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RESOLUCIONES DGRN MAYO-2011

 

 

 

 

 

 

 

SENTENCIAS PUBLICADAS EN EL BOE SOBRE RESOLUCIONES:

 

            No se han publicado.  

 

 

RESOLUCIONES:

 

77. EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO EN EL QUE SE CONSIDERA TITULAR REGISTRAL A PERSONA DISTINTA DEL QUE LO ES. Resolución de 29 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ronda, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio por causa de falta de tracto sucesivo.

Se plantea si es inscribible un Auto de reanudación de tracto sucesivo sobre una tercera parte indivisa de una finca cuando la totalidad de ésta se encuentra inscrita a favor de persona distinta de aquélla que se consideró titular registral en el expediente promovido al haber accedido al Registro previamente otro expediente de dominio por el que se reanudaba el tracto a favor de otra persona.

El interesado recurre alegando que existe un error de concepto por ser diferente la descripción de la finca a que se refiere la calificación a la que se contenía en su día en la certificación que sirvió para iniciar el expediente.

La Dirección confirma la calificación puesto que es claro que, formalmente, se trata de la misma finca, con idénticos datos registrales, y si está inscrita a nombre de persona distinta de aquella a quien se consideró titular al iniciar el expediente es indiscutible que, de acuerdo con los principio de prioridad (art. 17LH) y tracto sucesivo (art. 18 LH), procede la denegación de la inscripción, máxime cuando pudieron en su día haber anotado la demanda. Y si lo que se pretende es la existencia de un error de concepto la rectificación habrá que hacerla por el procedimiento legal, con el consentimiento de todos los interesados y en su caso en juicio ordinario. (arts. 217 y 218 LH) (MN)

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78. EFICACIA DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA. CITACIÓN A TITULARES POSTERIORES. Resolución de 1 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inmobilizados y Gestiones, SL, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella por la que se suspende la cancelación de una inscripción de domino, ordenada en sentencia, en ejercicio de una condición resolutoria explícita.

En el Registro figura inscrita una compraventa con condición resolutoria en garantía del precio aplazado. Posteriormente se inscribe una venta otorgada por el comprador. Ahora se decreta la resolución del contrato de compraventa ordenándose la reinscripción a favor del demandante y la cancelación de la inscripción del contrato resuelto así como de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.

El registrador deniega la cancelación de la inscripción de la venta posterior por no haber sido citados ni intervenido en el procedimiento los titulares registrales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva.

La Dirección, sin entrar en otras cuestiones derivadas de documentación presentada después de la calificación conforme al art. 327 LH, confirma la calificación: con la inscripción de la condición resolutoria explícita se confiere eficacia real a la eventual acción resolutoria y se evita la afectación a terceros del art. 34 LH. Pero eso no significa que la sentencia declarativa de la resolución de la compraventa dictada en pleito entablado sólo contra el comprador permita la cancelación de los asientos posteriores que traigan causa de este último.

Hay que tener en cuenta:

a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes;

b) que la rectificación de asientos presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho;

c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos;

d) que se trata de asientos extendidos antes de la anotación de la demanda de resolución;

e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución (devolución de cantidades del art 175.6 RH, etc.) (MN)

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*79. OBJETO SOCIAL: ACLARACIÓN DEL MISMO EN REFUNDICIÓN DE ESTATUTOS: NO SON NECESARIAS PUBLICACIONES. Resolución de 4 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Viajes Atlántico, SA, contra la negativa del registrador mercantil de Santiago de Compostela a inscribir una escritura de elevación a instrumento público de determinados acuerdos sociales de dicha entidad.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, adoptados en Junta Universal y por unanimidad, por la que se refunden los estatutos sociales y como consecuencia de ello, “se añade un párrafo en el artículo relativo al objeto social para especificar que las actividades comprendidas en éste «no incluirán aquellas que por ley queden reservadas en exclusiva a determinadas categorías o formas de personas físicas o jurídicas». Además, se detalla que tales actividades también podrán desarrollarse no sólo mediante la titularidad de participaciones o acciones de sociedades sino también «mediante cualquier otro tipo de asociación, con o sin personalidad jurídica, incluso como socio colectivo de cualquier sociedad comanditaria”.

            El registrador exige para la inscripción la publicación en dos diarios de conformidad con el art. 289 de la LSC y el art. 163 del RRM.

             Doctrina: La DG, revoca el defecto pues, en el caso contemplado, no existe real modificación de las actividades a desarrollar por la sociedad. Aclara además que dichas cláusulas no son necesarias y no tienen  “otro alcance que el meramente aclaratorio o explicativo”.

            Comentario: Con respeto a cualquier otra opinión y por supuesto a la del registrador calificante que aplica la Ley en sus términos literales, nos parece excesivamente rígida, formalista y apegada al texto legal  la calificación debatida en este recurso. Parece evidente que ni en el caso contemplado, ni en otros similares que incluso puedan tocar alguna de las actividades sociales, sin alteración, por supuesto, del ramo del comercio o de la industria a que se dedique la sociedad, son necesarias publicaciones de la modificación operada.

            En lo relativo a las publicaciones exigidas por el art. 289 debemos tener en cuenta que la finalidad de esas publicaciones es meramente publicitaria y que no producen efecto alguno ni frente a los socios, ni frente a los acreedores, ni frente a los terceros en general y por tanto su exigencia debe ser muy ponderada y sólo exigirla en caso de verdadero cambio del objeto de la sociedad. Su único efecto es impedir la inscripción en el RM, efecto importante, pero que no debe desviarnos de la verdadera finalidad de la publicación exigida. Cuestión distinta, evidentemente, es la relativa a la completa sustitución del objeto de la sociedad.

            Aparte de ello nos llama la atención dos cuestiones. A la fecha del acuerdo de calificación ya estaba vigente la modificación del art. 289 de la LSC por el RDL 13/2010 de 3 de Diciembre y por tanto en lugar de exigir la publicación en dos diarios lo procedente hubiera sido exigir la publicación en la web de la sociedad y sólo en caso de no existir la publicación en los dos diarios. Y por otra parte entendemos que ya no debe alegarse el texto del art. 163 del RRM por dos razones: Una por su falta de adecuación al art. 289 de la LSC y dos, porque dicho precepto, por error, redujo a un diario la necesidad de publicaciones y por tanto su alegación induce a posibles confusiones. Caso de publicación en la web de la sociedad, entendemos que para su justificación bastará con la manifestación en dicho sentido del órgano certificante, expresando su fecha, el tiempo de su publicación y uniendo a la escritura una impresión de la pantalla en que se haya publicado el acuerdo. A estos efectos volvemos a insistir en la conveniencia de que la página web que vayan a utilizar las sociedades para publicaciones exigidas en la LSC se haga constar en la hoja de la sociedad, como complemento a la publicidad dada por dichos medios y para asegurar a todos los afectados o interesados en las publicaciones la dirección a la que deben acudir para conocer las mismas. (JAGV)

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80. ACTA NOTARIAL DE ACUERDOS SOCIALES: CONSTANCIA DE LA FECHA Y FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. CAMBIO DE FORMA DE ADMINISTRACIÓN: EXIGE ESCRITURA PÚBLICA, NO SIENDO SUFICIENTE EL ACTA NOTARIAL. Resolución de 6 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Gandía, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales de cambio de sistema de administración y nombramiento de administradoras mancomunadas adoptados en junta general de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:

            1º. En acta notarial de celebración de Junta, a la que asisten el 99,97% del capital social, se toman los acuerdos de cesar al administrador único, nombrando administradores mancomunados  y como consecuencia de ello se cambia la forma de administración de la sociedad. Sobre la forma en que se ha hecho la convocatoria de la Junta el notario autorizante del acta se limita a decir que « la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y que asimismo recogen los estatutos»

            2º. En posterior escritura de aceptación y ratificación comparecen las dos administradoras nombradas limitándose a ratificar y a aceptar su cargo.

            El registrador califica con un doble defecto:

            1º. No consta la fecha de remisión del anuncio de convocatoria a los socios.

            2º. En la escritura de aceptación las administradoras nombradas no elevan a público los acuerdos adoptados.

            Se recurre por el notario alegando que al tratarse de acta notarial no se le aplica el art. 97 y sí el 101 y que el acta notarial de la Junta es directamente inscribible.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos del acuerdo de calificación.

            Respecto del primero dice que “los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, son, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de Junta Universal” y que dicha exigencia no puede entenderse cumplida por “una manifestación tan genérica como la vertida por el Notario autorizante en el presente caso”.

            En cuanto al segundo defecto, dado que en el acta se contiene un cambio en la forma de administración de la sociedad, es claro y así lo exige el art. 210.4 de la LSC, que dicho cambio para inscribirse debe consignarse en escritura pública. Por tanto añade que  “para complementar el Acta notarial referida no es suficiente la escritura pública presentada en unión de aquélla, pues ésta contiene únicamente la ratificación del nombramiento de las personas que han de ejercer el cargo de administradoras y su aceptación”.

            Comentario: Ambos defectos son claros.

            La fecha en que se ha realizado la convocatoria de la Junta, como también su forma, es un elemento esencial para que el registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria de dicha Junta y por tanto de los acuerdos adoptados en la misma. Pero dicha fecha también debe ser de esencial reflejo en el acta notarial, pues de esta forma queda justificada plenamente la prestación de la fe notarial a la celebración de la Junta de que se trate. El no consignarla deja coja el acta notarial y por supuesto incompleta la inscripción que se practicara en base a dicha acta, pues el socio o socios no asistentes no podrían conocer fehacientemente que la Junta ha sido convocada en forma debida, debiendo acudir a otros medios si quieren impugnar los acuerdos sociales.

            En cuanto al segundo defecto, aún  reconociendo lo acertado de la calificación registral y de la resolución de la DG, creemos que en este caso se pudiera haber aplicado la propia doctrina de la DG sobre acuerdos o consentimientos tácitos. Si la DG ha admitido que no es necesario que conste la aceptación del administrador de forma expresa en la escritura, si comparece en la misma, o si también ha admitido modificaciones de estatutos derivados de Juntas Universales, sin acuerdo expreso, no acertamos a comprender el porqué no puede presumirse que, si las administradoras comparecen en escritura pública diciendo que ratifican y aceptan el cargo, no están implícitamente elevando a público los acuerdos sociales derivados precisamente de su nombramiento como administradoras. Obligar a esas administradoras a volver a comparecer ante notario para decir simplemente que elevan a público los acuerdos adoptados, parece excesivo, sobre todo en tiempos en que de lo que se trata es de minimizar costes empresariales. Cuestión distinta, obviamente, hubiera sido, si la aceptación se hubiera documentado en escrito con firmas legitimadas.

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81. OBRA VIEJA EN ANDALUCÍA: ¿LIBRO DEL EDIFICIO Y LICENCIA DE OCUPACIÓN? Resolución de 14 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a la inscripción de la declaración de obra nueva de una finca.

            Casi idéntica a la Resolución de 24 de marzo de 2011 en sus razonamientos y conclusiones para no exigir licencia de ocupación para obras antiguas en Andalucía.

            Pero difiere de ella en cuanto a que por ser en este caso la edificación de hace más de quince años, la DGRN revoca la exigencia del libro del edificio.

            COMENTARIO: A mi juicio, respecto del tema de la licencia de ocupación, merece el mismo comentario crítico relativo a la incongruencia interna de la argumentación de esta resolución y su decisión de inaplicar la normativa andaluza.

            En cambio, sí es plenamente acertada al eximir del libro del edificio a una edificación terminada antes de la entrada en vigor de la ley de edificación. (JDR)

           Ver criterio de la Junta de Andalucía. 

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82. ANOTACIÓN DE DEMANDA: FINCA INSCRITA A NOMBRE DEL DEMANDANTE POR NO ESTAR INSCRITO EL TITULO CUYA RESOLUCION SE PIDE. Resolución de 15 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Zaragoza nº 13, por la que se suspende la anotación preventiva de demanda por no figurar inscrita la finca a favor del demandado y carecer de trascendencia real todas las pretensiones de la demanda.

Se solicita Anotación de Demanda de resolución de un contrato de compraventa, cuando, por no haberse inscrito dicha compra, la finca figura todavía inscrita a nombre del demandante.

La Dirección admite el recurso: aunque en principio para la práctica de la anotación es necesario que la demanda se interponga frente al titular registral, si profundizamos en el principio de tutela judicial efectiva, debemos admitir tal anotación cuando de no hacerse se produciría la indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión referente a la finca objeto de la demanda que aún no ha sido inscrito, pero cuya inscripción podría traer como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca referida. (MN)

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83. DEPOSITO DE CUENTAS. DESISTIMIENTO DEL RECURSO. ARTÍCULO 131 RH. Resolución de 28 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "Feng Export Company, SL".

            Hechos: Se presenta depósito de cuentas en el Registro. Se suspende por un doble motivo:

            1.º «Debe constar en la certificación, bajo fe del certificante, que todos los administradores han firmado las cuentas. Art. 366 del Reglamento del Registro Mercantil.

            2.º Las correcciones hechas en la certificación y otros documentos presentados deben salvarse al final de los mismos por el propio certificante.»

            Se recurre directamente ante la DG alegando que el depósito cumple todas las prescripciones reglamentarias.     Se pide informe al registrador, el cual, en oficio posterior, hace constar que el recurrente ha desistido del recurso.

            Doctrina: La DG acepta “de plano el desistimiento del recurso gubernativo interpuesto”.

            Comentario: Sólo destacar que en el vistos la DG cita el art. 131 del RH, precepto que, en su redacción dada por el RD 1867/1998 de 4 de Septiembre, fue declarado nulo de pleno derecho por la STS de 22 de mayo de 2000, de donde resulta que, para la DG, la declaración de nulidad provoca la reviviscencia del precepto en la redacción que tenía antes de la reforma declarada nula por el TS. De la misma opinión es JM García García. (JAGV)

            Éste es su contenido: “Mientras no recaiga resolución definitiva del recurso, los recurrentes podrán desistir de él mediante solicitud al Presidente o a la Dirección General, según que uno u otra tuvieran en su poder el expediente”. (JAGV)

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 84. EXCESO DE CABIDA EN FINCA, OBRA NUEVA Y P.H. Resolución de 19 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Belmonte de Miranda, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida, declarado sobre una finca urbana, por existir dudas fundadas sobre la identidad de dicha mayor superficie atribuida a la finca.

            Se pretende la inscripción de un exceso de cabida de una finca, en realidad una casa de tres plantas, que aparece inscrita con 37 metros cuadrados  de suelo y que pasaría a 67. Posteriormente se divide horizontalmente.

            El registrador deniega la inscripción del exceso de cabida por tener dudas sobre la identidad de la finca y como consecuencia deniega también la inscripción de la división horizontal. Sin embargo, entendiendo que es una inmatriculación lo que se pretende conseguir, exige doble título público o expediente de dominio para el exceso. Sugiere también un Acta Notarial mixta de Presencia y Notoriedad.

            La DGRN recuerda que el exceso de cabida no es una inmatriculación en sentido estricto sino una rectificación de la cabida de la finca inscrita, por lo que no procede acudir a  los medios sugeridos por el registrador y ni siquiera es necesario el título traslativo.

            Si se tratara de una inmatriculación, habría que inmatricular la mayor superficie como una nueva finca y luego agruparla con la ya inscrita.

            Sin embargo, en el  procedimiento de inscripción del exceso de cabida hay que acreditar ese exceso en la forma establecida en el Reglamento Hipotecario y además el registrador no tiene que tener dudas sobre la identidad de la finca (es decir, de que se trate de la misma finca, aunque ahora se rectifique su cabida por un error de medida previo, y de que por tanto no hay inmatriculación de una finca nueva).

            En el presente caso la duda planteada al registrador le parece bien fundada a la DGRN por  lo que solo queda al recurrente la opción de acudir a los tribunales (artículo 306 del RH) para que resuelvan la duda. También considera como medio para despejar la duda –aunque nada diga la Legislación Hipotecaria-  que el colindante  preste su consentimiento  a la inscripción del exceso de cabida.

            Comentario: El interesado tiene dos opciones ante una cabida no inscrita:

            1.- O entender que los metros adicionales que se pretenden inscribir son una nueva finca diferente de la inscrita, aunque hoy formen ambas física y catastralmente una sola finca, en cuyo caso hay que acudir a la vía inmatriculadora y después agrupar.

            2.- O entender que los metros adicionales que se pretenden inscribir ahora siempre fueron parte de la finca inscrita, aunque por error no se reflejaron. En este caso el registrador puede dudar de la identidad de la finca -en cuyo caso el interesado tendrá que acudir a los tribunales-, pero no exigir la vía y medios de inmatriculación.

            Como novedad la DGRN sugiere, con lógica práctica, que el colindante preste su consentimiento para despejar las dudas, en la idea, presumiblemente, de que si el posible perjudicado está de acuerdo no debe de haber más dudas.

            Es acertado también la no inscripción de la división horizontal en tanto no se inscriba el exceso de cabida, pues si la superficie ocupada (67 m2) no “cabe” en la finca inscrita (37m2) tampoco se podrá inscribir la división horizontal. Cuestión diferente sería si la superficie de suelo ocupada  por lo edificado sí cupiera en la finca inscrita, aunque haya un exceso de cabida no registrado, pues en tal caso sí se podría inscribir la división horizontal. (AFS)

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*85. VENTA DE BIENES DE ENTIDADES LOCALES MENORES. Resolución de 20 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vitoria, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vitoria nº 4, por la que resuelve no practicar la inscripción de una escritura de venta de la Junta Administrativa de Miñano Menor por ser necesario aportar Certificación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz autorizando la venta realizada. 

            Una entidad local menor (Junta Administrativa o Vecinal) dependiente de un Ayuntamiento acuerda vender un bien inmueble, pero para ello necesita el consentimiento o ratificación del Ayuntamiento del que forma parte.

            Se solicita del Ayuntamiento dicha ratificación, pero el Ayuntamiento no contesta en el plazo de 3 meses, por lo que la Junta y el notario recurrente entienden que se ha producido la ratificación por silencio positivo y se firma la escritura de compraventa.

            El registrador suspende la inscripción, ya que se requiere, en su opinión, la ratificación expresa del Ayuntamiento.

            La DGRN confirma el defecto y señala que la normativa administrativa atribuye a las Juntas Vecinales competencias sobre la administración y conservación de su patrimonio, pero la competencia sobre los actos dispositivos corresponde al Ayuntamiento. Por tanto la ratificación que el Ayuntamiento debe de otorgar después del acuerdo tomado por la Junta Vecinal para actos dispositivos ha de entenderse como la prestación de un consentimiento expreso, pues el Ayuntamiento es quien ostenta el poder de disposición.

            Por otro lado recuerda la teoría de que en los actos de la Administración hay que diferenciar entre Actos Administrativos (que conllevan ejercicio de potestad y son recurribles en vía administrativa) y Actos de la Administración en cuanto actos privados de una persona jurídica.

            En el presente caso considera que estamos ante un acto privado de la Administración de venta de un bien inmueble y por tanto conforme al artículo 1261 del Código Civil el consentimiento como vendedor tiene que ser expreso no bastando el consentimiento tácito. Por ello, al faltar el acuerdo expreso del Ayuntamiento, falta el  consentimiento de la Administración y ello impide la perfección de la venta.

            Tampoco considera aplicable la doctrina del silencio administrativo en el ámbito de las transmisiones inmobiliarias de la Administración, y prueba de ello es que la normativa administrativa exige ratificación, entendida  por lo dicho como consentimiento expreso del Ayuntamiento, y no una mera autorización. Recuerda también una reciente sentencia del TS según la cual no cabe silencio administrativo en contra de ley, lo que ocurriría en el presente caso de aplicar dicha doctrina. (AFS)

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86. EMBARGO DE BIENES INSCRITOS BAJO RÉGIMEN ECONÓMICO EXTRANJERO. Resolución de 21 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Consolidaciones y Rehabilitaciones, SL, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Henares número 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Una finca figura inscrita a nombre de dos cónyuges de nacionalidad rumana para su comunidad matrimonial, y se pretende la anotación preventiva de embargo en procedimiento judicial seguido solo contra el marido, habiéndose notificado a su cónyuge conforme al 144.1 RH.

La registradora suspende la anotación al considerar que, a falta de acreditación de la legislación rumana, la anotación del embargo queda supeditada al requisito de que la demanda sea dirigida frente a ambos cónyuges, único modo en que si el procedimiento acabase con la venta forzosa de la finca, la autoridad ejecutante podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

La Dirección General, reiterando anteriores resoluciones, confirma la calificación: el art. 144.1 RH permite la anotación estando demandado uno de los cónyuges y notificado el otro, pero siempre y cuando el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales o, por analogía, cualquier otro de comunidad de bienes. Pero la acreditación del ordenamiento extranjero ha de ser objeto de prueba (artículo 281.2 LEC) también en el ámbito registral. Por tanto, en el caso de que no se acrediten las normas aplicables y ante la imposibilidad de conocer el régimen económico del matrimonio, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges.

La registradora exigió la acreditación del régimen económico del matrimonio como requisito previo a la anotación del embargo, régimen que, ante la inexistencia de pacto o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, debía ser determinado por el art. 9.2 CC, precepto que remite a la ley rumana como ley nacional común de los cónyuges. Consecuentemente, la posibilidad de recurrir al artículo 144.1 RH queda supeditada al requisito de que el ordenamiento rumano someta el matrimonio, en defecto de pacto, a un régimen de comunidad de bienes y, además, se acreditara el contenido y la vigencia del Derecho rumano. Dado que no se probó el contenido y la vigencia del ordenamiento rumano, y al no realizar la registradora bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera, la aplicación del artículo 144.1 debe quedar descartada, y será necesario dirigir la demanda contra ambos cónyuges. (MN)

Ver notas de Joaquín Zejalbo sobre el régimen rumano.

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87. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENOMINACIÓN SOCIAL Y MARCAS COMERCIALES. SU INCOMPATIBILIDAD. Resolución de 5 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central III, a inscribir una reserva de denominación social.  

            Hechos: Los hechos de esta interesante resolución sobre denominaciones sociales, son los siguientes:

            1º. Se solicita del RMC la denominación de “Financiera Naranja”, la cual es concedida.

            2º. Una vez caducado el certificado de dicha denominación social, se vuelve a solicitar por la misma persona la indicada denominación, la cual es denegada en base al art. 406 y 407 del RRM.

            En su informe el registrador basa su denegación en la posible confusión con diversas marcas del banco ING DIRECT, las cuales hacen alusión a la Cuenta o Hipoteca Naranja, Fondo Naranja, Plan Naranja, etc., todos ellos marcas registradas y de utilización notoria por la entidad financiera. Por ello y en base al “principio de tutela «pro consumitore» que inspira hoy no sólo el sistema de derecho industrial sino toda la legislación registral (Ley 7/1998, de 13 de abril), impone la debida prudencia en la expedición de certificaciones que, eventualmente, puedan generar confusión (por asociación indebida) entre los consumidores sobre verdadera identidad de la sociedad”.

            Se recurre alegando la doctrina de los actos propios, dado que la denominación fue concedida y después denegada y en los diversos significados de la palabra “naranja”.

            Doctrina: La DG, en una extensa, cuidada y fundamentada resolución, confirma el criterio del registrador rechazando el recurso.

            Lo primero que dice es que “el Registrador no está vinculado por la calificación previamente efectuada por otro Registrador ni por sus propias calificaciones anteriores pues debe prevalecer en todo caso la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad en la calificación por razones de seguridad jurídica y del tráfico, y sin perjuicio de la necesidad en tales casos de un plus de motivación”.

            A continuación, ponderando la dificultad que ofrece la materia de denominaciones sociales y marcas, viene a decir que “La Ley 17/2001(de Marcas) ya ofrece base legal para imponer ciertos límites a la hora de dar acogida a determinadas denominaciones sociales, evitando la confusión en el tráfico mercantil real entre los signos distintivos y las denominaciones sociales,… cuando se dan supuestos de identidad, similitud o confusión”.

            Así según el artículo 9.1 d) de la Ley, no pueden registrarse como marcas, sin la debida autorización, «la denominación social de una persona jurídica”.

            De forma correlativa no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos o marcas notorios o renombrados,  estableciendo como causa de extinción de la sociedad, por violación del derecho de marca, si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, «la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación».

            Añade a continuación que “es evidente que induce a confusión con la sociedad «ING Direct» que utiliza notoriamente como marca distintiva el adjetivo «Naranja» en la mayor parte de sus productos” y concluye que al ser la palabra “financiera” un término genérico “no  supone un dato identificativo suficientemente relevante” y por ello la constitución de una sociedad con aquella denominación podría inducir a error a terceros con grave perjuicio para los mismos, y en consecuencia, para el tráfico mercantil, pues podría generar la apariencia de que dicha sociedad forma parte de un grupo, o está vinculada a la mencionada entidad. No es tanto el vocablo «Naranja» el que es objeto de rechazo, vocablo que figura en muchas denominaciones sociales, sino la expresión «Financiera Naranja», por inducir a confusión en el mercado”.

            Comentario: Fundamentada resolución que entra de lleno en la espinosa cuestión de las denominaciones sociales y las marcas o signos distintivos de las empresas. Su doctrina es clara y de ella sólo queremos destacar que la calificación en esta materia no se agota en el RMC y que si la denominación discutida hubiera pasado el filtro de dicho registro, como lo hizo con la primera solicitud, es al notario y sobre todo al registrador mercantil provincial al que le corresponde la calificación de si la denominación es o no admisible según la legislación antes reseñada, y si infringe dicha legislación, o la denominación adoptada induce a confusión en el mercado, debe denegar de plano la inscripción de la sociedad. (JAGV)

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88. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 4 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de «J.T. Ortuño Arquitectos, SLP Unipersonal».

            Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio 2009 de una sociedad.

            Se califica con la siguiente nota: «Las cuentas presentadas no se ajustan a los nuevos modelos aprobados mediante Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos de presentación de las cuentas aprobados por la Orden JUS/206/2009 de 28 de enero. ‘‘BOE’’ núm. 84, de 7 de abril de 2010.»

            Se recurre alegando que la utilización de dichos modelos, por la fecha de su aprobación, implicaría la modificación y reformulación de las cuentas anuales formuladas y por ello sólo deben ser obligatorios para las que se formulen a partir de dicha fecha ya que la Orden no debe tener efecto retroactivo.

            Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador pues los modelos de cuentas aprobados por la propia  DG “tienen carácter imperativo para las empresas”. No es además inconveniente la fecha de su aprobación y publicación pues las cuentas deben formularse “conforme a las normas y criterios determinados en el Plan General de Contabilidad, que establece una estructura de documentos contables que en absoluto ha sido alterada por dicha resolución. Y, a mayor abundamiento, el momento en el que puede conocerse cuáles son las cuentas anuales de la sociedad no es el de su formulación, sino el de su aprobación por la Junta General o por los socios, que es además el órgano competente para decidir la aplicación del resultado del ejercicio económico, de acuerdo con el balance aprobado”.

            Comentario: La DG, reiterando su doctrina ya establecida en múltiples resoluciones, determina que los modelos publicados en el BOE y de suministro en los RM y en la web del MJ y del ICAC, son totalmente obligatorios para conseguir el depósito de cuentas de una sociedad en el RM. (JAGV)

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89. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Tenería Alicantina, SL".

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

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90 DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 8 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Santa María Urbana, SL".    

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

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91. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 9 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Sayper Construcciones y Obras, SL".

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

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92. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 21 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Acabados Juvipiel, SL".

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

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93. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 21 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Acabados Monovar, SL".

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

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94. RECURSO EN PLAZO. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 22 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Boxcapiel, SL".

            Su contenido es casi idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

            Sólo existe como diferencia la de que, alegando la registradora calificante que el recurso es extemporáneo, la DG rechaza dicha alegación, por no constar “en el expediente remitido a este Centro Directivo copia de la recepción por el interesado de la notificación efectuada por el Registro”. Ello nos debe llevar a ser sumamente cuidadosos en el archivo de todas las comunicaciones efectuadas y acuses de recibo aceptados con motivo de calificaciones emitidas.

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95. DEPOSITO DE CUENTAS Y MODELOS OFICIALES. Resolución de 23 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Nou Santa Pola, SA".

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 88.  (JAGV)

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*96. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA: JUICIO DE SUFICIENCIA. OBJETO SOCIAL PROFESIONAL. Resolución de 5 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada en la que concurren los siguientes elementos definidores en relación al recurso:

            1º. Uno de los socios es representado por otro y el notario, al hacer el juicio de suficiencia, se limita a decir que está facultado suficientemente para la constitución de la sociedad. Literalmente «para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma».

            2º. En el objeto, y como una de las actividades de la sociedad, se incluye el “asesoramiento jurídico” sin especificar que la sociedad sólo será mediadora respecto de dicha actividad.

            Dicha escritura es objeto de calificación negativa con los dos siguientes defectos:

            1º. No se hace una somera reseña de las facultades del poder lo que impide la calificación del registrador. Art. 98 Ley 24/2001. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009 (BOE 10-8-2010).

            2º. Dado que el asesoramiento jurídico es una actividad profesional, debe especificarse que dicha actividad será de mediación.

            El notario interpone recurso y, respecto del primer defecto, dice que lo esencial estriba en “determinar cuáles son los particulares del documento representativo que deben incorporarse para facilitar la función calificadora”. Para apoyar su postura cita toda la serie de resoluciones de la DG sobre el art. 98, junto con las sentencias que las avalan, concluyendo la cita con la resolución de la DGRN de 2-12-2010 según la cual “el juicio de suficiencia es genérico cuando no se especifica el acto jurídico para el que se emite y por tanto el Registrador no puede calificar la congruencia de dicho juicio con el acto jurídico contenido en la escritura, de lo que se deduce a sensu contrario la suficiencia de la mención efectuada por el Notario cuando se produce dicha especificación como ocurre en este acto”.

            Respecto del segundo defecto cita la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 2007, añadiendo que, a mayor abundamiento, “el artículo 2º de los Estatutos especifica que la sociedad no ejercitará la actividad profesional «asesoramiento jurídico» en nombre propio como una sociedad profesional sino que dicha actividad la realizará «a través de sus miembros»”

            Doctrina: La DG revoca ambos defectos.

            Respecto del primero, y aunque es cuestión amplísimamente tratada en diversas resoluciones, reitera que el registrador “deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado”. Añade, para concretar más su opinión que “este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera». Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001.

            Por ello añade que, dado que la escritura calificada expresa que  el apoderado tiene facultades suficientes a su juicio  “para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma», dicho “juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste”

            Determina además que “el Notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes” y que “dicho criterio no puede quedar menoscabado por el hecho de que exista determinada Sentencia, como la que cita en su calificación el Registrador, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 13 de mayo de 2009. Y es que dicha Sentencia… resulta contradicha por otras, entre ellas algunas más recientes de la misma Audiencia Provincial de Madrid”.

            Respecto del segundo defecto relativo al objeto profesional en una sociedad no profesional, reiterando su doctrina de la resolución de 21 de Diciembre de 2007, dice que “no hay sociedad profesional sin socios profesionales que realicen su actividad para la misma”.

            Por ello, añade, que “puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción (cfr., por ejemplo, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos–tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre).

            Además, entrando en el examen de normas específicamente aplicables a la profesión de abogado, determina que la actividad de “asesoramiento jurídico, para la que, genéricamente considerada, no se exige la titulación o colegiación específicamente contemplada por la Ley” debe entenderse sin perjuicio de que “determinado asesoramiento jurídico esté legalmente reservado a profesiones colegiadas (Cfr. el artículo 1.2 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, sobre la necesidad de obtención del título profesional de Abogado «… para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado»). Pero no teniendo como objeto la sociedad constituida el asesoramiento jurídico como abogado, en ejercicio colectivo de dicha profesión, ningún reparo puede oponerse a la fórmula empleada en el presente caso”.

            Por ello “no podrá el Registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone” sin perjuicio de reconocer   “la utilidad y conveniencia de especificaciones como la exigida por el Registrador (no su carácter imprescindible, a falta de una norma que lo establezca expresamente o de la que necesariamente se derive)

            Comentario: Los dos problemas de que se trata esta resolución son simple reiteración de la propia doctrina de la DG. En un caso de múltiples resoluciones y en otro de una única resolución del año 2007, citada por el notario en su recurso.

            En materia de juicio de suficiencia parece que  lo básico para la DG es que el juicio de suficiencia no sea genérico sino específico para el acto o negocio contenido en la escritura. Lo que ocurre que, si bien específico, la generalidad de su expresión, al menos en el caso de constitución de sociedad, aunque no en el del recurso, puede no incluir otros actos jurídicos asociados a dicha constitución como sería una aportación de bienes inmuebles o la misma aprobación de los estatutos sociales o el nombramiento de administrador. Es decir, que si una persona da poder a otra para constituir simplemente una sociedad concreta, dicho poder, en su interpretación estricta, no debe servir para aportar todo el patrimonio del poderdante a la sociedad, para aprobar unos estatutos cuyo contenido puede ser desconocido para el poderdante o para nombrar determinado administrador. Normalmente los poderes que se dan para constituir sociedades suelen estar formulados en forma amplia, incluyendo estas facultades, pero para que exista real congruencia entre la reseña notarial y la escritura otorgada y el registrador pueda calificar esa congruencia, no parece que sea suficiente con decir que el apoderado está facultado para constituir la sociedad, sino que en buena técnica notarial y jurídica, debería incluir también un juicio de suficiencia sobre dichos extremos. No obstante dado que es un tema ampliamente tratado, con opiniones para todos los gustos y con claras resoluciones de la DG sobre la materia, no insistimos más en ello, reconociendo, no obstante, que, la fórmula empleada en la escritura calificada era comprensiva de todos los aspectos relacionados con  la concreta constitución de la sociedad de que se trataba.

            El segundo defecto rechazado, trata, como ya hemos apuntado, sobre el objeto profesional en sociedades no profesionales. A este respecto es interesante reseñar que la RDGRN de  21 de Diciembre de 2007, que consideraba que si no se decía nada en una sociedad con objeto profesional, es que la misma era mediadora y que es base del recurso notarial y de la  propia resolución actual, fue anulada por la sentencia de la audiencia de Valencia de 29 de Abril de 2009, de la que desconocemos si es o no firme.

            El problema es un problema vidrioso y de muy difícil solución. Aún admitiendo los lógicos razonamientos de la DG, no sólo para el caso contemplado, sino con vistas a una generalización de su doctrina a casos similares, es lo cierto que el deslinde de las sociedades propiamente profesionales y de las de medios o intermediadoras debería hacerse con más claridad y ello en aras de una mayor seguridad jurídica en evitación de un intrusismo que pueda ser perjudicial para los usuarios de los servicios de dichas sociedades.

            A este respecto no tenemos más remedio que traer a colación, por si fuera de interés tanto para notarios como para registradores, una serie de concreciones efectuadas en una muy interesante sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de Enero de 2011, en la que se abordó, de forma muy profunda y, a mi juicio acertada, el problema que planteaba la DT 1ª nº 3 de la Ley 2/2007 en cuanto decretaba, por transcurso del plazo de 18 meses desde su entrada en vigor, la disolución de pleno derecho de todas las sociedades profesionales existentes a dicha fecha que no se hubieran adaptado a sus preceptos.

            Esta sentencia, para clarificar lo que es una sociedad profesional, señalaba como características de las llamadas sociedades de medios, las siguientes:

            a. Si el objeto es claramente profesional la sociedad no será de medios. Es decir para que se trate de una sociedad de medios debe ello quedar claro en el objeto de la sociedad.

            b. La denominación que se de a la sociedad no debe incidir en actividades profesionales.

            c. Normalmente las sociedades de medios no son multidisciplinares.

            d. No tienen un ánimo de lucro inmediato.

            e. Suelen tener un reglamento interno de uso de los medios de la sociedad.

            f. Lo normal es que las sociedades de medios sean internas.

            g. Para estas sociedades de medios la figura jurídica adecuada es la AIE.

            Al propio tiempo esta sentencia fija también   las notas características de las llamadas sociedades de intermediación y que son las siguientes:

            a.  En el mismo sentido que para la sociedad de medios, si se trata de sociedad de intermediación se debe reflejar así en el objeto de la sociedad.

            b. En el caso de la RDGRN de 21 de Diciembre de 2007, si es función del fedatario la adecuación de la voluntad de las partes a la naturaleza del negocio jurídico celebrado y se silencia en la escritura y en el objeto que la sociedad es de intermediación, la presunción debe estar a favor de que la sociedad sea profesional.

            c. De igual forma la denominación de una sociedad de intermediación no debe reflejar ninguna actividad propiamente profesional.

            d. También sería normal que las de intermediación tengan un reglamento interior que regule la forma en que van a desarrollar esa actividad mediadora.

            e. Parte de la doctrina duda que las sociedades de intermediación existan realmente en la práctica y ello pese a que la doctrina de la DGRN, nos lleve a pensar que las sociedades de intermediación nos rodean por todas partes.

            f. Estas sociedades de intermediación, como dice la doctrina, son un artificio constructivo ideado por jurisprudencia registral en una época en la que no eran posibles las sociedades profesionales estrictu sensu.

            g. El hecho de que el servicio sea prestado por profesionales personas físicas, en nada desvirtúa las afirmaciones anteriores, pues sería realmente grotesco creer que la sociedad presta materialmente sus servicios.

            h. Finalmente el hecho de que la sociedad no haya sido disuelta registralmente y cancelados sus asientos, en nada contradice lo dicho pues las cancelaciones no se han producido por dificultades operativas al carecer el registrador de información suficiente sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

            Como vemos la sentencia que comentamos se inclina por la claridad en la constitución, tanto de las sociedades de medios como en las de intermediación, de forma que, si no se dice expresamente nada sobre ello, la presunción debe estar a favor de la sociedad profesional, siempre que, como ahora veremos, su objeto sea lo suficientemente claro a este respecto.

            Pese a todos estos argumentos debemos también recoger una interesante afirmación de la sentencia que comentamos y es que el asesoramiento como tal, no está reservado a ninguna categoría de profesionales. Es decir que el hecho de asesorar en cualquier materia susceptible de ello, no quiere decir que estemos ante una sociedad profesional pues, sin pecar de intrusismo, todos podemos asesorar diariamente en las más variadas materias sin necesidad de estar titulados en ellas. Por tanto el asesoramiento jurídico puede ser hecho por un estudiante de derecho que todavía no está licenciado, por un estudioso del fenómeno jurídico, o por una persona aficionada al derecho y con capacidad y sentido práctico y común para adivinar los problemas o intenciones que existen detrás de las conductas humanas. Lo mismo podemos decir del asesoramiento contable, o fiscal, o incluso médico o puramente práctico de mediciones o cálculo de estructura o resistencia de materiales. Esta afirmación está en la misma línea que la de la DGRN en el caso contemplado de la resolución sobre asesoramiento jurídico. Aunque para asesoramientos muy técnicos alguna sentencia del TS reconoce que su realización debe estar reservada a los profesionales de que se trate. 

            Por ello, como conclusión, cuando el objeto no sea lo suficientemente claro en cuanto a la actividad profesional a realizar por la sociedad, es decir se trate, como sucede en la mayoría de los supuestos, de objetos difusos que sólo tangencialmente rozan con la actividad de los profesionales, el criterio, a la vista de las resoluciones de la DG, e incluso del modelo de estatutos de la sociedad “express”, debe ser el calificar positivamente la escritura de constitución de dichas sociedades, sin perjuicio de que si entran en una actividad profesional, tal y como se define en la Ley 2/2007, se le puedan exigir responsabilidades a sus administradores por los posibles perjudicados. JAGV.

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*97. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS. CERTIFICACIÓN DE DENOMINACIÓN EN PAPEL. ESTATUTOS: NO ES POSIBLE SU INCLUSIÓN EN LA ESCRITURA POR REMISIÓN A LA ORDEN QUE LOS APRUEBA. Resolución de 18 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Jijona, contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una sociedad acogida al art. 5.2 del RDL 13/2010, en la cual el notario se limita a decir que,  «se regirá por los Estatutos aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 3 de diciembre,…» especificando en la propia escritura las variables de objeto, capital, etc., incluyendo también que el cargo de administrador sería gratuito, y además con la circunstancia añadida de que la certificación de denominación social fue expedida en papel casi tres meses antes del otorgamiento de la escritura.

            Se suspende la inscripción por no incorporar la escritura los estatutos sociales y, al propio tiempo, en el acuerdo calificatorio se contiene la advertencia de que dado que la certificación es expedida en papel y además extemporánea, no procede la aplicación del art. 5.2 del RDL 13/2010. Es decir no procede la aplicación del plazo de calificación e inscripción.

            Se recurre por la autorizante alegando que los estatutos, al estar aprobados por Orden Ministerial gozan de total publicidad, además de que dicha técnica de remisión a preceptos legales es aplicada por otros preceptos del RN y, en cuanto a la advertencia, se limita a constatar que efectivamente no se han cumplido los plazos prescritos.

            Doctrina: La DG confirma el defecto y rechaza la advertencia.

            1. En cuanto a la última, reiterando su doctrina de las resoluciones de 26 de enero y 23 de marzo de este año, curiosamente no citadas en el vistos,  rechaza el criterio expresado por el Registrador, pues “la reducción de costes prevista en los apartados uno y dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que, respectivamente, se exigen relativos al tipo societario, a la composición subjetiva, al capital social, al sistema de administración y –en su caso– adaptación de estatutos a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia”, pero sí cuando se trata de algún incumplimiento de otros aspectos regulados en el RDL citado.

            2. En cambio confirma el criterio del registrador en lo relativo a la necesidad de que la escritura incorpore los estatutos, aunque se trata del modelo aprobado por el MJ. Así dice que “una de las menciones esenciales de la escritura de constitución de toda sociedad de responsabilidad limitada está constituida, precisamente, por los Estatutos Sociales, como normas de organización societaria corporativa”. Añade que el hecho de que no sea necesario reproducir en los estatutos normas legales cuando los estatutos se remiten a ellas, no quiere decir “que los socios fundadores queden exonerados de la obligación de incluir en la escritura de constitución esas menciones estatutarias –necesarias unas y, en su caso, potestativas otras”.

            “Además, debe entenderse que los referidos modelos no sólo pueden ser completados en algunos aspectos, sino que en otros extremos es imprescindible su concreto detalle (como el relativo al número exacto de administradores solidarios o el concreto número máximo y el mínimo de ellos”.

            Concluye afirmado que los estatutos son “materia sobre la que ha de recaer el consentimiento de los socios fundadores”, (…) debiendo evitarse que “por temeraria simplificación de la técnica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser”.

            Comentario: Conocida es la doctrina de la DG sobre la interpretación del art. 5 del RDL 13/2010. La compartamos o no, en su integridad o parcialmente, mientras la misma no sea dejada sin efecto por una sentencia firme de la jurisdicción ordinaria, a ella habrá de atenerse. Parece claro y evidente que determinados incumplimiento de plazos no pueden ni deben afectar a la obtención de los beneficios establecidos en el RDL.

            Cuestión distinta es la relativa a la certificación en formato papel. Quizás cuando esta certificación, según lo previsto en el propio RDL, se pueda conseguir por los particulares de forma telemática, sea el momento de cambiar la doctrina e ir a una constitución puramente telemática que parece lo querido por el legislador. Téngase en cuenta, a este respecto, la modificación que la Ley de Economía Sostenible, de la cual el RDL es un derivado, hace en el TR de la Ley de Fondos de Pensiones al introducir su art. 11 bis  según el cual  “el notario autorizante de la escritura de constitución o de cambio de denominación del fondo solicitará telemáticamente al Registro Mercantil Central el certificado negativo de denominación, salvo petición expresa en contrario de las partes intervinientes en cuyo caso será la entidad gestora quien lo solicite en modo telemático con firma electrónica. Recibida la solicitud, el Registro Mercantil Central expedirá también telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión”. Como vemos en este precepto la única forma de conseguir el certificado es la telemática, sea el notario o el interesado el solicitante, aunque se da un plazo de seis meses para que el sistema puramente telemático entre en producción.

            No obstante lo dicho la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, soluciona, de forma auténtica, ambos problemas, pues de dicha Instrucción resulta claramente la admisibilidad de la certificación en papel y la no influencia del cumplimiento de plazos por los interesados o el notario a los efectos de que la constitución de una sociedad se pueda acoger a la totalidad de los beneficios del art. 5 del RDL.

            En cuanto al defecto relativo a los estatutos es claro y la DG, con maestría, traza los límites admisibles en la remisión a textos legales, diferenciado perfectamente lo que es admisible y lo que no puede ser admitido en ningún caso, y en este supuesto debemos incluir los modelos de estatutos, pues, sobre ellos, debe recaer de forma expresa el consentimiento de las partes, y quedar incorporados en texto a la escritura, pues, nunca debe perderse de vista que los estatutos no sólo tienen un aspecto normativo sino también explicativo para los socios del funcionamiento de la sociedad.  Por otra parte, y como muy bien apunta la DG, si se sigue este camino se puede llegar a la banalización del documento público con los peligros que ello lleva consigo.

            Apuntemos finalmente que la DG parece admitir en su resolución que el modelo de estatutos pueda ser completado en algunos extremos. Creemos que ello sólo puede referirse, como hace la Instrucción antes citada, al objeto de la sociedad, a la determinación del número de administradores solidarios y a la especificación de si el cargo de administrador es gratuito o retribuido, pues, si se pudieran completar en puntos distintos a los señalados, es evidente que el modelo dejaría de ser tal modelo. (JAGV)

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*98. CONVOCATORIA DE JUNTA POR ANUNCIO PUBLICADO EN LA PÁGINA WEB. Resolución de 21 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Majadahonda, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir determinada disposición estatutaria contenida en la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: El único problema que plantea esta resolución es el relativo a si es posible que los estatutos de una sociedad limitada, conforme al nuevo art. 173.2 de la LSC, dispongan que la Junta general «…será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, por el procedimiento de comunicación, individual y escrita de burofax con acuse de recibo, en el domicilio designado al efecto por los socios o en el que conste en el libro registro de socios».

            El registrador considera que ello no es posible y, en virtud de la inscripción parcial solicitada, elimina de los estatutos la convocatoria por web “por no ser alternativa al procedimiento de comunicación individual y escrita y porque ante la falta de certeza de su existencia no puede quedar como único medio de convocar la junta”.

            Recurre el notario sobre la base de que la fórmula sobre la convocatoria de las juntas establecida cumple escrupulosamente el apartado 2 del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital.

            Doctrina: La DG rechaza el defecto en base a una doble razón:

            - Una, que la modificación legal va dirigida a la disminución de los costes en actos frecuentes de su vida societaria, mediante la reducción de obligaciones de publicidad de actos societarios en periódicos, y

            - Dos, que no se configuran dichas formas como alternativas sino como supletoria una de otra. Es decir la convocatoria en la web será lo normal y la otra forma, el burofax, sólo se podrá utilizar cuando la web no exista.

            Comentario: Sin perjuicio de un examen más amplio y detallado sobre los múltiples problemas que plantean y van a plantear las convocatorias por medio de la web de la sociedad, cuya principal dificultad estriba, no en su admisibilidad, sino en su forma de acreditación fehaciente, parece razonable, sin perjuicio de existencia de opiniones discrepantes, que cuando se establezca en estatutos una remisión al art. 173 de la LSC o se transcriba el mismo, estableciendo incluso un concreto sistema, como debe ser, para cuando no exista web social, dicho artículo estatutario debe ser objeto de inscripción.

            La DG, en su Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, establece y fija los requisitos para que las sociedades puedan utilizar la web como forma de convocatoria. Sin embargo nada dice sobre la forma de acreditar que se ha realizado dicha convocatoria si se utiliza la web social y tampoco dice nada sobre cómo se acreditará que dicha web se ha notificado a todos los socios si en la hoja de la sociedad no consta web alguna a estos efectos. Por ello, pese al avance que en este punto ha supuesto la Instrucción citada, son todavía muchos los puntos oscuros que suscita dicha posibilidad.

            Quizás, en una futura reforma del RRM, debería regularse detalladamente, tanto la constancia en el RM de la web de la sociedad, como la forma de su acreditación a los efectos de practicar la inscripción en el registro, teniendo en cuenta que dicha acreditación no sólo puede tener efectos registrales, sino también jurisdiccionales en caso de que se plantearan impugnaciones de acuerdos sociales  por falta de convocatoria. ¡Menudo problema para el administrador que tenga que acreditarlo ante un Juez! (JAGV)

            Ver Instrucción de 18 de mayo de 2011 y su rectificación.

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*99. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD: ES POSIBLE SI EXISTE UN ÚNICO ACREEDOR AL QUE NO SE LE PUEDE HACER EFECTIVO SU CRÉDITO.  Resolución de 29 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Ocean Cosmetics, SL, en liquidación, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de extinción de dicha entidad.

            Hechos: Se trata de una escritura de liquidación, extinción y solicitud de cierre de la hoja registral de una sociedad limitada en la que se manifiesta por el liquidador que “existe un solo acreedor, (…)  al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación”. Añade que «no se ha solicitado procedimiento concursal judicial por ser conforme a derecho que la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la existencia de tal procedimiento». Y se alega la Resolución de 13 de abril de 2000.

            El registrador, en una extensa y razonada nota de calificación, deniega la inscripción por entender  “que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores es el concurso de acreedores”.

            En cuanto a la Resolución citada en la escritura,  entiende “que no es de aplicación, en tanto que es previa a la entrada en vigor de la Ley Concursal”.

            En definitiva para el registrador calificante el concurso de acreedores está configurado en su regulación legal actual, no sólo como un procedimiento de reparto del haber social entre los acreedores, sino también como un procedimiento alternativo de extinción de la sociedad en el Registro Mercantil.

            Se recurre por el interesado, el cual, también en un extenso y fundamentado recurso, expone que “lo que se pretende es la extinción y cancelación de los asientos registrales de una sociedad que ha cumplido todas y cada una de las obligaciones exigidas en la Ley, que se encuentra en la situación de existencia de un único acreedor y de inexistencia de bienes y derechos, que la sitúa en una posición de insolvencia total para hacer frente al pago del único acreedor, así como a la consignación o aseguramiento de su crédito”.

            Añade que no es posible el concurso de un único acreedor según reiterada doctrina jurisprudencial, que cita, existiendo también estudios doctrinales en los que muy detalladamente se analiza la imposibilidad, en el marco de la vigente Ley Concursal, de instar el concurso voluntario con acreedor único y en consecuencia iniciar el procedimiento previsto en la Ley Concursal para la extinción de sociedades en el Registro Mercantil. 

            Concluye que “visto que en el presente supuesto no puede iniciarse el procedimiento concursal para la extinción judicial de la sociedad por no concurrir el presupuesto necesario de pluralidad de acreedores, se trata del mismo supuesto de hecho que en el del expediente que dio lugar a la Resolución de 13 de abril de 2000 y que la no inscripción de la escritura de liquidación y extinción de «Ocean Cosmetics S.L.», llevaría a la incongruencia de mantener viva una sociedad fantasma”, añadiendo que en caso de existencia de un único acreedor su protección se asegura mediante la ejecución singular frente al deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal derivado del artículo 1911 del Código Civil, con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en este Código para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291-3.º) o por medio de la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111).

            Doctrina: La DG, centrando el problema en “si para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que, según consta en la escritura de liquidación, tiene un solo acreedor y carece de activo social alguno, es o no necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal” revoca la calificación registral sobre la base de los siguientes argumentos:

            1º.Aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores.

            2º.En el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.

            3º. Si bien es cierto que “el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales –o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos– (cfr. artículos 391.2, 394.1, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 del Código de Comercio, y 1708 en relación con el 1082, del Código Civil), es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

            4º. Por otra parte, “la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996)”.

            5º. “La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

            Comentario: Si bien, como alegaba el registrador, la resolución de 13 de abril de 2000 era anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, era previsible que ante un problema idéntico la DG se pronunciara en igual forma que lo hizo en el año 2000.

            Esta doctrina supone el dar una salida a todas aquellas sociedades que contando con un único acreedor, carecen de activo para su pago no debiendo permanecer de forma indefinida en los libros del Registro mercantil como si todavía estuvieran activas, aunque sea en liquidación.

            Compartimos la doctrina de la resolución, aunque para su plena aplicabilidad quizás sería conveniente que en la próxima reforma del RRM, se incluyera dicha posibilidad en su articulado regulando de forma precisa los requisitos de su aplicación.

            A este respecto no parece muy afortunada la declaración de la DG de que la cancelación de asientos de una sociedad en el RM, es una fórmula de mecánica registral, aunque dicha expresión ya fue utilizada para solucionar los problemas planteados con el cierre de hoja proclamada por la DT 6ª.2 de la Ley 19/1989 de 25 de Julio, pues si en el registro Mercantil existe el principio de legitimación (Cfr. Art. 20 Ccom), es decir de veracidad de los asientos registrales, debe existir, aunque no se formule de forma expresa, el principio antagónico de que cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que el mismo se refiere.

            En este sentido, Casado Burbano, en su magnífico estudio sobre “Los Principios Registrales Mercantiles”, pone de relieve que si bien es admisible la doctrina de la DG relativa a que la cancelación de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral, esta doctrina debe limitarse exclusivamente a los casos de disolución sin liquidación, es decir los supuestos ya aludidos de la DT 6.2 de la Ley 19/1989, pues en los demás casos  sólo puede sostenerse la persistencia de la sociedad como algo residual. Añade este autor que por ello pueden ser admisibles los mandatos “post mortem”, aceptados por la DG para operaciones realizadas después de la cancelación de la sociedad, siempre que las operaciones de que se trate tengan un carácter residual.

            En definitiva, si por la inscripción de la sociedad en el RM, adquiere su personalidad jurídica propia, por la cancelación de sus asientos en el RM, la sociedad pierde esa personalidad jurídica que le es propia y sólo cabrán operaciones dentro de lo que se regula como activo o pasivo sobrevenido o como finalización de actos residuales o marginales, complementarios de otros realizados cuando la sociedad estaba en pleno funcionamiento. (JAGV)

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100. DEPÓSITO DE CUENTAS Y TRACTO SUCESIVO Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas de "Policlínica Rosaleda, Tratamiento Dental y del Pie, SPL".

            Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad del ejercicio 2009.

            El registrador lo suspende, de conformidad con el art. 378 del RRM por falta del depósito de cuentas del ejercicio 2008. Cita diversas resoluciones de la DG en dicho sentido.

            Se recurre alegando que  la sociedad  se constituyó el 12 de diciembre de 2008 y se inscribió el 23 de febrero de 2009. Por tanto hasta dicha fecha carecía de personalidad jurídica.

            Doctrina: Se confirma el defecto, estableciendo la siguiente doctrina:

            1º. Frente a lo que la sociedad mantiene, resulta que su primer ejercicio fue el comprendido entre el 12 de diciembre y el 31 de diciembre del 2008, tal y como se desprende de sus propios estatutos, donde se dice, que la sociedad «dará comienzo a sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura pública de constitución”.

            2º. Aún cuando la sociedad no hubiera realizado actividad mercantil alguna al cierre del ejercicio 2008, subsistiría su obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil competente, solo cambiaría su contenido.

            3º. Existe por tanto una obligación legal incumplida que trae como consecuencia el cierre registral, debiendo subsistir dicho cierre, por disposición legal, mientras el incumplimiento persista.

            Comentario: Resolución reiterativa de doctrina ya establecida con anterioridad.

Confirma que es posible el depósito de cuentas  a cero, es decir sin actividad. No obstante llama la atención que no aluda a la otra forma de levantamiento del cierre registral por falta de depósito de cuentas, que es el contemplado en el art.378.5 y 378.7 del RRM, es decir la certificación acreditativa de no aprobación de   cuentas anuales y su causa, pudiendo ser esta causa la no formulación de cuentas anuales por la falta de actividad de la sociedad. Entendemos que en este caso, dada la irreversibilidad de la causa, no es necesaria su reiteración cada seis meses.

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101. TRACTO SUCESIVO: NO ESTA INTERRUMPIDO CUANDO EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DIRECTAMENTE DEL TITULAR. Resolución de 3 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Briviesca por la que se deniega la inscripción de un expediente de reanudación de tracto sucesivo. 

            En un expediente para reanudar el tracto el Registrador suspende la inscripción por estimar que no existe tracto interrumpido al haber adquirido el promotor directamente del titular registral por sucesión hereditaria.

            La Dirección confirma la nota: es doctrina reiterada que el expediente judicial de reanudación de tracto sólo se utilizará en aquellos casos en que haya una interrupción real en la sucesión de la cadena de titulares, pero únicamente en aquéllas hipótesis en que dicha adquisición no traiga causa directa del titular registral, pues en caso de que el promotor sea causahabiente del titular registral lo procedente es aportar el título cuya inscripción falta o acudir a una acción de elevación a público de documento privado o cualquier otra declarativa de propiedad en juicio ordinario. (MN)

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102. DEMANDA CONTRA LA COMUNIDAD HEREDITARIA CUANDO CONSTAN QUIÉNES SON LOS HEREDEROS EN EL FOLIO REGISTRAL. Resolución de 3 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Durango por la que se suspende la inscripción de una sentencia por no constar con la debida claridad quiénes son los demandados.

            De la inscripción segunda de una finca resulta que la titular según la primera falleció intestada, procediéndose a la declaración judicial de herederos y, llevándose a efecto partición judicial de la herencia, se adjudicó una cuarta parte indivisa -única objeto de inscripción- a favor de tres de los herederos por partes iguales. Ahora en un juicio seguido contra los titulares de esta cuarta parte de la finca y contra la comunidad hereditaria de la titular según la primera se declaró el dominio de la finca a favor de otra persona por prescripción adquisitiva y la nulidad de la inscripción segunda, ordenando su cancelación y la inscripción del dominio a favor del tercero.

            El registrador suspende la inscripción por entender que no resulta con claridad quiénes han sido los demandados, puesto que en determinadas partes de la Sentencia se alude como demandada a la comunidad hereditaria y en otras se especifican los nombres de los demandados, entre los que se encuentran los titulares de la cuarta parte de la finca según inscripción segunda pero no se alude a todos los herederos que resultan de la declaración abintestato reseñados en dicha inscripción.

            La Dirección entiende que hay que distinguir dos grupos de demandados:

                 a) Los titulares de la cuarta parte según la inscripción 2ª, respecto de los cuales resulta claramente que han sido demandados y por tanto debe procederse a la cancelación de sus derechos a favor de la usucapiente.

                 b) Resto de herederos de la titular registral de la inscripción primera, que son reseñados en la inscripción segunda pero no han obtenido inscripción a su favor: Con relación a estos resulta del mismo folio registral la existencia de herederos ciertos y determinados que debieron haber sido demandados para que se pueda proceder a la correspondiente cancelación e inscripción. Por lo que no cabe la posibilidad de inscripción de la Sentencia y consiguiente cancelación de la inscripción primera.  (MN)

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103. PRORROGA DE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN PRESENTADA FUERA DE PLAZO. Resolución de 7 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa del registrador de la propiedad de Ourense nº 2 a prorrogar una anotación preventiva por defecto subsanable.

            El supuesto es el siguiente: En su día se practico una anotación preventiva de suspensión de embargo por el defecto subsanable de falta de previa inscripción de la finca. Posteriormente se prorroga por 180 días. Antes de que caducase esta prórroga se presenta mandamiento ordenando una nueva prórroga por 180 días, mandamiento que fue calificado negativamente con la subsiguiente prórroga del asiento de presentación del art. 323 LH por plazo de sesenta días a contar desde la notificación. Posteriormente se presenta otro Mandamiento del mismo Juzgado por el que se ordena la prórroga por un año más de la anotación de suspensión que se tomó en su día.

            El registrador la deniega porque cuando se presentó ya había caducado la anotación.

            El recurrente alega que la anotación seguía vigente pues con la denegación de otra prórroga se produce una prórroga por 60 días del asiento de presentación, habiéndose presentado el documento ahora calificado dentro de la vigencia de tal plazo.

            La Dirección confirma la nota ya que presentado con posterioridad a la caducidad de la anotación Mandamiento ordenando la prórroga del art.205 RH es evidente que no puede practicarse el asiento solicitado. Respecto al argumento del recurrente entiende que no es atendible pues, sin entrar a valorar el carácter subsanatorio que pudiera reconocerse al Mandamiento en relación con el defecto señalado en la calificación previa, aunque se admitiera tal carácter, ya se había procedido a la cancelación de las anotaciones por caducidad y es doctrina reiterada que cancelado un asiento por caducidad no puede ordenarse su restablecimiento al estar bajo la salvaguardia de los Tribunales. (MN)

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104. ESCRITURA DE SUBSANACIÓN: CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL Y ACREDITACIÓN DEL ESTADO CIVIL AL OTORGAR EL DOCUMENTO PRIVADO ELEVADO. Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación.

            En una escritura otorgada en 1987, A, que manifiesta estar casado en ese momento con C, compra una mitad indivisa de una finca en virtud de procedimiento judicial de subasta. En la misma escritura se eleva a público un documento privado de compra  otorgado en 1978 de la otra mitad, liquidado de impuesto en 1982; en dicha escritura A manifestó estar casado en 1978 con B, la cual había fallecido con posterioridad.

            En el Registro la inscripción de ese título se practica a favor de A para su sociedad de gananciales con C, (se sobreentiende que por aplicación de la presunción de ganancialidad en el momento del otorgamiento de la escritura).

            Ahora, en 2010, se otorga una escritura en la que A solicita del Registrador que se rectifique la inscripción por haberse cometido un error al practicarla y se inscriba a favor de A para su sociedad de gananciales con B, acreditando con sendos certificados del Registro Civil los matrimonios con B, en 1967, y con C en 1985.

            El registrador suspende la rectificación solicitada, pues considera que es necesario el consentimiento de C para practicar la rectificación y además acreditar el estado civil del comprador en 1978, es decir que continuaba casado con B, pues no consta su fallecimiento.

            La DGRN aprovecha para distinguir en el ámbito registral entre error material (que no altera el significado de lo inscrito) y error de concepto (que sí altera el significado de lo inscrito). Para rectificar el error de concepto es necesario el consentimiento de los titulares registrales o resolución judicial. Alternativamente, es posible la rectificación de oficio por el registrador si el error resulta de los propios asientos registrales. Además, la DGRN admite la rectificación por el registrador a instancia del interesado si el error de concepto se prueba con un documento fehaciente que desvirtúa el hecho básico en que se sustenta la inscripción.

            En el caso concreto, respecto de una mitad, se confirma el defecto, pues el título de compraventa trae causa de una cesión de remate judicial  de 1986, momento en el que A ya estaba casado con C, por lo que no hay error que pueda ser rectificado sin  el  consentimiento de C o resolución judicial.

            En cuanto a la otra mitad, que tiene su origen en el documento privado, no sería imprescindible el consentimiento del cónyuge C, cotitular registral, si con certificado del Registro Civil se desvirtúa, como efectivamente ocurre,  que C no estaba casada con A en el momento de la compra  privada en 1978, y por tanto se pone de manifiesto el error de concepto padecido.

             Sin embargo, en el presente caso  no se puede acceder a la rectificación y se confirma el defecto, pues aunque se acredita la fecha del matrimonio con B no se acredita la fecha de fallecimiento de B,  y por tanto no se acredita que en 1978 A continuaba casado con B. Después de la calificación se aportó el certificado de defunción de B, pero no puede ser tenido en cuenta para la resolución del recurso. (AFS)

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105. CERTIFICACION EXPEDIDA POR UNA SOLA ADMINISTRADORA MANCOMUNADA. REQUISITOS DE LA JUNTA UNIVERSAL. CERTIFICACIÓN TRANSCRITA EN LA ESCRITURA. Resolución de 7 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura otorgada únicamente por quien manifiesta intervenir como administradora mancomunada, nombrada mediante los acuerdos adoptados por la Junta General de una sociedad  limitada a la que asistieron los dos únicos socios. En la Junta se cesa al administrador único y  se nombran dos mancomunados, aceptando uno solo de ellos, la compareciente. Los acuerdos se toman con el voto favorable del 90% del capital social.

            Se suspende la inscripción por varios motivos.

            1º.  No se certifica del acta o libro de actas, testimonio notarial, o copia autorizada del acta notarial. 

            2º. No se acredita la convocatoria de la Junta General, pues aunque asisten los dos únicos socios, no se manifiesta que la Junta sea Universal, ni consta que todos acepten por unanimidad la celebración de la Junta. 

            3º. No consta la aceptación del cargo de uno de los administradores mancomunados nombrados.

            4º. No se acredita la notificación fehaciente  al anterior titular del cargo con facultad certificante  (art.111 del citado Reglamento).

            5º.  La compareciente no tiene facultad por sí sola para elevar a público acuerdos sociales  (Art. 108 del Reglamento del Registro Mercantil).

            6º.  Parte expositiva, apartado I.–No se mencionan con anterioridad los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la compañía. (Art. 58.2 del citado Reglamento).

            Se recurre alegando que si en el otorgamiento de la escritura se da cuenta de los acuerdos, es que se está certificando de los mismos, que para que la Junta sea Universal, basta que asistan todos los socios, que en todo caso debe inscribirse el cese del anterior administrador y su nombramiento y que si eleva a público es que está facultada para ello, y finalmente que los socios son los que se manifiestan en la escritura.

            Doctrina: La DG revoca los defectos primero y sexto, confirmando los restantes.

            Para fundamentar su resolución hace las siguientes afirmaciones:

            1ª. El Acta no constituye una forma «ad substantiam» y por tanto  no existe inconveniente para que, si el título inscribible es una escritura, en la misma, quien tenga facultades suficientes para ello, certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público.

            2ª. Es claro que  la otorgante no tiene facultad por sí sola para elevar a público los acuerdos sociales pues  no se acredita que la administradora mancomunada compareciente esté expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada  conforme al artículo 109.1.c) del RRM.

            3ª.No es suficiente para que una Junta sea Universal con que asistan a la misma los únicos socios.

            4ª. Para la DG está claro que consta en la escritura quienes son los socios de la entidad.

            Comentario: Junto a defectos claros, que no merece la pena detenerse en ellos, esta resolución contempla dos cuestiones que es interesante resaltar:

            1ª. La posibilidad de que se certifique de los acuerdos sociales adoptados en la propia escritura. Es decir, no en documento separado e incorporado, sino en el cuerpo del instrumento público mediante la manifestación de que el compareciente o comparecientes certifican lo que sigue a continuación…. No es una técnica muy habitual, pero sí es utilizada en algunas zonas notariales. La manifestación se hará, o bien de memoria por el certificante, o sobre la base de un borrador del acta o según las notas tomadas por el mismo en la celebración de la Junta. Es algo inusual pero en principio no veo inconveniente en ello siempre claro está que el compareciente o comparecientes tengan facultades certificantes. Es su responsabilidad. Obviamente dicha certificación deberá ser transcrita en el Libro de Actas debiendo el notario hacer las oportunas advertencias, pero que si no las hace tampoco debe ser defecto que impida la inscripción. Es un caso similar a cuando reunidos, los que dicen ser los únicos socios, comparecen ante el notario y toman determinados acuerdos.

            2ª. La segunda cuestión interesante es la confirmación de que para que la Junta sea Universal no basta con que asistan los únicos socios que representen la totalidad del capital social. Es preciso, en todo caso, que los reunidos acepten la celebración de la Junta y estén conformes con el orden del día de la misma. A efectos de inscripción yo añadiría un requisito que también me parece de una gran trascendencia: La constancia, en este caso en la escritura, pero en todos los demás casos en la certificación, de que todos los socios han firmado la lista de asistentes (Cfr. Art. 112 del RRM. Sin este requisito, que puede expresarse de múltiples formas, no debe ser inscrito ningún acuerdo que conste en supuesta Junta Universal. (JAGV)

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*106. MEDIOS DE PAGO. Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Carboneras, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una compraventa por no recogerse en el cuerpo de la escritura las circunstancias relativas a los medios de pago.

            Hechos: Se trata de una escritura de compraventa. Se dice en el cuerpo de la escritura que la cantidad a la que asciende el precio “ha sido satisfecha en efectivo con anterioridad a este acto, salvo el importe representado por el correspondiente efecto o documento de entidad crediticia incorporado en tal caso por testimonio de su original o de su fotocopia”. Se incorpora a la escritura testimonio del cheque bancario donde consta el código de cuenta con cargo a la cual se pagó.

            El registrador suspende la inscripción porque “no se identifican suficientemente los medios de pago empleados por las partes. Concretamente, debe quedar constancia en el cuerpo de la escritura, tratándose de un pago por cheque, del código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico”.

            El notario autorizante recurrió alegando que “todas la circunstancias exigidas para la identificación de los medios de pago constan por remisión al cheque y su justificante incorporados por testimonio, a los que los intervinientes manifiestan remitirse”.

            El Centro Directivo aprovecha esta Resolución para hacer un didáctico recorrido por las reformas -legislativa y reglamentaria- que impusieron a notarios y registradores el control de los medios de pago, para ayudar en la prevención del fraude fiscal, ampliando la tradición ya existente referida a inversiones extranjeras y control de cambios.

            Los hitos fundamentales han sido:

                 - La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado, y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria.

                 - La Instrucción DGRN de 28 de noviembre de 2006

                 - El artículo 177 del Reglamento Notarial

                        - según redacción Real Decreto 45/2007 de 19 de enero,

                        - según redacción Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre

                        - según redacción Real Decreto 1/2010, de 8 de enero (ya vigente para resolver este caso)

            Seguidamente, concreta las obligaciones que tienen notario y registrador sobre la materia y determina si el incumplimiento de determinada obligación notarial impide la inscripción:

            A) La obligación principal que tienen al respecto los registradores es la de comprobar si estas escrituras identifican los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 LN., desarrollado por el art. 177 RN, el cual concreta, “en relación con determinados medios de pago, qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario, constancia que implicará que dicho medio de pago se deba entender suficientemente identificado, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad del instrumento público” (Exposición de Motivos RD 1/2010).

            B) En estos documentos, el Notario tiene la obligación de identificar los medios de pago, en los términos que establece el apartado 2 del artículo 177 y que resumidamente son:

                 1) Manifestaciones acerca de los importes satisfechos en metálico.

                 2) Testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura y manifestación acerca de los datos relativos a los entregados con anterioridad al momento del otorgamiento.

                 3) Tratándose de cheques bancarios o de otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, el compareciente que efectúe el pago debe manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

                  4) y manifestaciones en caso de transferencias o domiciliaciones.

            C) Pero no todo incumplimiento notarial implica la suspensión de la escritura. Para ello, hay que acudir al apartado 5 del propio artículo 177: Este párrafo, incorporado en la reforma de 2010, es más flexible pues admite alternativamente la constancia en la escritura por soporte documental o por manifestación de determinados elementos que desgrana.

            D) En el caso concreto, aparecen en soporte documental los requisitos exigidos por el artículo177.5 RN, por lo que revoca la nota.

            Resume la doctrina del Centro Directivo este párrafo: “Consecuentemente con lo expuesto, no todos los elementos de identificación, que se le exigen al Notario, son objeto de calificación, sino únicamente los expresados en el apartado 5 del artículo 177 del Reglamento Notarial, lo cual no impide, evidentemente, que el Notario deba proceder a su identificación con todos los requisitos expresados en el apartado 2, si bien, como ya se ha señalado, el incumplimiento de dichas obligaciones podrá determinar responsabilidades de otro orden, pero no cierre registral”.

            Notas: Tal vez hubiera sido conveniente valorar la ambigüedad de la frase de remisión utilizada que parece genérica y no muy apropiada al hablar de “en tal caso” y alternativamente de testimoniar fotocopia de cheque. Si lo testimoniado fuese una fotocopia de cheque parece que no se habría cumplido con el 177.5 RN, ni siquiera con la finalidad del testimonio que no puede recaer sobre fotocopias, pues, según el artículo 251 RN, “mediante los testimonios por exhibición los notarios efectúan la reproducción auténtica de los documentos originales que les son exhibidos a tal fin o dan fe de la coincidencia de los soportes gráficos que les son entregados con la realidad que observen”.

            A los efectos de inscribir estos títulos, para la DG es suficiente con que, de los documentos testimoniados, y no necesariamente del cuerpo de la escritura, se deduzcan los requisitos desgranados en el artículo 177.5, criterio que ya apuntó Javier Serrano en trabajo publicado en esta web.

            El artículo 177.5 no exige la constancia de la cuenta de procedencia de los fondos. Será exclusivamente una obligación notarial el recoger la manifestación del interesado acerca de la cuenta de procedencia de los fondos en el caso de los cheques bancarios, no previendo expresamente el artículo 177.2 una alternativa documental a la ausencia de tal manifestación. (JFME)

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