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NOVEDADES EN EL PROCEDIMIENTO DE SUBROGACIÓN  HIPOTECARIA TRAS EL R.D. 716/2009, DE 24 DE ABRIL

Fernando Gomá Lanzón, Notario de Cebreros (Ávila)
 

 

 Este Real Decreto 716/2009 dice en su exposición de motivos: “En segundo lugar, se realizan algunas aclaraciones necesarias al régimen de la subrogación de préstamos hipotecarios y del derecho a enervar tales subrogaciones, con la finalidad de hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario.”

 Y dice la Disposición adicional segunda:

“Ejercicio de la subrogación y del derecho a enervar.

1. La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos previstos por el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios deberá incluir en la notificación de su disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios.

2. La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación en los supuestos en que el deudor subrogue a otra entidad financiera, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos o créditos hipotecarios deberá comparecer por medio de apoderado de la misma ante el notario que haya efectuado la notificación a que se refiere el articulo citado, manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.”

 

1) La primera aclaración, en el punto 1 de la disposición, se refiere al contenido de la notificación notarial prevista en el art 2 de la ley 2/1994. La notificación deberá incluir la oferta vinculante aceptada –es decir, firmada- por el deudor. Si hay varios, deberá ser por firmada por todos ellos[1]. La mención que hace a la Orden de 5 de mayo de 1994 no debe entenderse en el sentido de que solamente hay que incorporar la oferta al acta cuando el préstamo esté incluido dentro del ámbito de aplicación de la Orden, según su artículo 1º, sino que debe incorporarse siempre, sin excepciones, y que debe tener el formato que la Orden establece en su anexo II.

 

2) La segunda es que la manifestación que efectúe ante notario la entidad acreedora para enervar la subrogación ha de hacerla por medio de apoderado ante el notario que haya efectuado la notificación. No valen por tanto cartas, burofax, correos electrónicos o similares. Si se necesita más de un apoderado para ello, por ser mancomunados, todos ellos deberán efectuar la manifestación dentro del plazo, que es de caducidad, por lo que si uno comparece y otro no lo hace dentro del mismo, no se habrá ejercitado correctamente el derecho a enervar. Sería conveniente que en estos casos el notario, en el ejercicio de su control de legalidad material (art. 24 de la Ley del Notariado) hiciera constar esta circunstancia por ejemplo por medio de una advertencia en la diligencia del primer representante de la entidad[2].

 

3) Y la tercera aclaración es en realidad algo más que eso. Hasta el R.D., en general se pensaba que si la entidad acreedora declaraba en el acta “su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”, la subrogación había quedado enervada y definitivamente muerta[3]. Ahora existe un segundo plazo de diez días hábiles para entregar al deudor por escrito una oferta vinculante de igualación o mejora.  Podría pensarse si esta norma supone una extralimitación respecto a lo establecido en la ley 2/1994, puesto que no puede considerarse en absoluto una aclaración de ésta, pero en todo caso el propio Real Decreto invoca para sí la condición de norma de desarrollo de la ley 41/2007, conforme a la Disposición Final octava de ésta que habilita al Gobierno para desarrollar la Ley, lo que disipa las dudas.

 

La cuestión fundamental es qué significa este nuevo plazo de diez días hábiles. En esta misma web, José Félix Merino Escartín, en resumen del R.D. para el informe mensual, Vicente Martorell, en su artículo de fecha 5 de mayo[4] y Valerio Pérez de Madrid, en el del día 12 de mayo[5] consideran que si en este plazo no se ha entregado al deudor la oferta vinculante, puede continuar la subrogación. Yo comparto esta opinión, que entiendo que se deduce del propio texto de la disposición adicional, puesto literalmente dice que la entidad acreedora: “…deberá comparecer (…) manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante…”. Es decir, para que la manifestación inicial produzca efectos (“a tal efecto”) ha de complementarse posteriormente con la propuesta concreta, lo que significa que la notificación de la oferta es realmente parte del proceso de enervación y complemento necesario de la manifestación inicial, la cual no es suficiente, por sí, para enervar.

 

Otro argumento para fundamentar esta posición es que si la interpretación fuera la contraria, es decir, que la falta de notificación de la oferta NO abriera de nuevo la puerta a la subrogación, entonces no existirían consecuencias de ningún tipo si la entidad no trasladara la oferta en los 10 días de plazo (salvo la irreal reclamación judicial por daños): el deudor tendría que aguantarse sin poder hacer nada hasta que se le diera esta oferta aunque fuera más tarde (lo mismo que hasta ahora). Esto es una interpretación inasumible -máxime cuando en la exposición de motivos del RD se dice que las aclaraciones son para hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario- puesto que en realidad no supone mejora real de ninguna clase.

 

Si la falta de notificación al deudor provoca el decaimiento del derecho a enervar, y la posibilidad de que pueda subrogar el préstamo con otra entidad, es importante concretar cómo se justifica en esa escritura de subrogación que no se ha producido efectivamente la notificación por escrito al deudor. Ocurre en este Real Decreto como en otras muchas normas anteriores, y es que además de tener una escasa calidad técnica, da la sensación de que los que la han redactado carecen de sentido práctico o no se plantean cómo funcionan las cosas en el mundo real.  Bastaba con decir que la oferta tendría que entregarse al notario autorizante del acta e incorporarse al acta notarial abierta para solucionar todos los problemas de prueba, que pueden existir y muchos, por ejemplo en la determinación del domicilio de notificación[6]. En lugar de eso se dice que se entregará por escrito al deudor.

 

Valerio Pérez de Madrid estima que el RD llega a un callejón sin salida: considera que no hay manera de probar esa falta de notificación, por lo que al deudor solamente le queda la vía judicial. Sin embargo, entiendo que ha de ser suficiente la manifestación del deudor en la propia escritura de subrogación de no haber sido notificado en plazo para que pueda autorizarse ésta, y ello por varias razones:

 

1.- La DGRN ya se ha planteado el problema de cómo probar que algo no ha sucedido: La dificultad de probar un hecho negativo (falta de notificación) es evidente, pero ya ha sido tratado por la DGRN en otros asuntos, y la conclusión a la que llega es que basta la manifestación del interesado de que el hecho no se ha producido. Esta doctrina puede aplicarse por analogía al caso presente. Así, en una reciente resolución de la DGRN de 15 de enero de 2009, se trataba el caso de obtención de licencia de segregación por silencio positivo cuando han transcurrido más de dos meses desde la solicitud sin respuesta del ayuntamiento, y considera suficiente la manifestación de los solicitantes de que no se ha producido esta respuesta, para autorizar e inscribir “dada la dificultad de la prueba de los hechos negativos”. Todo ello sin perjuicio de las acciones que en defensa de la legalidad pudiera adoptar la entidad pública. Con todo ello, entiendo que por analogía en la escritura de subrogación bastaría que el deudor manifieste que no se ha producido en plazo la notificación, sin perjuicio de las posibles reclamaciones de la entidad acreedora.

 

2.- La autorización de la escritura de subrogación con meras manifestaciones del deudor o la entidad subrogante ha existido desde la promulgación de la ley 2/1994: En efecto, el hecho de probar mediante meras manifestaciones algún hecho negativo dentro del procedimiento de subrogación no es nada nuevo ni desconocido para el legislador: recordemos que con la redacción inicial del art. 2 de la ley 2/1994 -la anterior a la reforma operada por la ley 41/2007- si la entidad acreedora proporcionaba el certificado de saldo en el plazo de siete días desde su petición, entonces, y solamente entonces, se le abría un segundo plazo de quince días desde la notificación para intentar formalizar una novación con su cliente. Pues bien, la prueba de que no se había recibido la certificación era una mera manifestación de los otorgantes en la escritura de subrogación, la cual se podía autorizar -y se inscribía sin problemas- a los ocho días de la solicitud del certificado, sin esperar el plazo de quince días y sin confirmación alguna de la entidad acreedora.  El supuesto que plantea el RD es muy similar al que se admitía con la antigua redacción de la ley, y puede aplicarse la misma solución.

 

3.- La DGRN ha resuelto anteriormente sobre un supuesto en el que había controversia sobre si se habían cumplido todos los requisitos para la subrogación: En una resolución de 11 de diciembre de 2007, la entidad acreedora se opuso a la subrogación por estimar que se podía enervar la subrogación y que de hecho la había enervado correctamente con su declaración, y el registrador no la inscribió (era un negocio sujeto a la legislación antigua, antes de la ley 41/2007). La DGRN estima que estas cuestiones deben resolverse en los tribunales, y ordena la inscripción. Del mismo modo cabe entender que si el deudor manifiesta que no ha sido notificado, ello ha de bastar para autorizar la escritura y, si el banco acreedor cree que sí ha notificado en forma y plazo legal, que acuda a los tribunales pero no por ello ha de paralizarse el procedimiento de subrogación. En este sentido cabe recordar que el artículo 88.2 del RDLeg 1/2007, que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de consumidores y usuarios, considera cláusula abusiva “La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”. Este principio contractual puede perfectamente aplicarse aquí para entender que es al banco acreedor al que corresponde demostrar la correcta notificación, no al consumidor, parte débil y necesitada de especial protección. Y es por tanto al acreedor al que se le ha de imponer la carga de acudir si quiere al juzgado, no al consumidor.

 

4.- Por pura coherencia interpretativa: si admitimos que el legislador ha querido que la falta de traslado de la oferta reavive la posibilidad de subrogar, es ilógico pensar que luego ha cerrado cualquier posibilidad para formalizar esa subrogación. Descartada la colaboración de la entidad acreedora confesando la falta de notificación (eso no es una solución jurídica), y  desde luego descartado el remitir al deudor al juzgado (eso no es solución de ningún tipo), no queda realmente más vía que la de la manifestación del deudor y eso es algo que un jurista práctico no puede dejar de reconocer. Y hay que tener en cuenta que una cosa es que esa manifestación no tenga unos efectos irrefutables (como los tendría la declaración de la entidad acreedora), y otra muy distinta es que no tenga efectos jurídicos en absoluto.

 

5.- Y, finalmente, para no alargarme, hay que tener en cuenta que el momento en el que notario habrá de plantearse si la manifestación es suficiente es cuando la entidad subrogante y el deudor comparezcan en su notaría diciendo que quieren subrogar y que no ha habido notificación válida, lo cual significa que esa entidad asume también que lo que dice el deudor es correcto.  Se me antoja excesivo exigirle al deudor un esfuerzo extraordinario de prueba, al que no debería estar sometido, sobre todo cuando el primer banco va a tener puntual conocimiento del hecho de la subrogación y podrá ejercer todos sus derechos por los medios que se considere oportunos. Si no se puede proteger a todos al cien por cien y en este caso no se puede, hay que decantarse por el deudor: ya hemos dicho que el propio RD declara que su objetivo hacer más eficaz la protección al consumidor. El artículo 147 del reglamento notarial, in fine, dice que el notario “…velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”. Y estas cosas, o nos las creemos de verdad o es que no nos las creemos en absoluto.

 

 Y, para finalizar, cabe plantearse si, aunque el RD no lo contempla así, podría preverse en el acta notarial que la forma de notificar al deudor sea precisamente entregando la oferta vinculante al notario para que la incorpore a la propia acta. Esto no significaría una restricción para la entidad acreedora sino más bien una ventaja puesto que le evitaría todos los problemas de dónde notificar, de constancia de esa notificación en plazo, etc, e incluso le ahorra costes,  para el segundo banco se ofrece mayor seguridad puesto que en el acta constaría todo lo acontecido hasta el final, y lo mismo para el deudor, que querrá los menores líos posibles en forma de reclamaciones, sobre todo si es un ciudadano normal, alejado del mundo hipotecario. Creo posible esta cláusula puesto que en el RD no se dice que se notifique al deudor en su domicilio, sino que se le traslade la oferta[7], aunque con los siguientes matices:

-                                                - Es el deudor y no el banco subrogante el que debería admitir esta forma de notificación, de modo que o bien firma el acta, o bien en la oferta vinculante aceptada por él está incluida expresamente esta cláusula.

-                                              - En todo caso no puede ser excluyente, el deudor siempre podría ser notificado en su domicilio. Este es quizá el mayor inconveniente. Para solventarlo, el banco acreedor, al hacer la primera manifestación de enervación, podría añadir que acepta que la oferta sea entregada al notario como le ha solicitado su deudor (y recordemos que este sistema le beneficia porque le simplifica los trámites, no se trata de una cesión).

-                                                - La oferta no se puede entregar al notario por burofax, correo electrónico o carta sino que tiene que ser un original firmado, pero sin necesidad de que comparezcan en el acta los apoderados de la entidad.

  

                                                           12 de mayo de 2009


 


 

[1] Del mismo modo que en las actas de notificación o requerimiento no es admisible el mandato verbal, que sí es posible sin embargo en las meras actas de presencia, no cabe en el acta de subrogación notificar sin el consentimiento de todos los deudores, aunque no sean propiamente los requirentes del acta, sino la entidad subrogante.

[2] En un trabajo anterior publicado en esta misma página web el día 10 de mayo de 2008 (“Un principio general de interpretación para el acta notarial regulada en el artículo 2º de la ley 2/1994 de subrogaciones y novaciones”) sostuve que era posible que la comparecencia del apoderado bancario se produjera ante otro notario diferente, el cual remitiría la copia telemática del documento al notario autorizante del acta. El texto del RD es similar al de la ley, por lo que sigo manteniendo esta posibilidad. De hecho, en muchas ocasiones no se comparecerá “ante el mismo notario que haya efectuado la notificación” por ausencia, licencia, traslado, jubilación, convenios, etc.

[3] Ignacio Gomá se planteó en mayo de 2008 y aún reconociendo las dificultades teóricas y prácticas que suponía, la posibilidad de enervar la enervación de la entidad acreedora por una vía extrajudicial, si en un plazo prudencial no se presentaba por el banco una oferta concreta de novación (Enerva, que algo queda. Las subrogaciones hipotecarias en entredicho. ¿Se puede enervar la enervación?, en “El notario del siglo XXI”, número 19, mayo-junio 2008.

[4] “Lances y cornadas en el acta notarial para la subrogación activa de la ley 2/94”.

[5] “Sobre la modificación del procedimiento de subrogación por el RD 716/2009”.

[6] Vicente Martorell en el trabajo citado sostiene que estas actas son verdaderos procedimientos de jurisdicción voluntaria. No coincido con esa apreciación. La jurisdicción voluntaria supone que el notario inicia y tramita un expediente hasta llegar a una resolución final con unas fases y efectos establecidos por la ley. En la ley 2/94 lo que está regulado es un acta de notificación, requerimiento y constancia de manifestaciones, no un expediente. Lo que ocurre es que está tan mal redactada que el notario se ve abocado, en el cumplimiento de su labor de control de la legalidad material y formal y su condición de jurista práctico, a tomar decisiones que no tendría que adoptar si la ley estuviera bien diseñada.

[7] Me da la impresión de que el legislador inconscientemente está pensando que esta entrega es igual que la entrega de la oferta a la que se refiere la Orden de 1994, la cual viene a presuponer que el deudor ha ido al banco y en mano se le ha entregado la documentación, Pero aquí es bastante más improbable que el deudor avisado vaya a hacer eso, antes bien todo lo contrario.

 

VICENTE MARTORELL

RESUMEN DECRETO

VALERIO PÉREZ DE MADRID

LEY DE NOVACIÓN Y SUBROGACIÓN

ARTÍCULOS DOCTRINALES

MERCADO HIPOTECARIO

 

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