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Calificación de los medios de pago*

 

        Javier Serrano Fernández, Registrador de la Propiedad de Olmedo (Valladolid)

                                *Versión actualizada a 31 de mayo de 2011 del trabajo que en su día publicó el autor en esta misma web.

 

 

Introducción: el principio de calificación en materia de medios de pago

 

 

  Estas líneas tuvieron su origen en un texto inicialmente dirigido al personal del  Registro a cargo del abajo firmante; no pretendían constituir un análisis teórico repleto de disquisiciones doctrinales, sino que se conformaban con ser unas simples notas prácticas que recogieran los criterios que parecen más adecuados a la hora de calificar las escrituras que se nos presentan cotidianamente a inscripción.

Con esta sana intención se publicaron en esta misma página web a comienzos del año 2009, cuando sólo habían recaído en la materia dos Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado: las de 18 de mayo de 2007 y 26 de mayo de 2008.

 

  Poco después se dictaron en un breve periodo de tiempo siete nuevas Resoluciones referentes a la calificación de los medios de pago: las dos primeras de la misma fecha 2 de junio, y una cada uno de los días 6, 7, 8 y 9 de julio y  5 de septiembre de 2009, todas ellas -al igual que las dos primeras- en recursos presentados por los propios Notarios autorizantes.

  Posteriormente, se han dictado las Resoluciones de 12 de noviembre de 2009 y de 5 de marzo de 2010, y se ha producido una nueva reforma de rango reglamentario (Real Decreto 1/2010, de 8 de enero) en la que, como se verá, se incide en la necesidad del cumplimiento de los requisitos establecidos para que las escrituras puedan acceder al Registro.

 

  En cinco de aquellas siete Resoluciones casi seguidas de mediados de 2009 ([1]) se resolvieron otros tantos recursos interpuestos contra notas firmadas por el autor de este estudio como titular del Registro de la Propiedad de Olmedo, centrándose lamentablemente tales recursos no tanto en el criterio concreto seguido al calificar, sino en cuestionar el principio mismo de calificación registral.

  El Centro Directivo proclama indubitadamente en todas estas Resoluciones tan esencial principio, rechazando frontalmente la pretensión de los fedatarios recurrentes en el sentido de que la Ley encomienda en exclusiva al Notario la competencia en esta materia y que el Registrador sólo puede suspender la inscripción de la escritura cuando aquél ha hecho expresa advertencia en ella de la insuficiente identificación de los medios de pago.

 

Tan insistentes fueron en los recursos los ataques contra la función calificadora registral, que los Fundamentos de Derecho de los informes en defensa de  las realizadas en las que se recurrían se iniciaban con las siguientes palabras:

 “Cualquier lector objetivo que empezara a estudiar el asunto que nos ocupa por la argumentación del Notario recurrente pensaría que el Registrador ha puesto previamente en tela de juicio la función de aquél de autorizar escrituras interpretando la voluntad de las partes y adecuándola a la legalidad.

Lo que desde luego no ha hecho; ni en la nota de calificación que se recurre en este expediente, ni en ninguna otra.

Resulta chocante, por ello, que el Notario no se limite a cuestionar los criterios seguidos en la nota, que –como casi todo en Derecho- serán siempre discutibles y podrán considerarse correctos o desafortunados”.

Continuaban los informes defendiendo el Registro de la Propiedad como institución y exponiendo “que los fundamentalísimos principios de presunción de veracidad y fe pública registral exigen una previa calificación de todos los títulos que se presentan al Registro para asegurarse de la adecuación a la legalidad como requisito previo a su acceso al mismo, que tras las sucesivas reformas legislativas el artículo 18 de la Ley Hipotecaria continúa vigente y que el esencial principio que establece late en otras muchas normas, incluso en las que rigen la actuación de los Notarios. Como el artículo 143 de su Reglamento según la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero -impugnada y confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 2008-, que pese a citarse en la nota recurrida se ignora absolutamente en el escrito de recurso”.

 

Estos argumentos se asumen sin reservas por el Centro Directivo, que declara terminantemente que “debe recordarse que uno de los medios empleados por la citada Ley (la 36/2006 a que luego nos referiremos) en la lucha contra el fraude fiscal ha sido el de potenciar las facultades de actuación de los órganos de control, con remoción de los obstáculos procedimentales que pudieran perjudicar la eficacia de la respuesta al fenómeno del fraude, lo que se compadece mal con interpretaciones que reduzcan las facultades de control que en este ámbito desarrollan los Registradores”.

Para el caso de que el Notario haya omitido la advertencia de insuficiente identificación de los medios de pago en los casos en que legalmente fuere procedente dice la Dirección que “tal omisión no debe impedir la actuación calificatoria del Registrador, pues ello produciría el absurdo de extender las consecuencias de dicho error al ámbito registral, contradiciendo así abiertamente el espíritu y finalidad de la norma legal que, puesta expresamente de manifiesto en la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006, … ha pretendido que la efectividad de sus prescripciones quede garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras, inscripción que se practica o se suspende por el Registrador competente y bajo su personal responsabilidad (cfr. art. 18 de la Ley Hipotecaria).

 Finalmente, hemos de señalar que este Centro Directivo en su Resolución de 18 de mayo de 2007 ha afirmado expresamente la competencia del Registrador en esta materia, de forma que, más allá de los supuestos en que el Notario ha hecho constar la negativa a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados, aquél deberá comprobar que el documento contiene una identificación completa de los medios de pago empleados, en los términos exigidos por el artículo 24 de la Ley del Notariado y su desarrollo reglamentario, debiendo examinar y, en su caso, suspender la inscripción cuando en dicha identificación se haya incurrido en alguna omisión”.

 

 Algo similar sucede en el supuesto contemplado en la Resolución de 6 de julio de 2009, en la que ante la nota puesta por el Registrador de la Propiedad Número 10 de Málaga el Notario autorizante recurre pretendiendo “que el control de legalidad sobre los medios de pago es competencia notarial y no registral, y el Registrador debe limitarse a examinar si en la escritura consta la forma de pago del precio a los efectos de reflejarla en la inscripción (art.10 LH), quedando los medios de pago fuera de su calificación al no ser cláusulas de trascendencia jurídico real”, afirmaciones que la Dirección General desautoriza frontalmente en el mismo sentido señalado unos párrafos más arriba.

Y en la de 5 de marzo de 2010, en que el Centro Directivo no sólo confirma el defecto señalado por la Registradora de la Propiedad Número 5 de Valladolid, sino que reiterando lo dicho en la Resolución de 5 de septiembre de 2009 insiste en la ”calificación de los Registradores de la Propiedad” y en su ”obligación de comprobar …si las escrituras públicas … expresan … la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862» (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).”

 

Las restantes Resoluciones -de 9 de julio y 12 de noviembre de 2009, y 5 de mayo de 2011- constituyen ya supuestos en que se cuestionan únicamente los criterios seguidos en el concreto ejercicio de la función calificadora, sin ponerse en tela de juicio la competencia para ejercerla.

 

Confiemos, pues, en que así suceda siempre en lo sucesivo: que las discrepancias que puedan surgir entre Notarios y Registradores se limiten a diferencias en la interpretación de las normas –no siempre redactadas con la claridad que sería deseable- centrándose exclusivamente en la adecuación o inadecuación a ellas del caso concreto, sin injustificables ataques a la función ajena que jamás debieron haberse producido.

 

 

Ámbito de aplicación material de la normativa sobre medios de pago

 

 

1º.- Precio confesado o al contado, no aplazado

 

El Derecho Civil distingue tres formas de pago del precio por razón del tiempo en que se haga:

 

1) Confesado, si se ha satisfecho antes de la formalización del documento de que se trate.

 

2) Al contado, si se hace en el mismo momento de la firma del contrato.

 

3) Aplazado, si se conviene para ser pagado en un momento posterior y, por tanto, nace la obligación del adquirente de satisfacerlo.

 

 

La normativa que estudiamos se refiere sólo a las dos primeras categorías, como lógicamente resulta de la imposibilidad de detallar –y muchos menos acreditar- hechos futuros.

En este sentido ha declarado la Dirección General en las Resoluciones de 9 de julio y 12 de noviembre de 2009 que ”las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados exigidas tanto por los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, como por los artículos 24 de la Ley del Notariado y 177 de su Reglamento aparecen referidas, en todo caso, a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos que para satisfacer la parte de la prestación dineraria pactada que haya sido aplazada se hayan de realizar en un momento ya posterior a aquél otorgamiento, con independencia de que en la inscripción se haga constar, conforme al artículo 10 de la Ley Hipotecaria, la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros correspondientes a la parte del precio aplazado”.

2º.- Precio como contraprestación en sentido técnico

 

Al hablarse de calificación de medios de pago se piensa normalmente en las escrituras de compraventa, pero están igualmente dentro de su ámbito todas aquéllas por las que “se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente”.

           

Entre tales escrituras no se encuentran, desde luego, las de cancelación de préstamo hipotecario.

Como bien dijo la Comisión de Criterios de Calificación del Colegio de Registradores en escrito de 3 de mayo de 2007, haciendo suyas las palabras de José Manuel García García, la cancelación no es un acto con contraprestación en dinero o signo que lo represente: la hipoteca es un derecho de garantía accesorio, generalmente de un negocio principal de préstamo; éste se extingue por pago, que no es propiamente un negocio sino un simple acto jurídico; y extinguida la obligación por pago, la cancelación no es un acto a título oneroso ni a título gratuito, sino un acto debido.

En el mismo sentido se pronunció pocos días después la Dirección General en su Resolución de 18 de mayo de 2007: “no se trata de un supuesto en que falten los extremos relativos a los medios de pago empleados a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, toda vez que este precepto legal impone la expresión de tales circunstancias cuando la extinción del derecho real (en este caso la hipoteca) se produzca por un acto a título oneroso y exista por tanto una contraprestación en dinero o signo que lo represente. En efecto, no estamos ante un acto de dicho tipo, sino ante la extinción de un derecho de garantía por haberse extinguido la obligación garantizada –habida cuenta del carácter accesorio de aquélla–; y aunque se dejara al margen dicha circunstancia y se interpretara que en la escritura se dispone unilateralmente por el acreedor hipotecario que la finca quede liberada de toda responsabilidad derivada de la hipoteca … se trataría de un acto de disposición realizado sin la contraprestación en dinero o signo que lo represente a que se refiere la norma que es ahora objeto del debate”.

Cabría pensar, sin embargo, en verdadera contraprestación por la cancelación de hipoteca si a cambio de una cantidad de dinero pagada por persona distinta del deudor el acreedor accediera a extinguir la garantía con independencia del préstamo o la obligación de que se trate. Supongamos, por ejemplo, que la finca hipotecada ha pasado a propiedad de un tercer adquirente que tiene urgencia en venderla libre de cargas y que ante la dificultad de determinar el importe exacto que se adeuda –o incluso si el crédito subsiste o no civilmente- ofrece al acreedor el pago de un importe menor que el garantizado en contraprestación del rápido otorgamiento de una escritura de cancelación, pactando expresamente que ni el acreedor le devolverá ese importe en caso de que el crédito estuviera extinguido o de que se pagara después íntegramente por su deudor, ni le reclamará la diferencia en caso de resultar subsistente pero incobrable. Se trataría, desde luego, de un contrato aleatorio en que lo pagado por el dueño constituiría precio de la cancelación y al que por tanto, en nuestra opinión siempre sometida a otra mejor fundada, le sería plenamente aplicable la normativa que estudiamos.

 

Más frecuente es el caso de transmisión de un inmueble en dación en pago de una deuda preexistente. Entendemos que tal deuda no está sujeta al cumplimiento de los requisitos a que se refiere este estudio, pues la contraprestación no consiste ”en dinero o signo que lo represente” sino en un derecho de crédito. Otra cosa es que por aplicación de las normas generales de la Ley y Reglamento Hipotecarios deba identificarse en el título la obligación que se extingue mediante la dación en pago para hacer una referencia a ella en la inscripción (cfr. artículo 21 de la Ley), de la misma manera que si se transmite una finca en permuta por un bien mueble se determina aunque sea sucintamente de qué bien se trata.

Por tanto, a efectos de la inscripción del inmueble por título de dación en pago parece suficiente que en la escritura consten el acreedor, el deudor y el importe de la obligación dineraria –o en qué consiste, si fuera de otra índole-, aunque no se detallen el origen o la causa jurídica de su existencia ni los pagos que en su caso hubieran dado lugar al nacimiento de la misma.

 

Cabe concluir este apartado recordando que, en general, quedan fuera del ámbito material de la normativa de los medios de pago cualesquiera otras escrituras que documenten actos sin contraprestación dineraria, como las de donación, o las de extinción de condominio o permuta sin abono de diferencias, o las de constitución, ampliación o novación de hipoteca, en que -como vimos para la cancelación- las comisiones que normalmente se satisfacen a las entidades bancarias no constituyen precio en sentido técnico, sino prestaciones accesorias.

 

 

3º.- El peculiar caso del I.V.A.

 

El I.V.A. no constituye, en rigor, precio de la compraventa, sino un impuesto que el comprador se ve obligado a satisfacer adicionalmente al vendedor para que sea éste el que lo ingrese en la Hacienda Pública.

Sin embargo, en atención a las circunstancias de que nace a favor del vendedor un crédito por ese importe en el momento de la compra y de que lo hace suyo en el del pago, la Resolución de 9 de julio de 2009 opta por equipararlo al precio a los efectos que nos ocupan, solución que aunque discutible nos parece acertada.

 

Dice la Dirección General que “menos obvia es … la solución respecto a la extensión del régimen legal de constancia de los medios de pago a los realizados por el comprador en concepto de repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo, el vendedor ostenta dos créditos contra el comprador: uno, derivado del precio por satisfacer, y otro, por el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la transmisión y que el vendedor, en tanto que sujeto pasivo, tiene el derecho de repercutir al comprador”. Considera la Dirección que, aunque es cierto que esta última es una obligación fiscal, “en el contrato se establece  expresamente que al precio de la compraventa se añade determinada cantidad por dicho impuesto, de modo que queda precisado, a efectos civiles, el alcance exacto de la contraprestación que ha de recibir y recibe el vendedor”, por lo que “en este aspecto la obligación contraída por el comprador de soportar la repercusión del impuesto es uno de los efectos regidos por la ley del contrato (cfr. artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil) y por tanto, por el Derecho Civil y sujetos a la jurisdicción civil, tal como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1993” y que “una vez cobradas por el vendedor, las sumas repercutidas se integran en su patrimonio, quedando al alcance de sus propios acreedores, y ello con independencia de la obligación tributaria de ingresarlas en la Hacienda Pública, obligación cuya efectividad dependerá de los saldos fiscales correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del propio vendedor”.

“En consecuencia, constituyendo civilmente ambos tipos de cantidades –la constitutiva del precio en sí mismo y la que procede por la repercusión del impuesto- elementos o sumandos integrantes de la total cantidad que debe pagar el comprador, como prestaciones dinerarias nacidas del contrato, deben entenderse ambas asimiladas a los efectos de quedar sujetas a idéntico régimen respecto de la justificación de los concretos medios empleados por el comprador para realizar el pago con finalidad solutoria…”

 

 

Ámbito de aplicación formal de la normativa sobre medios de pago

 

Aunque desde el punto de vista de la lógica jurídica cabría aplicar los mismos requisitos a otros títulos en los que se documenten los actos con contraprestación dineraria a que nos referimos, lo cierto es que la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre, limita claramente su ámbito de aplicación a la escritura pública no sólo al redactar de nuevo el artículo 24 de la Ley del Notariado, sino también al introducir el 2º párrafo del artículo 21 de la Ley Hipotecaria e incluso en su Exposición de Motivos, en la que dice que “la efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras”.

 

No cabe, pues, plantearse siquiera calificar el cumplimiento de los requisitos referentes a los medios de pago en los títulos de otra naturaleza, como los mandamientos de embargo o los expedientes de dominio.

Piénsese, por ejemplo, en que se solicite la inscripción de una compraventa firmada en documento privado y posteriormente recogida en auto aprobatorio de expediente de dominio o en sentencia dictada en juicio declarativo. Será necesario que en ella conste el importe del precio pactado y si es confesado, al contado o aplazado, pero no procederá, desde luego, suspender su inscripción por no cumplir los requisitos establecidos –insistimos- sólo para las escrituras públicas.

 

 

Ámbito de aplicación temporal de las sucesivas normas sobre medios de pago

 

 

 Momento al que ha de atenderse: el del otorgamiento de la escritura

 

           

En cuanto a la normativa concreta conforme a la que han de calificarse los medios de pago hay que distinguir cinco periodos temporales según la fecha de otorgamiento de la escritura.

Es esencial recalcar que la que importa es ésta, no la anterior en que los comparecientes manifiesten o justifiquen que se hizo el pago, ni la posterior en que se presente en el Registro.

 

Según la Disposición Final Quinta del Real Decreto 1804/2008 de 3 de noviembre –que como veremos introduce esencialmente la regulación vigente, aunque después se suavice su aplicación- “el presente real decreto entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”. Se exceptúan algunas disposiciones concretas para las que se establecen reglas especiales: por ejemplo, la Disposición Final Tercera modifica con efectos desde el 1 de enero de 2008 determinadas normas relativas al I.R.P.F. y la Disposición Transitoria Única fija la fecha de 1 de enero de 2007 en materia de régimen fiscal de entidades sin fines lucrativos y mecenazgo.

Pero no se establece, en cambio, ninguna norma especial de Derecho Transitorio en cuanto al nuevo régimen de los medios de pago en el artículo 177 del Reglamento Notarial. A mayor abundamiento, éste sólo considera si los pagos se hicieron “con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura”, sin hacer distinción en cuanto a los primeros por razón de haberse realizado antes o después de la entrada en vigor del Real Decreto.

Por todo ello es obligado concluir que éste es plenamente aplicable a todas las escrituras que se autoricen desde su entrada en vigor con independencia de la fecha en que se declare haber hecho el pago.

 

Estos argumentos se contienen en los antes citados informes emitidos por el que suscribe en defensa de sus notas de calificación, pues en los recursos contra ellas se pretendía que no existe obligación de identificar los medios de pago empleados respecto de los hechos antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, y que en cuanto a los efectuados después de ésta pero antes de la de los Reales Decretos que la desarrollan es sólo aplicable la norma legal y no las reglamentarias.

Pretensiones que se rechazan terminantemente en las cinco Resoluciones de  junio, julio y septiembre de 2009, en todas las cuales se declara que “el objeto del artículo 177 del Reglamento Notarial no es el de regular la forma de los pagos, sino la forma de su constancia en los instrumentos públicos que documenten actos o contratos que tengan por objeto una mutación jurídico-real con contraprestación en dinero y, por lo tanto, las sucesivas redacciones dadas al mismo por los Reales Decretos 45/2007 y 1804/2008 serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque los pagos a que se refieran hubieran tenido lugar en un momento anterior”.

 

En el expediente que dio lugar a la Resolución de 6 de julio de 2009 el Notario recurrente alegaba que “los medios de pago no se identifican en la escritura de reconocimiento porque … es evidente que el pago se produjo con anterioridad al otorgamiento de la escritura … ésta anterior a la entrada en vigor de la Ley 36/06 de 29 de noviembre”, frente a lo cual la Dirección General resuelve que “debe aplicarse la normativa vigente respecto de la identificación de los medios de pago empleados, según resulta no sólo de la letra sino también del espíritu de las disposiciones de los artículos 24 de Ley del Notariado, 21.2 de la Ley Hipotecaria y 177 del Reglamento Notarial. A tal efecto, cabe recordar que, según el apartado Quinto de la Instrucción de este Centro Directivo de 28 de noviembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal, y en conexión con su deber de velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice –artículo 24 de la Ley del Notariado–, el Notario deberá consignar los medios de pago en todas aquellas escrituras que se autorice a partir de la entrada en vigor de dicha norma, circunstancia ésta que concurre en el presente caso”.

 

Esta última Resolución, sin embargo, deja afortunadamente abierta la puerta a una interpretación muy flexible respecto de pagos antiguos al añadir que ello ”sin que deba ahora prejuzgarse sobre la posibilidad de supuestos en los que, v.gr., por el tiempo transcurrido entre la transmisión y los pagos a los que se refieran dichas escrituras y el otorgamiento de éstas, si dicho lapso temporal resulta acreditado debidamente, pueda concluirse en la innecesariedad de cumplimiento de tales requisitos atendiendo a la finalidad de la referida norma”.

 

   Los cinco periodos temporales a que antes nos referíamos, en función por tanto de la fecha de otorgamiento, son los siguientes:

 

   1º.- Escrituras otorgadas antes del 01-12-2006

 

    Normativa y criterios

 

Antes de dictarse la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal no se establecen requisitos especiales en cuanto a la manifestación o acreditación de los medios de pago en las escrituras públicas a efectos de su inscripción registral.

 

La única norma aplicable en este periodo es el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, que establece que "en la inscripción de los contratos en que hubiere mediado precio o entrega de metálico se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago", es decir, si se trata de precio confesado, al contado o aplazado, según antes vimos.

Y como tal forma de pago ha de hacerse constar en la inscripción debe expresarse también en el título (cfr. artículos 21 y 22 de la Ley Hipotecaria y 173 del Reglamento Notarial) constituyendo defecto si se omite.

 

Defectos

 

            Es difícil que la escritura no sea inscribible por esta razón en este periodo, y si lo fuera bastaría señalar como defecto en la nota que no se expresa en la escritura la forma de pago del precio.

 

 

2º.- Escrituras otorgadas entre el 01-12-2006 y el 29-01-2007

  

Normativa y criterios

 

El 1 de diciembre de 2006 entra en vigor la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, que introduce un 2º párrafo en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria en los siguientes términos: “Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar … la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado”.

 

En las mismas Resoluciones de 2 de junio, 7 y 8 de julio y 5 de septiembre de 2009 antes citadas la Dirección General se apoya en este nuevo párrafo para insistir en el principio de calificación registral declarando que “si ello (la pretensión del Notario recurrente de limitarla al caso de advertencia del autorizante) fuera cierto carecería por completo de utilidad la reforma introducida por la Ley 36/2006 en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, al que incorporó un número 2 imponiendo con carácter obligatorio la expresión en los documentos inscribibles, además de las circunstancias previstas en el número anterior (relativas a los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos), de la identificación de los medios de pago empleados por las partes en los términos del artículo 24 de la Ley del Notariado. La consecuencia de omitir cualquiera de las circunstancias a que se refiere el citado artículo 21 de la Ley Hipotecaria es la de que el título ha de considerarse incompleto y, como tal, no susceptible de inscripción hasta que sea subsanado o completado. Así resulta del correlativo artículo 22 del mismo Cuerpo legal, conforme al cual el Notario que cometiere alguna omisión que impida inscribir el acto o contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, la subsanará extendiendo a su costa una nueva escritura si fuere posible, e indemnizando, en su caso, a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta”.

 

El artículo 24 de la Ley del Notariado, al que como hemos visto se remite el 21 de la Ley Hipotecaria, establece en su nuevo párrafo 4º -también redactado por la Ley 36/2006- que “en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes.

A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.”

 

Antes de producirse el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 24 de la Ley del Notariado ([2]) la Dirección General de los Registros y el Notariado dicta la Instrucción de 28 de Noviembre de 2006 con los mismos criterios que luego se adoptarían por el Reglamento Notarial.

Sin embargo, por no constituir propiamente una norma reglamentaria de aplicación general sino una instrucción dirigida a los Notarios sobre la forma en que deben actuar, no parece que pueda servir de base a la calificación registral.

 

Por tanto, en este periodo a la expresión tradicional de la forma de pago se añade la de la identificación de los medios de pago pero sólo en los términos del artículo 24 (“si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria”), es decir, sin necesidad de expresar la fecha concreta en que se ha hecho cada uno de los pagos.

 

 

Defectos

 

Los casos más frecuentes pueden redactarse en la nota con fórmulas como las que siguen: En la escritura que se califica no se identifican conforme a la citada normativa todos los medios de pago empleados, ya que… 

 

- … se expresan las fechas en que se realizó el pago pero no los medios empleados en cada una de ellas, es decir, “si (cada pago) se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.”

 

- …  sólo se identifica el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad que se satisface al contado (“en efectivo metálico en este acto”) pero no en cuanto a las que se dice haberse pagado en el año ***, respecto de las que el Notario autorizante hace la correspondiente advertencia.

 

- …  se dice que se hizo “por transferencias a la cuenta de la parte vendedora”, pero ni se identifican las cuentas de origen y destino, ni las fechas de cada una de las transferencias, ni sus importes respectivos.

 

- … se aprecia discordancia entre el precio total que se confiesa recibido y los importes de cada uno de los pagos que se relacionan, pues *** (detallar la causa de la discordancia) ***

 

 

Después de haber especificado la causa concreta del defecto en el Fundamento de Derecho correspondiente, cabe suspender la inscripción expresándolo así:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, por la causa que se detalla en el Fundamento de Derecho ***.

 

 

3º.- Escrituras otorgadas entre el 30-01-2007  y el 18-11-2008

 

Normativa y criterios

 

El 30 de enero de 2007 (día siguiente de su publicación en el B.O.E.) entra en vigor la nueva redacción del Reglamento Notarial según el Real Decreto 45/2007 de 19 de Enero, que en lo que aquí importa redacta de nuevo el artículo 177 en los siguientes términos ([3]):

 

“El precio o valor de los derechos se determinará en efectivo, con arreglo al sistema monetario oficial de España, pudiendo también expresarse las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española. De igual modo, los valores públicos o industriales se estimarán en efectivo metálico, con arreglo a los tipos oficiales o contractuales.

Los notarios deberán identificar en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se constituyan, declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles el precio, haciendo constar si éste se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, cuantía, así como el medio o medios de pago empleados y el importe de cada uno de ellos.

Respecto del momento del pago, el notario hará constar, si se produjo con anterioridad, la fecha o fechas en que se realizó y el medio de pago empleado en cada una de ellas.

Igualmente, si el otorgante se niega a identificar el medio de pago, en todo o en parte, el notario deberá hacer constar tal circunstancia en la escritura pública.

El notario deberá testimoniar en la escritura pública los cheques, instrumentos de giro o documentos justificativos de los medios de pago empleados, que se le exhiban por los otorgantes.

Si los otorgantes no pudieran acompañar, en todo o en parte del precio, los documentos acreditativos del medio de pago empleado, el notario deberá no sólo preguntar las causas por las que no se aportan los documentos justificativos de pago, sino también las fechas y los medios de pago empleados, haciendo constar en la escritura, bajo la responsabilidad en los términos que procedan de los otorgantes, sus manifestaciones al respecto.

Si el otorgante se negara a identificar en la escritura pública, en todo o en parte el medio de pago empleado, el notario le advertirá, haciéndolo constar en la escritura pública, que suministrará a la Administración Tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Notariado y a través del Consejo General del Notariado, la información relativa a dicha escritura.”

 

 La redacción del precepto aplicable en este periodo se caracteriza por la introducción de dos novedades claramente diferenciadas:

 

a) Por una parte, en cuanto a la identificación por manifestación, añade a los requisitos hasta entonces exigibles (forma de pago e identificación de los medios de pago) la necesidad de hacer constar la fecha de cada uno de los pagos anteriores al otorgamiento.

Este nuevo requerimiento plantea numerosos problemas en la práctica respecto de los pagos realizados mucho tiempo antes del otorgamiento y no se contempla directamente en ninguna de las siete RDGRN citadas en estas notas, pero como se establece claramente por el artículo 177 del Reglamento Notarial ha de exigirse para las escrituras otorgadas en este periodo. No obstante, se aboga desde aquí por una aplicación muy flexible de la norma cuando estos pagos anteriores supongan una pequeña parte del precio justificándose adecuadamente los restantes, especialmente si no se trata de operaciones de multitud de fincas entre sociedades mercantiles sino de adquisición de una sola por su usuario final.

Se debe ser estricto, en cambio, en la vigilancia de la concordancia entre los medios de pago y el precio, comprobando que la suma de los pagos parciales cuadre  siempre con el total que se declara.

 

 b) Por otra parte, el artículo 177 del Reglamento Notarial introduce como nuevo aspecto a calificar la acreditación por testimonio en la escritura de los medios de pago empleados, lo que hace de manera poco clara: la expresión “que se le exhiban” hace dudar si ha de interpretarse como exigencia de que “siempre se le han de exhibir” o si como equivalente a “en caso de que se le exhiban”.

  Las dos Resoluciones dictadas en esta época, de 18 de mayo de 2007 y 26 de mayo de 2008, optan por la segunda posibilidad al declarar que sólo procede el cierre del Registro para las escrituras en que “las partes se hayan negado parcial o totalmente a identificar los medios de pago, esto es, se hayan negado a identificar mediante acreditación o a identificar mediante manifestación (art. 254 LH y 177 RH) los medios de pago. Nótese, pues, que lo que obliga a cerrar el Registro es la voluntad rebelde de las partes a identificar total o parcialmente tales medios; voluntad que debe recoger el Notario en la escritura pública [...] La calificación registral deberá limitarse a la comprobación de que el Notario haya hecho constar los extremos a que se refiere el art. 24 LN –a la que remite el propio art. 21.2 LH– y que no consta negativa alguna a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados [...] sin que el Registrador pueda revisar la valoración y expresión que el Notario haya realizado de tales medios de pago”.

 

Respecto de las escrituras otorgadas entre el 30 de enero de 2007 y el 18 de noviembre de 2008 la calificación registral de la acreditación de los medios de pago se limita, pues, a comprobar que el Notario ha cumplido las obligaciones que le impone el 177 de su Reglamento:

- en caso  de que se le aporten los documentos de pago, testimoniarlos;

-y en caso de que no se le aporten, preguntar a las partes la razón de ello y hacer constar sus manifestaciones en la escritura.

 

Defectos

 

 La distinción en la nueva normativa entre manifestación y acreditación de los medios de pago obliga a diferenciar estos dos tipos de defectos:

 

a) Relativos a la identificación del medio o fecha de pago:

 

Los casos más frecuentes son prácticamente idénticos a los de la etapa anterior, salvo en cuanto al requisito de expresión de la fecha del pago.

 

Se proponen, por tanto, fórmulas como: “Esta normativa no se cumple adecuadamente en la escritura que se califica, en la que no se identifican conforme a ella todos los medios de pago empleados, pues …:

 

- … sólo se expresa haberse pagado "en metálico antes de este acto", pero no la fecha o fechas en que se produjo el pago, como expresamente exige el artículo 177 del Reglamento Notarial en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de aquélla.

 

- … se expresan las fechas en que se realizó el pago pero no los medios empleados en cada una de ellas, es decir, “si (cada pago) se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.”

 

- … sólo se expresa el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad que se satisface al contado (“en efectivo metálico en este acto”) pero no en cuanto a las que se dice haberse pagado en el año ***, respecto de las que el Notario autorizante hace la correspondiente advertencia.

 

- … se dice que se hizo “por transferencias a la cuenta de la parte vendedora”, pero no se identifican ni las fechas de cada una de las transferencias, ni sus importes respectivos.

 

- … se aprecia discordancia entre el precio total que se confiesa recibido y los importes de cada uno de los pagos que se relacionan, ya que *** (detallar la causa de la discordancia) ***

 

 Todas estas causas, y otras similares, han dar lugar a la suspensión de la inscripción por el defecto que puede redactarse en la forma siguiente:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y por el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción vigente al tiempo del otorgamiento, es decir, la del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por la causa que se detalla en el Fundamento de Derecho ***.

 

b) Relativos a la acreditación por testimonio:

 

No se produce –lógicamente- en la práctica el caso en que el otorgante se niegue directamente a responder al Notario sobre la causa por la que no le entrega los documentos de pago para testimoniarlos, por lo que –siguiendo la interpretación de las dos RDGRN de 18 de mayo de 2007 y 26 de mayo de 2008- los defectos relativos a la acreditación de los mismos que en este periodo temporal impiden la inscripción quedan reducidos a los casos en que el Notario hace constar que se le entrega un documento y lo incorpora a la matriz, pero luego no aparece en la copia presentada, o lo hace de manera ilegible, o se testimonia por error un documento diferente.

  

El primer caso se podría expresar así en los Fundamentos de Derecho:

 

Esta normativa no se cumple adecuadamente en la escritura que se califica, ya que el Notario autorizante hace constar que determinado pago se hace mediante cheque (*** cheque bancario, pagaré, letra de cambio) por importe de *** que se le exhibe y testimonia en la matriz, pero pese a ello tal documento no forma parte de la copia presentada.

 

 Y el defecto en la Calificación así:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia presentada no aparece testimoniado el documento de pago exhibido por los otorgantes al Notario autorizante en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y por el artículo 177 del Reglamento Notarial en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura, es decir, la del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.

 

Para el segundo se propone esta redacción en los Fundamentos de Derecho:

 

Esta normativa no se cumple adecuadamente en la escritura que se califica, ya que tratándose de instrumento entregado en el acto del otorgamiento se testimonia en la escritura de manera ilegible, de modo que no queda constancia de su contenido a efectos de la legislación de prevención del fraude fiscal.

 

 Y para el defecto en la Calificación ésta:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia presentada aparece testimoniado de manera ilegible el documento de pago exhibido por los otorgantes al Notario autorizante en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y por el artículo 177 del Reglamento Notarial en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura, es decir, la del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.

 

El tercer caso se podría redactar así en los Fundamentos de Derecho:

 

Esta normativa no se cumple adecuadamente en la escritura que se califica, ya que se aprecia discordancia entre el precio que dice entregarse por instrumento de giro incorporado a la escritura y el que aparece testimoniado en la misma, pues el primero se refiere a un importe de *** euros, y el testimoniado es por *** euros.

 

Y correlativamente el defecto en la Calificación de esta forma:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia autorizada que se califica aparece testimoniado el cheque o instrumento de giro pagado en el acto del otorgamiento en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y en el artículo 177 del Reglamento Notarial en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura, es decir, la del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, pero se aprecia la discordancia expuesta en el Fundamento de Derecho *** entre el documento testimoniado y el pago a que según el cuerpo de la escritura corresponde.

 

 

4º.- Escrituras otorgadas entre el 19-11-2008 y el 19-01-2010

  

Normativa y criterios

 

El 19 de noviembre de 2008 entra en vigor el Real Decreto 1804/2008 de 3 de noviembre (B.O.E. de 18 de noviembre de 2008) que en lo que aquí importa modifica una vez más la redacción del artículo 177 del Reglamento Notarial en los siguientes términos:

 

“El precio o valor de los derechos se determinará en efectivo, con arreglo al sistema monetario oficial de España, pudiendo también expresarse las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española. De igual modo, los valores públicos o industriales se estimarán en efectivo metálico, con arreglo a los tipos oficiales o contractuales.

En las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, se identificarán, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de acuerdo con las siguientes reglas:

 

1.ª Se expresarán por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.ª El Notario incorporará testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura.

Los comparecientes deberán, asimismo, manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados con anterioridad al momento del otorgamiento, expresando además su numeración y el código de la cuenta de cargo. En caso de cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.ª En caso de pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

 

En caso de que los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

 

Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado”.

 

Esta redacción diferencia los requisitos aplicables a los distintos medios de pago, que pueden sistematizarse así:

 

 

1º.- Pagos en metálico: basta con señalar los importes, sin tener que manifestar fechas ni acreditar nada.

 

 

2º.- Pagos mediante cheques (y pagarés, letras de cambio o similares): es necesario en todo caso que de la escritura resulte el “código de la cuenta” contra la que se libran, lo que parece que se cumple tanto si se identifica la entidad, sucursal y número de cuenta (10 dígitos) como si se expresa el “Código Cuenta Cliente” (C.C.C. de 20 dígitos) o IBAN (código internacional de 24 dígitos).

Pueden distinguirse al respecto los siguientes supuestos:

 

a) Si se entregaron con anterioridad: no es necesario testimoniarlos en la escritura, pero sí expresar:

1.- Su cuantía y de qué tipo de instrumento se trata: cheque o pagaré, si es bancario o no, y si es nominativo o al portador (datos del artículo 24 de la Ley del Notariado).

2.- La numeración del cheque, pagaré o letra de cambio y  el código  de la cuenta de cargo o, en sustitución de ésta, el hecho de tratarse de cheque bancario librado contra entrega de metálico (nuevo requisito del 177 que se comenta unas líneas más abajo al hablar de los cheques bancarios).

 

b) Si se entregan en el momento del otorgamiento y están librados con cargo a una cuenta del pagador (cheques ordinarios o cheques conformados): han de aparecer testimoniados en la escritura, con lo que indirectamente queda constancia de las circunstancias del artículo 24 de la Ley del Notariado, de la numeración del instrumento y del código de la cuenta de cargo, aunque nada se diga al respecto en el cuerpo de la misma.

 

c) Si se entregan en el momento del otorgamiento y están librados con cargo a una cuenta de la propia entidad bancaria (cheques bancarios): han de aparecer igualmente testimoniados en la escritura, con lo que indirectamente quedan también constancia de los mismos datos citados en el párrafo anterior; pero al advertir el legislador que la cuenta que aparece en el cheque bancario pertenece a la propia entidad que lo libra, con lo que no revela la verdadera procedencia de los fondos, introduce para esta clase de documentos de pago una nueva exigencia: “el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico”.

Este requisito tiene una gran trascendencia práctica, pues es relativamente frecuente que confiando en el contenido del documento que le entregan para testimoniar, no advierta el Notario al preparar la escritura que por tratarse de cheque bancario ha de requerir también manifestación sobre la verdadera procedencia de los fondos.

Lo habitual en la práctica bancaria es que el cheque de esta clase se emita por la entidad cargándose simultáneamente su importe en la cuenta del cliente, y a este supuesto se refiere el artículo 177 en primer lugar.

No siendo así, contempla sólo el caso de libramiento “contra entrega de metálico” pero han de admitirse otros supuestos similares, como la declaración de haberse librado por constituir todo o parte del préstamo hipotecario que la entidad concede al pagador y que se formaliza en el siguiente número de protocolo, o la de disponer el pagador del cheque bancario por endoso en otra operación. Este último caso se admite por las dos RDGRN de 2 de junio y por la de 7 de julio de 2009, en el único aspecto en que prosperan los recursos planteados ([4]).

 

3º.- Pagos mediante transferencia (o domiciliación bancaria): no es necesario testimoniar ningún documento pero sí expresar los códigos de las cuentas de cargo y de abono (no sólo la de cargo, como en los cheques), lo que ya sabemos que se cumple si se identifica la entidad, sucursal y número de cuenta (10 dígitos) como si se indica el “Código Cuenta Cliente” (C.C.C. de 20 dígitos) o IBAN (código internacional de 24 dígitos).

Tampoco es necesario expresar las fechas exactas por no exigirlo ya este artículo 177, pero sí los importes por aplicación del 24 de la Ley del Notariado.

 

Aparte de por detallar estos distintos supuestos, la modificación normativa ha de juzgarse acertada por:

- introducir la necesidad de identificar los códigos de cuenta o procedencia de los fondos en los términos vistos, lo que puede constituir una medida eficaz en la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales, aunque después el legislador haya decidido no hacer depender de este dato la inscribibilidad de la escritura;

- suprimir la exigencia de hacer constar la fecha exacta de cada uno de los pagos confesados, que ha planteado muchos problemas en la práctica en el periodo en que ha estado vigente (del 30-1-2007 a 18-11-2008),

- y eliminar la equívoca expresión antes comentada en cuanto al testimonio de los cheques o instrumentos de giro entregados en el acto del otorgamiento (“que se le exhiban por los otorgantes”) por una imposición más clara y directa (“el Notario incorporará testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura”), con lo que en este periodo constituye defecto que impide la inscripción la falta de testimonio de los instrumentos que se entreguen en el acto del otorgamiento, no siendo aplicable a las escrituras otorgadas bajo esta redacción reglamentaria la interpretación seguida para la antigua por las RDGRN de 18 de mayo de 2007 y 26 de mayo de 2008. En apoyo de esta conclusión ha de recordarse, además, que tal redacción del artículo 177, por remisión a lo dispuesto en el 254,3 de la Ley Hipotecaria, considera defecto que impide la inscripción registral no sólo la negativa a  expresar “datos” sino también la de “aportar alguno de los … documentos citados anteriormente”, que no pueden ser otros que los cheques e instrumentos de giro entregados en el momento del otorgamiento.

 

Por otra parte, es de comentar:

- que la distinción del precepto entre instrumentos que se entregan antes o en el acto del otorgamiento a efectos de exigir o no su testimonio no se corresponde necesariamente con la tradicional entre pago confesado y pago al contado, pues los pagarés o letras de cambio que se entregan en el acto del otorgamiento han de testimoniarse pero no son pago al contado sino aplazado,

- que nada se exige en cuanto a los medios por los que se acuerda hacer los pagos aplazados (quizá dando por supuesto que al ser las partes contratantes las principales interesadas en ello ya se ocuparán de precisarlos en lo necesario),

- y que ante la mayor precisión de la nueva normativa las principales dudas que pueden plantearse residirán en determinar hasta qué punto es necesario detallar los pagos confesados. A título de ejemplo, parece admisible la fórmula “10.000€ se confiesan recibidos mediante transferencias bancarias de la cuenta … a la cuenta … en pagos sucesivos los días 1 de cada mes desde el de abril de 2008 hasta el de enero de 2009”, sin exigir que se especifique si son de 1.000€ cada uno o de importes desiguales, pero no “10.000€ se confiesan recibidos mediante transferencias bancarias de la cuenta … a la cuenta … ” si no se expresa siquiera cuántas transferencias se han hecho. Cuando se esté en el límite de lo admisible habrá que considerar otros factores antes apuntados, como la cuantía de la operación, si la duda afecta la parte principal del precio o a una cantidad poco significativa, o si se trata de compra individual por un particular o de una operación importante entre sociedades.

 

Defectos

 

            También cabe distinguir para las escrituras otorgadas en este periodo dos tipos de defectos:

 

a) Relativos a la identificación del medio de pago (no a la fecha, que ya no se exige):

 

Pueden englobarse en este apartado casos de imprecisión del medio empleado como los siguientes: Este requisito no se cumple adecuadamente en la escritura que se califica, ya que …

 

- … se aprecia discordancia entre el precio total que se confiesa recibido y los importes de cada uno de los pagos que se relacionan, pues *** (detallar la causa) ***.

 

- …se expresa la cantidad que se confiesa recibida, pero no “la cuantía” (artículo 24 de la Ley del Notariado) o “los importes satisfechos” (artículo 177 del Reglamento Notarial) en cada uno de los pagos.

 

- … sólo se identifica el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad que se satisface al contado (“en efectivo metálico en este acto”) pero no en cuanto a las que se dice haberse pagado en el año ***, respecto de las que no se determina “si (cada pago) se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria” (artículo 24 de la Ley del Notariado) ni, en su caso, el código de la cuenta de cargo (artículo 177 del Reglamento Notarial).

 

- … sólo se identifica el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad que se satisface al contado (“en efectivo metálico en este acto”) pero no en cuanto a las que se dice haberse pagado en el año ***, respecto de las que el Notario autorizante hace la correspondiente advertencia.

 

Casos de falta de identificación del pago en metálico como:

 

- Este requisito no se cumple adecuadamente en la escritura que se califica, ya que  se expresa la cantidad total que se confiesa recibida en metálico “en diversos pagos”, pero no “la cuantía” (artículo 24 de la Ley del Notariado) o “los importes satisfechos” (artículo 177 del Reglamento Notarial) en cada uno de los pagos.

 

Casos de falta de identificación del pago por cheque o instrumento de giro como: Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que …

 

- … se expresa el total que se confiesa recibido mediante diversos cheques, pero no “la cuantía” (artículo 24 de la Ley del Notariado) de cada uno de los pagos por este medio.

 

- … no se expresa el instrumento de pago de que se trata (si es letra de cambio, pagaré o cheque, bancario o no, nominativo o al portador), ni su número ni el código de la cuenta de cargo, datos que tampoco resultan de documento testimoniado en la escritura.

 

- … no se expresa el instrumento de pago de que se trata (si es letra de cambio, pagaré o cheque, bancario o no, nominativo o al portador), lo que tampoco resulta de documento testimoniado en la escritura (el término “talón” no puede identificarse con ninguno de los regulados en nuestro Derecho).

 

- … no se expresa la numeración del instrumento de pago, lo que tampoco resulta de documento testimoniado en la escritura.

 

- … no se expresa el código de la cuenta de cargo, lo que tampoco resulta de instrumento testimoniado en la escritura.

 

- … se testimonia en la escritura un cheque bancario, pero pese a estar librado contra cuenta de la entidad bancaria no se expresa en el cuerpo de la escritura el código de la cuenta en la que lo ha cargado aquélla o la circunstancia de haberlo hecho contra entrega de metálico (aunque no lo prevea el artículo 117 pueden admitirse otros supuestos similares, como la manifestación de proceder de endoso o de haberse librado por constituir todo o parte del préstamo hipotecario que la entidad concede al pagador y que se formaliza en el siguiente número de protocolo).

 

- … se testimonia en la escritura un cheque bancario, pero pese a estar librado contra cuenta de la entidad bancaria se expresa en el cuerpo de la escritura como código de la cuenta de cargo el mismo que aparece en el documento, es decir, el de la entidad bancaria que lo ha librado y no el de la cuenta de la que proceden los fondos (o la circunstancia de haberlo hecho contra entrega de metálico, u otras similares, como la manifestación de proceder de endoso o de haberse librado por constituir todo o parte del préstamo hipotecario que la entidad concede al pagador y que se formaliza en el siguiente número de protocolo).

 

O casos de falta de identificación del pago mediante transferencia o domiciliación como: Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que …

 

- … no se expresan los códigos de las cuentas de cargo y abono.

 

- …se expresa el código de la cuenta de abono pero no el de la de cargo.

 

- … en lugar de identificarse los “códigos” de las cuentas de cargo y abono como exige el artículo 177 se hace remisión al documento testimoniado en la escritura, del que resulta el código de una pero no de la otra.

 

-  … se citan las cuentas de cargo y abono sólo mediante sus números, sin expresar sus “códigos” como exige el artículo 177 ni señalarse tampoco la entidad y oficina, de suerte que las cuentas quedan insuficientemente identificadas.

 

- … se expresa el total que se confiesa recibido mediante transferencia o domiciliación, pero no “la cuantía” de cada uno de los pagos por este medio.

 

 Todas estas causas, y otras similares, han dar lugar a la suspensión de la inscripción por el defecto que puede redactarse en la forma siguiente:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, por el artículo 24 de la Ley del Notariado y por el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, por la causa que se detalla en el Fundamento de Derecho ***.

 

b) Relativos a la acreditación por testimonio:

 

 Al resultar la normativa de este periodo más clara y exigente que la anterior -y no ser aplicable a él por las razones antes expuestas la doctrina limitativa de la calificación registral en cuanto al testimonio de los medios de pago de las RDGRN de 18 de mayo de 2007 y 26 de mayo de 2008- han sido mucho más frecuentes los defectos referentes a esta acreditación.

 Se citan a continuación diversas propuestas de redacción de la nota en cuanto a los Fundamentos de Derecho y el correlativo defecto en la Calificación:

 

- Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que tratándose de instrumento entregado en el acto del otorgamiento no aparece testimoniado en la copia autorizada de la escritura que se califica, a pesar de que el Notario expresa hacerlo.

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia autorizada que se califica no aparece testimoniado el cheque o instrumento de giro pagado en el acto del otorgamiento que el Notario autorizante dice testimoniar en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y en el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre.

 

- Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que tratándose de instrumento entregado en el acto del otorgamiento se testimonia en la escritura de manera ilegible, de modo que no queda constancia de su contenido a efectos de la legislación de prevención del fraude fiscal.

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia autorizada que se califica aparece testimoniado de manera ilegible el cheque o instrumento de giro pagado en el acto del otorgamiento que el Notario testimonia en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y en el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, de modo que no puede calificarse su concordancia con lo declarado por las partes en la escritura.

 

- Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que tratándose de instrumento entregado en el acto del otorgamiento no se testimonia en la escritura, de lo cual advierte expresamente el Notario autorizante.

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia autorizada que se califica no aparece testimoniado por el Notario autorizante el cheque o instrumento de giro pagado en el acto del otorgamiento en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y por el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, como expresamente hace constar el propio Notario en cumplimiento de tales preceptos.

 

- Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que tratándose de instrumento entregado en el acto del otorgamiento no se testimonia en la escritura, sin que de la misma resulte si la omisión es imputable a los otorgantes o al Notario autorizante.

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia autorizada que se califica no aparece testimoniado por el Notario autorizante el cheque o instrumento de giro pagado en el acto del otorgamiento en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y por el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, sin que de la escritura resulte si la omisión se debe a incumplimiento de tales preceptos por los otorgantes o por el Notario autorizante.

 

- Estos requisitos no se cumplen adecuadamente en la escritura que se califica, ya que se aprecia discordancia entre el precio que dice entregarse por instrumento de giro incorporado a la escritura y el que aparece testimoniado en la misma, pues el primero se refiere a un importe de *** euros, y el testimoniado es por *** euros.

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, en la copia autorizada que se califica aparece testimoniado el cheque o instrumento de giro pagado en el acto del otorgamiento en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre y en el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, pero se aprecia la discordancia expuesta en el Fundamento de Derecho *** entre el documento testimoniado y el pago a que según el cuerpo de la escritura corresponde.

 

 

5º.- Escrituras otorgadas después del 20-01-2010

 

Normativa y criterios

 

La redacción del artículo 177 del Reglamento Notarial se modifica una vez más mediante un Real Decreto que, también una vez más, entra en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E.

Es, en esta ocasión, el R.D. 1/2010, de 8 de enero, publicado en el B.O.E. el 19 de enero de 2010 y aplicable por tanto a las escrituras otorgadas del día 20 en adelante. 

Afortunadamente la reforma es esta vez de poco calado, pues no pretende añadir nuevos requisitos o distinguir nuevos supuestos de medios de pago, sino que como dice su Exposición de Motivos tiene por objeto determinar, en relación con algunos, qué datos concretos han de constar en la escritura para que el pago pueda entenderse suficientemente identificado a los efectos de que ésta pueda acceder al Registro de la Propiedad.

Parece, pues, que el legislador tiene tan presente el principio de calificación en esta materia que al reformar un artículo del Reglamento de los Notarios no se dirige a ellos sino a los Registradores, para indicarnos cuando podemos “abrir la mano” –si se permite la expresión- e inscribir la escritura aunque no cumpla estrictamente todos los requisitos reglamentarios que, sin embargo, se mantienen invariados.

Hasta tal punto es así que no se modifican los más mínimo los primeros párrafos del precepto que regulan los requisitos aplicables a los distintos medios de pago introducidos en 2008 que acabamos de ver ([5]).

 

El Real Decreto 1/2010 se centra en la sustitución del penúltimo párrafo del artículo 177 por otro casi idéntico (el segundo de los que siguen), uno anterior intrascendente a efectos registrales, y otro más que sí es de gran importancia:

 

“En el marco del artículo 17.3 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, el Consejo General del Notariado proporcionará a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria información, en particular, en el caso de pagos por transferencia o domiciliación, cuando no se hubieran comunicado al Notario las cuentas de cargo y abono.

En el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el Notario advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia en la escritura.

A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria”.

Se mantienen, por tanto, los mismos requisitos establecidos por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, para las escrituras otorgadas a partir del 19 de noviembre de 2008, pero se suaviza su exigencia de modo que sólo la falta de alguno de los datos esenciales que se detallan se considera incumplimiento de tanta gravedad como para motivar el cierre registral.

Y, lo que es de gran trascendencia a los efectos que aquí interesan, no se exige como en la redacción anterior el que los documentos de pago queden testimoniados en determinados casos, sino que resulta indiferente que la constancia de los datos esenciales se haga ”por soporte documental o manifestación” o, como dice la Exposición de Motivos “ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario”. Así lo reconoce la Resolución de 5 de mayo de 2011, que considera suficiente el testimonio de un cheque frente a la pretensión del Registrador de que los datos del mismo se expresaran en el cuerpo de la escritura.

 

La normativa vigente, pues, puede sistematizarse como sigue:

 

1º.- Pagos en metálico: basta con señalar los importes, sin tener que manifestar fechas ni acreditar nada en relación a ellos.

 

2º.- Pagos mediante cheques (y pagarés, letras de cambio o similares): No se consideran ya defectos que impidan la inscripción las omisiones referentes a su numeración o al código de la cuenta contra la que se libran, ni al dato de tratarse de cheque bancario librado contra entrega de metálico, sino que basta con que conste el tipo de instrumento se trata, su importe, la fecha, el librador y el librado, y el beneficiario si es nominativo, siendo indiferente a efectos registrales que esta constancia sea mediante testimonio del documento o mediante simple manifestación.

 

3º.- Pagos mediante transferencia (o domiciliación bancaria): no es necesario testimoniar ningún documento ni expresar tampoco los códigos de las cuentas de cargo y de abono, sino que basta con que “conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria”. También es indiferente a efectos registrales que la constancia de estos datos en la escritura se lleve a cabo por declaración en el cuerpo de la misma o por documento testimoniado.

 

Defectos

 

No procede distinguir para las escrituras otorgadas bajo la normativa actualmente vigente los dos tipos de defectos señalados para el periodo anterior, pues como acabamos de ver la falta de testimonio del documento no provoca ya el cierre registral si en la escritura se expresan los datos necesarios.

Tampoco parece necesario reiterar la casuística señalada para el periodo anterior, quedando al buen criterio del lector la selección de los escasos supuestos que bajo la actual normativa constituyen defecto impeditivo de la inscripción.

           

Nos limitaremos por ello a sugerir la siguiente redacción, aplicable a cualquiera de esos supuestos:

 

Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, por el artículo 24 de la Ley del Notariado y por el artículo 177 del Reglamento Notarial según su redacción por el Real Decreto 1/2010, de 3 de enero, por la causa que se detalla en el Fundamento de Derecho ***.

 

 

Efectos del incumplimiento de la normativa aplicable

 

El ordenamiento vigente permite al Notario autorizar la escritura aunque los comparecientes incumplan su deber de identificar los medios de pago empleados, confiando el control de la legalidad al Registrador de la Propiedad:    

 

- Por una parte, el artículo 177 del Reglamento Notarial dispone que “en el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el Notario advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia en la escritura”.

 

- Y, por otra, el párrafo 3º del artículo 254 de la Ley Hipotecaria dispone que    “no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen”.

 

De cualquiera de los dos preceptos resulta que en caso de incumplirse la normativa aplicable al tiempo del otorgamiento el Notario debe autorizar la escritura y ésta queda válidamente otorgada pero “se entenderá aquejada de un defecto subsanable” que impide su inscripción en el Registro de la Propiedad, como dice expresamente el 4º párrafo del nuevo artículo 254 de la Ley Hipotecaria.

 

En la misma línea se pronuncia la Dirección General de los Registros y el Notariado al hablar en la Resolución de 18 de mayo de 2007 de “cierre del registro para las escrituras públicas en las que, teniendo por objeto el indicado en el artículo 24 de la Ley del Notariado, las partes se hayan negado parcial o totalmente a identificar los medios de pago” o “si existen omisiones en esa identificación”, como, “por ejemplo, si se dice que el precio es una cantidad determinada pero de la suma de los importes identificados por el notario resulta que hay una parte no identificada” o “si no existe mención alguna en la escritura pública acerca de cuáles son los medios de pago”, o en cualquier otro caso en que se incumpla lo establecido en el artículo 24 de la Ley del Notariado.

Esta doctrina se reitera en la Resolución de 26 de mayo de 2008, y más claramente en las dos de 2 de junio y en las de 7 y 8 de julio y 5 de septiembre de 2009,  en los términos ya comentados: “más allá de los supuestos en que el Notario ha hecho constar la negativa a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados, aquél (el Registrador) deberá comprobar que el documento contiene una identificación completa de los medios de pago empleados, en los términos exigidos por el artículo 24 de la Ley del Notariado y su desarrollo reglamentario, debiendo examinar y, en su caso, suspender la inscripción cuando en dicha identificación se haya incurrido en alguna omisión” (palabras reproducidas literalmente en las cinco Resoluciones citadas de 2009).

Y en la de 5 de marzo de 2010, en la que tras remitirse a la Resolución de 5 de septiembre de 2009, el Centro Directivo insiste no sólo en el “cierre del Registro respecto de esas escrituras públicas en las que consistiendo el precio en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, el fedatario público hubiere hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados –apartado tercero del mismo artículo 254–“, sino también en “la calificación de los Registradores de la Propiedad respecto de los extremos objeto de debate en este recurso” y en su “obligación de comprobar si las escrituras públicas a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado expresan no sólo las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos (disposición que se mantiene en su redacción anterior), sino, además, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862 (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).”

 

Esta concepción cobra fuerza con el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, que como antes apuntamos parece una norma dirigida a los Registradores de la Propiedad por más que el precepto modificado pertenezca al Reglamento Notarial.

Así resulta ya de su Exposición de Motivos en que se declara que la modificación tiene por objeto precisar “qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario, constancia que implicará que dicho medio de pago se deba entender suficientemente identificado, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad del instrumento público”.

 

Medios de subsanación

 

Indicar en la nota de calificación los medios que se estiman más adecuados para subsanar los defectos advertidos sólo es preceptivo en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio (Normas Complementarias al Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística), por establecerlo así su artículo 2.3.

 

Sin embargo, en opinión del abajo firmante, constituye uno de los apartados más importantes de la nota de calificación, que no debe faltar en ninguna de ellas:

- En primer lugar, porque la función del Registrador no sólo consiste en asegurarse del cumplimiento de la legalidad para practicar la inscripción, sino también en asesorar al ciudadano sobre el modo de conseguirlo.

- En segundo,  porque la experiencia demuestra que una redacción cuidadosa de este apartado ayuda al interesado a entender el sentido de la nota, agiliza la subsanación de los defectos, evita recursos, quejas y consultas, y facilita enormemente el trabajo en el propio Registro al tiempo de aportarse el título con las rectificaciones o documentos complementarios que procedan.

- Y en tercero, porque en ocasiones concretas puede utilizarse como advertencia previa de que no se considerará suficiente algún medio determinado evitando, por ejemplo, que la omisión de una declaración que la Ley exige en la escritura pretenda subsanarse mediante una simple instancia privada.

 

En la materia que nos ocupa hay que partir de que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria establece expresamente que “la falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que …se identifiquen todos los medios de pago empleados” por lo que puede afirmarse con carácter general la inadmisibilidad de la aportación de documentos complementarios directamente al Registro.

Intentando englobar en un único esquema la multitud de casos concretos que pueden darse, y sin perjuicio de su adaptación a cada uno de ellos en lo que sea necesario, parece que pueden distinguirse en cuanto a esta “subsanación en una escritura” los siguientes grandes supuestos:

 

a) Si el defecto es imputable al Notario autorizante por no recoger en la escritura suficientemente la declaración de los otorgantes lo procedente es que la subsane él mismo, sin nueva comparecencia y bajo su responsabilidad, mediante diligencia conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial. Sólo cabe utilizar esta vía en el caso de que el dato omitido resulte de los documentos que tuvo en cuenta para la confección de la escritura, es decir, cuando “tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que los comparecientes manifestaron con ocasión del otorgamiento del documento rectificado” (RDGRN de 6 de abril de 2006, que reitera, entre otras, las de 27 de septiembre y 20 de diciembre de 2005).

 

b) Si el defecto se debe a un error del Notario al testimoniar el documento que se le entregó (por haber omitido involuntariamente testimoniarlo en la matriz, haberlo hecho de manera ilegible, etc.): podrá hacer igualmente la subsanación él mismo por la vía del artículo 153 del Reglamento Notarial, sin necesidad de nueva comparecencia de las partes.

 

c) Si se trata de error de expedición de copia (ya sea por no aparecer en la copia presentada a inscripción el documento que sí se testimonió en la matriz, ya por no constar en ella todas las declaraciones de los otorgantes) deberá hacer la subsanación el propio Notario mediante diligencia en la copia por cotejo con su matriz (RDGRN de 4 de mayo de 1982).

 

d) Si las partes le entregaron para testimoniar un documento diferente del de pago deberán comparecer de nuevo para entregar el verdadero y que el Notario lo incorpore a la escritura por diligencia.

No hay que olvidar que no se trata sólo de acreditar el hecho de haberse producido un pago, sino de una declaración de los otorgantes en el sentido de corresponder ese pago a la operación concreta objeto de la escritura, lo que no resulta del documento en sí mismo considerado (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el hecho del fallecimiento de usufructuario, que cabe acreditar aportando directamente al Registro su certificado de defunción si se omitió incorporarlo a la escritura en que con ocasión de otro acto se solicita la cancelación del usufructo).

 

e) Y si el error u omisión se ha cometido en las declaraciones hechas al tiempo de otorgar la escritura será igualmente necesaria una nueva declaración de los comparecientes -o al menos del que efectuó el pago insuficientemente identificado, según sea el caso- bien por otorgamiento de una nueva escritura complementaria, bien por diligencia de comparecencia en la que se otorgó de manera incompleta.

 

En ningún caso son admisibles los interlineados y sobrerraspados:

- Por una parte, en cuanto a la escrituras matrices, de los párrafos 3º y 4º del artículo 152 del Reglamento Notarial resulta que los sólo son válidos cuando se realicen antes de la firma de la escritura, y el artículo 126 de la Ley del Notariado establece que "serán nulas las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras y testados en las escrituras matrices, siempre que no se salven al final de éstas, con aprobación expresa de las partes y firmas de los que deben suscribir el documento".

- Y por otra, en cuanto a las copias, el artículo 164 del Reglamento Notarial dispone que “las copias en soporte papel no podrán contener interpolaciones, tachaduras, raspaduras o enmiendas, ni siquiera en su pie o suscripción. Cuando fueran advertidos errores u omisiones, se subsanarán mediante diligencia posterior autorizada de igual modo que la copia”.

 

Tampoco cabe en ningún caso la subsanación por declaración de los interesados en acta de manifestaciones, y mucho menos en la instancia privada del artículo 110 del Reglamento Hipotecario. Esto último no sólo por la especial exigencia de escritura que hace el artículo 254 de la Ley Hipotecaria sino porque la instancia privada es rechazable tanto si se contempla la cuestión desde el punto de vista del Derecho Civil como si se hace desde el Registral o desde el Fiscal:

- Desde el primero, porque si el Código Civil dispone en su artículo 1230 que "los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto frente a tercero" no es procedente que una declaración en documento privado permita la inscripción en un Registro público cuya finalidad esencial es, precisamente, que el contrato produzca efectos “erga omnes” (artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, entre otros)

- Desde el punto de vista del Derecho Hipotecario porque en él es principio general el de la necesidad de documentación de carácter público para el acceso al Registro (artículo 3 de la misma Ley), carácter del que carecen los documentos privados aunque sus firmas estén legitimadas por Notario.

- Y desde el Fiscal, porque si el sentido de la nueva Ley es permitir a la Hacienda Pública un mayor control de las transacciones formalizadas en escritura pública, difícilmente podrá cumplirse este objetivo mediante documentos privados que ni siquiera requieren su previa presentación en la Oficina Liquidadora del Impuesto.

 

 

Datos que deben hacerse constar en la inscripción

 

El artículo 10 de la Ley Hipotecaria establece que "en la inscripción de los contratos en que hubiere mediado precio o entrega de metálico se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago" ([6]).

 

Este precepto nunca ha exigido -ni antes ni después de la Ley 36/2006- que en la inscripción haya que hacer constar las fechas exactas del pago, ni los medios empleados, ni si se testimonia o no en la escritura algún documento de pago.

 

La tantas veces citada Resolución de 18 de mayo de 2007 declara por ello, acertadamente, que “los datos relativos a la forma en que se ha identificado materialmente el pago carecen de trascendencia jurídico real y de eficacia frente a tercero” y que “en suma no forman parte del contenido de la inscripción”, “sin perjuicio de la referencia contenida en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria relativo a la obligación de reflejar en la inscripción la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago. En efecto, no debe confundirse la forma de pago con el detalle e identificación concreta de los medios de pago y, en su caso, la justificación documental del mismo… Debe resaltarse … que el artículo 10 de la Ley Hipotecaria exige que en la inscripción conste la referencia a la forma de pago propiamente dicha y no a la identificación del concreto medio de pago empleado –metálico, cheque bancario o no bancario, nominativo o al portador, otro instrumento de giro, transferencia bancaria, ingreso o domiciliación en cuenta, etcétera, con los datos identificativos de los mismos–.”

  

Si en lugar de fijarnos en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria lo hacemos en el  21 llegamos a la misma conclusión.

Cabe distinguir en este último dos tipos de circunstancias que han de constar en las escrituras con contraprestación dineraria:

 

1º.- Uno, el tradicionalmente exigido en su primer párrafo para todos los títulos que se presenten a inscripción: deben expresar todas las que necesariamente haya de contener el asiento registral, ya sean las generales de los artículos 9 de la Ley y 51 del Reglamento, ya las especiales establecidas por las normas que resulten aplicables por razón de la inscripción concreta de que se trate.

 

2º.- Y otro, el recientemente introducido en el segundo sólo para las escrituras que documenten actos con contraprestación dineraria: deben expresar además las circunstancias referentes a los medios de pago detalladas en el artículo 24 de la Ley del Notariado y en su desarrollo reglamentario ([7]).

 

Exigiéndose estas últimas circunstancias como un requisito adicional a las anteriores, es claro que no forman parte de las mismas y que, por tanto, no deben tampoco pasar a integrar el asiento registral.

 

Por tanto, una vez calificada la escritura favorablemente basta emplear en la inscripción fórmulas genéricas como “el precio de la compra es el de … euros, que se confiesan recibidos en distintos pagos antes del otorgamiento por los medios que se identifican en la escritura” o que “el precio de la compra es el de … euros, de los que … se confiesan recibidos y el resto se satisface al contado, identificándose en la escritura los medios de pago empleados y testimoniándose los que se entregan en el acto del otorgamiento”, sin preocuparse de detallar en el Registro los importes de los distintos pagos parciales ya realizados, de las fechas concretas, de los medios empleados, etc.

 

Comentario del que queda fuera el precio aplazado, respecto del que constituye una buena práctica expresar siempre en la inscripción la fecha en que ha de hacerse el último pago, y una obligación legal hacer constar todo lo necesario en caso de que se asegure con hipoteca o condición resolutoria (cfr., entre otros, los artículos 11 y 12 de la Ley Hipotecaria y 51,6 de su Reglamento).

 

 

Mayo de 2011

 

Javier Serrano Fernández

Registrador de la Propiedad de Olmedo

 

 


 

([1]) Las dos 2 de junio, y las de 7 y 8 de julio y 5 de septiembre de 2009. En los tres primeros casos las notas habían sido previamente confirmadas por los Registradores a quienes habían correspondido por turno en segunda calificación, mientras que en los dos últimos se acudió directamente a la Dirección General.

([2]) ¡Incluso antes de la fecha de la Ley de Medidas!

([3]) A diferencia de los artículos del Reglamento Notarial introducidos por el mismo Real Decreto  y anulados por diversas sentencias del Tribunal Supremo, esta redacción del 177 que después se deroga es válida y aplicable entre el 30 de enero de 2007 y el 18 de noviembre de 2008.

 

([4]) Las de 8 de julio y 5 de septiembre de 2009 confirman íntegramente las notas de calificación; en cuanto a las otras tres es de destacar que ni las propias notas ni los informes en defensa de las mismas cuestionaban la posibilidad del endoso, sino que ponían de manifiesto posibles errores a la hora de testimoniar los cheques por ser nominativos y estar librados no a favor de los vendedores sino de los compradores en las escrituras que se calificaban, concurriendo además las circunstancias de ser los mismos documentos que también se testimoniaban en otras escrituras otorgadas el mismo día entre diferentes entidades, de que en ninguna de ellas constaba la causa ni referencia alguna al endoso y de que los cheques eran de elevados importes. Las RDGRN revocan las notas en este punto declarando que si el cheque se ha testimoniado y figura declarada una cuenta de cargo la calificación registral no ha de extenderse a esos otros aspectos, sin perjuicio de la transcendencia que los mismos puedan tener desde el punto de vista de la normativa relativa a la prevención del blanqueo de capitales.

([5]) Tampoco se modifica el último, referente a la declaración previa del movimiento de fondos cuando sea exigible por la normativa de prevención del blanqueo de capitales, al que no prestamos atención por no plantear muchos problemas en la práctica notarial-registral y entender que en ningún caso puede implicar defecto que impida la inscripción.

([6]) Ya se dijo al comienzo de este estudio que por “forma de pago” se entiende en Derecho Civil si ésta se ha hecho antes del otorgamiento (“precio confesado”), si se paga en el mismo acto (“precio al contado”) o si se aplaza para pagarlo en un momento posterior (“precio aplazado”).

([7]) También el NIF, que queda fuera del ámbito de este estudio.

 

   

 

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