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LANCES Y CORNADAS EN EL ACTA NOTARIAL PARA LA SUBROGACIÓN ACTIVA DE LA LEY 2/94[1].

Vicente Martorell García. Notario de Carboneras (Almería)

(tercera versión cerrada el 22 de abril de 2010) 

 

La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, con fundamento en el art. 1211 del Código Civil, arbitró un procedimiento incentivado fiscalmente para permitir la subrogación activa de una nueva entidad crediticia en el préstamo hipotecario concedido por otra, salvo que ésta procediese a una igualación o mejora de las condiciones ofertadas, en cualquier caso siempre en beneficio del deudor. La Ley 41/2007, de 7 de diciembre (BOE de 8 de diciembre de 2007; en vigor desde el 9 de diciembre de 2007), por lo que a este trabajo atañe, sentó de manera más detallada los plazos y procedimiento notarial de notificación por la entidad oferente de su disposición a subrogarse, así como los de la entidad acreedora para enervar dicha subrogación, si bien dejó en una suerte de limbo jurídico al deudor, frente a dicha entidad que había manifestado su voluntad de igualar o mejorar la oferta, al no fijar a ésta plazo alguno para hacer efectivo lo prometido. A esta última situación trata de poner remedio la disposición adicional segunda del Decreto 716/2009, de 24 de abril (BOE de 2 de mayo de 2009; en vigor desde el 3 de mayo de 2009).

Es el momento de seguir recapitulando, desde la perspectiva de mi práctica personal y de lo que me van contando los compañeros, algunos de los lances propios de esta lidia de infidelidades en una institución, como la hipotecaria, de la que se ha dicho que ata tanto o más que la matrimonial[2].

 

 

A) PRINCIPIOS

Para tratar de dar solución a las cuestiones seguidamente planteadas me servirán de guía los tres siguientes principios:

  • Naturaleza jurisdiccional voluntaria del procedimiento: De la regulación que hace la Ley 41/2007 se desprende que estamos ante un procedimiento reglado de jurisdicción voluntaria[3] vehiculado a través de un acta de notificación, pero que excede de ésta y cuenta con sus propios plazos, garantías y formalidades. Esta actividad de jurisdicción voluntaria no es extraña a la función notarial[4] y supone la organización de la relación jurídica sin controversia judicial mediante la comprobación por el Notario de los hechos y composición, por aplicación directa del precepto legal atinente, del derecho que en ellos se funde, sujetándose ambas declaraciones al pronunciamiento judicial contrario... pero sin él, la aseveración notarial "será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior"[5].

  • Plenitud documental del procedimiento: Consecuencia de la naturaleza jurisdiccional voluntaria del procedimiento (y como tal sujeta al pronunciamiento judicial contrario), han de quedar reflejados en el acta que lo documenta todos y cada uno de sus incidentes.

  • Aceptación o advertencia expresa sobre el desarrollo del procedimiento: La Ley es mala técnicamente como demuestra que, en apenas un año, haya tenido que ser parcheada, y por eso no está de más dejar sentado previamente a las partes cual es nuestro propio posicionamiento sobre el modo de desarrollarse el procedimiento[6].

 

 

B) PRONTUARIO

Se me han ido suscitando las siguientes cuestiones, que ordeno según la cronología del procedimiento:

  1. ¿Quien debe firmar el requerimiento? La entidad oferente a través de sus representantes, debiendo acreditar tal representación sin que quepa el llamado "mandatario verbal". No es precisa la concurrencia del deudor pero no hay ningún inconveniente en que comparezca (por ejemplo, mediante diligencia para ratificar alguna subsanación de la oferta vinculante incorporada).

  2. ¿Hay que incorporar la oferta vinculante al requerimiento? La forma más fácil y garantista de recoger las condiciones de la subrogación y su aceptación por el deudor (y, en su caso, hipotecante y fiador) es incorporar el original firmado por las partes de dicha oferta vinculante, si bien no es preciso que las firmas estén legitimadas. Ahora lo impone expresamente el apartado 1 de la disposición adicional segunda del Decreto 716/2009[7].

  3. ¿Hay que incorporar alguna información registral al requerimiento? Resulta conveniente toda vez que "... cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos...". Es una manera sencilla de fijar frente a todos tal circunstancia y evitar malentendidos.

  4. ¿Que tipo de información registral se incorpora? Basta con una nota simple relativamente reciente aportada por la entidad oferente por desglose de su propio expediente (con lo cual se refuerza la vinculación de dicha entidad a tal estado registral). No creo que sea operativa la llamada "nota notarial por fax", toda vez que la finalidad de ésta es garantizar la información acerca del estado registral de titularidades y cargas en el momento de la verdad, que no es éste sino el de la efectiva subrogación[8].

  5. ¿Ha de entrar a valorar el Notario si sólo cabe tal subrogación respecto de los préstamos pero no de los créditos?  Es una cuestión discutida[9], yo advertiría a la entidad oferente y autorizaría el acta, y si la entidad de crédito se opusiese... tiraría p'alante[10], amparándome en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de febrero de 2008 que, aun resolviendo un caso anterior a la Ley 41/2007 dijo: "... El planteamiento restrictivo... queda... superado por la voluntad de modificación declarada por el Legislador en la Ley 41/2007... En efecto, la Exposición de Motivos de ésta... señala como finalidad expresa de la norma el «… alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios…»; y si bien es cierto que en determinados párrafos de la citada Ley se hace referencia únicamente a los préstamos hipotecarios, no lo es menos que otros numerosos artículos... se refiere tanto a préstamos como a créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de unos como de los otros; conclusión a la que conduce igualmente la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen...".

Pero ojito con la abracadabrante Resolución de la Dirección General de Tributos de 6 de agosto de 2009, según la cual, "... al instrumentar la subrogación conforme a la Ley 2/1994, no es posible que la entidad financiera, además de modificar el tipo de interés y el plazo, realice la novación de un crédito hipotecario en préstamo hipotecario, precisamente porque la Ley 2/1994 no ampara la subrogación de créditos hipotecarios de forma autónoma...”. O se puede o no se puede utilizar este procedimiento para la subrogación directa -y no meramente derivada- de un crédito, pero lo que carece de sentido es venir a decir que no se puede pero si lo haces te cobro. Es lo que tiene dejar la interpretación de una norma sustantiva a la accesoriedad fiscal.

  1. ¿Cómo hacemos si sólo se pretende la subrogación respecto de uno de los varios préstamos hipotecarios inscritos a favor de la misma entidad? Ello sólo será posible cuando los restantes estén ya pagados y pendientes de cancelación (eso tan pomposo de "cancelado económicamente") o se manifieste que se van a pagar (a veces con dinero procedente de la ampliación del préstamo a subrogar). Podrá entonces el Notario autorizar la escritura de subrogación pero quedando sujeta a la "conditio iuris" de que efectivamente se otorgue también la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de los referidos préstamos hipotecarios, suspendiéndose hasta entonces la inscripción.

  2. ¿Ha de entrar a valorar el Notario si la oferta mejora o no las condiciones existentes? Ni ha de entrar ni, la mayoría de las veces podrá, toda vez que ignora tales condiciones existentes, las cuales pueden haber sido ya objeto de modificación. Ello por no hablar de las llamadas "hipotecas bonificadas" en las que se discute si hay que atender al tipo de salida o al resultante de la bonificación (en el estado actual de la regulación entiendo que prima el dato objetivo del tipo no bonificado, siempre que del eventual "suelo" no resulte uno actual superior, y que después es muy difícil comparar cuantitativamente bonificaciones que son cualitativamente distintas).

  3. ¿Puede notificar el Notario por correo certificado con acuse de recibo conforme al párrafo segundo del art. 202 del Reglamento Notarial? Entiendo que no pues, aunque este mismo precepto dice "... siempre que de una norma legal no resulte lo contrario...", de la regulación que hace la Ley 41/2007 se desprende que estamos ante un procedimiento reglado de jurisdicción voluntaria vehiculado a través de un acta de notificación pero que excede de ésta y cuenta con sus propios plazos, garantías y formalidades. Hacerlo así es introducir más incertidumbres y dilaciones[11].

  4. ¿Cabe el auxilio notarial? Entendiendo que la notificación es personal, caso de que en la plaza no haya persona u oficina hábil para recibirla, habrá de acudirse al acta-exhorto a otro compañero[12]. Se plantea entonces si este auxilio notarial ha de limitarse a la intimación o alcanza al desarrollo del procedimiento. Considero que la instrucción y fijación de las condiciones del procedimiento corresponde al Notario requerido-exhortante-auxiliado y que el Notario subrequerido-exhortado-auxiliador ha de limitarse a la notificación y recepción de certificación, enervación y, en su caso, contraoferta, volviendo al Notario requerido-exhortante-auxiliado la competencia y responsabilidad sobre la declaración que ponga término al acta en un sentido u otro.

  5. ¿Puede entregarse la notificación en una agencia colaboradora de la entidad acreedora? No resulta prudente admitir requerimientos así, pues en los contratos de agencia que he tenido ocasión de intervenir no se les suele facultar al efecto (además de que las probabilidades de que la agencia trate de escurrir el bulto son altas).

  6. ¿A quien puede entregarse la notificación? Es conveniente recoger en el requerimiento que la notificación se hará en cualquiera de las sucursales de la competencia territorial del Notario (desde luego no se limita al domicilio social de la entidad acreedora ni a la sucursal que concedió el préstamo). Dentro de la sucursal puede hacerse a cualquier factor notorio, normalmente y por cortesía al Director o persona con la cual solemos tener trato en la preparación y autorización de toda clase de operaciones financieras. También puede hacerse en el propio despacho del Notario si ese mismo factor notorio comparece en el mismo y accede.

  7.  ¿Es conveniente algún recibo acreditativo de la notificación? En principio se seguiría la regla general de las diligencias de notificación en las que basta la afirmación del Notario en este sentido. Pero, por alguna experiencia desagradable, recomiendo que el receptor firme un recibo fechado y que éste se incorpore al acta, pues la práctica demuestra que en las notificaciones hechas en sucursal o a persona distinta de la que tiene "residenciada" la operación, el receptor no suele mostrar demasiada presteza en su traslado y después tiende a flojearle la memoria.

  8. ¿La certificación de deuda debe entregarse al Notario autorizante del acta? Aunque tal obligatoriedad se difumina en el juego de pronombres y participios utilizados por la Ley 41/2007, entiendo que sí para una mayor claridad y seguridad del procedimiento[13], y por ello es conveniente preverlo expresamente en el acta.

  9. ¿Quién puede entregar la certificación de deuda? Cualquier empleado de la entidad de crédito, siempre que de algún modo nos conste la relación. No siendo necesaria la acreditación de facultades (como no lo es nunca para facilitar esta clase de informaciones). Se discute entonces si es preciso la comparecencia personal ante el Notario. En la primera versión de este trabajo decía que no... pero en la realidad hacía que sí. Hoy, cuando la DGRN ha resuelto que la entrega en plazo de la certificación es presupuesto de la enervación, entiendo que la diligencia de entrega ha de ser suscrita por ese factor notorio[14].

  10. Transcurridos 7 días naturales sin haber entregado la certificación de deuda ¿puede autorizarse la escritura de subrogación o hay que esperar al plazo de 15 días naturales? Es quizás la cuestión más controvertida. Una interpretación literal sería que, como no se ha entregado la certificación, ya no cabe enervar la subrogación[15]... pero es que la enervación podría tener lugar no sólo por la disposición a igualar o mejorar la oferta sino también por oposición a que la oferta cumpla con los presupuestos o requisitos exigidos (por ejemplo, referirse a un crédito y no a un préstamo si se entiende que no cabe para aquéllos; no implicar una mejora, lo cual no siempre es tan claro, piénsese en las llamadas "hipotecas bonificadas"), por lo que a las opiniones reseñadas en las notas al final por enlace a los respectivos trabajos[16], puedo añadir otras dos:

o       En una interpretación literal conciliadora (el precepto dice claramente "entregada la certificación") habría un plazo de 7 días para entregar la certificación, un plazo adicional de 8 días para igualar o mejorar la oferta, y un plazo de 15 días para enervar la subrogación por una causa distinta[17].

o       En una interpretación teleológica conciliadora (pues caso contrario se estaría condicionado la enervación a la entrega de una certificación que en tal caso deviene inútil) habría un plazo de 7 días para entregar la certificación (debiendo referirse todas las cuestiones de fijación del saldo a la fecha de la certificación entregada en plazo y, en su defecto, a ese séptimo día[18]) y un plazo de 15 días para enervar la subrogación por cualquier causa.

Personalmente me inclinaba por la interpretación teleológica conciliadora (que, además, resultaba más prudente), pero involucrando a la entidad oferente en esta interpretación por suscripción del requerimiento en el que se recoge expresamente. Hoy, tras las Resoluciones de la DGRN de 23 de septiembre de 2009 y 24 de septiembre de 2009, la cuestión ha quedado finiquitada[19] en el sentido de que la entrega de la certificación de deuda en el plazo de 7 días es presupuesto del derecho a enervar en el plazo de 15 días, de manera que, si no se ha entregado en plazo la certificación, el Notario ha de "cerrar" el acta[20].

  1. ¿Puede entregarse e incorporarse la certificación transcurrido el plazo de 7 días naturales? En realidad esta cuestión está en íntima conexión con la solución que se dé al tema de si la entrega de la certificación en el plazo de 7 días es presupuesto de la enervación. Consecuentemente con la interpretación teleológica conciliadora por la que me decantaba, distinguía:

o       Si se entrega fuera de los 7 días pero referida a un día dentro de dicho plazo: la admito y entiendo que debería servir a los efectos de determinación de la fecha de fijación del saldo. No hay perjuicio para la entidad oferente  (porque ha aceptado expresamente que el plazo de enervación es de 15 días sin condicionarlo a la entrega de la certificación en el plazo de 7 días) y sí tan sólo beneficio (pues puede referir la fijación del saldo a una fecha anterior al séptimo día y a una cantidad cierta).

o       Si se entrega fuera de los 7 días pero referida a un día fuera de dicho plazo: la admito y entiendo que tiene virtualidad meramente informativa pero que no sirve a los efectos de determinación de la fecha de fijación del saldo, que debe hacerse por referencia al séptimo día. No hay perjuicio para la entidad oferente  (porque ha aceptado expresamente que el plazo de enervación es de 15 días sin condicionarlo a la entrega de la certificación en el plazo de 7 días) y sí tan sólo beneficio (pues puede seguir referiendo la fijación del saldo al séptimo día y cuenta con una cantidad informativa).

Hoy, ya he dicho que me pliego al pronunciamiento de nuestro Centro Directivo de que la certificación ha de entregarse en el plazo de 7 días naturales y, caso contrario, se "cierra" el acta.

  1. ¿Cómo se computan los plazos? Por días naturales contados desde la notificación (en realidad desde el día siguiente, conforme a la regla general de exclusión del "dies a quo" del art. 5 del Código Civil)[21]. Por excepción, como luego veremos, el plazo de 10 días para entregar la contraoferta del Decreto 716/2009, se cuenta por días hábiles.

  2. ¿La enervación debe realizarse ante el Notario autorizante del acta? Lo dice expresamente la Ley 41/2007[22]. Evidentemente hay que entender incluido a su sustituto o sucesor. El problema se plantea en los supuestos de sustitución de corta duración, en las que la disponibilidad horaria del sustituto no puede ser la misma que la del titular. Entiendo que una solución conciliadora de los intereses de todas las partes es que tal sustitución produce la interrupción de los plazos a apreciar por el Notario titular (lo contrario llevaría a la práctica viciosa de no admitir tales requerimientos 15 días antes de cualquier ausencia prevista)[23].

  3. ¿Quién puede realizar tal enervación? La entidad de crédito mediante comparecencia personal de sus representantes, debiendo acreditar tal representación, sin que quepa el llamado "mandatario verbal" ni faxes, burofaxes, etc.

  4. ¿Cabe la enervación respecto de sólo alguno de los préstamos? No, pues si la oferta es conjunta para evitar que la entidad oferente se lleve la hipoteca preferente, una elemental correspectividad exige que la contraoferta también lo sea, so pena de anquilosar entonces el mercado hipotecario ante el temor de las entidades oferentes de que les pudiesen "descremar" la garantía. Abonaría esta tesis conjuntiva, como pone de manifiesto el Notario de Vera Jorge Díaz Cadórniga en el foro de las Academias sevillana y granadina del Notariado, el que la Ley se refiera siempre a la subrogación que pueda ser enervada en singular, como un todo, y que su tramitación se recoja en una sola acta.

  5. ¿Puede hacerse a la vez la entrega de la certificación y la enervación? Sí, pero con sujección a sus respectivos requisitos[24].

  6. ¿La declaración notarial de haberse producido la enervación de la subrogación ha de entrar en su valoración? Evidentemente no en los supuestos de enervación por disposición a igualar o mejorar la oferta. En los demás entiendo que tampoco, conforme a la naturaleza no contenciosa de este procedimiento, siempre que se alegue un motivo que pueda justificarlo (por ejemplo, que se considere que la propia oferta no mejora las condiciones existentes, piénsese en el discutido caso de las llamadas "hipotecas bonificadas").

  7. ¿Puede la entidad de crédito "arrepentirse" de la enervación? Siempre que estén conformes todas las partes. En tal caso será preciso su concurrencia a la escritura de subrogación. Se discute si cabe el "arrepentimiento unilateral" dentro del plazo de 15 días siempre que no se haya expedido copia del acta. A botepronto parece que no hay perjuicio para nadie... pero podría haberlo para la entidad oferente si ese arrepentimiento se produce ante un súbito cambio en la solvencia del deudor (por ejemplo, un accidente que provoque una invalidez para trabajar).

24.  ¿Cómo incide en este procedimiento el plazo de 10 días hábiles establecido por el Decreto 716/2009 para que la entidad de crédito que ha manifestado su  disposición a igualar o mejorar la oferta haga efectiva esta disposición? Otra chapuza[25], que obliga a siempre peligrosas interpretaciones:

o       La extranotarial, de que dicho plazo se establece únicamente a los efectos de determinar el momento desde el cual el deudor puede exigir judicialmente el cumplimiento del compromiso. Tiene el inconveniente de representar un mínimo avance en la protección de este deudor, dejando la situación prácticamente como estaba.

o       La contranotarial, de que dicho plazo implica que, manifestando simplemente el deudor que dicha igualación o mejora no ha tenido lugar, puede procederse a la autorización de la escritura de subrogación. Presenta la clara objección de su inseguridad jurídica y que no tiene sentido que la Ley 41/2007 organizase un completo procedimiento notarial[26] en garantía de todas las partes implicadas para acabar confiando todo a la palabra de una de ellas, que puede incluso haberse negado a colaborar[27].

o       La intranotarial, de que ha de abrirse un plazo más de 10 días hábiles en la tramitación del procedimiento para que la entidad de crédito no sólo manifieste su disposición a igualar o mejorar sino para que manifieste su concreta contraoferta. Tiene el inconveniente de exigir un esfuerzo interpretativo, pero resultan también dos claros avances:

-         Presentada la contraoferta, sabe al menos el deudor a qué atenerse en su reclamación judicial.

-         No presentada la contraoferta, podría procederse a la autorización de la escritura de subrogación, pues tal negligencia es imputable exclusivamente a la entidad primera y así queda acreditado.

Personalmente me inclino por la interpretación intranotarial, pero involucrando de nuevo a la entidad oferente en esta interpretación por suscripción del requerimiento en el que se recoge expresamente, así como a la entidad de crédito mediante dicha constancia[28]. Sin perjuicio de que en aquéllos casos en que la entrega de la contraoferta vinculante no se haya incorporado al procedimiento notarial, comparta la opinión del Notario de Cebreros Fernando Gomá Lanzón de que basta la mera manifestación del deudor para autorizar la escritura de subrogación[29], pudiendo entonces la entidad de crédito primera alegar falsedad... y sin perjuicio también de que piense que llegar a tal extremo demuestra únicamente cierta torpeza notarial en la búsqueda de soluciones más allá de las reglamentaristas.

  1. ¿Cómo se computan los 10 días hábiles para entregar la contraoferta? Entiendo que tal habilidad se mide en relación a la plaza del Notario autorizante del acta, haya o no asumido el trámite de recepción de la contraoferta vinculante[30] (aunque ya digo que en este supuesto es a la entidad oferente y al deudor a quien incumbe hacer tal manifestación); y que a tales efectos los sábados son inhábiles[31].

  2. ¿Quién puede realizar la entrega de la contraoferta vinculante cuando dicho trámite haya sido asumido notarialmente? La entidad de crédito mediante comparecencia personal de sus representantes, debiendo acreditar tal representación. No tiene sentido que el trámite se garantice notarialmente para que después la entidad de crédito pueda alegar que donde dijo "fax" dice "flash".

  3. ¿La declaración notarial de haberse entregado la contraoferta vinculante ha de entrar en su valoración? Creo que sólo en aquéllo que resulte objetivable[32]. Sí, por ejemplo, mantenimiento de un mínimo que haga ilusorio el diferencial aplicable dados los tipos vigentes. No, por ejemplo, en el caso de las "hipotecas bonificadas"[33].

  4. ¿Cómo se termina el acta? Con una diligencia en la que el Notario declare si la entidad de crédito ha entregado o no la certificación requerida, si se ha opuesto o no a la subrogación pretendida y si ha entregado o no la contraoferta.

29.  ¿Cuál es el valor de la declaración notarial de haberse producido o no la enervación de la subrogación y, en su caso, de haberse entregado o no la contraoferta vinculante? Conforme a la naturaleza jurisdiccional voluntaria de este procedimiento, tal declaración "será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior". Es decir, tanto si es positiva como negativa habrá que pasar por ella y eso incluye no sólo al Registrador que haya de inscribir la subrogación sino también al Notario que haya de  autorizar la escritura de subrogación[34], cualquiera que sea su propio criterio[35].

30.  ¿Quién paga la fiesta? El problema suele plantearse en relación a las actas en que hay enervación, desentendiéndose entonces la entidad oferente del tema y sin que el Notario haya tenido relación directa con un deudor al que ni ha visto. Conviene entonces recordar a la entidad oferente (incluso por advertencia en la misma acta) que, conforme a la norma Sexta del Anexo II del Decreto 1426/1989, resulta obligada al pago de los derechos arancelarios notariales en cuanto requirente del servicio, siéndole aconsejable exigir la correspondiente provisión al cliente[36].

31.  ¿Lleva IVA la factura notarial? No. La cuestión fue objeto de consulta, elevada a través del Colegio Notarial de Andalucía, y atendida por la Resolución de la Dirección General de Tributos de 18 de enero de 2010 (V0024-10) en el expresado sentido negativo[37]. Debemos felicitarnos por esta iniciativa colegial, que supone un ahorro para el consumidor entre 20 y 40 €uros.

32.  ¿Qué ocurre con el Índice Único quincenal, que hay que remitir dentro de los 7 días siguientes, cuando hay abierta un acta de este tipo? Dos son las posibles actitudes a adoptar:

o       No remitir hasta que se cierre el acta, pues ni siquiera cabe hacer una previsión del número de folios.

o       Remitir lo que haya, sin perjuicio de hacer una nueva remisión en su momento[38].

Actualmente, comprendida la importancia creciente que tiene este Índice Único (corporativa, catastral, fiscal, anti-blanqueo, estadística, etc), entiendo que no puede hacerse depender su envío en plazo de un aspecto menor como es el número de folios.

33.  ¿Hay algún plazo para que la entidad oferente otorgue la escritura de subrogación? No, pero está claro que la entidad de crédito primera y el deudor no pueden quedar sine die a verlas venir. Entiendo que si la entidad de crédito primera tiene un plazo de 10 días hábiles para hacer efectiva la igualación o mejora, recíprocamente a la entidad oferente ha de imponérsele el mismo plazo para otorgar la escritura de subrogación. De nuevo a involucrar a la entidad oferente en esta interpretación por suscripción del requerimiento. ¿Y qué ocurre si la entidad oferente considera que tal integración notarial constituye una extralimitación y se niega a una rogación en tales términos? No pasa nada, se traslada a las advertencias, llegado el caso se autoriza la escritura de subrogación con igual advertencia y que sean la entidad de crédito primera y la oferente las que se las compongan (una consecuencia podría ser que la fijación del saldo no se hiciese ya por refencia al expresado en la certificación, sino a la efectiva disponibilidad de los fondos). Quizás es lo más prudente.

34.  ¿Cabe "subrogación bonificada fiscalmente" sin todo este procedimiento? Por supuesto, basta con que así lo acuerden previamente ambas entidades de crédito, concurriendo la entidad acreedora al otorgamiento de la escritura de subrogación y consintiendo en ello.

 

 

C) CUADRANTE Y MODELOS

 

Tramitación acta notarial subrogación activa Ley 2/94 (Ley 41/07 y Decreto 716/09)

Plazo

Término inicial

Acción

Omisión

7 días naturales

Notificación

Cert. fijación deuda

Apertura subrogación

15 días naturales

Notificación

Enervar subrogación

Apertura subrogación

10 días hábiles

Enervación

Entregar contraoferta

Apertura subrogación

10 días hábiles

Notificación + 15

Formalizar subrogación

Advertir extemporaneidad

 

Responde este cuadrante a la posición adoptada (que ni siquiera es la de mi convicción personal)  en cada una de las cuestiones planteadas (y como tal discutible). Los modelos correspondientes pueden descargarse desde la página del grupo de debate http://groups.google.es/group/levante-notarial.


 


[1] Es actualización de la versión 2, cerrada en noviembre de 2009 y publicada también en www.notariosyregistradores.com. Principales novedades: subrogación en créditos y su fiscalidad, incidencia del eventual "suelo" en el tipo de interés, auxilio notarial, recibo acreditativo de la notificación, cierre del acta a los 7 días, imposibilidad de enervación parcial, derechos arancelarios sin IVA, Índice Único, etc.

 

[2] Prueba del interés que despiertan estas cuestiones, es que me he encontrado referencias literales a este artículo, en principio aburridamente técnico, en foros de consumidores.

 

[3] Tal y como insinúa, pero sin llegar a rematar, el Notario de Cebreros Fernando Gomá Lanzón cuando dice que "... se está abocando al  notario autorizante del acta a que finalice la misma con una especie de “resolución cuasijudicial”, la de si el banco titular del préstamo ha ejercitado correctamente su derecho a enervar, si no lo ha ejercitado en absoluto, o, y esto es lo más complicado, si lo ha ejercitado pero de forma inadecuada o incorrecta, y es por ello posible continuar con el proceso de subrogación a pesar de la intención declarada del banco prestamista y contra su voluntad. Además, esta decisión final no es objeto de revisión posterior (salvo naturalmente la jurisdiccional), porque, aún en el caso de que se declare por el notario que no se ha producido la enervación y que puede verificarse la subrogación, ni el notario autorizante de la escritura de subrogación ni el registrador van a entrar en el fondo del acta sino solamente en la existencia de esa declaración notarial...". Posteriormente, este mismo autor, aun reconociendo tal predeterminación fáctica, se desmarcó expresamente de la conceptuación jurídica del procedimiento como de jurisdicción voluntaria... pero blanco y en botella...

 

[4] Por ejemplo, uno de los supuestos más usuales, la declaración de herederos abintestato, que se instrumenta en las correspondientes actas de requerimiento y declaración de notoriedad, del artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido en 1992 y declarado vigente por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 hasta el advenimiento de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.

 

[5] Nótese que el anterior entrecomillado se corresponde con la redacción tradicional que para las actas de notoriedad, que también participan de esa misma naturaleza jurisdiccional voluntaria, daba el art. 209 del Reglamento Notarial, la cual fue recogida en la reforma de 2007 y anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008... pero no porque no sea así sino porque, a juicio del Tribunal, sus afirmaciones son demasiado "categóricas" y olvida que teóricamente hay un acta de notoriedad por ahí, la de reanudación del tracto, que precisa aprobación judicial (art. 203 de la Ley Hipotecaria, que hizo decir al mismísimo Roca Sastre que se trataba de un "instrumento herido de muerte en su cuna"... y por eso el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario de 2004, al regular el acta de notoriedad para la modificación de superficie o rectificación de linderos, se remite a dicho art. 203 de la Ley Hipotecaria a excepción de lo relativo a la aprobación judicial); y, desde luego, sin refrendar nuestro alto Tribunal la pretensión, que el Colegio de Registradores impugnante pretendía colar, de que tales actas están supeditadas a la calificación registral favorable por mor del art. 18 de la Ley Hipotecaria (parrafo primero, por supuesto).

 

[6] También el boxeo tiene establecidas sus reglas y, sin embargo, al menos en las películas, el árbitro antes de empezar el combate reúne en el centro del cuadrilátero a los púgiles y les dice aquello tan bonito de "quiero una pelea limpia".

 

[7] Segun el apartado 1 de la disposición adicional segunda del Decreto 716/2009 "... La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos previstos por el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios deberá incluir en la notificación de su disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios...".

 

[8] Y sin perjuicio de desear que de una vez se haga realidad la posibilidad de acceso directo por el Notario a tal información registral, prevista desde hace varios años (Ley 24/2001, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad)... de "rabiosa actualidad" esta nota... de hace un año. Citando al anterior Decano del Colegio de Registradores: "... técnicamente lo tenemos preparado, únicamente nos falta un banderazo por parte de la Administración que diga: de esta manera y ya...".

 

[9] En la regulación anterior a la Ley 41/2007 la cuestión se había resuelto en sentido negativo (con ciertas excepciones). En el momento actual (o, al menos, en los trabajos de urgencia ofrecidos a la entrada en vigor de dicha reforma), el Notario de Ribadesella José-Luis Fernández Lozano se manifiesta en contra de la subrogación directa y en favor de la subrogación derivada de la obligación de subrogar todos los demás  préstamos o créditos. Por el contrario, el Notario de Gijón José Ricardo Serrano defiende la subrogación indiscriminada.

 

[10] La verdad es que hasta ahora no he tenido ningún problema.

 

[11] A favor de la notificación personal se posiciona el Notario de Barcelona Miguel-Ángel Campo Güerri, pues jalona un hito inicial y fundamento de todo el procedimiento, cual es el cómputo de los plazos; mientras que la posibilidad de notificación por correo certificado con acuse de recibo dentro de la competencia territorial del Notario es admitida por los Notarios de Alicante Jorge López Navarro y Tomás-María Dacal Vidal.

 

[12] Con independencia de que en la práctica la cuestión se resuelve en que es la propia entidad oferente la que a través de su red suele instar directamente tal rogación al Notario de la plaza de la entidad acreedora,  podría darse el supuesto de dos entidades con redes no coincidentes, en cuyo caso lo más prudente es que la instrucción del procedimiento corresponda a quien tenga algún punto de conexión con el mismo (por ejemplo, el lugar de radicación del inmueble o el lugar de formalización del contrato).

 

[13] Por el contrario, el Notario de Almoradí Luis Lorenzo Serra considera que la entrega de la certificación puede hacerse directamente a la entidad oferente. Interpretación que, fundamentalmente, choca con la naturaleza jurisdiccional voluntaria y plenitud del mismo que hemos defendido para este procedimiento, pero que, además, dejaría en fuera de juego a todos aquellos que elevan la entrega de la certificación a presupuesto de la enervación.

 

[14] No valdría, por tanto, que la entrega de la certificación se hiciese "por fax".

 

[15] Literalmente, tras la reforma por la Ley 41/2007, el precepto dice "... Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante..."

 

[16] Podemos distinguir tres grupos de autores:

o        Los del 7 (que se pronuncian por el otorgamiento de la escritura de subrogación una vez transcurrido el plazo de 7 días para la entrega de la certificación sin que haya tenido lugar), como el Notario de Málaga Antonio Chaves Rivas.

o        Los del 7 + 8 (que admiten también que no cabe enervación si no se ha entregado la certificación en el plazo de 7 días, pero entienden que el acta no puede cerrarse hasta transcurrido el plazo de 15 días), como el Notario de Barcelona Miguel-Ángel Campo Güerri y el Notario de Cebreros Fernando Gomá Lanzón.

o        Los del 15 (que consideran que la enervación puede tener lugar dentro de ese plazo de 15 días, háyase o no entregado la certificación en el plazo de 7 días), como el Notario de Gijón José Ricardo Serrano  y la Notario de Sant Boi de Llobregat María-Jesús Lacruz Pérez.

 

[17] La diferencia de plazos se explicaría porque entregar la certificación es darle a un botón y remitir el papelito a la Notaría, mientras que la enervación, sea cual sea su causa, exige un estudio jurídico-económico de la operación.

 

[18] En todos los trabajos manejados encuentro a faltar una cosa (o no la he sabido encontrar): se discute sobre cuándo puede entregarse la certificación y si ésta es requisito de la enervación, pero en ninguno se aborda el tema esencial, que sería para qué sirve la certificación y por qué se fija un plazo para su entrega. Ya he dicho que entiendo que sirve para fijar el saldo en la fecha expresada en la misma y, consecuentemente, el adeudado si se lleva a cabo la subrogación, y que, en su defecto, se fijará por referencia a ese séptimo día. En otro caso, si su valor fuera meramente informativo, no tendría sentido exigir la certificación, fijar un plazo para ello y, como hacen algunos, considerar este incidente como requisito de la enervación. No obstante, en la práctica bancaria se sigue fijando el saldo por referencia al día de la escritura de subrogación; y así lo entiende también el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, como puso de manifiesto uno de sus responsables, Rafael Abad Prieto, en las jornadas organizadas por el Colegio Notarial de Madrid en el 2007 sobre "La protección del consumidor en la contratación bancaria" (recogida su ponencia "Subrogación de acreedor. Derecho de enervación" en el volumen 2 del número 16 de la revista "El Notario del siglo XXI").

 

[19] De momento, y sin perjuicio de que resulte muy recomendable para la salud la referencia expresa, tanto en el requerimiento como en la declaración final, de que se hace en cumplimiento de tales Resoluciones.

 

[20] Básicamente recurren las citadas Resoluciones al argumento literal, al principio "favor debitoris" y a la lealtad y buena fe que deben presidir el tráfico mercantil.

 

[21] Si el último día fuera inhábil, considera el Notario de Barcelona Miguel-Ángel Campo Güerri que debe prorrogarse el plazo al siguiente hábil.

 

[22] El Notario de Cebreros Fernando Gomá Lanzón entiende que puede contestarse por medio de cualquier Notario de España, quien deberá remitir dentro del plazo de 15 días una copia electrónica al Notario autorizante del acta, quien la incorporará a la misma. Creo que tal posibilidad ha de justificarse en que el Notario ante el cual se sustancia el procedimiento carezca de conexión con el mismo (por ejemplo, por no ser el correspondiente al lugar de radicación del inmueble, ni al lugar de formalización del contrato, ni tener tener la entidad acreedora sucursal en las proximidades).

 

[23] Evidentemente, tales problemas no se plantean en el caso de Notarios asociados o "convenidos".

 

[24] Y ahora puede hacerse también a la vez entrega de certificación, enervación y contraoferta.

 

[25] Según el apartado 2 de la disposición adicional segunda del Decreto 716/2009, "... La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación en los supuestos en que el deudor subrogue a otra entidad financiera, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos o créditos hipotecarios deberá comparecer por medio de apoderado de la misma ante el notario que haya efectuado la notificación a que se refiere el articulo citado, manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad...".

 

[26] Para acabar así ya teníamos la redacción originaria de la Ley 2/1994 que no exigía en esta fase previa la intervención notarial y se limitaba a decir "... Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde dicha entrega, formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario...".

 

[27] En el imaginario jurídico colectivo tendemos a identificar deudor con "probitín", pero yo sé de Directores de sucursal algo más que amenazados por tales deudores al resisistirse a la subrogación.

 

[28] ¿Podría entonces "puentearse" malintencionadamente, por alguno de los actores implicados, tal entrega notarial de la contraoferta, aduciendo que el Decreto 716/2009 habla de "trasladar al deudor"? Entiendo que no en la medida en que el deudor ha elegido que dicho traslado se haga en el seno de un procedimiento dotado de mayores garantías, sin que quepa argumentar que en realidad el deudor no ha elegido nada, pues desde el requerimiento inicial se entiende representado procedimentalmente por la entidad oferente, plasmándose esa autorización en la suscripción de la oferta vinculante incorporada (que si el legislador considera suficiente, sin necesidad de legitimación notarial, para desencadenar todo el proceso, también ha de serlo para un incidente del mismo).

 

[29] En contra de que baste la mera manifestación del deudor se pronuncia el Notario de Córdoba Valerio Pérez de Madrid Carreras.

 

[30] Si lo ha asumido, desde luego; y si no lo ha asumido, también, en la medida en que su intervención determina el comienzo de dicho plazo y por el principio procedimental de unidad temporal (nótese que el Decreto 716/2009 regula el traslado de la contraoferta vinculante inmediatamente después de una referencia al "... notario que haya efectuado la notificación..."). Claro que también podría argumentarse que en el supuesto de no asunción notarial del trámite deja de ser relevante la plaza del Notario autorizante del acta y en tal caso habría que atender, que sé yo, al lugar de radicación del inmueble (puesto que la subrogación sólo se predica de los préstamos -o créditos- garantizados con hipoteca) o al lugar del fuero al que se hubiesen sometido las partes (puesto que se trata de un aspecto procedimental), etc.

 

[31] Si el Notario ha asumido el trámite, porque normalmente tal atención notarial sabatina se organiza sólo bajo demanda o a través de los servicios de guardia  (aunque es conveniente así indicarlo en el acta) y, en cualquier caso, porque la habilidad temporal ha de encuadrarse en el marco sociológico del tráfico en relación al obligado al trámite y a los medios de que dispone, y tampoco todas las entidades de crédito abren los sábados (no lo hacen las Cajas de Ahorro) y las que lo hacen suelen cerrar en período estival.

 

[32] Debe tenerse en cuenta que la asunción por la entidad oferente de los costes transaccionales (por ejemplo tasación, notaría, gestoría o registro) no forman parte de la oferta financiera. Como diría un notario gallego "¿se incluyen en el TAE? pues entonces".

 

[33] Aunque ha de cuidar el Notario, en atras de la claridad, que en estas "hipotecas bonificadas" la contraoferta no se haga por remisión a la oferta, cuando es evidente que ambas entidades no tienen productos idénticos... y ello aunque el representante de la entidad de crédito alegue que no le cabe en la casilla correspondiente (la historia es real y se solucionó con un anexo y una grapita).

 

[34] Pronunciamiento que echo a faltar en las Resoluciones de 23 de septiembre de 2009 y 24 de septiembre de 2009; y que, sin embargo, aun referidas a supuestos anteriores a la Ley 41/2007, se apunta en las Resoluciones de 29 de febrero de 2008 y 6 de marzo de 2008.

 

[35] No hay más que ver las opiniones divergentes recogidas en todas las anteriores notas, que supongo se irán unificando con el tiempo. Lo cual me reafirma en la idea, ya apuntada en "Sex, lies and videotape...", de que en una decidida reforma tendría que haberse dado libertad al deudor de irse con quien quisiera simplemente pagando lo que debiese.

 

[36] Y ello con independencia de cual sea el pacto entre la entidad oferente y su cliente (son curiosos aquéllos casos en que la entidad oferente asume el pago de los costes transaccionales únicamente si la subrogación llega a buen puerto).

 

[37] Transcribo la opinión del consultante: A) Argumentos en contra de la exención: La prohibición de analogía del art.14 de la Ley General Tributaria, según el cual, "... No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito... de la exenciones...". B) Argumentos en favor de la exención: No hay analogía, pues no se hace aplicación de la norma a un "supuesto semejante" (art. 4-1 del Código Civil) sino a una fase del procedimiento mismo previsto por el legislador (e incentivado, fiscal y arancelariamente, en interés del ciudadano) para que la subrogación de una nueva entidad de crédito en un préstamo o crédito hipotecario aparezca revestida de suficientes garantías para salvaguarda de los derechos de las partes implicadas. Por tanto, siendo incontestado que dicha subrogación activa goza de tal exención en el IVA que pudiera gravar la operación (así como en el gravamen gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados) y en el IVA derivado de la prestación del servicio notarial, su presupuesto necesario, el acta introducida por la Ley 41/2007, ha de seguir el mismo régimen.

 

[38] Procedimiento facilitado con la actual posibilidad informática de "salto de reglas".

 

 

Vicente Martorell García, Notario de Carboneras

22 de abril  de 2010

 

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