servicios, son repercutidos mensualmente al Notario.

Recogiendo lo que ya era práctica habitual, hace poco se ha introducido la posibilidad de imprimirlo con un texto en el reverso a modo de testimonio sobre los particulares de su obtención[ii], especialmente indicado para su tráfico extraescriturario dado que la Notaría actúa muchas veces como primer o único interlocutor de los beneficiarios, pues es a ella a quien se dirigen para obtener la información precisa y la documentación que les permita  otras actuaciones (como puedan ser, la solicitud de copia del testamento por el propio interesado, el recabar la información precisa para la determinación del patrimonio hereditario, la liquidación de impuestos, el cobro de un seguro o de una indemnización, etc).

 

C.     DIFERENCIAS ENTRE EL U.L.V. Y EL R.S.V.

La solicitud notarial del Certificado de Últimas Voluntades (ULV) puede ser independiente o simultánea a la del Certificado de Seguros de Vida (en adelante RSV, siguiendo también el acrónimo empleado por ANCERT) que, según la Disposición adicional quinta de la Ley 20/2005, de 14 de noviembre, sobre la creación del Registro de Contratos de Seguro de Cobertura de Fallecimiento (desarrollada por el art. 4 del Decreto 398/2007, de 23 de marzo), el Notario tiene la obligación de solicitar[iii] "... para autorizar actos de adjudicación o partición de bienes adquiridos por herencia... salvo que los interesados lo aporten...". Este similar tratamiento informático no debe hacernos perder de vista que la finalidad del RSV y, por tanto, su régimen, no puede asimilarse al del ULV, pues:

o       Transcurridos 5 años y 15 días del fallecimiento del causante no tiene sentido la solicitud del  RSV (y, por tanto, desaparece tal obligación notarial) toda vez  que los datos se guardan durante 5 años (lo que se explica por ser el plazo de prescripción de la acción correspondiente) a lo que hay que sumar el plazo de 15 días desde la fecha de defunción para poder solicitarlo (igual al del ULV y que responde a la necesidad de garantizar un tiempo prudencial para que sean cargados los posibles nuevos datos inmediatamente anteriores al fallecimiento)[iv].

o       El RSV se exige sólo en interés de los beneficiarios, aprovechando para ello el momento y la "ventanilla" más fáciles, esto es, la intervención notarial. Las consecuencias son:

§         El RSV es renunciable por voluntad de todos los concurrentes al otorgamiento[v], renuncia que es conveniente documentar.

§         La omisión del RSV sin renuncia expresa de tales intervinientes no impide la inscripción, pues no afecta a la validez del negocio documentado, sin perjuicio de la posible responsabilidad notarial[vi].

 

D.    ¿NECESIDAD DEL U.L.V. PARA LA SOLICITUD DE COPIA DEL TESTAMENTO?

El ULV es requisito de la solicitud de copia del testamento, para la valoración por el Notario archivero del interés legítimo del solicitante, en aras del secreto del protocolo y, en definitiva, la confianza depositada por el testador.

En contra de este principio suele afirmarse que, como el beneficiario de un testamento revocado tiene derecho a obtener copia del revocado y del revocatorio, pues la posible ineficacia del testamento posterior determinaría la vigencia del anterior, lo decisivo para obtener la dichosa copia es aparecer designado en el testamento con independencia de que éste sea el último o uno de los anteriores. Tal afirmación deriva de una lectura apresurada del art. 226 RN que reconoce ese interés legítimo a la obtención de copia del testamento anterior (así como del revocatorio) al instituido o nombrado en el mismo y que resultaría beneficiado de producirse la ineficacia del posterior, pero que en modo alguno hacen abdicación de la acreditación al Notario de ese interés legítimo, para lo cual uno de los elementos de valoración es precisamente el ULV. Y así lo matiza en diversos pronunciamientos la DGRN[vii], amén de que, según el párrafo final de este mismo art. 226 RN, "... las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor...", lo que viene a redundar en la necesidad de aportación del ULV, pues caso contrario difícilmente puede el Notario pronunciarse acerca de esa "falta de vigor"[viii].

Quizás un par de ejemplos más o menos reales ayuden a comprender lo que nuestro Centro Directivo califica reiteradamente como un ejercicio de equilibrismo:

  • Sendos testamentos en que unos padres, él moribundo, desheredaban, entre sollozos, a uno de sus hijos por causa verdaderamente grave. Muere el padre y al poco tiempo viene la madre a decirme que se ha conseguido cierta reconciliación familiar, que no quiere que después de muerta haya más líos y que viene a cambiar el testamento instituyendo herederos a todos sus hijos. Cuando muera la señora, estoy seguro que los hijos "buenos" van a protestar y, aunque no vayan a impugnar el testamento segundo, van a intentar sacar copia del primero para restregársela al "malo". Según la teoría de que hay que expedir copia a todo el favorecido en un testamento con independencia de que acredite o no que es el último, yo o quien fuese tendríamos que expedir la copia, reabrir la herida familiar, y vulnerar el deseo de pacificación de la testadora y su perdón plasmado en la revocación del acto anterior, los cuales ha confiado al secreto del protocolo.

o       Madurito acomodado que mantiene el típico affair extramatrimonial con fría belleza del Este. Ella compra una vivienda sufragada en buena parte por él, que se debate entre varios peligros: el mantenimiento de la cuasiclandestinidad, el temor al abandono interesado de su flamante amante, la posible reclamación a ésta una vez fallecido aquél por parte de la legítima esposa y de los hijos habidos en santo matrimonio,  y los costes transaccionales de la operación. En estos casos suelo articular un reconocimiento de deuda[ix] y simultánea condonación en testamento, con lo que se equilibran el secreto de la relación, la garantía del prestamista, la protección post mortem de la joven y la economía de la operación. Como muchas veces la situación acaba reconduciéndose al redil matrimonial, el galán otoñal repela algo si puede de la antigua amante y revoca el testamento. ¿Lo dejamos también en evidencia ante una torticera petición del testamento revocado y provocamos un trauma familiar?

Evidentemente este requisito de aportación del ULV, lo mismo que el del certificado de defunción, queda cumplido sin necesidad de pdf adjunto alguno cuando dicha copia se solicita notarialmente a través de la plataforma SIGNO[x] y así se expresa en la solicitud, pues compete al Notario peticionario tal control y responsabilidad[xi]. Sólo los casos más conflictivos (por su contexto, por el contenido testamentario o precisamente por no ser la copia que se solicita la del último testamento) pueden justificar la exigencia por el Notario archivero de alguna diligencia adicional al automatismo normal[xii].

 

E.     ¿NECESIDAD DEL U.L.V. PARA LA ESCRITURA DE HERENCIA?

Distinguiremos varios posibles actos que suelen incluirse bajo esta rúbrica:

  • Aceptación, repudiación y adjudicación de herencia testada: entiendo que debe exigirse el certificado de defunción, el ULV y la copia autorizada del testamento pues, según, el art. 991 del Código Civil, "...  Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia...". Y no digamos cuando entran en juego terceros adquirentes.

Además de exigirse su aportación, es recomendable su incorporación. La fórmula de "se acompañará", aparte de atentar contra la perfección de la escritura y dificultar su seguimiento posterior y las posibles adiciones de herencia, es semillero de reclamaciones de responsabilidad civil[xiii].

Respecto a la "incorporación" de tales documentos, puede ser del original o de su testimonio notarial (normalmente dado en el cuerpo de la matriz sin necesidad de reiterarlo en el documento), y en este último caso, por su reproducción gráfica o por su reseña en lo pertinente. Aunque perfectamente admisible tal testimonio por reseña de lo pertinente[xiv], como regla general sigue siendo más recomendable la incorporación del original o de su testimonio por reproducción a los efectos de depuración de posibles responsabilidades.

  • Aceptación, repudiación y adjudicación de herencia intestada: bastaría aquí con la declaración notarial[xv] o judicial[xvi] de herederos abintestato, pues el certificado de defunción y el ULV  han sido ya objeto de control por tales órganos, ahora en funciones de jurisdicción voluntaria, y bajo su responsabilidad[xvii]. Son, por tanto, trasladables aquí las consideraciones que hemos hecho anteriormente acerca de la "incorporación" pero circunscritas a tal declaración propiamente dicha.

Pero el problema que suele plantearse no es ese, sino el de premura cuando todavía no se ha instado o se está tramitando tal declaración de herederos abintestato y se pretende por todos los interesados la enajenación de algún bien hereditario. Entiendo que:

§         Basta con exigir e incorporar el certificado de defunción y el ULV negativo, pues la declaración notarial o judicial de herederos abintestato tiene, eso, carácter "declarativo".

§         Tales actos hereditarios quedarían sujetos a la "conditio iuris" de que la declaración de herederos abintestato coincida con lo expresado.

§         Y en relación al pretendido acto transmisivo, por supuesto insistir en la advertencia al adquirente de su suspensión y, es ya opción personal, reconducirlo a un precontrato[xviii].

 

F.      ¿NECESIDAD DEL U.L.V. PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE HERENCIA?

El mismo Reglamento Hipotecario es consciente de esa diferencia entre la sucesión testada (art. 76-1 RH), en la que el automatismo del título sucesorio precisa de los documentos que acrediten su "no suspensión" (certificado de defunción) y su "no resolución" (ULV); y la sucesión intestada (art. 76-2 RH), en la que ya no hay tal automatismo sino una previa comprobación y declaración de la "remoción" de tales hechos suspensivos o resolutorios por parte del órgano de jurisdicción voluntaria competente (Juez o Notario), que no precisa ser reiterada ni puede ser negada por ningún otro funcionario, sino que basta con que se consignen sus particulares en el acto al que se aporte (escritura y, en su caso, inscripción). Así lo recuerda la recientemente publicada Resolución de la DGRN de 17 de julio de 2009[xix].

Con todo, lo más relevante de esta Resolución de 17 de julio de 2009[xx] (que no obstante tratar un supuesto de sucesión intestada[xxi] por renuncia de todos los herederos testamentarios, pero que fue calificado por uno de los dos Registradores implicados como de "herencia testada"), así como de las Resoluciones de 18 de julio de 2009 y 20 de julio de 2009, es que entra en la cuestión práctica de que en tales ULV obtenidos telemáticamente por el Notario, debido a las características de la aplicación, no se consigna fecha, firma ni sello alguno, asumiendo las tesis anteriormente expuestas (de inclusión en la escritura mediante la oportuna referencia en el cuerpo de la matriz o su utilización extraescrituraria mediante una suerte de testimonio sobre los particulares de su obtención) cuando dice : "... La copia del documento administrativo, en este caso, es la copia misma de la escritura a la que se incorpora la certificación así obtenida, de forma que pasa a integrar la matriz protocolar, como original, y circula con el régimen de los documentos notariales, es decir, en copia autorizada de la matriz. Ello sin perjuicio de que si la escritura no llegase a otorgarse o los interesados en su otorgamiento solicitaren del Notario el certificado recibido, éste podrá entregarles la copia en papel obtenida por él, debidamente testimoniada, con expresión del medio de obtención y su fecha a fin de que surta los efectos de una certificación administrativa del Registro emisor... Para que este proceso esté debidamente realizado, además de la interconexión segura y exclusiva entre las autoridades y de la utilización de los certificados electrónicos reconocidos y previstos en la ley, será necesario su traslado a soporte papel, lo que se efectúa bajo la fe pública notarial que se extiende no sólo a aquella interconexión sino también a la correcta utilización del procedimiento de traslado o impresión previsto en las especificaciones técnicas establecidas por la Instrucción de 22 de enero de 2.008, por lo que su resultado impreso tendrá el carácter de testimonio de la certificación recibida, sin que la no constancia aparente en tal impresión del sello y firma del emisor pueda significar su ausencia ni afectar a su autenticidad...".

Acotar simplemente a las consideraciones que acerca de tal autenticidad hace nuestro Centro Directivo, que la fecha tiene en los ULV una importancia meramente identificativa[xxii] pero no sustantiva pues, a diferencia de las certificaciones catastrales que reflejan una realidad cambiante[xxiii], en los ULV la única fecha determinante es la de la muerte (a salvo el plazo de los 15 días posteriores para su expedición), ya que después no va a haber más testamentos, salvo patologías en la comunicación de los existentes... o voces de ultratumba.


 


[i] Que es lo que suele decirse cuando no son tan sabidas. Por ejemplo, que puede obtener el certificado cualquier persona que acredite el fallecimiento del causante, una vez transcurridos 15 días del mismo; o que el art. 78 del Reglamento Hipotecario considera defecto que impide la inscripción resultar el ULV contradictorio con el título sucesorio, pero no lo considera contradictorio cuando fuere negativo u omitiere el título sucesorio si la fecha de éste es posterior a la de los consignados en el certificado.

 

[ii] De modo análogo a lo que ocurre con la obtención notarial telemática del NIF provisional en la constitución de sociedades.

 

[iii] E incorporar a la escritura, según el art. 4-1-d del Decreto 398/2007. Curiosamente el art. 4-1-e habla también de que "... El notario incorporará a la escritura el traslado a soporte papel del certificado electrónico de pago, en caso de haber sido emitido, que tendrá efectos de carta de pago...".

 

[iv] No obstante, en los primeros tiempos de incertidumbre, recuerdo haber hecho la prueba de solicitar el CSV de una persona fallecida hace más de 5 años y 15 días: el sistema me admitió la solicitud y simplemente se me remitió un certificado negativo.

 

[v] Ni la Ley 20/2005 ni el Decreto 398/2007 contemplan expresamente la posibilidad de renuncia, pero debe defenderse su admisibilidad siquiera sea por el principio de autonomía de la voluntad en una materia en la que son ellos los únicos afectados y por analogía con la posibilidad de renuncia a la información registral previa a los actos dispositivos sobre inmuebles contemplada por  el art. 175 del Reglamento Notarial.

 

[vi] Puede pecar este apunte de suspicaz, pero baste pensar que en relación a un supuesto análogo como es la declaración o el certificado de hallarse al corriente de los gastos de la comunidad horizontal (art. 9-1-e de la Ley de Propiedad Horizontal) han sido ya necesarios varios pronunciamientos de la DGRN acerca de que su omisión sin renuncia expresa del adquirente no impide la inscripción (por ejemplo, las Resoluciones de 10 de enero de 1991,  11 de diciembre de 2003, 13 de marzo de 2008 y 19 de octubre de 2005). Como nota curiosa señalar que hace muy poco, leyendo algo que nada tenía que ver, me enteré de que la última de las citadas Resoluciones había sido anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería de 20 de octubre de 2006, ignorancia que tampoco sería de extrañar salvo por la circunstancia de que... había sido yo el Notario recurrente.

 

[vii] Por ejemplo, la Resolución de 23 de marzo de 2006 desestimó el recurso contra la negativa notarial a expedir copia del testamento por la circunstancia, entre otras, de acompañarse mera fotocopia del ULV.

 

[viii] Así también la Resolución de 25 de octubre de 2006 cuando dice que "... no existe norma ni razón alguna que impida la expedición de la copia solicitada, sin perjuicio de que, en relación con la eficacia del testamento cuya copia se solicita, se haga constar por el Notario, tanto en el pie de la copia como en la nota de expedición en la matriz, que se expide sin perjuicio de los efectos que puedan derivarse de la existencia de otro testamento de fecha posterior, incluyendo la identificación de este...". Y por todas, la Resolución de 26 de noviembre de 2008, según la cual, "... la previsión del último párrafo del art. 226 RN no significa en forma alguna que con la consignación de los extremos que allí son de ver, siempre pueda expedirse copia de cualquier testamento revocado. La norma, como es evidente, lo único que hace es contemplar explícitamente la hipótesis de que, conforme a las reglas generales, se expida copia de un testamento revocado, ordenando que esta última circunstancia, se consigne en la forma indicada evitando así una posible falsa apariencia de efectividad del testamento...".

 

[ix] Aportación a gananciales con derecho de reembolso a la liquidación de la sociedad conyugal, en caso de que la nueva unión hubiese sido ya bendecida civilmente y el incauto decida "poner a nombre" también de su nueva esposa su vivienda privativa.

 

[x] A veces, cada vez menos, se reciben todavía algunas peticiones por el correo electrónico corporativo. Sin entrar en la corrección del medio, obstinarse en seguir utilizándolo para esta función supone una ineficiencia corporativa y desconsideración hacia el compañero, al dificultar la gestión de tales actuaciones, el archivo de la documentación correspondiente... y, dentro de poco, el cobro, lo que redundará en un abaratamiento de los costes asociados a "contra reembolsos" y demás mecanismos análogos.

 

[xi] Está claro que no hay tal control ni responsabilidad cuando la  solicitud se hace por el propio interesado por correo mediante instancia con firma legitimada notarialmente (art. 230 RN), y por mucho que el Notario figure como remitente del envío y domiciliatario de la copia.

 

[xii] Aunque por lo que luego veremos, puede también interesar al Notario peticionario tal constancia caso de que no sea el mismo que vaya a autorizar la escritura de herencia o ésta no llegue a buen puerto.

 

[xiii] Como advierte el Delegado de Seguros y Previsión del Colegio Notarial de Andalucía en su informe 1/2009 (por ejemplo, escritura autorizada sobre una primera ULV que omite un testamento posterior que, por arte de magia, aparece en una segunda ULV).

 

[xiv] Así lo declaró la Resolución de la DGRN de 17 de marzo de 2001 en relación a un certificado de defunción al efecto de proceder a la cancelación de un usufructo. Ya antes, la Resolución de 3 de abril de 1995, suscitada precisamente por un auto judicial de declaración de herederos abintestato, dio una lección de técnica distinguiendo entre el testimonio "por relación" de los particulares de un documento complementario, que quedan bajo la fe pública notarial y no es necesaria su presentación en el Registro, y el eventual testimonio "por inserción" literal parcial de ese mismo documento, que exigiría añadir la indicación de que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto.

 

[xv] Que suele incorporarlo, ahora en el requerimiento y a veces también en la declaración. Hay incluso un interesante apunte en esta web de la Notario de Santa Cruz de Tenerife Inmaculada Espiñeira  que, tras el desdoblamiento por la reforma de 2007 de dichas actas en requerimiento y declaración propiamente dicha, postula, en aras de la protección de datos personales y con vistas al futuro certificado sucesorio europeo, que ésta última, limitada al juicio de notoriedad con los datos de identificación del causante y beneficiarios, sea la que circule en el tráfico jurídico.

 

[xvi] Que nunca lo incorpora.

 

[xvii] Confieso que, desde una serie de calificaciones registrales negativas que tuve en mis comienzos, yo los incorporo para evitar líos. Y desde luego tratándose de declaraciones de herederos por autoridades extranjeras, en que este extremo no es objeto de control.

 

[xviii] A propósito, si queremos que aflore ese submundo de reservas, señales, promesas, opciones y precontratos varios, quizás el legislador debería de empezar a pensar en desfiscalizar el contrato preparatorio o, al menos, permitir la deducción de lo tributado al formalizarse el contrato definitivo. Y sí que queremos, no sólo por el asesoramiento equilibrador y control de legalidad, además de la autenticación, que resultan de la intervención notarial en este momento previo especialmente delicado (al respecto pueden verse, también en esta web, sendos interesantísimos trabajos de los Notarios de Santa Cruz de Tenerife Alfonso Cavallé e Inmaculada Espiñeira)  sino también para evitar la defraudación fiscal al formalizarse el negocio definitivo (razón suplementaria para que en una inteligente política tributaria se beneficiase fiscalmente la documentación notarial del negocio preparatorio).

 

[xix] "... La diferencia... estriba en la necesaria incorporación de los certificados a los que alude el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, en caso de sucesión testada, o la relación de los extremos más relevantes de la declaración de herederos si fuere intestada...".

 

[xx] En la que, como Notario autorizante, también fui recurrente... espero que si me la matan, al menos esta vez me den vela en el entierro.

 

[xxi] Conforme reconociera la Resolución de la DGRN de 11 de marzo de 2003, la declaración notarial (como la judicial, no lo olvidemos) de herederos abintestato participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria (artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido en 1992 y declarado vigente por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 hasta el advenimiento de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria). En consecuencia, la resolución recaída, notarial o judicial, "será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior".

Nótese que el anterior entrecomillado se corresponde con la redacción tradicional del art. 209 del Reglamento Notarial, la cual fue recogida en la reforma de 2007 y anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008... pero no porque no sea así sino porque, a juicio del Tribunal, sus afirmaciones son demasiado "categóricas" y olvida que teóricamente hay un acta de notoriedad por ahí, la de reanudación del tracto, que precisa aprobación judicial (art. 203 de la Ley Hipotecaria, que hizo decir al mismísimo Roca Sastre que se trataba de un "instrumento herido de muerte en su cuna"); y, desde luego, sin refrendar nuestro alto Tribunal la pretensión, que el Colegio de Registradores impugnante pretendía colar, de que tales actas están supeditadas a la calificación registral favorable por mor del art. 18 de la Ley Hipotecaria (párrafo primero, por supuesto). Pero es que, además, este Colegio de Registradores reconoce expresamente en dicha impugnación que la calificación registral no puede alcanzar a la declaración de notoriedad de los hechos.

 

[xxii] Por ejemplo, a los efectos de depurar responsabilidades en caso de omisión de algún título sucesorio, lo que queda cumplido por el tipo de interconexión entre ambas autoridades emisora y receptora.

 

[xxiii] De ahí que, según el art. 84-2 del Decreto 407/2006, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario,  "... Los certificados catastrales tendrán validez durante un año a partir de la fecha de su expedición, siempre que durante ese plazo no se produzcan modificaciones en las circunstancias determinantes de su contenido...".

 

Vicente Martorell García, Notario de Carboneras

20  de septiembre de 2009

 

 

 

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RESOLUCIONES DE 17, 18 Y 20 DE JULIO DE 2009

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