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RESOLUCIONES DGRN SEPTIEMBRE-2009

 

 

 

 

 

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

 

            Ninguna publicada.

 

 

RESOLUCIONES:

  

167. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA CONDICIONADA. MOMENTO DE EXTINCIÓN DE LA CONDICIÓN Y CONSOLIDACION DEL PLENO DOMINIO. Resolución de 27 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por San Segundo y Compañía S.A. de Construcciones, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 27 de Madrid, a inscribir una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario.

            En el Registro consta inscrita sobre una finca una cláusula testamentaria en virtud de la cual se dispone del usufructo a favor de determinadas personas y se establece una sustitución fideicomisaria del pleno dominio a favor de los descendientes de dichas personas en el momento de fallecimiento de las mismas, y en defecto de ellas los bienes deben de aplicarse a obras benéficas y a misas por el alma de la testadora.

            La usufructuaria ha vendido sus derechos y los descendientes han renunciado o cedido -no queda claro cuál de las dos posibilidades exactamente- su derecho a la consolidación,  todo lo cual consta inscrito.

            Ahora el adquirente, en vida de la usufructuaria,  solicita la extinción de la condición al entender que se ha consolidado en su persona el pleno dominio. Presentan incluso un documento judicial de avenencia de dichos interesados a la citada pretensión.

            Sin embargo, la registradora deniega la solicitud de extinción por entender que sólo en el momento del fallecimiento de la usufructuaria se determinarán quienes sean los fideicomisarios, los cuales sólo en ese momento adquirirán sus derechos.

            Resuelve la DGRN, dando la razón a la registradora, señalando que la cesión o renuncia preventiva de los fideicomisarios condicionales a su derecho eventual no surtirá eficacia hasta el fallecimiento de la usufructuaria, sin perjuicio de que queden vinculados por sus actos. En su momento se deberá acreditar con acta notarial quiénes son los herederos vivos en el momento de fallecimiento de la usufructuaria. (AFS)

PDF (BOE-A-2009-14190 - 3 págs. - 179 KB)

 

168. AMPLIACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO Y CONDICIONES DIFERENTES RESPECTO DE LA ESCRITURA INICIAL. GASTOS EXTRAJUDICIALES Y PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 29 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 5 de Valladolid, a inscribir una escritura de modificación de préstamo hipotecario y otra de subsanación. Vinculante en parte.

            En la escritura inicial de un préstamo hipotecario (concretamente en la de subrogación de acreedor) con interés variable, figura un diferencial de 1,5 puntos a aplicar respecto de todos los tipos de referencia, principal (Euribor) y sustitutivos.

            Se otorga ahora una escritura de ampliación del citado préstamo estableciéndose el mismo diferencial respecto del tipo de referencia principal, pero sin mencionar nada respecto de los tipos de referencia sustitutivos. Se pacta también el procedimiento de ejecución extrajudicial, garantizándose, entre otros, los gastos extrajudiciales de ejecución.

            Considera la registradora que hay dos defectos:

               - El primero consistente en una contradicción de la escritura de ampliación con la inicial, porque el diferencial en la ampliación solo se refiere al Euribor y no a los tipos de referencia sustitutivos, como en la escritura inicial.

               - El segundo es que, a su juicio, no se pueden garantizar gastos extrajudiciales en el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca sino solo gastos de ejecución conforme al artículo 236-K del Reglamento Hipotecario.

            La DGRN confirma el primer defecto, pues entiende también que hay una contradicción de la escritura de ampliación con la escritura inicial por el motivo alegado por la registradora.

            Revoca, sin embargo, el segundo defecto pues considera que por gastos extrajudiciales hay que entender –aplicando una interpretación integradora- los del artículo 236-K, es decir, los honorarios notariales y los gastos de ejecución, que se determinarán en el momento oportuno.

            Reafirma la validez del procedimiento extrajudicial ante notario.

            COMENTARIO:

            No comparto la solución dada al primer defecto, pues el préstamo después de la ampliación continúa siendo la misma obligación –si bien incrementada en su cuantía- a la que se aplican, en principio, todas las condiciones del préstamo inicial. Si hubiera una novación o modificación de las condiciones hay que establecerla expresamente; sin embargo, en todo lo no novado se aplican las condiciones iniciales. Así, si simplemente se ampliara capital pero no se pactara ninguna otra cosa respecto de interés, plazo, etc se aplicarán las condiciones iniciales.

            En el presente caso, al no modificarse el diferencial respecto de los tipos de referencia sustitutivos ni mencionarse nada al respecto hay que entender forzosamente que continúan en vigor las condiciones de la escritura inicial en ese punto. Esa interpretación se ve reforzada porque el diferencial pactado expresamente respecto del tipo de referencia principal sigue siendo el mismo, por lo cual no veo la contradicción por ningún lado. Incluso si la hubiera, una interpretación más integradora y menos formalista permitiría entender que respecto de los tipos de referencias sustitutivos se aplicará el diferencial pactado en la escritura inicial también respecto de la ampliación sin necesidad de que se diga expresamente.

            Cuestión diferente es que, a efectos hipotecarios y únicamente si hay terceros perjudicados, la hipoteca por la ampliación opere como una segunda hipoteca, con su propio rango, etc…todo lo cual no modifica los razonamientos anteriores de que hay una obligación garantizada con las mismas condiciones –salvo que expresamente se pacten condiciones diferentes para los diferentes tramos- y una sola hipoteca. (AFS)

PDF (BOE-A-2009-14191 - 3 págs. - 180 KB)

 

169. INTERPRETACION DE LEGADO DE USUFRUCTO: ORDINARIO O CONJUNTO. DERECHO SUPLETORIO CIVIL FORAL VASCO. Resolución de 30 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Las Arenas, Getxo, don Mariano-Javier Gimeno Gómez-Lafuente, contra la negativa del registrador de la propiedad de Durango, a inscribir una escritura de toma de posesión de legado y acta de rectificación complementaria.

            En un testamento de un aforado vasco (vizcaíno) se establece lo siguiente: «lega a su hermano Isidro la nuda propiedad de los montes del testador, de carácter privativo, sitos en término municipal de Elorrio (Vizcaya) y el usufructo vitalicio de dichos montes, con los derechos de saca, cortas y aprovechamientos normales, incluso la corta total de los montes, los lega por mitad e iguales partes a sus hermanos Isidro y María. Los legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes y les faculta para tomar posesión por si solos, sin intervención ajena alguna, de los bienes y derechos respectivamente legados”.

            Fallecido el testador y habiendo sobrevivido los dos legatarios se plantea la cuestión de si el usufructo legado es conjunto (comunidad germánica) u ordinario (comunidad romana por cuotas) y en función de ello si debe comparecer o no el segundo legatario para la toma de posesión.

            En una primera escritura de toma de posesión del legatario Isidro, interpretando que estamos ante un legado ordinario se adjudica lo legado, que entiende que es el pleno dominio de la mitad indivisa (puesto que tiene la nuda propiedad total también) y la nuda propiedad de la otra mitad indivisa. Obligado a rectificar, a instancia del registrador, otorga una escritura rectificatoria en la que se adjudica por un lado la nuda propiedad de todo y por otro una mitad indivisa en usufructo vitalicio de todas y cada una de las fincas legadas.

            El registrador, insatisfecho con la rectificación también, alega como defecto que  “en lugar de señalar que Don Isidro toma posesión de la nuda propiedad de los montes y de una mitad indivisa del usufructo sobre los mismos, (que es lo que al registrador le parece correcto)  se indica que Don Isidro toma posesión de la nuda propiedad de los montes y de una mitad indivisa en usufructo de los referidos montes (que no le parece correcta)”  En el primer caso, que entiende es el conforme al testamento, considera que se da el derecho de acrecer y sería necesaria la presencia del segundo legatario. En cambio en el segundo, que es el usado en la escritura,  no es conforme al testamento porque no se daría el derecho de acrecer.

            La DGRN se declara competente para el caso por ser el Código Civil supletorio y ser una cuestión no regulada en el derecho foral vasco y confirma el criterio del registrador entendiendo que el testamento establece un usufructo conjunto. Considera también, como el registrador, que no  le parece inocuo el empleo para el usufructo de la preposición en vez de la preposición del en la escritura, compartiendo el razonamiento anterior.

            COMENTARIO: En desacuerdo con la solución adoptada por la DGRN, pues creo que se confunden y mezclan temas o reglas de diferente naturaleza:

            a)  las reglas sucesorias para determinar quiénes son los legatarios en el momento de la delación del legado (981 y 987), que operan sólo en el momento del fallecimiento y cuyo fin  es determinar a quién corresponde heredar o recibir un legado; así los artículo 981 a 987, por ejemplo, señalan que hay derecho de acrecer para los llamados a un mismo legado, si no hay nombrados sustitutos. Por aplicación de dichas reglas resulta que en el caso presente hay dos legatarios, por mitad, que al sobrevivir al causante hacen inoperante la sustitución y el posible derecho de acrecer que solo habría operado  si hubiera premuerto un legatario y no tuviera descendientes.

            b) las reglas civiles que determinan el título constitutivo del usufructo y lo configuran o perfilan. El testador puede determinar en el testamento las reglas por las que ha de regirse después de su muerte la comunidad de legatarios usufructuarios, básicamente estableciendo si es un usufructo ordinario, que se extingue al fallecimiento de cada comunero y por tanto se consolida en la persona del nudo propietario o es un usufructo conjunto y sucesivo con derecho de acrecer en favor de los otros comuneros en caso de muerte de alguno de ellos.

            Desde el punto de vista gramatical no comparto y me sorprende la interpretación de la DGRN y el registrador de la cláusula testamentaria, pues no alcanzo a entender la disquisición, por muchas vueltas que se dé,  entre las expresiones “una mitad indivisa en usufructo de…” y “la mitad indivisa del usufructo de…” ya que son dos expresiones equivalentes o dos formas de expresar lo mismo, es decir la adjudicación de una cuota indivisa en una comunidad romana y en ningún caso  de una comunidad germánica.

            En definitiva, en el presente caso pienso que las reglas establecidas en el testamento para el legado son puramente sucesorias, de determinación del legatario o legatarios en el momento del fallecimiento del causante, y en ningún caso se refieren o determinan las reglas constitutivas del usufructo para después del fallecimiento y, desde luego, no establecen ningún usufructo conjunto con derecho de acrecer. Por ello tampoco es necesaria la presencia del otro legatario en la toma de posesión, pues así lo ordena expresamente el testamento,  y por tanto el primer documento debió de ser inscrito sin defectos, pues se ajusta a lo dispuesto en el testamento. (AFS)

            Ver Seminario de Bilbao.

PDF (BOE-A-2009-14192 - 6 págs. - 204 KB)

 

170. DECLARACION DE OBRA NUEVA, CERTIFICADO TECNICO Y DESTINO DE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS. Resolución de 2 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Moaña, don José Luis Espinosa de Soto, contra la negativa del registrador de la propiedad de Cangas, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal. 170.

            Se presenta una escritura de declaración de obra nueva, con el certificado del técnico en el que se describe el edificio con los requisitos reglamentarios y se señala que la descripción se ajusta al proyecto en base al que se obtuvo la licencia.

            Considera el registrador que hay una contradicción con la Licencia, pues en ella se hace mención a que el edificio está destinado a locales –entre otros usos-, y en la escritura y en el certificado se refieren a esos mismos locales como locales-estudio.

            Resuelve la DGRN que el certificado del técnico es suficiente para acreditar la adecuación del proyecto a la licencia  y que el registrador no puede entrar a valorar el certificado del técnico en este punto. Añade además que no es necesario que la certificación se extienda al destino o uso que presumiblemente haya de darse a todos o algunos de los elementos privativos y que el destino o uso que conste en la escritura es una mera cualidad descriptiva, intrascendente a efectos registrales. (AFS)

PDF (BOE-A-2009-14193 - 4 págs. - 186 KB)

 

171. EMBARGO SOBRE LA CUOTA DE UN CONYUGE EN UN BIEN GANANCIAL. Resolución de 4 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Pedro Meana Fernández-Palacios, abogado, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla nº 9, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Se presenta mandamiento por el que se ordena el embargo de los derechos que pudieran corresponder al deudor en la sociedad de gananciales no liquidada sobre una finca inscrita a nombre del demandado y su esposa con carácter ganancial.

            La Registradora rechaza la inscripción por no constar la liquidación de la sociedad conyugal, siendo preciso que la demanda se dirija también contra los herederos del cónyuge fallecido, por aplicación del art. 144.4 del RH.

            La Dirección General reitera la doctrina según la cual hay que distinguir 3 supuestos cuando hay un embargo de bienes pertenecientes a la sociedad disuelta no liquidada:

            1.- el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, que requiere que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares (art. 20 LH).

            2.- el embargo de una cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor (Art. 166.1, in fine RH).

            3.- el embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, que no puede confundirse con el anterior dada la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis. En este supuesto, teniendo en cuenta que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto pueden verificar la partición como tengan por conveniente, puede suceder que los bienes no se adjudiquen al deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anotan no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le hayan adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que solo queda estéril la anotación pero no la traba). Por ello cuando el objeto del embargo se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes singulares carece de verdadera sustantividad jurídica y no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial y por tanto, debe rechazarse su reflejo registral

            En el presente supuesto se embargan los derechos que el ejecutado tiene sobre una finca registral, sin que se aclare que el embargo lo sea sobre la cuota global ganancial del deudor y no sobre el bien, no siendo posible, de acuerdo con la doctrina expuesta, el embargo de los derechos que correspondan a un cónyuge sobre bienes gananciales singulares. Si se embargara la total finca sería preciso que la demanda se haya dirigido contra el embargado, y, además, contra los herederos del cónyuge premuerto (art 144, 4.º RH). (MN)

PDF (BOE-A-2009-14194 - 3 págs. - 180 KB)

 

**172. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO SIN FECHA FEHACIENTE. NECESIDAD DE ACREDITAR MEDIOS DE PAGO. Resolución de 6 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga, don Juan Carlos Martín Romero, contra la negativa del titular del registro de la propiedad nº 10 de Málaga, a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio.

            Supuesto planteado: Se trata de una escritura actual de elevación a público de un documento privado anterior a la Ley 36/2009 de medidas de prevención del fraude fiscal. el Registrador suspende su inscripción porque no consta el medio empleado para verificar el pago.

            La Dirección General, después de hacer una extensa exposición sobre la reforma de la LH y del Reglamento Notarial en esta materia tras la citada Ley 36/2009, razona que si bien la escritura actual calificada no comporta una transmisión actual de dominio, lo cierto es que formaliza un acto que tiene como consecuencia no sólo la exteriorización de una relación representativa de la que se deriva una modificación en la titularidad registral del dominio del inmueble sino que además comporta la declaración sobre un pago. Y sostiene que a este acto debe aplicarse la normativa vigente respecto de la identificación de los medios de pago empleados, y según el apartado 5º de la Instrucción de 28 de noviembre de 2006, el Notario deberá consignar los medios de pago en todas aquellas escrituras que se autorice a partir de la entrada en vigor de dicha norma.

            Sin embargo, sostiene también que podría concluirse en la innecesariedad de cumplimiento de tales requisitos si el documento privado incorporado a la escritura tuviera fecha fehaciente antes de la entrada en vigor de la referida normativa sobre identificación de los medios de pago. (MN)

PDF (BOE-A-2009-14195 - 10 págs. - 273 KB)

 

***173. CONSTANCIA DE MEDIOS DE PAGO EN LA ESCRITURA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL.  Resolución de 7 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Eduardo Jiménez García, notario de Valladolid, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa. Vinculante en parte.

            Hechos: Se trata de una escritura de compraventa de un solar, posterior a la entrada en vigor de la reforma del artículo 177 del Reglamento Notarial en noviembre de 2008. Se incluyen cláusulas muy prolijas determinando datos sobre los pagos de presente y los diversos pagos ya realizados.

            El Registrador suspende la inscripción: “Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley…”.  Alude a los artículos que después el Centro Directivo recogerá en “Vistos” y sistematiza los requisitos que considera exigibles en aplicación del art. 24 de la Ley Hipotecaria y 177 del Reglamento Notarial. Enumera, a continuación, los requisitos que faltan en algunos medios de pago. Por ejemplo:

               - De determinado cheque no se expresa su numeración, ni si es nominativo o al portador, ni si es bancario o no, ni el código de cuenta de cargo.

               - En una transferencia faltan el código de la cuenta de abono y el de la de cargo.

               - Se habla sin más de «pagos ingresados» en determinada cuenta, sin expresarse su medio.

               - Determinados pagarés fueron cobrados por compensación faltando datos como en los cheques.

               - Los cheques de presente no están extendidos a favor de la vendedora y se usan en dos escrituras.

            El Notario recurrente alegó, entre otros argumentos, que el Registrador se excede, en su calificación, del ámbito al que ésta debe extenderse en materia de medios de pago; que ha de aplicarse por analogía la interpretación de la DGRN sobre el artículo 98 de la Ley 24/2001; que es al Notario al que la ley encomienda en exclusiva cerciorarse de que los medios de pago empleados son adecuadamente acreditados; que la indicación de los medios de pago que se contiene en la escritura es suficiente atendiendo al momento en que dichos pagos se realizaron, y que no es obstáculo el uso de un mismo cheque en dos escrituras..

            La DGRN utiliza para resolver los artículos 103 de la Constitución, 1156 y 1170 del Código Civil; 1, 10, 18, 21, 22 y 254, de la Ley Hipotecaria; 24 de la Ley del Notariado; los artículos sexto y séptimo de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal; artículo 177 del Reglamento Notarial, y 51.7.º del Reglamento Hipotecario; y diversas resoluciones.

            La discusión gira en torno a la constancia de los medios de pago del precio convenido tras la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas de prevención del fraude fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria.

            Según el Centro Directivo, en la normativa anterior, no existía obligación legal de hacer constar los medios de pago –entendiendo por tales los concretos cauces o vías empleados o previstos para satisfacer el precio o contraprestación–, sino tan sólo el montante del precio y forma del pago.

            La Ley 36/2006, de 29 de noviembre introduce reformas en la legislación hipotecaria y notarial con el objetivo fundamental de que la respectiva actuación profesional de los Notarios y Registradores contribuya activamente en la prevención del fraude fiscal, fundamentalmente en el sector inmobiliario, persiguiendo obtener información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del NIF y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. Y, en su ejecución, modificó el artículo 24  LN y los artículos 21 y 254 LH.

            La calificación de los Registradores de la Propiedad respecto medios de pago se centra en dos aspectos:

               a) Están obligados a comprobar si se expresa en las escrituras «la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 LN» (art. 21 LH).

               b) El cierre del Registro cuando el fedatario público hubiere hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados (art. 254LH). Si el notario no dice nada al respecto, faltando medios de pago, puede ser por error u omisión, sin que ello impida la calificación.

            El artículo 24 LN está desarrollado por el art. 177 del Reglamento Notarial. Tuvo una primera redacción en enero de 2007, siguiendo la Instrucción de 28 de noviembre de 2006. Y fue modificada su redacción, intensificando el rigor exigido por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, en cuanto a constancia de los importes satisfechos en metálico, pagos por medio de cheques anteriores al otorgamiento, transferencias o negativa a aportar.

            Defiende la DG la competencia del Registrador para calificar la forma y corrección de la constancia notarial de los medios de pago en las escrituras sujetas al artículo 21.2 LH, rechazando la analogía invocada con la calificación de la representación (no hay ningún juicio de valor) y el argumento de la dicción literal del artículo 254.3 LH (dejaría sin sentido la reforma del art. 21.2 LH y se crearía una antinomia con el art. 22 LH). Y extrae la consecuencia de que, en caso de omitir cualquiera de las circunstancias a que se refiere el citado artículo 21 de la Ley Hipotecaria, el título ha de considerarse incompleto y, como tal, no susceptible de inscripción hasta que sea subsanado o completado.

            Al resolver ya el caso concreto, la DG se pronuncia sobre los importantes aspectos temporales que afectan a la materia: Considera que el objeto del artículo 177 del Reglamento Notarial no es el de regular la forma de los pagos, sino la forma de su constancia en los instrumentos públicos y, por lo tanto, las sucesivas redacciones dadas al art. 177 por los Reales Decretos 45/2007 y 1804/2008 serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque los pagos a que se refieran hubieran tenido lugar en un momento anterior.

            Centrándose en la escritura, da la razón al Registrador en lo que afecta a los pagos anteriores al otorgamiento, porque, exige el artículo 177 del Reglamento Notarial, en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura calificada, la manifestación de los otorgantes respecto de los pagos hechos por transferencia o mediante instrumentos de giro de los códigos no sólo de las cuentas de abono, sino también de las cuentas de cargo, así como, respecto de los pagos hechos mediante cheque, su carácter bancario o no, su condición de nominativos o al portador, y el número de la cuenta de cargo, habiéndose omitido algunos de estos datos en la escritura calificada.

            Sin embargo, revoca la nota respecto a los pagos simultáneos. El Registrador alegó que los cheques no estaban extendidos a favor de la vendedora y ser los mismos para esa escritura y otra venta inmediatamente posterior. La DG, comprende las dificultades del caso concreto pero, con carácter general falla que de «lege data» ni el artículo 24 de la Ley del Notariado ni el 177 de su Reglamento incluyen la identificación de la persona, física o jurídica, a cuyo favor o a cuya orden se libre el correspondiente instrumento de giro, cuando éste es nominativo, entre los elementos que deben expresarse en el instrumento público.

            Notas:

            1º.- Teóricamente, este resolución –cuyos argumentos en muy buena medida se plasman ya en las RR. de 2 de junio de 2009- no cambia el contenido que han de tener las escrituras en cuanto a la determinación de los medios de pago, porque en todo caso han de cumplir con el artículo 177 del Reglamento Notarial, tanto si se interpreta que ha de calificar el Registrador ese cumplimiento como si se interpreta lo contrario.

            2º.- De seguirse el criterio del recurrente, en mi opinión, se infrautilizaría al cuerpo de registradores en la lucha contra el fraude inmobiliario, pues, su intervención en lo que afecta a la constancia de medios de pago sería realmente reducida al centrarse en el cierre registral para los casos en que hubiese una negativa expresada por el Notario de identificarlos. No recuerdo haber visto un solo caso de esos.

            3º.- El artículo 177 es riguroso y sin duda, en ocasiones, difícil de aplicar, pero es la normativa vigente y a ella hemos de atenernos, intentando tratar de armonizar la finalidad de la ley –lucha contra el fraude- con el respeto a la fluidez del tráfico jurídico, evitando pruebas extraordinarias por parte de los actores de buena fe.

            4º.- En tal sentido, respecto al aspecto temporal hay que distinguir:

                        - Escrituras. Se calificarán conforme a la legislación vigente en su fecha de otorgamiento. Así pues, se deberán de acotar cuatro periodos:

                                   - Anteriores al 1º de diciembre de 2006 (entra en vigor la Ley de Prevención del Fraude)

                                   - Entre el 01/12/2006 y el 30/01/2007 (entrada en vigor del nuevo Reglamento Notarial)

                                   - Entre el 30/01/2007 y el 19/11/2008 (entra en vigor la reforma del Reglamento Notarial)

                                   - Posteriores al 19 de noviembre de 2008

                        - Medios de pago. Creo entender que el Centro Directivo no atiende a sus fechas para reducir el rigor en la exigencia, sino sólo a la fecha de la escritura. Si es así, mi opinión es discrepante en este punto: Imaginemos a un promotor que está recibiendo pagos desde hace varios años y que acaba documentando la venta en 2009. Respecto a los pagos anteriores a noviembre de 2008 se le puede llegar a exigir una prueba diabólica (sobre todo si son muchos y antiguos en el tiempo y en esta Resolución no se distingue), pues no tenía conocimiento a la hora de guardar los datos sobre cheques, pagarés o transferencias de lo que se le iba a exigir varios años después. Por ello, en mi opinión, se debería de haber tenido en cuenta también la legislación vigente en el momento en que se manifestó realizado cada pago o al menos, acotar un tiempo (pagos previos a la Ley de Prevención del Fraude, fecha de prescripción de las obligaciones fiscales…). Sin embargo, para que la práctica sea uniforme, habrá que intentar atenerse a este criterio de la DG, a pesar de no ser vinculante.

            5º.- Aunque se califique la presencia en la escritura de determinados datos sensibles, como códigos de cuentas corrientes, no necesariamente habrán de trasladarse a los asientos registrales, por razones de protección de datos.

            6º.- A continuación se desmenuzan los requisitos que fijan el artículo 177 RN y 24 LN:

               A) Metálico: los comparecientes expresarán los importes satisfechos en metálico.

               B) Cheques  no bancarios y demás instrumentos de giro

                 - Si se entregan al momento: el Notario incorporará testimonio de ellos

                 - Para los entregados antes: los comparecientes deberán manifestar:

                        - si son nominativos o al portador,

                        - su numeración y

                        - el código de la cuenta de cargo.

               C) Cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito.

                 - Si se entregan al momento:

                        - el Notario incorporará testimonio de ellos.

                        - se deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la que se aportaron los fondos para el libramiento o que se libraron contra la entrega de metálico.

                 - Para los entregados antes, los comparecientes deberán manifestar:

                        - si son nominativos o al portador,

                        - su numeración,

                        - el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o que se libraron contra la entrega de metálico.

               D) Pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar:

                        - el código de la cuenta de cargo.

                        - el código de la cuenta de abono.

            (JFME)  Ver reforma de 2010.

PDF (BOE-A-2009-14196 - 12 págs. - 266 KB)

            Artículo de Javier Serrano.

 

174. CONSTANCIA DE MEDIOS DE PAGO EN LA ESCRITURA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL.  Resolución de 8 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Juan González Espinal, notario de Valladolid, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa.

            Similar a la anterior.

            Esta resolución, con el mismo vendedor que la anterior, es totalmente desestimatoria, pues no le afectaba la cuestión de no estar extendido el cheque a favor del vendedor. (JFME)

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**175. IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO: SE APLICA AL IVA PERO NO A LAS CANTIDADES APLAZADAS.  Resolución de 9 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Antonio Palomero Álvarez-Claro, notario de Murcia, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad nº 8 de Murcia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y dación en pago.

            Supuesto planteado: En una escritura de venta y dación en pago se pacta que el precio se hará efectivo, parte, mediante la cancelación de deudas de la vendedora tenía con la compradora y parte se aplaza. Respecto al IVA devengado, se declara por el vendedor haberlo recibido.

            El Registrador suspende la inscripción por no identificarse los medios de pago, tanto respecto a la cantidad aplazada como el IVA devengado.

            La Dirección revoca la calificación respecto a la parte del precio aplazado, ya que entiende que las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados exigidas por los art. 21 y 254 LH y 24 LN y 177 del su Reglamento aparecen referidas a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos de cantidades aplazadas. Todo ello sin prejuzgar ahora si en caso de que los interesados reclamen la constancia registral del pago de cualquier cantidad al amparo del art. 58.1 RH, tal constancia queda sujeta o no a las exigencias impuestas por la Ley 36/2006.

            Sin embargo, respecto a la repercusión del IVA, aunque entiende que la solución no es tan obvia, confirma la calificación, y entiende que la obligación que tiene el comprador de abonar el IVA al vendedor, además de ser una obligación fiscal, es una obligación que surge del contrato y que por tanto tal obligación, entre partes, se rige por el contrato mismo. Como en el contrato se establece expresamente que al precio de la compraventa se añade el IVA, queda precisado, a efectos civiles, el alcance exacto de la contraprestación que ha de recibir y recibe el vendedor. En consecuencia, constituyendo civilmente ambas cantidades –el precio en sí mismo y la del impuesto– elementos integrantes de la total cantidad que debe pagar el comprador, como prestaciones dinerarias nacidas del contrato, deben entenderse ambas asimiladas a los efectos de quedar sujetas a idéntico régimen respecto de la justificación de los concretos medios empleados por el comprador para realizar el pago.(MN)

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*176. VIGENTE UN ASIENTO DE PRESENTACIÓN PRORROGADO POR RECURSO, NO SE DEBEN PRACTICAR ASIENTOS POSTERIORES. Resolución de 10 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Javier Salamanca Encinas, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17, a inscribir una escritura de compraventa.

Vinculante en parte.

            Se debate en este recurso la inscribibilidad de una sentencia dictada en un juicio verbal contra la calificación registral.

            El registrador deniega la inscripción por dos defectos: no aportarse la escritura de compraventa donde consta la cláusula que se pretende inscribir; y por no prestar su conformidad los titulares registrales actuales de la finca que va a quedar gravada con la servidumbre.

            La DGRN confirma el primer defecto, pero revoca el segundo diciendo que “al estar vigente el asiento de presentación de la escritura de compraventa donde se estipuló la cláusula controvertida, no debió haberse practicado asiento alguno posterior entretanto no caducara, y si se ha practicado, queda a las resultas de la sentencia dictada en el juicio verbal, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubiera podido incurrir el registrador por el despacho del título incompatible posterior. Por lo que no procede denegar ahora el cumplimiento bajo pretexto de existencia de compraventas posteriores de partes alícuotas de la finca, que están afectadas por la prórroga del asiento de presentación del título que motiva este expediente.”  (JDR)

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177. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. Resolución de 11 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Sandrine Vallés y don Vicent Sebasiten Maurece Vallés, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sitges, a inscribir un auto aprobatorio de expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido. 

            Hechos: El expediente de dominio recae sobre una plaza de aparcamiento, con una antigüedad en la inscripción de dominio inferior a 30 años. En el Registro se inscribió una división horizontal, posterior a la incoación del expediente, pero previa a este título, en la que no se individualiza la plaza en cuestión.

            Para mayor claridad, se tratará cada defecto por separado, al ser cinco, todos confirmados.

            Defecto 1º. No determinarse la proporción en que adquieren el bien los titulares. A pesar de que el artículo 329 del Código de sucesiones de Cataluña dispone que, en la herencia intestada, la distribución será por partes iguales, La DG considera que se excluye del ámbito registral la aplicación de presunciones en la determinación de los derechos inscritos, exigiendo el artículo 54 del Reglamento Hipotecario precisar en el título inscribible la porción ideal de cada condueño.

            Defecto 2º.  No consta el estado civil y, en su caso, el régimen económico matrimonial si estuvieran casados. Se confirma conforme al art. 51.9 del Reglamento Hipotecario, que lo exige.

            Defecto 3º. No resulta del mandamiento que hayan sido citados personalmente los titulares de asientos contradictorios de menos de treinta años de antigüedad. Se confirma, pues esta materia es objeto de calificación, Aunque el Registrador ha de cumplir las resoluciones judiciales, también debe comprobar que el titular registral ha sido llamado al procedimiento con las garantías exigidas en las normas, por aplicación del principio constitucional de tutela judicial efectiva. Por ello, ha de resultar de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones.

            Defecto 4º. Falta determinar la participación indivisa de la finca que corresponde a la plaza de garaje. Como no resulta del Registro la existencia de esa plaza y, al estar este tipo de expedientes dirigido a la acreditación del dominio con relación a fincas tal como aparecen inscritas, como no aparece individualizada la plaza de garaje, el expediente de dominio a lo sumo puede servir para reanudar el tracto respecto de la porción indivisa que tal plaza de garaje suponga en el local completo. Además, no se solicitó anotación preventiva de incoación del expediente que hubiera permitido ganar prioridad.

            Defecto 5º. Falta consignar la firmeza de la resolución. En nuestro ordenamiento jurídico no cabe practicar en el Registro ninguna cancelación de asientos sino es en virtud de resolución judicial firme, deponiéndolo asi el  artículo 82 L.H. y 524.4 Ley Enjuiciamiento Civil. Vale tanto con que lo exprese así el secretario judicial, como con que se acuerde en la resolución que sólo se expida el testimonio una vez firme. (JFME)

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178. RECTIFICACIÓN DE ERROR EN EL REGISTRO. Resolución de 13 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña don Alan Hyslop, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a la rectificación de un pretendido error del Registro.

            Mediante instancia se pide al registrador que rectifique un error registral alegando una determinada interpretación del titulo y de los antecedentes registrales. (Se alega la falta de inscripción de unA participación en los garajes) 

            El registrador deniega la rectificación y el interesado recurre.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación negativa del registrador a practicar la rectificación alegada, diciendo que “Es evidente que, si existió un error por omisión como dice el recurrente, el mismo no puede calificarse como banal, pues es preciso hacer una interpretación en un cierto sentido de los datos registrales. Sin embargo, tal interpretación no es la única posible, y, por otra parte tal omisión es la escritura ha tenido como consecuencia que el recurrente, como afirma él mismo, haya sido desposeído de la zona de aparcamiento por otra persona. Como consecuencia de todo ello, (dice la DGRN) no cabe más que concluir en el mismo sentido que el Registrador: para hacer la rectificación solicitada, y, a falta de consentimiento unánime de los partícipes en la propiedad horizontal, será necesaria una sentencia firme en la que, demandados todos los interesados, se ordene la rectificación.(JDR)

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*179. LICENCIA DE REHABILITACIÓN CON CONDICION DE CEDER PARA VIAL. Resolución de 14 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Oleiros, don Rafael Benzo Sainz, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ponteareas, a la inscripción de obra nueva consistente en la rehabilitación de una casa.  

            Se otorga una licencia de obras en la que se establece como condición que el solicitante debe de ceder gratuitamente al Ayuntamiento determinados metros para calle.

            La registradora deniega la inscripción porque considera que la cesión actúa como condición suspensiva de la licencia y por tanto entiende que mientras no se acredite su cumplimiento no puede acceder al Registro la escritura de Obra Nueva.

            El notario alega que esa condición solo opera en la esfera administrativa, no en la civil ni en la registral,

            La DGRN da la razón a la registradora y entiende que es una auténtica condición, que mientras no se cumpla ha de entenderse denegada la licencia; además añade que el Registro, de acceder a la inscripción, crearía una apariencia de que la cesión ya se ha realizado.

            COMENTARIO:

            Pienso que no estamos ante una verdadera condición, sino ante una carga o modo, es decir una obligación urbanística, que el Ayuntamiento recuerda al peticionario de la licencia que existe, pero que en modo alguno condiciona la edificabilidad, ya que el derecho a edificar nace de la norma urbanística, y se tiene derecho a edificar, como acto reglado, porque se reúnen todos los requisitos, o no se tiene.

            Creo que no es posible dar licencias condicionadas, pues, de seguir el criterio de la DGRN pensemos en lo que habría que hacer cuando los Ayuntamiento “condicionan” la licencia a, por ejemplo, que se pinten las fachadas de un color determinado, que haya carteles en la obra, que se pongan depósitos de agua en las azoteas, que se retranquee la edificación X metros, etc,   …….lo cual crearía una gran inseguridad jurídica. El incumplimiento de lo anterior llevará sanciones, o afectará a la licencia de ocupación, pero no debe de afectar a la validez  y eficacia de la licencia de edificación..

            Pienso que lo correcto  –si se tratara de una condición suspensiva-  hubiera sido que la licencia se hubiera denegado hasta que se hubiese cumplido, y por tanto resultara posible edificar. Recordemos que la propia normativa–cuando existe la obligación previa de urbanizar- permite edificar y simultáneamente urbanizar, afianzando los costes de la urbanización; en tal caso, el incumplimiento, total o parcial de la obligación de urbanizar, puede conllevar consecuencias en cuanto a la ocupación de lo construido, pero no en cuanto a la validez misma de la licencia (Ver art 41 RGU).

            En la práctica lo que suele ocurrir es que los Ayuntamientos aprovechan el momento de otorgamiento de la licencia de edificación para recordar o exigir al particular el cumplimiento de determinadas cargas urbanísticas, sabedores de que en otro momento será más difícil que el particular cumpla voluntariamente. (AFS)

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*180. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL: REQUISITOS. Resolución de 15 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Pedro Tarazona Tormo, contra la negativa del registrador de la propiedad de Picassent nº 1, a la constancia registral de la referencia catastral de una finca.

            Se pretende hacer constar en el Registro la referencia catastral de dos fincas mediante la aportación de fotocopias de las certificaciones catastrales, y, para el supuesto de que se entienda no acreditada la identidad de la finca que, al amparo del art. 41 de la Ley de Catastro inmobiliario, el Registrador, o bien efectúe requerimiento al resto de titulares regístrales al objeto de aportar la referida referencia catastral, o proceda de oficio a obtener la certificación catastral.

            Respecto al problema de si cabe acreditar la referencia catastral aportando fotocopias resuelve el Centro Directivo que no es posible por el principio básico de nuestro derecho de que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro (art 3 LH); y por la propia legislación catastral, (el art. 41 TR de la Ley de Catastro Inmobiliario) que dice que el documento que se debe aportar es o bien certificación catastral electrónica obtenida por los procedimientos telemáticos aprobados por la Dirección General del Catastro, o bien por certificado u otro documento expedido por el Gerente o Subgerente de dicho organismo.

            Respecto a la identificación de la finca, también se confirma la nota, ya que hay razones para ello ya que la finca figura como urbana en el registro, mientras que en catastro se describe como rústica y ni la situación, ni la superficie (existe discrepancia superior al 10%), ni los linderos coinciden, por lo que, de acuerdo con el art. 53 de la Ley 13/1996, sólo podrán acceder al Registro por medio de una inmatriculación.

            Por otro lado tampoco tiene el Registrador que solicitar los datos catastrales, ya que tal solicitud procede cuando, existiendo identidad, no coincida la referencia catastral que resulte de los documentos aportados con la que corresponde al inmueble según el acto o negocio jurídico documentado; y tampoco compete al Registrador realizar requerimiento alguno a los titulares de los predios colindantes. (MN)

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*181. EN ESCRITURAS DE HERENCIA NO ES PRECISO HACER CONSTAR EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL HEREDERO, NI CIRCUNSTANCIAS DEL CÓNYUGE. Resolución de 16 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don Juan González Espinal, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 5, a inscribir una escritura de adjudicación de herencia. Vinculante.

            Hechos: Se formaliza una escritura de manifestación de herencia, en la que comparece una heredera única, que se adjudica la herencia de sus dos padres fallecidos. En la escritura se indica que la heredera está casada, pero no se hace constar el régimen económico de su matrimonio, ni el nombre, apellidos y domicilio del cónyuge.

            Registrador: Rechaza la inscripción, ya que al estar casada la heredera, no consta su régimen económico matrimonial y en función del mismo el nombre, apellidos y domicilio del esposo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 159 del Rto Notarial y 51.9 del RH.

            El primero indica que “se expresará en todo caso el régimen económico de los casados y si el acto pudiera afectar a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual o anterior, el nombre y apellidos del cónyuge. Y en cuanto al art 51.9 RH establece que “si la persona que adquiere está casada y el acto afecta a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, se hará constar el régimen económico del matrimonio y nombra, apellidos y domicilio del otro cónyuge”.

            Notario: Indica que en Dcho Común el régimen ordinario es el de gananciales y que ni el régimen económico, ni la identificación del cónyuge tiene trascendencia en una herencia y el art 159 RN sólo sería aplicable al caso de comunidad universal, la cual no se presume.

            Dirección General.- Estima el recurso, manifestando que el c.c. en su reforma de 1981, suprimió cualquier autorización o licencia de un cónyuge respecto de otro en la adquisición de bienes a título hereditario y que sólo el art 995 c.c. establece que, en las herencias, si no concurre el otro cónyuge, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal. Por tanto estima que los arts 159 RH y 51.9 del RH no se separan, en sus exigencias formales, de la norma material del c.c. En definitiva al no concurrir el cónyuge a la aceptación de herencia, se hace innecesario dato alguno en la escritura, tanto respecto del régimen económico, como respecto al nombre y apellidos del cónyuge de la heredera.

            COMENTARIO: En principio, no acabo de entender los argumentos de la DG. El primero parece querer borrar cualquier referencia a lo que pudiera ser la famosa “licencia marital”, al decir que “la reforma del c.c. 1981, suprimió cualquier autorización o licencia de un cónyuge al otro, en la adjudicación de herencia”, lo que no tiene mucho sentido en los tiempos que corren; y en cuanto al segundo, la referencia al art 995 c.c. tampoco es acertada, a mi juicio,  más cuando tal precepto, proveniente de la reforma del c.c. de 1975, se encuentra derogado por el art 1373 del c.c., conforme al cual es evidente que se implican, en la responsabilidad de las deudas hereditarias, a los bienes gananciales, ya que si no se tienen bienes privativos suficientes para pago de las deudas de este carácter,  se puede pedir el embargo de bienes de la sociedad gananciales. Por tanto nada tiene que ver el art 995 c.c. con los arts correspondientes del RN y RH, que son de factura posterior.

            En definitiva, al no hacerse constar en la escritura cuál es el régimen económico del matrimonio, no entiendo porqué se debe presumir la ganancialidad del mismo, dado que se podría tratar de un régimen de comunidad universal o participación, en el que es evidente la necesaria constancia de dicho régimen económico matrimonial y, en su caso, del nombre y apellidos del cónyuge (hace poco, por el contrario,  la DG rechazó un recurso relativo  a la Comunidad Valenciana en el que se hacía constar que el régimen era el de gananciales y no se hizo constar que era el “legal de gananciales” Rs. 15 junio 2009). (JLN)

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*182. CERTIFICADO DEL REGISTRO GENERAL DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD. OBTENIDO TELEMÁTICAMENTE POR EL NOTARIO. Resolución de 17 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Vicente Martorell García, notario de Carboneras, contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar, a inscribir una escritura de adjudicación de herencia. Vinculante.

            Se trata de una escritura de herencia que incorpora un traslado a papel del certificado de ultimas voluntades obtenido por el notario por vía telemática

            El registrador califica negativamente con el siguiente defecto: «Falta acompañar la siguiente documentación del causante: Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, pues el incorporado a la escritura no resulta fechado, sellado ni firmado

            El notario recurre y la DGRN estima su recurso, con la siguiente argumentación, que a mi juicio conviene transcribir aquí literalmente:

            Dice la DGRN lo siguiente:

            “Si bien es cierto que el artículo 18.1.b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, establece una serie de requisitos formales para la consideración como copia de los documentos administrativos telemáticos, también lo es que en este caso no puede hablarse, en puridad, de copia del documento administrativo en cuanto su única circulación, de carácter telemático, se realiza entre autoridades, correspondiendo a la receptora, el Notario solicitante y autorizante del documento, su conversión en documento cartular y su incorporación a la escritura pública.

            La copia del documento administrativo, en este caso, es la copia misma de la escritura a la que se incorpora la certificación así obtenida, de forma que pasa a integrar la matriz protocolar, como original, y circula con el régimen de los documentos notariales, es decir, en copia autorizada de la matriz.

            Ello sin perjuicio de que si la escritura no llegarse a otorgarse o los interesados en su otorgamiento solicitaren del Notario el certificado recibido, éste podrá entregarles la copia en papel obtenida por él, debidamente testimoniada, con expresión del medio de obtención y su fecha a fin de que surta los efectos de una certificación administrativa del Registro emisor.

            4. Para que este proceso esté debidamente realizado, además de la interconexión segura y exclusiva entre las autoridades y de la utilización de los certificados electrónicos reconocidos y previstos en la ley, será necesario su traslado a soporte papel lo que se efectúa bajo la fe publica notarial que se extiende no sólo a aquella interconexión sino también a la correcta utilización del procedimiento de traslado o impresión previsto en las especificaciones técnicas establecidas por la Instrucción de 22 de enero de 2008, por lo que su resultado impreso tendrá el carácter de testimonio de la certificación electrónica recibida, sin que la no constancia aparente en tal impresión del sello y firma del emisor pueda significar su ausencia ni afectar a su autenticidad.

            5. Incorporada a la matriz el traslado a papel de la certificación telemáticamente obtenida, ha de considerarse, por tanto, que la misma reúne todos los requisitos necesarios para desplegar toda la eficacia que la legislación atribuye al certificado en papel expedido por el Registro General de Actos de Última Voluntad y en tal sentido debe considerarse cumplida la previsión de los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario en tanto en cuanto la autenticidad de la certificación así obtenida permite al Registrador de la Propiedad valorar su contenido y la ausencia de contradicción con el titulo sucesorio. Lo contrario implicaría cuestionar la autenticidad, amparada en la fe publica notarial, de la certificación electrónica, así expedida y trasladada a papel, que constituye una de las modalidades de su expedición y que por tanto debe ser valorada teniendo en cuenta la nueva realidad que supone la utilización de mecanismos y herramientas propias de la sociedad de la información, como manifestación de la interpretación de la norma adaptada a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

            6. Dado que en el presente supuesto se ha cumplido adecuadamente el proceso descrito, procede estimar íntegramente el recurso interpuesto.- (JDR)

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183. CERTIFICADO DEL REGISTRO GENERAL DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD. Resolución de 18 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Andújar Hurtado, notario de Vélez-Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga, nº 3, a inscribir una escritura de liquidación de comunidad conyugal y adjudicación por título sucesorio. Vinculante.

            Supuesto similar al anterior, resulto de modo idéntico por la DGRN. (JDR)

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*184. CERTIFICADO DEL REGISTRO GENERAL DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD. Resolución de 20 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vélez-Málaga, don Manuel Nieto Cobo, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 2, a inscribir una escritura de adjudicación de herencia. Vinculante.

            También similar a los dos anteriores.

            Pero en el presente, la nota de calificación registral tiene una fundamentación, a mi juicio, más detallada y sólida que los dos anteriores, y por eso se transcribe a continuación, para que el lector pueda contrastar la argumentación de la DGRN con la que expuso el registrador en su nota.

            Argumentación de la nota de calificación: «Se mantiene el defecto relativo al Certificado de Últimas Voluntades ya que hay que tener presente que el título sucesorio no es la escritura de partición sino el testamento acompañado de cualquier documento fehaciente de los señalados en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria siendo por tanto indispensable aportar el testamento si el mismo no se transcribe en el documento (arts. 14.2 y 16 de la Ley Hipotecaria).A dicho título sucesorio habrá que acompañar los documentos complementarios que señala el artículo 76 del reglamento Hipotecario (certificado de defunción y del registro de actos de última voluntad) disponiendo el artículo 78 del mismo texto reglamentario que «en los casos de los artículos anteriores se considerará defecto que impida la inscripción el no presentar los certificados que se indican en los mismos».

            Por otro lado, la Ley 11/2007 que en su artículo 30 párrafo 5 dispone respecto de los documentos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su veracidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora. En cualquier caso supone una confusión con el procedimiento contemplado en el Real Decreto 398/2007, de 23 de marzo por el que se desarrolla la Ley 20/2005, de 14 de noviembre, sobre la creación del Registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento y que está previsto única y exclusivamente para el certificado de dicho registro de contrato de seguro no para el registro de actos de última voluntad que es lo exigido por el Reglamento Hipotecario, aparte de que el testimonio incumple claramente los requisitos formales que establece el artículo 4 de dicho Real Decreto conforme al cual: c) el certificado del Registro se expedirá mediante la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos y en él la firma manuscrita del titular del registro o funcionario encargado que corresponda será sustituida por un código de verificación o firma electrónica, obtenido el certificado del Registro el Notario procederá bajo su fe publica, conforme a la legislación notarial a su traslado a soporte papel para incorporarlo a la correspondiente escritura pública. En aquellos supuestos en los que no fuera posible su incorporación a la correspondiente escritura pública, por no llegar ésta a otorgarse, el notario entregará a los interesados el soporte papel en que se haya trasladado bajo su fe publica la certificación electrónica del Registro»… es decir en cualquier caso debe constar en el certificado la firma electrónica o código de validación del funcionario encargado del Registro que emite el mismo y que es lo que da autenticidad al certificado requisito que sigue faltando en el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad que se inserta en la escritura».-

            Sin embargo, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación registral en términos idénticos a las dos resoluciones anteriores.  (JDR)

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185. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LICENCIA DE PARCELACIÓN. VARIACION DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 21 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Procova 88, S.L., contra la negativa del registrador de la propiedad de Ibiza nº 4, a la inscripción de una escritura de parcelación, constitución de servidumbre y declaración de obras nuevas en construcción.

            Se solicita de un Ayuntamiento, en las islas Baleares, Licencia de Segregación. El Ayuntamiento solicita determinada documentación, que se le aporta, al menos en parte, y después de este último trámite no contesta después de transcurrido más de 1 año,  por lo que pasa con exceso el plazo para resolver (2 meses) conforme a la legislación autonómica, que tiene como consecuencia que se produzca el silencio positivo. El notario, entendiendo que se ha obtenido licencia por silencio positivo, otorga una escritura con varias segregaciones de varias parcelas rusticas con viviendas unifamiliares, que cuentan con la oportuna licencia de edificación.

            El registrador, al que se le presenta el documento varias veces, en una primera calificación deniega la inscripción porque a su juicio no se ha obtenido licencia por silencio, en una segunda calificación alega como defecto que el Ayuntamiento no ha emitido la declaración de acto presunto -que sí se le ha solicitado-, y en una tercera calificación deniega también la inscripción porque, al amparo del artículo 79 del Real Decreto 1093/97, ha comunicado al Consell de Formentera la solicitud de inscripción, y este organismo ha contestado en sentido negativo oponiéndose a la inscripción, señalando que son parcelas en suelo rústico inferiores a la unidad mínima de cultivo, que no se ha concedido licencia por silencio, y denegando –ahora sí- la licencia solicitada casi dos años antes. Por tanto el registrador no inscribe.

            El interesado recurre y, en cuanto a la forma,  alega que el registrador no puede variar la calificación –que ha de ser unitaria- añadiendo nuevos defectos, y en cuanto al fondo argumenta -el notario- que la licencia se ha obtenido por silencio positivo y que no es necesario presentar certificación de acto presunto.

            Contesta la DGRN que el registrador puede variar su calificación tantas veces como se le presente el documento y tenga que volver a calificar, pues entiende por calificación unitaria solamente la que le vincula durante el plazo de vigencia del asiento de presentación, de forma que si se subsanan los defectos alegados  en ese período está obligado a inscribir, pero no cuando caduca el asiento de presentación y tiene que volver a calificar.

            En cuanto al fondo del asunto, considera correcta la aplicación del artículo 79 del Real Decreto 1093/97,  y por tanto la denegación de la inscripción. Respecto al silencio reconoce que el acto de concesión de licencia presunta ha de reputarse inicialmente válido, pero en el presente caso no opera el silencio positivo porque no se ha completado el expediente ya que no se han aportado por el particular todos los documentos reclamados. Añade además que no pueden entenderse adquiridas licencias en contra de la ordenación territorial.

            COMENTARIO.

            Esta resolución constituye un paso atrás en la cuestión de la calificación unitaria por el registrador y en la aplicación a la calificación de los principios de predictibilidad, celeridad, seguridad jurídica del particular en sus relaciones con la administración, etc… tantas veces alegados desde hace varios años por la propia DGRN en sus resoluciones. Así que si el particular no tiene la suerte de poder subsanar los defectos en el tiempo de vigencia del asiento  de presentación o su prórroga (60 días) tendrá que partir de cero de nuevo, pues el registrador podrá cambiar de criterio y poner otro defecto, y así sucesivamente hasta el infinito.

            En cuanto al fondo del asunto, considero que no es de aplicación el artículo 79 del Real Decreto 1093/97, pues su aplicación tiene lugar cuando se trata de terrenos rústicos y no hay licencia de parcelación. Recordemos que la legislación estatal, vigente en el momento de su publicación,  no contemplaba la necesidad de licencia en los terrenos rústicos, salvo en el caso de que se pudiera formar un núcleo de población, y precisamente por esa no intervención del Ayuntamiento en el acto de segregación se le daba la palabra antes de inscribir, aunque también se le exigía que el particular fuera oído, etc,… Hoy día todas las legislaciones exigen licencia para segregar en terreno rústico.

            Por otro lado hay que recordar que la necesidad de licencia en los terrenos rústicos obedece a  la finalidad de evitar que se construya ilegalmente y a respetar su viabilidad económica agraria con la unidad mínima de cultivo. En el presente caso ya no hay uso agrario y además no se fomenta la construcción clandestina, porque ya están construidas con licencia las parcelas. Por tanto no se infringe ni el espíritu ni la finalidad de la ley con esta licencia por silencio positivo.

            En cuanto al argumento de la DGRN de que no se ha completado el expediente y por tanto no se ha producido el silencio positivo, hay que decir que del art. 42.5.a  de la LPA  se deduce lo contrario y, si no se ha completado el expediente –a juicio de la administración- la petición estará en defecto, por lo que, una vez transcurrido el plazo para subsanar, corre de nuevo el plazo para resolver y el Ayuntamiento debe de resolver, aunque sea negativamente.

            Recordemos que el silencio de la Administración causa graves perjuicios a los ciudadanos que ven cómo se ningunean sus peticiones por silencio, por lo cual se llegó a establecer la norma del silencio positivo –en determinados ámbitos- como un avance en la seguridad jurídica del ciudadano en sus relaciones con la administración: si ésta no contesta en el plazo de X meses se entiende que ha respondido positivamente. Y ello para servir de acicate a la pasividad de la Administración. Por tanto si el particular no ha completado la documentación, lo único que procede es desestimar la petición, pero no callarse nuevamente, pues entonces volveríamos a los vicios iniciales de la administración y el silencio positivo quedaría desvirtuado.

            Finalmente, en cuanto al argumento de que no pueden adquirirse facultades contrarias al ordenamiento jurídico, ello no es incompatible con el hecho de que haya licencia y de que ésta deba de reputarse inicialmente válida, sin perjuicio del derecho de la administración a impugnar. Ver los argumentos de la propia DGRN sobre esta materia en resoluciones como las siguientes R. 5 de Octubre de 2005 R. 24 de Abril de 2006.

            En resumen la discrepancia con la DGRN  es que, a mi juicio,  SI existe y está acreditada licencia por silencio positivo, -justa consecuencia de la inactividad municipal-, por lo que no es de aplicación dicho artículo 79 del Real Decreto 1093/97, sino el artículo 78, y debió de ser inscrito el documento, sin perjuicio de que el Consell de Formentera, si se considera con argumentos para ello, podría tratar de impugnar su propia licencia por silencio positivo en la vía contenciosa. (AFS)

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*186. GARAJE POR CUOTAS CON ATRIBUCIÓN DE USO: BASTA DETERMINAR SU NÚMERO, ELEMENTOS COMUNES Y LA RESERVA DE ATRIBUCIÓN POSTERIOR DE USO EN ESTATUTOS. Resolución de 22 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valencia don Manuel-Ángel Rueda Pérez, contra la negativa del registrador de la propiedad de dicha capital nº 9, a inscribir determinadas disposiciones de los estatutos del régimen de propiedad horizontal de un edificio.  Vinculante.

            Hechos: Se formaliza escritura, respecto de edificio en construcción, con una nueva descripción del local destinado a garajes y trasteros, con determinación de su cuota, declaración de fin de obra, se señalan los elementos de uso común particular de los propietarios del local y los elementos comunes del edificio, y se detallan el número de plazas de garaje y aparcamiento, constituyendo sobre el local referido un condominio, que surgirá cuando se transmita a terceros cada cuota indivisa del local.

            Las dos cláusulas rechazadas por el Registrador, son las siguientes:       

             “1.- De acuerdo con su destino, la propiedad de este local se divide idealmente en 624 cuotas indivisas desiguales, a razón de 285 cuotas de 2/624 avos cada una de las 285 plazas de garaje y 54 de 1/624 cada uno de los 54 trasteros. 2.- Al tiempo de la primera transmisión de cada cuota, se especificará la plaza de garaje o trastero cuyo uso exclusivo comporta, que se repetirá en las sucesivas transmisiones de tales cuotas. Al tiempo de dichas transmisiones se expresará la descripción pormenorizada de cada plaza de garaje o trastero, con fijación de su número de orden o letra que les identifique, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, conforme al art 53.b R Dto 1093/97. Esta facultad la ostentará la Promotora por el mero hecho de serlo, como consecuencia de la presente regla estatutaria y también por vía de apoderamiento especial que se entenderá concedido por cada adquirente de cualquier departamento o cuota indivisa, al tiempo de la formalización de la escritura pública de transmisión.

            Registrador: Rechaza la inscripción de los dos últimos párrafos transcritos, por ser contrario a una norma imperativa, ya que la ley exige la unanimidad de los propietarios de la PH para modificar el título constitutivo de la misma, sin que tal facultad pueda ser reservada o delegada por vía estatutaria.

            Notario: Estima correcta su actuación, por cuanto:

            1.- La descripción pormenorizada en un futuro, no transforma la naturaleza de la cuota indivisa, sino que concreta su objeto, de forma que las cuotas carecen de sustantividad propia. 2.- La descripción pormenorizada de cuotas en su momento, no supone una alteración del título constitutivo de la PH, y cuando el art 53.b del R Dto 1093/97 habla de título, no se refiere a la PH, sino al posterior título transmisivo. Por lo demás deberán determinarse con precisión, como aquí se hace, los elementos comunes del garaje, asi como los generales del edificio (ya que unos y otros no se pueden modificar) 3.- Finalmente la facultad de determinar en un futuro la descripción pormenorizada del garaje o trastero, se puede reservar en los estatutos y es delegable a través de un poder que se refleja en las sucesivas transmisiones de los componentes del edificio.

            Dirección General: Estima el recurso, ya que la descripción pormenorizada de un garaje o trastero, a la que corresponde una cuota indivisa no transforma su naturaleza, sino que delimita su objeto, además la misma no supone modificación del título constitutivo de la PH y es perfectamente reservable en los estatutos, y sin que en ningún caso se precise el consentimiento unánime de los propietarios de los distintos componentes del edificio (en este sentido la Rs 7 abril de 1970 o 20 febrero 2001), según las cuales se pueden conferir apoderamientos por parte de los propietarios de un edificio e incluirlos en los estatutos), ya que lo contrario sería un derecho de veto, y un grave obstáculo para que los edificios sean jurídicamente estructurados del modo más adecuado a su aprovechamiento económico.

            COMENTARIO: La presente Rs da campo libre para que en relación con las plazas de garaje y trasteros se puedan vender por cuotas indivisas, sin necesidad de reflejar de antemano, su descripción pormenorizada. Hasta ahora, y dada una reticencia a la aplicación del supuesto, se exigía muchas veces que se diera desde el inicio una descripción pormenorizada de cada garaje y trastero.

            Problema aparte y más discutible sería la relativa a si, previa su inclusión en los estatutos sociales, sería posible la transformación futura, de un local bajo, en garaje, dividido por cuotas, por supuesto previa licencia, o para ello se exigiría el acuerdo de la Junta de Propietarios. (JLN)

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187. CONCEPTO DE TITULOS INCOMPATIBLES: PRINCIPIOS DE PRIORIDAD Y TRACTO.  Resolución de 22 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vitoria don Enrique Arana Cañedo-Argüelles, contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha capital nº 3, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. Vinculante

            Supuesto planteado: El mismo día y con números de protocolo correlativos se otorgaron, primero una escritura de préstamo concedido a dos cónyuges, garantizado con hipoteca constituida sobre una finca privativa de la esposa, y, después, otra escritura por la que ésta aportó dicha finca a su sociedad de gananciales. En la primera de las mencionadas escrituras el esposo consintió la constitución de la hipoteca por tratarse de la vivienda familiar habitual.          Como consecuencia de la remisión telemática y el orden de entrada en el Registro, se presenta primero la aportación a gananciales y después la hipoteca.

            La Registradora inscribió la aportación a la sociedad de gananciales y denegó la de hipoteca por estar inscrita la finca a nombre de personas distintas –ambos cónyuges- del hipotecante – solo la esposa.

            La Dirección General sin entrar a analizar las razones por las que los documentos están presentados por el orden inverso al de su autorización, ya que una vez practicado el asiento de presentación éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud (art. 1.3º LH) estima el recurso basándose en que si bien el principio de prioridad impide inscribir un documento en tanto esté vigente un asiento anterior incompatible y que según el principio de tracto sucesivo no pueden inscribirse o anotarse títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), por lo que no es posible el despacho de una hipoteca cuando el hipotecante no aparece ya como titular registral; en el presente caso entiende que no son títulos incompatibles, ya que dichos títulos formalizan negocios relacionados entre sí y los respectivos titulares de la finca sobre la que se ha constituido la hipoteca han prestado su consentimiento a la hipoteca. (MN)

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188. GARAJE POR CUOTAS CON ATRIBUCIÓN DE USO: BASTA DETERMINAR SU NÚMERO, ELEMENTOS COMUNES Y LA RESERVA DE ATRIBUCIÓN POSTERIOR DE USO EN ESTATUTOS. Resolución de 23 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valencia don Manuel-Ángel Rueda Pérez, contra la negativa del registrador de la propiedad de dicha capital nº 9, a inscribir determinadas disposiciones de un escritura de compraventa.  Vinculante.

            (Remisión a Rs nº 186 anterior)

            El supuesto es continuación del planteado en la Rs número 186, ya que una vez formalizada la escritura, en la que se describe un local bajo, con destino a garajes y trasteros, a través de la formación de un condominio con atribución de cuotas, se señalan los elementos de uso común particular de los propietarios del local y los elementos comunes del edificio, y se detallan el número de plazas de garaje y aparcamiento, se procede a realizar una venta de tres cuotas, con asignación del uso y disfrute de dos garajes y un trastero, procediéndose ahora a la descripción pormenorizada de los mismos. Al denegarse la inscripción de la escritura previa de formación de condominio, ahora se deniega la inscripción de las cuotas indivisas, con adscripción de uso determinado, y los argumentos de Registrador y Notario, así como la solución de la DG, es la misma apuntada en la Rs referida. (JLN)

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*189. ESTATUTOS SOCIALES DE UNA SOCIEDAD PROFESIONAL: AUMENTO Y REDUCCION DE CAPITAL. DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE. TRANSMISIÓN PARTICIPACIONES PROFESIONALES. PRESTACIONES ACCESORIAS. Resolución de 24 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Cádiz don Iñigo Fernández de Córdova Claros, contra la negativa del registrador mercantil de Madrid nº XVII, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad Arquitectos, Urbanistas y Gestores de la Edificación, S.L. Profesional. Vinculante en parte.

            Hechos: Presentada escritura de adaptación de estatutos de una sociedad limitada profesional, el Registrador Mercantil considera no ajustadas a la LSP las siguientes cláusulas estatutarias:

            1ª. La que dispone que no se podrá aumentar el capital social para promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo para ajustar la carrera profesional de aquellos. Por ser contraria al desenvolvimiento de la vida de la sociedad y no responder al régimen del art. 17.1.b),c) y d).

            2ª. La que sujeta la transmisión de participaciones de los socios profesionales, en general, es decir inter vivos o mortis causa, a la autorización de los 2/3 de los votos de los socios profesionales. Por deber excluirse de ello la transmisión mortis causa para la que no puede exigirse el acuerdo unánime.

            3ª. La que establece que las participaciones de los socios profesionales están sujetas a la prestación accesoria del ejercicio de la actividad profesional constitutiva del objeto social… y a la ejecución de actos complementarios o instrumentales que determine… el órgano de administración. Por no regularse debidamente las prestaciones accesorias.

            Recurre el Notario, poniendo de manifiesto, en cuanto al primer defecto, el carácter dispositivo y no imperativo del art. 17 citado, en cuanto al 2º, que puede exigirse la unanimidad, pero que los estatutos optan por la mayoría, lo que permite la Ley, y en cuanto al tercero porque la forma correcta de establecer las prestaciones accesorias de los socios, al igual que debe hacerse con el objeto, es especificar la profesión de que se trate, pues como dijo la DGRN en resolución de 1-3-2008 “designada la profesión, sobra la descripción”. El Registrador desiste de este defecto.

            Doctrina: La DG, en una interesantísima resolución para la adecuada comprensión del precepto contenido en el art. 17.1, b),c) y d), confirma el primer defecto y revoca el segundo estableciendo la siguiente doctrina:

            1.- Es claro el carácter dispositivo de los preceptos contenidos en las letras b) y c) del apartado 1 del art. 17.

            2.- Lo que hacen los estatutos cuestionados no es excluir la aplicación de dicho artículo, sino excluir la posibilidad de adoptar un acuerdo de aumento de capital para promoción de socios o de reducción de capital, para ajuste de la carrera profesional de los mismos socios y ello con independencia de que exista o no derecho de suscripción preferente.

            3.- Sobre esta base y teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 44.1 e) de la LSRL, es competencia exclusiva de la JG el acuerdo de aumentar o reducir el capital social, dicha posibilidad no puede ser eliminada por los estatutos de la sociedad.

            4.- En cuanto al segundo defecto, dando a entender la DG que, tal y como se ha redactado no se puede entrar en otras cuestiones que suscita la cláusula, dice que de conformidad con el art. 12 y 15 de la LSP, el mismo debe ser revocado pues ambos preceptos admiten la mayoría para autorizar la transmisión de participaciones de socios profesionales sean inter vivos o mortis causa.

            5.- Finalmente no entra en el tercer defecto al haber desistido el registrador del mismo en su informe.

            Comentario: Interesantísima resolución de la DG, que fija, como hemos adelantado, la interpretación correcta del art. 17.1 b),c) y e) y que condensamos y aclaramos a continuación.

            1.- El art. 17 1 b) y c) lo que hacen es excluir el derecho de suscripción preferente en los aumento de capital social que tengan por finalidad la de promover la carrera profesional de los socios y profesionales no socios, permitiendo el pacto en contrario.

            2.- Por tanto, lo que pueden hacer los estatutos es decir que en todo caso de aumento de capital social, tenga la finalidad que tenga, siempre existirá el derecho de suscripción preferente o bien no decir nada con lo que se aplicará el precepto.

            3.- Consecuentemente no es posible prohibir en estatutos los aumentos de capital con dicha finalidad de promoción de la carrera profesional, pues los mismos pueden adoptarse, bien dando el derecho de suscripción preferente a los antiguos socios, para evitar la dilución del valor de sus participaciones, y si no lo ejercitan, dando entrada a nuevos socios o incrementando la participación de los antiguos, o bien excluyendo este derecho según las reglas generales (Cfr. Art. 76 LSRL).

            4.- En cuanto a la reducción de capital, para ajustar la carrera profesional de los socios profesionales, a nuestro juicio es más claro todavía que no puede ser eliminado pues el precepto del art. 17.1 d) no es dispositivo sino imperativo, respondiendo a la necesidad que puede tener la sociedad profesional de ir dando de baja a los socios que por diversas circunstancias no puedan seguir desempeñando sus funciones dentro de la sociedad.

            En cuanto al segundo defecto, en el que la DG no entra a fondo, parece que el sentido de la calificación de excluir la transmisión mortis causa, se refería al último inciso de la cláusula debatida cuando se refieren los estatutos a que “dicho régimen de mayoría sustituye al consentimiento de todos los socios profesionales previsto en el inciso final del art. 16.2 de la LSP”. Efectivamente en dicho inciso legal se establece que las participaciones cuya autorización de transmisión no se logre, en los casos de separación, exclusión o transmisión mortis causa, serán amortizadas, adquiridas por otros socios, por la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello sea posible según los estatutos sociales o la propia Ley o medie el consentimiento de todos los socios profesionales. Quizás el registrador se refería a este supuesto en el que no es posible la mayoría pues la Ley claramente establece la unanimidad de todos los socios profesionales sin admitir el pacto en contra. La DG lo entrevé, pero dado que la nota de calificación no entra en muchas especificaciones, tampoco ella entra en el examen del verdadero problema de la cláusula en cuestión.

            Finalmente en cuanto al último defecto de la nota relativo al régimen de las prestaciones accesorias, si bien no se entra en el mismo al haber sido desistido por el registrador, algún aspecto de la cláusula estatutaria discutida nos ofrece dudas en cuanto a su admisibilidad. Obviamente no es el relativo a que las prestaciones accesorias consisten en el ejercicio de la profesión de que se trate, sino en la referencia que se hace en la cláusula estatutaria de que en esas prestaciones accesorias entran también “la ejecución de actos complementarios o instrumentales, según determine en cada caso el órgano de administración”. Nos parece que esa alusión a actos complementarios o instrumentales es muy poco precisa y de una gran amplitud, aunque lo más grave es dejarlas al arbitrio del órgano de administración. Supone ello dejar en manos de dicho órgano un arma formidable en contra de los socios profesionales o de alguno de ellos pues, interpretando que determinada actuación, por onerosa que sea, siempre que esté más o menos relacionada con el objeto social,-pueden ser actividades de contabilidad, gestión de negocio, comercial, etc- ella puede ser impuesta a los socios profesionales con la grave consecuencia de que su incumplimiento provocará la exclusión del socio incumplidor con un régimen mucho más drástico que el aplicable a la sociedad limitada normal. Por ello, en esta materia de prestaciones accesorias, se debe ser muy cuidadoso, pues si bien es claro que deben consistir en el ejercicio de la profesión de que se trate, si se amplían a otras actividades distintas o complementarias o instrumentales, creemos que, en estos casos, debe aplicarse el art.22 de la LSRL expresando su contenido concreto y determinado para que nunca queden al arbitrio del órgano de administración, de la misma forma que no puede quedar a ese arbitrio, por ejemplo, la concreta forma de convocar la Junta General. No obstante si interpretamos los términos “complementarios o instrumentales” de forma estricta y siempre referidos al objeto profesional, quizás pudiera admitirse una cláusula de estas características. (JAGV)

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190. PROVISIÓN DE FONDOS PARA PAGO BORME. CESE TACITO DE UN MIEMBRO DEL CONSEJO. Resolución de 27 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria don José Manuel Benéitez Bernabé, contra la negativa del registrador mercantil de Madrid nº IX, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. 

            Hechos: Se presenta telemáticamente escritura de renovación de consejo de administración, señalando que el Consejo se compone de tres miembros. En la propia escritura se señala una cuenta para domiciliar los pagos al BORME.

            Se califica con los dos siguientes defectos:

            1º. No se ha realizado la provisión de fondos para pago del BORME. Art. 426.1 RRM.

            2º. Del registro resulta que existe, con cargo vigente, otra consejera no cesada, por lo que el consejo, según el registro se compondrá de 4 miembros. Art. 58 y 6 RRM.

            El Notario recurre alegando que el pago por domiciliación está admitido en las leyes fiscales, que es una forma de pago conveniente y que dicho sistema permite cargar el importe del Borme antes de su publicación, por lo que el pago está totalmente garantizado. En cuanto al segundo defecto dice que la escritura y los acuerdos son de renovación, que renovar es “hacer como nuevo una cosa” y con argumentos no muy claros da a entender que dicha consejera, vigente según el registro, debe ser cesada para que el consejo quede como dice la Junta, con tres consejeros.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos del acuerdo de calificación del registrador.

            En cuanto al primero en base a los mismos argumentos utilizados en sus resoluciones de 19 y 20 de Mayo de 2009, resumidas bajo los números 114 y 115 de esta misma web. No obstante ahora añade la DG una consideración que puede ser interesante pues señala la conveniencia de que pueda ser admitido dicho sistema, siempre que exista una norma habilitante para ello.

            En cuanto al segundo de los defectos la DG niega que por la renovación del Consejo pueda entenderse de que existe un cese tácito de la administradora que sigue vigente en el Registro y por ello su cese, en todo caso, debe ser expreso.

            Comentario: Poco tenemos que añadir a la cuestión planteada acerca del pago de la provisión de fondos para el Borme. Sólo señalar que según deseo expresado por la DG es más que probable que dicha forma de pago, más pronto que tarde, sea expresamente admitida como medio de provisión, en una futura reforma del RRM o de la ordenanza de 1991 que regula el RMC. Realmente, como dice el Notario, si a dicha cuenta se puede cargar anticipadamente el importe del Borme, ningún perjuicio económico puede existir para el Registro Mercantil, pues si el pago fuera rechazado bastaría con añadir al defecto dicha circunstancia, quedando la escritura afectada por un defecto subsanable. Últimamente se da con relativa frecuencia que si el pago de la provisión se hace con cheque, este sea devuelto por la entidad bancaria por falta de fondos suficientes en la cuenta de cargo. En estos casos es obvio que no se procederá al despacho del documento, señalando como defecto, precisamente, la falta del pago del cheque con el cual se pretendía hacer la provisión de fondos exigida.

            En cuanto al segundo defecto, la claridad de las inscripciones registrales y los fuertes efectos que las mismas producen, se avienen mal con ceses tácitos derivados de la interpretación de acuerdos sociales. No obstante si del contexto de los acuerdos resultara dicho cese tácito de forma clara- por ejemplo, en el caso debatido, si al final del acuerdo se dijera que “por tanto el Consejo queda definitivamente en la siguiente forma…”- entendemos que se puede cesar al consejero descolgado, pese a que dicho cese no sea expreso y por supuesto haciendo constar que se le ha cesado en la nota de despacho por si la interpretación realizada por el Registro no fuera la correcta. (JAGV)

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*191. SOCIEDAD ¿PROFESIONAL? SOCIO EXCLUIDO: FORMA DE VALORACION DE SUS PARTICIPACIONES. Resolución de 28 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Estudio Jurídico Chamartin S.L.P., sociedad en liquidación, contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid nº VI, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad. 

            Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Se trata de una escritura en la que consta la exclusión de un socio profesional, con la consiguiente reducción de capital social.

            El registrador suspende su inscripción por no constar que exista acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales, persona y procedimiento a seguir, ni, en su caso, valoración por el auditor designado por el RM (Art. 100 LSRL y art.208 RRM).

            La sociedad recurre, alegando que el valor razonable ya consta establecido en estatutos, pues dado que la sociedad como profesional se organiza bajo el sistema de beneficio cero, en el art. 18 de sus estatutos se dice que el socio excluido tendrá derecho a su parte de capital y reservas más la parte proporcional de los beneficios o facturación del año en curso.

            Doctrina: La DG, que curiosamente en el vistos no cita ningún precepto de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, confirma la nota de calificación.

            La DG interpreta que el hecho de que los estatutos establezcan un sistema de valoración de participaciones sociales del socio excluido, no impide ni excluye la aplicación del imperativo art. 100 de la LSRL. Como consecuencia de ello el registrador tiene que exigir para la inscripción de la exclusión que conste en la escritura el acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones, el procedimiento seguido para su determinación y la manifestación de que se ha satisfecho el valor de su participación al socio excluido.

            Comentario: Ya hemos apuntado que la DG en el “vistos” de su resolución no cita ningún precepto de la LSP, sino que aplica al régimen que para la exclusión establecen los art. 98 y 100 de la LSRL que son los que con carácter general regulan la exclusión de socios. Tampoco los citaba la sociedad recurrente.

            No obstante de los hechos relatados parece que la sociedad era profesional y que el precepto del art. 18 de los estatutos alegado por el recurrente ya existía en los estatutos por los que se regía la sociedad, es decir que el mismo no fue introducido en el mismo acuerdo que decidió la exclusión del socio incumplidor de sus prestaciones accesorias.

            La exclusión de socios en las sociedades limitadas profesionales recibe un tratamiento diferente al establecido en la ley general, Ley 2/1995. En efecto, su regulación se contiene en el art. 14 de la Ley 2/2007, que en lo que a nosotros nos interesa dice que la exclusión “será eficaz desde que se notifique al socio afectado” y en el art. 16.1 de la misma Ley, en cuanto a la valoración de la participaciones, respecto de la cual viene a establecer que “el contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda”.

            Sobre esta base y no pareciendo leonino o expropiatorio el pacto establecido en el art. 18 de los estatutos de la sociedad, quizás la solución correcta hubiera sido la de admitir el recurso y revocar la nota de calificación. Insistimos que, sobre la base de los hechos relatados, a primera vista, parecen cumplidos los dos requisitos establecidos en la LSP para la exclusión de socios: Primero, para que sea efectiva el único requisito exigible es el de la notificación (Yanes Yanes dice que el exclusión es automática) y segundo, en el art. 18 y al amparo del art. 16.1 de la LSPP se establecía la valoración de las participaciones del socio excluido.

            Cuestión distinta es que no nos parezca justa la solución a la que llega la Ley al dejar desprotegido al socio excluido en sus relaciones con la sociedad y suprimir las garantías que le proporciona el RM. Por ello, en el modelo de estatutos de sociedades profesionales publicado en esta web se establecía, en materia de valoración, una remisión al sistema general de la LSRL. No obstante debe tenerse en cuenta que al estar la Ley 2/2007, fundamentalmente pensada para dar respuesta a las exigencia de los grandes despachos profesionales y siendo una exigencia de estos despachos el arbitrar una forma sencilla y económica de renovar a sus socios y asociados, pudiendo excluir cómodamente a los que no se ajustan a las exigencias internas del propio despacho, la Ley se acomoda a ello y permite la libre valoración de las participaciones, no sólo del socio excluido, sino también del separado y de los posibles adquirentes mortis causa que no pasen a formar parte de la sociedad por no contar con el beneplácito del resto de los socios profesionales, lo que incluso puede parecer más injusto todavía.

            Por ello pensamos que quizás el relato de los hechos no sea completo o que la sociedad no fuera realmente profesional, y por tanto la DG, en resolución totalmente ortodoxa para las sociedades limitadas normales, para llegar a la solución a la que llega, haya tenido en consideración otras variables que a nosotros se nos escapan en este breve comentario. (JAGV)

 

La Sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid, de fecha 4 de marzo de 2010 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014), estima la demanda contra la esta resolución, declarando la validez de los títulos que fueron objeto de calificación negativa.

 

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192. CIERRE DEL REGISTRO: BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES. FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y CESE DE ADMINISTRADOR. Resolución de 30 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Ana María de la Hoz Nombela, contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid número IV, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de dicha sociedad sobre cese y nombramiento de administrador. Vinculante en parte.

            La Registradora suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administrador por un doble motivo:

            1. La hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

            2. La hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no siendo el acuerdo que se pretende inscribir uno de los exceptuados por el art. 378 del RRM.

            La Administradora cesada recurre el segundo defecto alegando que el cese es una de las inscripciones exceptuadas del cierre por falta  de depósito de cuentas.

            Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo, tal y como ha sido formulado, estableciendo lo siguiente:

            1º. El cierre por baja en el Índice de Entidades del MH, conforme al art. 131 del TRLIS de 5-3-2004, es absoluto, exceptuándose solamente los documentos ordenados por la autoridad judicial.

            2º. En cambio, el cierre por falta de depósito de cuentas admite más excepciones, siendo una de ellas la del cese de administradores, pudiendo por tanto inscribirse el cese pero no el nombramiento de nuevo administrador.

            Comentario: La doctrina de esta resolución no hace sino reiterar la doctrina emanada de otras muchas resoluciones de la DG. A la vista de la misma y pese a que el art. 131 del TRLIS no admite excepción alguna al cierre, parece consolidarse la doctrina de la DG de que el cierre no opera respecto de asientos ordenados por la autoridad judicial, excepción establecida en el art. 96 del RRM, junto con la relativa al depósito de las cuentas anuales, excepción esta última que a la vista de esta resolución y de otras anteriores no parece que pueda mantenerse.

            En cuanto al cierre por falta del depósito de cuentas también reitera su doctrina de anteriores resoluciones, claramente establecida en el art. 378 del RRM. En este punto debemos indicar que no sólo es posible la inscripción del cese, sino muy conveniente, pues al administrador cesado, que ya poco puede hacer para subsanar el defecto, aunque las más de las veces sea culpable del mismo, le puede causar grandes perjuicios el seguir vigente como administrador en el RM, cuando ya ha cesado en la realidad. Por ello lo adecuado en estos casos de ceses y nombramientos y de cierre del registro por falta del depósito de cuentas es notificar el defecto, y, si en el plazo de 15 días desde la notificación no se ha subsanado, el mismo día 15 proceder al despacho del documento sólo en cuanto al cese, suspendiendo el nombramiento por el defecto subsanable de la falta del depósito de cuentas. (JAGV)

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193. CONVENIO REGULADOR Y CESIÓN DE USUFRUCTO. Resolución de 31 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Julio Pascua Díaz, contra la negativa del registrador de la propiedad de Guadalajara, nº 2, a inscribir una cesión de usufructo como consecuencia de lo pactado en un convenio regulador aprobado por sentencia de separación judicial. (JDR)

            Hechos. Mediante sentencia en procedimiento de separación conyugal, se aprobó determinado convenio regulador en el que se había acordado la liquidación de la sociedad de gananciales con el siguiente pacto, entre otros: «Respecto de la vivienda…, se la adjudican ambos cónyuges por mitad e iguales partes y proindiviso, cediendo don… [esposo] a doña [esposa] el usufructo vitalicio de su mitad proindivisa, y quedándose el esposo únicamente con la nuda propiedad de dicha participación. Para el supuesto que doña [esposa], en uso de las facultades que le confiere el usufructo, arrendase la vivienda a terceras personas, ésta viene obligada a dar a su esposo el 50% de las rentas obtenidas».

            En su momento, se inscribió la mitad indivisa de dicha vivienda, en pleno dominio, a favor de la esposa y más tarde,  la otra mitad en pleno dominio a favor del esposo.  No se inscribió la cesión del usufructo.

            Después, el esposo transmite a una sociedad la nuda propiedad de su mitad.

            Ahora se presenta de nuevo la sentencia inicial para que se procediera a la inscripción de la cesión del usufructo vitalicio de su mitad indivisa que el esposo realizó en favor de su esposa.

            El Registrador de la Propiedad suspendió la inscripción solicitada, porque, a su juicio, la cesión del usufructo vitalicio a la esposa junto con el arrendamiento de la finca y el pago del cincuenta por ciento de las rentas al marido, produce confusión sobre la extensión del derecho objeto de inscripción, en contra de la exigencia de su perfecta determinación. Entendió además que hay una compleja transmisión adicional a la liquidación de la sociedad conyugal, que debe plasmarse en escritura pública, con expresión de su causa onerosa o gratuita, necesaria en todo negocio traslativo, toda vez que el objeto de la liquidación ganancial es exclusivamente la división por mitad entre los cónyuges del remanente resultante, sin que el convenio regulador de la separación pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen un significado propio

            El Interesado recurre, y la DGRN desestima el recurso diciendo que “El título ahora calificado fue ya objeto del correspondiente asiento registral, del que resulta que se inscribió una mitad indivisa de la vivienda, en pleno dominio, en favor de la esposa y la otra mitad, también en pleno dominio, en favor del esposo. Por ello, al estar tales asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales y producir todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos que establece la Ley (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), no podrá accederse a la pretensión del recurrente  (que se inscriba sin observarse el procedimiento legalmente establecido para la rectificación de tales asientos (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria). En este sentido, si se estimara que en su día se cometió un error en la redacción del asiento, dicho error debería calificarse conforme al artículo 216 de la Ley Hipotecaria como error de concepto, para cuya rectificación el artículo 217 de la Ley Hipotecaria exige el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene, requisitos que no aparecen cumplidos en este caso (especialmente el consentimiento del esposo, como titular registral actual del derecho de usufructo de que se trata).

            Comentario JDR: Creo que la argumentación del registrador, puede venir al caso, pero no es acertada, y la de la DGRN ni siquiera viene al caso. Y estoy más de acuerdo con el recurrente: no veo ningún problema a que se hubiera inscrito la cesión del usufructo (pues el esposo cedente sigue siendo titular registral de ese derecho). Se denegaría la inscripción de los pactos obligacionales relativos al destino de la rentas en caso de arrendamiento. (JDR)

PDF (BOE-A-2009-15391 - 5 págs. - 184 KB)

 

*194. TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO DE UNA CUOTA INDIVISA. HA DE CONSTAR EL NOMBRE DEL TRANSMITENTE Y DE SU CAUSANTE. CITACIÓN A COTITULARES. Resolución de 17 de agosto de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Teresa Feliú Rives, contra la negativa de la registradora accidental de la propiedad de Massamagrell, a la inscripción de un testimonio de Auto por el que se declara la reanudación del tracto sucesivo respecto de una cuarta parte indivisa de una finca.

            En un expediente de dominio para la recaudación del tracto se alegan por la Registradora varios defectos:

            1. -Es necesario calificar que efectivamente esté interrumpido el tracto, y en este caso no se puede ya que no consta de quién adquirió el transmitente de los promovientes. La Dirección confirma el defecto ya que, siendo doctrina reiterada que no hay interrupción del tracto cuando se haya adquirido del titular registral ni de sus herederos, ha de resultar de la documentación aportada el nombre del transmitente y de su causante para que el Registrador pueda calificar si el procedimiento está correctamente empleado.

            2. –No consta la citación del titular registral, ni si éste ha formulado oposición (arts 201 y 202 LH); este defecto también se confirma ya que sino se incurriría en una indefensión del mismo, ya que su titularidad es la contradictoria que ha de ser cancelada.

            3. –No consta expresamente la citación de todos los cotitulares de la finca. Defecto confirmado igualmente dado que el art.201, regla 3ª LH exige la citación a todos los que tengan algún derecho sobre la finca, sin que baste la mención genérica de haberse cumplido todos los trámites legales.

            4. –No constan varias circunstancias necesarias para la inscripción: la proporción en que adquieren los promovientes (54 RH); su domicilio y estado civil y, en su caso, el régimen económico matrimonial, el carácter de la adquisición y el nombre y apellidos y domicilio del cónyuge. Igualmente se confirma por ser circunstancias exigidas por los art. 9 LH y 51 RH. (MN)

 

Anulada en parte por la Sentencia firme de la AP de Valencia de 23 de Marzo de 2011 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014), que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia de 29 de Junio de 2010 (la cual estimó parcialmente la demanda contra esta resolución, en cuanto que ésta confirmó la calificación registral respecto de la indeterminación de los derechos de quien adquirió su derecho el transmitente a los promovientes del expediente y la falta de citación del titular registral y de los cotitulares de la finca, declarando expresamente que no existen tales defectos, y confirmando la resolución y la calificación registral en cuanto a la omisión de los datos y circunstancias exigidas por los arts 9 LH y 51 RH relativas a las personas a cuyo favor  se pretende la práctica de la inscripción)

 

PDF (BOE-A-2009-15392 - 3 págs. - 170 KB)¡

 

195. SEGREGACIÓN EN EXPEDIENTE DE DOMINIO, ES PRECISA LICENCIA. Resolución de 18 de agosto de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Francisco Javier Rodríguez Pacheco, contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria, a la inscripción de un Auto declarando el dominio de diversas fincas, a los efectos de reanudar el tracto sucesivo interrumpido de las mismas.            Se presenta Auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto, referido a una parte de la finca.

            El Registrador suspende la inscripción por falta de la licencia de segregación exigida por la Ley del Suelo.

            El recurrente alega que al ser la finca rústica, es aplicable el régimen de las unidades mínimas de cultivo y no la Ley del suelo, que además, según manifiesta no estaba en vigor en el momento de hacer la segregación.

            La Dirección General confirma la calificación y entiende que en el expediente para la reanudación del tracto cuando se refiere a una segregación intermedia deben cumplirse las disposiciones administrativas referentes al urbanismo, salvo que se acredite –cosa que no ocurre en el presente caso­- que los actos enjuiciados han tenido lugar en un tiempo anterior a aquél en que dichas disposiciones estaban vigentes. (MN)

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196. AGRUPACIÓN EN DIVISIÓN HORIZONTAL CON DESAPARICIÓN DE UN ANEXO. Resolución de 19 de agosto de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Magdalena Aguilar González, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada nº 7, a la inscripción de una escritura de agrupación de fincas urbanas y cambio de uso.

            En una escritura se modifica la propiedad horizontal de un edificio agrupando tres fincas (dos oficinas y un aseo), convirtiéndolas en una vivienda, con cláusula estatutaria que permite la agrupación. La particularidad radica en que una de las fincas es un aseo, y está vinculada (en parte) ob rem a las otras dos fincas, en cuya descripción se dice que tienen un anexo consistente en una participación indivisa sobre dicho aseo.

            La registradora entiende que al desaparecer el anexo se modifica el título constitutivo.

            La DGRN revoca la nota y dice que dos son las posibles razones por las que se imponen limitaciones en las modificaciones de propiedad horizontal: una material porque se modifique físicamente el edificio o sus elementos comunes y otra jurídica porque haya cambio en el régimen de mayorías, ninguna de las cuales se da en el presente caso; además dado el escaso número de propietarios pueden incluso adoptar un régimen de administración ordinaria.

            Es de destacar que el citado aseo estaba inscrito de forma confusa, dice la DGRN, pues era finca independiente, pero solo en cuanto a un X por ciento indiviso; el restante  porcentaje indiviso era anexo ob rem  de las otras fincas. Al realizarse la agrupación lo que ocurre en realidad es que viene a normalizarse esa situación registral confusa previa del aseo. (AFS)

PDF (BOE-A-2009-15394 - 3 págs. - 170 KB)

 

197. CONVENIO DE SUSPENSIÓN DE PAGOS Y ADJUDICACIÓN EN EXPEDIENTE DE APREMIO ADMINISTRATIVO POR IMPAGO DE DEUDAS MUNICIPALES.  Resolución de 20 de agosto de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17, a la inscripción de una adjudicación de fincas al Ayuntamiento como consecuencia de un procedimiento de apremio.

            El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si es inscribible un expediente de apremio administrativo por impago de deudas municipales que termina con la adjudicación de los bienes embargados al Ayuntamiento, siendo así que en el convenio de la suspensión de pagos que figura inscrito en el Registro se establece que toda transmisión de bienes deberá ser aprobada por la comisión de acreedores que en dicho convenio se dispone.

            La DGRN confirma la calificación registral negativa, diciendo que “Sea cual sea la Ley aplicable (ley de suspensión de pagos o vigente ley concursal), es indudable que no puede realizarse la inscripción si no se cumplen los requisitos del Convenio aprobado judicialmente. En consecuencia, no habiendo sido aprobada la adjudicación por la comisión de acreedores establecida en el convenio inscrito, ha de confirmarse la negativa del Registrador (cfr. Artículos 17 de la Ley de Suspensión de Pagos y 133 y 134 de la Ley Concursal).  (JDR)

PDF (BOE-A-2009-15395 - 3 págs. - 168 KB)

 

198. SERVIDUMBRE DE PASO: NO ES INSCRIBIBLE, AL NO HABER SIDO INSCRITA EN SU DÍA, SI NO PRESTAN SU CONSENTIMIENTO LOS TITULARES ACTUALES DE AMBOS PREDIOS.  Resolución de 21 de agosto de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Vila Joiosa nº 1, a la inscripción de una constitución de servidumbre.

            Hechos: En 1996, se formaliza una escritura de constitución de servidumbre de paso y luces y vistas, y la misma se inscribe en el predio sirviente, pero no en el dominante. Dice la inscripción “inscrita a favor del titular o titulares presentes o futuros de la finca X (predio sirviente) y suspendida en cuanto a la finca Z (predio dominante)”.

            Tras de ello se han formalizado diversas transmisiones de ambos predios, y ahora se pretende la inscripción de tal servidumbre sobre el predio dominante.

            El Registrador suspende la inscripción de la misma, dado que las fincas figuran inscritas a favor de personas distintas de los primitivos otorgantes.

            Dirección General.- Desestima el recurso, en base a lo dispuesto en el art 20 de la LH, que recoge el principio del tracto sucesivo, que exige que en el Registro figuren todas las transmisiones realizadas, sin ruptura de la cadena de titulares, asi como el art 38 que recoge el principio de legitimación registral, que establece una presunción de exactitud de los pronunciamientos registrales. Ambos principios han sido vulnerados, dado que la escritura de constitución de la servidumbre aparece otorgada por persona distinta del titular registral actual, ya que no se acredita que los otorgantes que fueron titulares de las fincas en el momento en que se constituye el gravamen, sean los mismos en el momento en que se solicita la inscripción, ya que con ello se puede producir un perjuicio, por indefensión, a los titulares que han inscrito con posterioridad.  (JLN)

PDF (BOE-A-2009-15396 - 3 págs. - 169 KB)

 

199. DESCRIPCIÓN DE FINCA CON RAMPA DE ACCESO DISCUTIDA. Resolución de 22 de agosto de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Ballcells 2013, S.L., contra la negativa del registrador de la propiedad de Reus nº 2, a la constancia registral de ciertos elementos descriptivos de una finca.

            En una escritura se presenta un título traslativo en el que se describe una finca y se dice que la rampa de acceso desde la calle forma parte de la finca.

            Sin embargo, se presenta también después, por instancia del colindante, una sentencia firme por la que se declara que el titular de la finca no ha demostrado ser propietario de dicha rampa.

            El registrador hace constar  la citada sentencia por nota marginal, rectifica la descripción registral de la finca y deniega la inscripción como elemento descriptivo de dicha rampa.

            El recurrente alega que la sentencia no es título ejecutivo, que no ha intervenido en el proceso uno de los titulares registrales, y que además ha adquirido por usucapión la rampa.

            La DGRN confirma la calificación, pues considera que una vez que ha tenido acceso al registro la sentencia, está bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que no cabe sino denegar la mención a la rampa, aunque sea como un mero elemento descriptivo; por otro lado, no puede valorar el registrador la posible prescripción de la usucapión.

            COMENTARIO:

            Hay varios puntos que me llaman la atención en la actuación registral, partiendo de los siguientes principios:

            .-  Las sentencias, como todos los títulos inscribibles, están sujetas al principio de prioridad registral, con independencia del juego, en su caso, de la anotación preventiva de la demanda previa.

            .-  Para inscribir la sentencia tienen que haber sido parte en el procedimiento todos los titulares registrales, para no provocarles indefensión; ello es un obstáculo que resulta del Registro y es uno de los extremos sujetos a calificación por el registrador.

            .-  En el procedimiento judicial se discutía el derecho de paso del vecino por la rampa, no la propiedad de la rampa propiamente, cuya propiedad por otra parte no se declara.

            Pues bien, partiendo de los escuetos datos que refleja la resolución, a mi juicio, la nota marginal que recoge la sentencia está practicada erróneamente, pues modifica la descripción de la finca sin respetar el principio de prioridad ya que despacha la sentencia dándole prioridad sobre el título del recurrente, que fue presentado con anterioridad y sin comprobar que todos los titulares registrales hayan sido parte en el procedimiento. Sin embargo, comparto lo postura de la DGRN, pues una vez inscrita la sentencia, bien o mal, lo correcto es denegar la mención descriptiva  de la rampa por incompatible con la sentencia. (AFS)

PDF (BOE-A-2009-15397 - 4 págs. - 178 KB)

 

*200. INMATRICULACIÓN: DISCREPANCIA CON LA DESCRIPCIÓN CATASTRAL EN LINDEROS. Resolución de 3 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres nº 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de escritura pública de compraventa.

            Hechos: se solicita la inmatriculación de una finca rústica, presentándose escritura de compra a la que se incorpora un certificado catastral sin linderos y se acompaña un certificado del secretario del Ayuntamiento afirmando la identidad de la finca.

            La registradora, previa obtención de un certificado completo en la Oficina virtual del Catastro, suspende la inmatriculación por no coincidir la descripción que de la finca se hace en la escritura con la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica, singularmente por lo que respecta a sus linderos, no quedando suficientemente acreditado el cambio de los mismos (alguno fijo).

            Recurre la interesada, pero nada dice de los linderos.

            La DGRN confirma la calificación, pues los artículos 53, apartado siete, de la Ley 30/1996, de 30 de diciembre, y 298 del Reglamento Hipotecario exigen en toda inmatriculación la aportación, junto con el título inmatriculador, de una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en el título inscribible, coincidencia que no se da en el presente caso. Añade que la dicción legal –total coincidencia– no puede dejar margen de duda en su interpretación.

            En el caso concreto, la discrepancia mayor se daba en un lindero fijo, al lindar por el oeste con un arroyo- según la escritura- y con camino –según el Catastro-.

            Con vocación docente, recuerda que, cuando se trata de inmatriculación por título público, que está tan facilitada por nuestra legislación, es preciso extremar las precauciones para evitar que se produzcan dobles inmatriculaciones, por lo que la exigencia de identidad plena de la descripción entre el título público y la certificación catastral no admite excepciones, y menos aún en casos como el presente en que la falta de coincidencia se proyecta sobre un dato de tanto relieve a los efectos de identificación de la finca como es el de sus linderos.

            Nota:  Realmente tiene razón la DG en que los textos legales exigen una total coincidencia. Ahora bien, si exacerbamos la igualdad, no in matricularíamos ni una.

            En cuanto a superficie: El Centro Directivo considera que no es admisible el límite del 10% previsto en el artículo 45 de la Ley del Catastro donde se define cuándo se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca. Pero, con su vocación de hacer justicia en el caso concreto, creo razonable que podría aceptar, si se le plantea la ocasión, redondeos o porcentajes ínfimos, digamos del 1%, pues la identidad total a veces es imposible o de gran dificultad práctica no justificada por la nimiedad de la diferencia.

            En cuanto a linderos, el caso presentado es claro, pues varían linderos fijos. Más duda se me plantea sobre si es rechazable o no, cuando varía algún lindero no fijo o falta en el Catastro y los demás datos (superficie, número de policía, polígono y parcela, titular catastral…) coinciden. Hemos de tener en cuenta que se están comparando dos descripciones que no han de ser simultáneas en el tiempo y que, entre una y otra, puede haber habido transmisiones de fincas colindantes o bien pudiera haber ocurrido que no se haya actualizado el Catastro con nuevos propietarios vecinos que sí se recogen en la escritura. En estos casos, ¿habría que buscar a los vecinos para que actualizasen sus títulos en el Catastro? ¿Se tendría que rectificar la escritura, sustituyendo datos correctos por otros incorrectos? ¿O habría que derivar hacia una actuación judicial, con su coste añadido de tiempo y dinero? Ninguna de las tres soluciones creo adecuada, si de la valoración conjunta de títulos, certificados y planos se ve con razonable claridad que esa es la finca.  (JFME)

PDF (BOE-A-2009-15398 - 3 págs. - 169 KB)

 

201. CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A DERECHO DE OPCIÓN: CUÁNDO NO PRECISA CONSIGNACIÓN. Resolución de 4 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Lorenzo Valero Rubio, notario de Valencia, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu (Castellón), por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo. Vinculante.

            Hechos: El curso de los acontecimientos sobre la finca afectada es el siguiente:

            1.- Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario por el titular A a favor de un Banco.

            2.- Se constituye e inscribe una opción de compra por A a favor de B.

            3.- Se anota preventivamente un embargo por C en contra del titular A

            4.- Se formaliza la escritura de compraventa, en ejercicio de la opción de compra, por parte de A a favor de B, pero en ella, el precio es retenido íntegramente por el comprador B, para pago del saldo deudor del préstamo hipotecario primitivo que grava la finca, ya que dicha retención absorbe la totalidad del precio de compra, al ser éste inferior al saldo deudor (tan es así que,  por la diferencia de precio a favor del comprador B, el vendedor A, se reconoce deudor de dicha suma).

            Registrador: Inscribe la compra, pero suspende la cancelación de la anotación preventiva, al no haberse consignado judicialmente la totalidad del precio de la compra a favor del titular del dcho de crédito u obtenerse el consentimiento del mismo.

            Notario: La situación que debe tomarse en cuenta es la que tenía la finca al tiempo de constituirse la opción, y por tanto la carga intermedia no debe afectar al comprador que ejercita la opción y que recibe la finca en el estado que tenía al tiempo de constituirse la opción, y existiendo una hipoteca previa, la retención del precio para saldar la deuda lleva consigo la extinción del pago del precio y quedan ineficaces los derechos reales posteriores a la opción, procediendo su cancelación.

            Dirección General: Estima el recurso, ya que es doctrina reiterada que una vez ejercitada la opción, se puede solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la misma (art 79.2 LH) y por tanto,  la cancelación de la anotación es consecuencia de la extinción del dcho embargado, aunque, afirma, que como regla general sería necesario el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de cargas posteriores.

            No obstante lo anterior, la DG se basa, al estimar el recurso, en la especialidad del caso concreto, en que la forma de pago del precio consiste en la retención de la totalidad del mismo, para hacer el pago del préstamo garantizado con la hipoteca previa,  la cual es de rango preferente respecto del dcho de opción y se pacta como forma de pago en la escritura de compra. Por eso en este caso carece de sentido la previa consignación del precio de venta, ya que ello supondría un evidente enriquecimiento injusto a favor del anotante.

            Este supuesto de resolución de gravámenes posteriores sin necesidad de consignación se dan también en otros supuestos: asi en la extinción del plazo del dcho de superficie, en los de donación con reserva de la facultad de disponer, reversión y revocación de donaciones por incumplimiento de cargas, ejercicio de la condición resolutoria por impago del precio aplazado, o en los casos de ejercicio de la opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (Rs 10 abril 1987) (JLN)

PDF (BOE-A-2009-15399 - 4 págs. - 180 KB)

 

202. CONSTANCIA DE MEDIOS DE PAGO EN LA ESCRITURA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL.  Resolución de 5 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Juan González Espinal, notario de Valladolid, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa. 

            Similar a la 173 de este mismo informe. (JFME)

PDF (BOE-A-2009-15400 - 11 págs. - 237 KB)

  

 

 

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