SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

DE SUBROGACIÓN POR EL RD 716/2009

  Valerio Pérez de Madrid Carreras, Notario de Córdoba.

La cuestión práctica de mayor interés notarial es la Disposición Adicional Segunda del RD 716/2009, que según la Exposición de Motivos, contiene “algunas aclaraciones necesarias al régimen de subrogación y del derecho de enervar…con la finalidad de hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario”. Esta norma contiene dos apartados: en el primero, se complementa la primera fase del procedimiento de subrogación, al exigir que la notificación a la entidad primitiva incluya necesariamente “la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la OM de 5 de mayo de 1.994”; en el segundo, se establecen requisitos adicionales para el ejercicio por parte de la entidad primitiva del derecho de enervación, pues, a partir de ahora, no bastará con la simple manifestación de que se ejerce el derecho de enervar, sino que  “la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días por escrito al deudor, una oferta vinculante, en los términos previstos en la OM de 5 de mayo de 1.994… en la que o bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad o bien mejore las condiciones…”

Son varias las cuestiones que debemos tener en cuenta, sobre todo porque el nuevo sistema de subrogación YA está en vigor.

1.- Derecho transitorio. En primer lugar, surge la duda de si los procesos de subrogación iniciados con anterioridad al lunes 4 de mayo de 2.009 deben cumplir con los nuevos requisitos reglamentarios. Ante el silencio del legislador, caben dos posiciones:

+ por un lado, seguir la doctrina de la Resolución DGRN de 8 de enero de 2.008 que, en contestación a una consulta formulada por el CGN cuando se aprobó la Ley 41/2007, declaró no aplicable el nuevo sistema a los procedimientos de subrogación iniciados antes de la modificación normativa, pues afirmó que “respecto de los procedimientos iniciados con anterioridad a la modificación normativa, los mismos han de concluir con arreglo a la regulación previa”.

+ no obstante lo anterior, creo que esta solución no es del todo correcta y que en realidad si entendemos que el reglamento sólo trata de complementar el sistema legal que ya se está aplicando podríamos diferenciar dos tipos de trámites: los ya realizados (por ejemplo, la notificación ya realizada por conducto notarial) que son válidos por haber sido realizados con arreglo a la normativa vigente en el momento de su realización; y los pendientes de ejecución, que, por el contrario, deben someterse a la nueva regulación. La base está en la disposición transitoria Cuarta del CC y en la necesidad de proteger más eficazmente al consumidor. El ejemplo típico es la subrogación notificada notarialmente antes del lunes, pero pendiente todavía de que la entidad financiera ejercite su derecho de enervación. En este caso, me parece que el ejercicio del derecho de enervar tiene que cumplir los requisitos impuestos por el RD 716/2009, lo que el notario deberá ADVERTIR en caso de que la entidad financiera comparezca en la notaría para manifestar su voluntad de enervar.

2.- El requisito de la entrega de la oferta vinculante. La Ley 2/94 sólo exige a la nueva entidad financiera que notifique a la entidad acreedora primitiva “su disposición a subrogarse”. El RD, acertadamente, concreta la notificación y exige que se entregue la “oferta vinculante”, como condición necesaria para que la entidad primitiva pueda ejercer el derecho de enervación (si no sabe las condiciones de la oferta, no podrá adoptar una decisión al respecto). Por eso, la doctrina ya había señalado con acierto cuando se aprobó la Ley 41/2007 que el acta debía contener la oferta vinculante[1] y de hecho es la práctica habitual por parte de las entidades financieras.

También aclara la nueva norma que la oferta vinculante tiene que haber sido “aceptada por el deudor”. Ya al amparo de la Ley 41/2007, la doctrina notarialista había señalado que no era necesaria la firma de la oferta vinculante, bastando la mera manifestación de la entidad financiera. Esta doctrina no cambia con el nuevo RD, que si bien exige expresamente que la oferta sea aceptada por el deudor, NO exige que se acredite notarialmente la aceptación ni la legitimación notarial de la firma por parte del deudor.

En definitiva, no parece que esta nueva regulación del acta notarial de notificación vaya a cambiar sustancialmente la práctica notarial existente hasta el momento, si bien teniendo en cuenta que la entrega de la oferta es un requisito formal necesario para la validez de la notificación y, por tanto, del propio procedimiento de subrogación. Y, por tanto, objeto de CALIFICACIÓN por parte del notario que autorice la escritura de subrogación, que puede no ser el mismo que realiza la notificación inicial.

3.- El requisito de la oferta vinculante para enervar. En cambio, donde sí hay novedades de interés es en lo relativo al ejercicio del derecho a enervar. Según el precepto, no basta con que la entidad financiera primitiva manifieste en documento público su voluntad de enervar, sino que, además, como requisito formal de validez, debe “trasladar en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante… en la que iguale o mejore las condiciones financieras”. Esto suscita los siguientes comentarios:

1.- La norma NO exige que el traslado de la nueva oferta vinculante sea realizada por conducto notarial. Si lo hubiera exigido, habría empleado la misma expresión que la Ley 41/2007 (“por conducto notarial”). Esto no impide, obviamente, que la entidad financiera haga la notificación notarial para acreditar que se ha hecho dentro del plazo legal. Pero se tratará de un acta notarial independiente y ordinaria, sometida al régimen general del RN.

2.- El plazo de los 10 días hábiles se cuenta desde la manifestación de la voluntad realizada notarialmente.

3.- La oferta vinculante puede consistir en la igualación o mejora de las condiciones financieras. En este punto, se suscitan las mismas dudas que con arreglo a la redacción de la Ley 41/2007: ¿en qué consiste la mejora? ¿Es posible apreciarla extrajudicialmente? De todos modos, una visión economicista de este asunto nos soluciona el problema, pues si la entidad financiera puede enervar igualando, ¿para qué va a mejorar?

4.- Una cuestión de interés es que, obviamente, la nueva oferta vinculante NO tiene que ser aceptada ni firmada por el deudor, puesto que se trata de un derecho que corresponde a la entidad financiera primitiva. En caso contrario, se concedería al deudor un derecho de veto o bloqueo, contrario al sistema legal (por mucho que la configuración del derecho de enervar como un derecho de tanteo a favor de la entidad financiera primitiva nos parezca acertado o no desde el punto de vista de política legislativa). De ahí el interés práctico de que la notificación de la nueva oferta vinculante se realice notarialmente, porque así la entidad financiera primitiva se asegura fehacientemente de que ha cumplido en tiempo y forma este requisito nuevo.

5.- ¿Qué sucede si no se realiza el traslado de la oferta vinculante? Como estamos ante un requisito formal necesario para ejercer el derecho de enervación, la entidad financiera primitiva pierde este derecho y la nueva entidad podrá continuar adelante con la subrogación.

Pero si la teoría es clara, en la práctica hay problemas serios para continuar con este procedimiento, porque, lamentablemente, el RD no especifica cómo continúa el procedimiento de subrogación, es decir, si el traslado de la nueva oferta vinculante no se hace por conducto notarial, ¿cómo se puede comprobar extrajudicialmente la falta de notificación? ¿Bastará la simple comparecencia del deudor ante el notario para manifestar que no se le ha trasladado la nueva oferta? ¿Sería posible un acta de notoriedad? Yo entiendo que el lector pro consumidor tiene mucho interés en proteger al deudor y continuar adelante ante el incumplimiento por parte de la entidad primitiva, que habrá utilizado una táctica de dilación indebida. Pero no podemos olvidar los límites de la función notarial y la naturaleza extrajudicial del procedimiento de subrogación. Por eso, me parece que, lamentablemente, no hay manera de continuar adelante con el procedimiento de subrogación ni es suficiente la simple manifestación del deudor, cuya única defensa, ante la falta de colaboración de la entidad financiera, será la vía judicial.

6.- ¿Qué plazo existe la para la formalización de la novación modificativa? Sigamos adelante e imaginemos que la entidad financiera SÍ ha entregado la nueva oferta vinculante. Entonces nos encontramos con un nuevo problema: ¿qué plazo existe para formalizar la escritura de novación? Esta era uno de los principales defectos de la Ley 41/2007, ya denunciado por SEDA[2] y cabe plantearse si el nuevo RD reincide en el mismo “delito”. Pues bien, parece que, con todas las reservas, hay un tímido avance en la protección del deudor. La razón se encuentra en que la entidad financiera que quiera enervar tiene que presentar una oferta vinculante ajustada a la OM de 5 de mayo de 1.994. De este modo, la oferta tendrá que indicar, con arreglo al artículo 5.2, “el derecho del prestatario… a examinar el proyecto de documento contractual…” durante los tres días anteriores al otorgamiento de la escritura en el despacho del notario autorizante. Es decir, que “se supone” que ya estará fijada la fecha del otorgamiento de la escritura de novación. Se supone.

7.- Valoración del RD. En conclusión, el nuevo RD sólo introduce como novedad significativa esta “nueva oferta vinculante”, pero deja en el aire muchas cuestiones relativas al procedimiento de subrogación que impiden conseguir el objetivo anunciado por la Exposición de Motivos del RD 716/2009 (“…hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario”). Pero en realidad, la culpa no la tiene el reglamento sumiso, sino el pecado original que cometió la Ley 41/2007, al reconocer el derecho a enervar a favor de la entidad primitiva como un derecho de tanteo y al no garantizar la eficacia del procedimiento de subrogación, que sólo en parte está cubierto por la fe pública notarial. Quizá aquí esté el problema: que en el tráfico extrajudicial los actos pueden ser válidos, pero la fe pública notarial, rectamente entendida, garantiza su eficacia. Y ya lo decía el genio de GONZÁLEZ PALOMINO: “en Derecho, lo que no son efectos, es música celestial”.

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