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COMENTARIOS SOBRE  LAS NUEVAS FORMAS DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES Y LOS ESTATUTOS TIPO PARA SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA


José Angel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada
 

I. Introducción.

Como cuestión previa al examen detallado de los estatutos aprobados por la Orden JUS/3185/2010, debemos plantear una serie de cuestiones acerca la aplicabilidad, a partir del 3 de Diciembre de 2010, del art. 5 del RDL 13/2010, a la constitución de sociedades limitadas y anónimas.

Lo primero que a nuestro juicio debe precisarse, para clarificar los problemas que sin duda planteará el RDL y la constitución de las sociedades reguladas en el mismo, son las diversas formas o tipos de constitución de sociedades que pueden existir en nuestro derecho:

Fundamentalmente la constitución, en sus aspectos puramente materiales, de toda sociedad puede ser de dos tipos:

A) Constitución que llamaremos ortodoxa o en papel y

B) La constitución telemática.

A) Constitución en papel.

A su vez la constitución en papel, que consideramos aplicable a todo tipo de sociedades, puede revestir diversas formas. Así

a) Constitución en papel de forma ordinaria.

b) Constitución en papel de la SLNE. Art. 440, párrafo 2º LSC.

c) Constitución en papel de las sociedades de 48 horas con estatutos modelo. Vid. DF1ª LSC, aunque dado que no han sido aprobados estatutos modelo para estas sociedades, en principio no pueden constituirse. Quizás pudiera plantearse si pueden utilizar el estatuto modelo aprobado para las sociedades del nº 2 del art. 5 del RDL.

B) Constitución telemática.

La constitución telemática, o, en su caso, con presentación telemática, también puede revestir diversas formas. Así:

a) Constitución telemática notarial de toda clase de sociedades.

b) Constitución telemática notarial de la SLNE.

c) Constitución telemática notarial  de la sociedad de 48 horas con estatutos modelo.

d) Constitución telemática notarial de la sociedad por conducto del CIRCE.

e) Constitución integral telemática notarial de la sociedad del nº uno del RDL 13/2010.

 f) Constitución integral telemática notarial de la sociedad del nº dos del RDL 13/2010.

g) Constitución integral telemática notarial de la sociedad del nº tres del RDL 13/2010.

En el presente trabajo nos vamos a ocupar exclusivamente de la constitución telemática de forma integral de las sociedades señaladas bajo las letras e) y f) es decir las constituciones reguladas en los números uno y dos del artículo 5 del RDL 13/2010.

Tomaremos como hilo conductor de este examen la orden   JUS/3185/2010.

II. Examen de la Orden JUS/3185/2010.

1. La citada orden, dictada en ejecución de los dispuesto en el número dos del art. 5 del RDL 13/2010, aprueba, pese a que el RDL hablaba de “modelos” en plural, un solo modelo de estatutos de utilización obligatoria por las sociedades que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 1 de la misma Orden, deseen que su tramitación se realice   conforme a lo dispuesto en el artículo citado.

Los requisitos que debe reunir la sociedad y que le autorizan a la utilización del modelo de estatutos, y a que la tramitación de su escritura se haga por el sistema simplificado establecido en el RDL son los siguientes:

1. La constitución de la sociedad se realice por vía telemática

2. El capital social no sea superior a 3.100 euros.

3. Los socios sean personas físicas.

4. El órgano de administración sea un administrador único, varios administradores con facultades solidarias o dos administradores con facultades mancomunadas.

 

Por ello parece que, dándose los requisitos citados, aunque los demás parámetros relativos a la constitución de la sociedad no se cumplan, la misma gozará de los beneficios establecidos en el RDL, tanto los relativos a la  exención de pago del Borme, como los relativos a las  reducciones arancelarias y de rapidez en su despacho.

No obstante esta primera conclusión, si examinamos con detalle el RDL, veremos que la finalidad del mismo es configurar una forma especial de constitución de sociedades que podrá ser o no utilizada por los empresarios dependiendo de las necesidades específicas de los mismos.

Por ello creemos que se deben plantear una serie de cuestiones que nos ayuden a clarificar la cuestión. Veamos:

1ª cuestión.

¿Se trata de sociedades que para gozar de los beneficios establecidos en el RDL, basta que cumplan los requisitos establecidos en la orden y que antes hemos visto, o será necesario que todos los trámites de su constitución se adecuen a lo previsto en el art. 5?

De la configuración  que se hace en cuanto a  la forma de tramitación de estas escrituras de constitución de sociedades, parece resultar que  el notario se convierte en una especie de PAIT (Punto de Ayuda e Inicio de Tramitación), ya regulado para la constitución de la sociedad limitada nueva empresa, que debe solventar y solucionar todos los problemas que en su tramitación se susciten. Es decir se pretende que el Notario se convierta en una especie de ventanilla única a la cual acudan los emprendedores que necesitan la constitución de una sociedad de forma rápida y económica sin importarles mucho el contenido de los estatutos que vayan a regular orgánicamente su sociedad, y también sin importarles mucho las limitaciones que en cuanto a  socios o formas de organizar la administración de la misma sociedad se imponen.

Así el art. 5 uno del RDL 13/2010, empieza regulando el plazo de otorgamiento  de la escritura y aunque permite que la certificación de denominación pueda ser solicitada por el propio interesado o por un autorizado, todo el énfasis lo pone el precepto en la actuación notarial.

Efectivamente

--- el notario puede solicitar la certificación de denominación.

--- La copia autorizada se remite siempre por el notario.

--- Hay que remitir al notario autorizante, por parte del RM, la comunicación de que la sociedad constituida ha sido inscrita.

--- El notario, si recibe poder de los fundadores, puede subsanar por sí solo cualquier defecto de la escritura de constitución.

--- El notario solicita el NIF.

--- La AEAT notifica al notario el NIF definitivo.

--- En las sociedades supersimplificadas de capital no superior a 3.100 euros se dice que el notario es el que recibe la certificación de denominación social.

--- En las sociedades “normales” del número tres del art. 5 se dice que el notario solicita telemáticamente la certificación, salvo deseo en contrario de los interesados.

--- El notario, finalmente, puede liquidar telemáticamente los impuestos correspondientes, según se dice para las sociedades “normales”, lo que dado que el régimen impositivo es igual para todas las sociedades del art. 5, la norma debe ser aplicable a todas ellas.

Por todo ello compartimos, en principio,  la opinión del notario de Alicante, Jorge López Navarro, que  habla de que el notario es una especie de “gestor total” de la escritura constituida, debiendo incluso pedir, en todos los casos, provisión de fondos para el pago de los honorarios registrales.

Por consiguiente, si la constitución de las sociedades contempladas en los puntos uno y dos del art. 5 del RDL 13/20101, no se ajustan en  todo a lo establecido en el citado precepto, la sociedad constituida no será de las contempladas en el mismo y no podrá gozar de sus beneficios.

En definitiva se trata de una forma de constitución de sociedad que debe ir íntegramente por la vía telemática, desde la solicitud de denominación social, hasta el completo despacho de la escritura. Por ello si es el interesado el que aporta al notario el certificado de denominación y esta no ha sido obtenido de forma telemática, debemos entender que no estamos ante un supuesto de constitución de sociedad acogido al RDL y por tanto no podrá gozar de sus beneficios. Pensemos que en estas constituciones de sociedades no sólo aportan beneficios el RMC, el Registro Mercantil Provincial y el estamento Notarial, sino que una parte muy importante de esos beneficios los aporta la Agencia del BOE y a este no le debe ser indiferente el que se concedan los beneficios sin que se cumplan estrictamente todos los requisitos tenidos en cuenta por el legislador para la constitución de la sociedad.

No obstante lo dicho, en este primer período de constitución de este tipo de sociedades y hasta tanto no transcurra el plazo de seis meses de vigencia de las certificaciones de denominación expedidas ya por el Registro Mercantil Central hasta el día 3 de Diciembre de 2010, pudiera ser admisible que no se cumplieran las normas respecto a solicitud, expedición y plazo de otorgamiento de la escritura en relación a la fecha de expedición de la certificación. Con ello conseguimos que emprendedores que ya hayan solicitado su certificación de denominación,  puedan utilizar esta especial forma de constitución de sociedades, lo que a la vista de lo perseguido por el legislador   parece muy razonable. Ahora bien pasados seis meses desde la entrada en vigor del RDL y por tanto caducadas todas las certificaciones de denominación expedidas, los trámites deben ajustarse a lo previsto en el RDL de forma imperativa. Igualmente, hasta tanto no sea posible que el Registro MC remita certificaciones vía telemática a los interesados, pudiera admitirse la certificación en papel a nombre de los mismos.  En estos casos la sociedad seguiría acogida al RDL, aunque estimamos que el notario lo debe poner de relieve al autorizar la escritura.

Pese a ello puede ser también defendible la opinión de que las certificaciones de denominación expedidas antes del día 3 de Diciembre de 2010, no sirven para la constitución telemática de estas sociedades y ello por la razón fundamental de que cuando se emitieron, no estaba en vigor la norma y por tanto no se les pueden aplicar los beneficios de un precepto con carácter retroactivo por no prever la norma dicho carácter.  Debe tenerse muy presente que todo beneficio es de interpretación estricta y que nunca debe extenderse su aplicabilidad más allá de lo previsto expresamente en la norma que  lo establece.

2ª Cuestión.

¿Será necesario que en la escritura se indique que se trata de una constitución de sociedad acogida al art. 5 del RDL 13/2010?

Dado que, como hemos dejado establecido, el RDL 13/2010 no pretende incidir de manera integral en la forma de constitución de sociedades y por tanto con la regulación contenida en el mismo siguen conviviendo las regulaciones establecidas en el RRM y en la LSC, parece evidente que para que por el notario y por la oficina del Registro Mercantil se adopten las medidas establecidas en el RDL, será necesario que los interesados indiquen al notario que desean que la tramitación de su sociedad se lleve a cabo por cualquiera de los sistemas establecidos en el RDL.  Este a su vez deberá indicar de forma ostensible, junto al número de protocolo de la escritura autorizada y por supuesto en el exponen de la misma, que los fundadores han expresado su deseo en este sentido.

Si así no se hace, es decir si la escritura no lleva indicación alguna acerca del tipo de constitución que se pretende, cuando se presente  la escritura en el RM, dado que la presentación NO supone calificación, no se sabrá que estamos ante una de las escrituras privilegiadas por el RDL y por tanto el registrador no podrá actuar en la forma ordenada en el RDL.

Por tanto, insistimos, toda escritura que se acoja a las formas de constitución reguladas en el art. 5 del RDL 13/2010, deberá llevar de forma destacada, junto al número de protocolo y por supuesto también en el Exponen de la propia escritura, la indicación precisa de que se acoge al sistema constitutivo regulado en el art. 5 del RDL 13/2010, y dentro de ese artículo 5, la indicación del número concreto del mismo que debe regular su constitución. Esta indicación es también extensible a la petición que se haga al Registro Mercantil Central de la denominación de la sociedad y ello porque dicho registro, en cuanto a la denominación de la sociedad, también queda sujeto a unas normas precisas reguladoras de la expedición de la correspondiente certificación que servirá para el otorgamiento de la escritura. Sobre todo es fundamental dicha indicación cuando la sociedad constituida o que se pretende constituir sea de las reguladas en el número 3 del tan repetido art. 5, pues dado que dichas certificaciones de denominación no están sujetas a reserva ni a caducidad, para hacer efectivas estas excepciones de la regla general el registrador mercantil central necesitará saber que se trata de una de las sociedades privilegiadas para que la denominación concedida se haga definitiva por el solo hecho de su expedición. Problema muy distinto y grave en el que no entramos es el de las consecuencias que puede provocar el que las sociedades para las cuales se solicita esta denominación no queden, en su caso, debidamente constituidas e inscritas.

3ª Cuestión.

¿Qué ocurre si recibida la certificación en el despacho notarial, la escritura no se otorga en el mismo día o al siguiente día hábil?

En principio la consecuencia parece clara. La sociedad no será de las reguladas en el RDL y por tanto   su tramitación posterior al otorgamiento de la escritura se realizará en forma ordinaria. Sin embargo esta clara consecuencia, según la tesis que defendemos, requiere algunas matizaciones.

Si la certificación no la pide el Notario, sino que la solicita el interesado o su autorizado, de forma telemática por supuesto, es realmente difícil el cumplimiento del precepto. Es decir el interesado pedirá le certificación sabiendo que si el Registro. Mercantil Central cumple con su obligación, la recibirá al día siguiente y por tanto el mismo día debe haber suministrado al notario todos los antecedentes necesarios para el otorgamiento de la escritura y este debe haber reservado hora para que la escritura pueda otorgarse. Exige tal precisión el cumplimiento de estos plazos que bastará que surja un mínimo inconveniente para que la escritura no pueda otorgarse en el día previsto. Pensemos en una enfermedad de alguno de los otorgantes, sin que ningún otro pueda o quiera representarlo, o el mismo supuesto en el caso de que se trate de una sociedad unipersonal, imposibilidad sobrevenida para el notario de otorgar la escritura por cualquier motivo que le impida estar a la hora de la cita disponible, el caso que puede ser frecuente de que esperada la certificación negativa, la misma no tenga dicho carácter, etc. En definitiva el hecho del otorgamiento de una escritura, no es algo simple o baladí, sino que exige la concatenación de una serie de factores que en ocasiones será difícil programar adecuadamente. Y por supuesto el plazo de autorización de la escritura no podrá cumplirse si el interesado no suministra al notario todos los antecedentes necesarios para el otorgamiento de la misma. Por tanto si es el interesado o su autorizado los solicitantes del certificado negativo del RMC, será realmente difícil el cumplimiento del precepto. En estos casos en que es el propio interesado el que se encarga de la petición de la certificación, si la escritura no se otorga en el plazo establecido, creemos que la sociedad constituida debe perder todos los beneficios concedidos en el RDL, pues es el propio interesado el que con su imprevisión ha provocado el incumplimiento de un plazo esencial establecido en su propio beneficio. Todo ello sin perjuicio de lo que hemos dicho para el período transitorio.

Menos problemas debe provocar la autorización de la escritura si es el mismo notario el encargado de solicitar y recibir la certificación negativa del RMC. Este tendrá especial cuidado de recoger todos los antecedentes necesarios para la escritura, citar a los interesados un día preciso, y cuando todo ello esté debidamente coordinado, pedirá la certificación al RMC, para el otorgamiento de la escritura. También aquí pueden surgir problemas pues pese a que la solicitud comprenda cinco denominaciones, puede ocurrir que todas ellas figuren ya registradas, en cuyo caso deberá demorarse la cita de todos los interesados para  el día en que se prevea la recepción de la nueva certificación. En estos casos si todo se desarrolla dentro de los parámetros previstos, es decir la escritura se autoriza el mismo día o al día siguiente de la recepción de la certificación negativa, la sociedad quedará acogida al RDL y gozará de todos los beneficios establecidos. Si ello no es así, también estimamos que la escritura no podrá acogerse el RDL, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que haya incurrido el notario en caso de que el no cumplimiento de los trámites haya sido ocasionado por el mismo.

Pueden plantear alguna dificultad las sociedades del número dos del art. 5, es decir la constitución de microempresas superprivilegiadas, pues respecto de estas sólo se dice que el notario otorgará la escritura “en el mismo día…en que reciba la certificación negativa de denominación expedida por el RMC”. Parece dar a entender que en estos casos la única posibilidad es que sea el notario el que solicite la certificación de denominación a los efectos de otorgar la escritura precisamente en ese día. El precepto, sin embargo, no es todo lo claro que sería de desear, pues estas sociedades se configuran como una excepción a las del número uno, pero sólo en lo regulado específicamente para ellas, y en su especial regulación no alude para nada a cual sea la persona que pida la certificación y por ello en este punto debemos acudir al número uno que como sabemos nos dice que la certificación la puede pedir el interesado, su autorizado o el notario autorizante. En este caso ese “reciba” la certificación debe entenderse en el sentido que   puede recibirla tanto del RMC, como del interesado o el autorizado que la haya solicitado. No obstante, dadas las especiales características de estas sociedades, y las urgencias que se dan en todo su proceso constitutivo, parece que debe ser el notario el que pida y reciba la certificación negativa, precisamente con la finalidad perseguida por el legislador, es decir que la escritura se autorice e inscriba en los mínimos plazos establecidos para ello.

Respecto de estas sociedades también surge un problema, que aunque menor y sin especiales resonancias jurídicas, puede impedir que la escritura se otorgue el mismo día en que el Notario reciba la certificación negativa del RMC. De conformidad con el art. 62 de la LSC y del art. 189 del RRM, para la constitución de la sociedad deberá acreditarse ente el notario autorizante la realidad de las aportaciones dinerarias mediante “certificación del depósito  de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura…”. Pues bien, para conseguir esa certificación del ingreso bancario a nombre de la sociedad, es obvio que deberemos contar con el certificado de denominación social pues si este todavía no ha sido emitido y no está en poder de los interesados o del notario autorizante, difícilmente se podrá hacer el depósito a nombre de una sociedad que todavía no cuenta con nombre. Por ello el depósito dinerario deberá ser en todo caso posterior a la recepción del certificado de denominación social y aquí surge la dificultad pues si este certificado no se recibe con tiempo suficiente para poder hacer el depósito correspondiente, difícilmente la escritura podrá otorgarse el mismo día en que se reciba pues el notario no contará “con todos los antecedentes necesarios para ello”. En estos casos parece claro que el notario cumplirá con su obligación otorgando la escritura al día siguiente de la recepción  de la certificación pues falta uno de los elementos esenciales para la autorización de la escritura. No obstante si la certificación llegara con tiempo suficiente para hacer el ingreso, teniendo en cuenta que las entidades bancarias sólo   admiten ingresos en horario de mañana, y el emprendedor tuviera verdadera urgencia en la constitución de su sociedad, siempre sería posible hacer el ingreso y contar con el certificado para otorgar la escritura en el mismo día. Aunque a fuer de estrictos cumplidores de la norma el notario siempre podrá autorizar la escritura en el mismo día, remitiendo telemáticamente el certificado bancario al Registro Mercantil con posterioridad una vez que los interesados se lo hayan proporcionado.

Lo que sí estimamos necesario en estos casos es que el notario, en la autorización de la escritura, ponga de manifiesto las dificultades o inconvenientes que le han llevado al no cumplimiento del precepto en cuanto al plazo de autorización de la misma. Lo que aquí decimos además debe ser aplicable a todos aquellos casos que por una causa o por otra se incumpla el plazo de autorización pues esta autorización  exige dos elementos inescindibles como son la recepción del certificado y el contar con todos los elementos que se estiman necesario para la autorización de la escritura, entre ellos y como esencial, la presencia de los fundadores.

4ª Cuestión.

¿Qué ocurre si no se da cumplimiento a lo establecido en la letra d) del número 3 del artículo 5?

Dicha letra viene a establecer, para las sociedades constituidas telemáticamente pero no especialmente privilegiadas, que el otorgante, o un tercero, o el notario o el registrador, en su caso, liquidarán telemáticamente los impuestos que correspondan, según el procedimiento que reglamentariamente se establezca.

Dicha norma, dado que el régimen impositivo de todas las sociedades reguladas en el art. 5 es idéntico (Cfr.art. 3 RDL), debe ser por tanto aplicable a todas ellas. Hoy día, tras la modificación operada en el art. 48.I.B.11 del TRLITPAJD, aprobado por RDL 1/1993, toda constitución de sociedad está exenta del impuesto de operaciones societarias. Ahora bien el hecho de que estén exentas, no quiere decir que no estén sujetas a presentación en la oficina liquidadora competente, para que sea declarada la pertinente exención, pues ni el notario, ni el registrador tienen facultades para ello. Así resulta claramente del art. 32.2 de la LSC, del art. 86 del RRM, del art. 19 y del art. 54 del TRLITPAJD. Por ello habrá que esperar al desarrollo reglamentario de esta norma para ver la forma de actuar  ante la constitución de estas sociedades. Mientras dicho desarrollo no se produzca la justificación de la presentación en la oficina liquidadora, delegación o agencia tributaria, deberá venir por los mismos cauces por los que hasta ahora se justifican dichos extremos en las presentaciones telemáticas. Recordemos a este respecto que basta la justificación de la presentación, sin necesidad de que se ponga nota de exención, pues así resulta tanto del artículo citado de la LSC, como del también citado art. 86 del RRM, pues ambos preceptos sólo exigen que se haya solicitado la liquidación de los tributos correspondientes.

5ª Cuestión.

¿Qué ocurre si alguno de los trámites señalados por el art. 5 no puede cumplirse, tal y como resulta del mismo?

Ya hemos hablado de algunos de los trámites de autorización e inscripción de las sociedades telemáticas del art. 5 del RDL.

El resto de los trámites establecidos en el precepto citado, si no son cumplidos generarán las responsabilidades pertinentes a  los funcionarios que no lo cumplan, pero en ningún caso estimamos   van a provocar que el interesado pierda los beneficios que la ley le concede para la constitución de su sociedad.

Así, si la certificación del RMC no se expide en el perentorio plazo establecido, si la notificación al notario de que la escritura ha sido despachada no lo es en el mismo día en que ha sido inscrita, si la AEAT no asigna el NIF provisional, o, en su caso, el definitivo, de forma inmediata, al ser trámites que escapan de la esfera decisoria de los interesados, no deben alterar para nada el régimen de estas sociedades en cuanto a la exención de tasas del Borme y en cuanto al especial sistema arancelario.

6ª Cuestión.

¿Qué ocurre si la escritura no se despacha en el plazo de 7 horas o de tres días hábiles?

 Creemos que se trata de un trámite como los vistos anteriormente, es decir que originará la correspondiente responsabilidad disciplinaria del registrador conforme a lo previsto en el art.313 A) h. y 313 B) j. de la LH.  Lo que ocurre es que este régimen disciplinario especial no es lo suficientemente claro, como debía serlo al tratarse normas sancionadoras. Según la letra h del apartado A) es falta muy grave “el retraso injustificado y generalizado en la inscripción de los títulos presentados. A estos efectos, se considera generalizado aquel retraso que afecta a un 10 % o más de los títulos atendiendo al número de los presentados trimestralmente”. Por su parte las letras j del apartado b considera faltas simplemente graves “el incumplimiento reiterado de los plazos establecidos en el artículo 134 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada”, es decir el que regulaba los también perentorios plazos de despacho de la SLNE, hoy regulados en el art. 441 de la LSC. Y también se considera como falta grave “El retraso injustificado en la inscripción de los títulos presentados”. Sin entrar a fondo en este régimen disciplinario, que no es objeto de nuestro estudio, es de destacar que en   los casos generales se dice que el retraso para originar responsabilidad debe ser injustificado y generalizado, mientras que en el supuesto de los plazos especiales del antiguo art. 134 de la LSRL, hoy 441 de la LSC, se añade que dicho retraso debe ser además “reiterado”. Parece obvio por tanto que, aunque la analogía se aviene mal con un régimen sancionador, el incumplimiento de los plazos especiales del art. 5 del RDL, debe asimilarse al incumplimiento del plazo especial del art. 441 de la LSC y por tanto el incumplimiento de los plazos del RDL debe ser en todo caso reiterado e injustificado, aunque esto último no resulta de forma expresa del precepto que contemplamos.

7ª Cuestión.

¿Qué ocurre si el título presentado a inscripción está defectuoso por la causa que sea? ¿Cuál debe ser el plazo para la subsanación? ¿Deben existir plazos distintos según subsane el interesado o el notario apoderado por él? ¿Subsisten en caso de títulos defectuosos la obligatoriedad por parte del RM de cumplir los plazos de despacho?

Ninguna de estas preguntas están solucionadas en el art. 5 del RDL, por lo que deberemos aplicar las reglas generales que rigen los títulos defectuosos.

Es obvio y no ofrece duda alguna que el plazo para calificar será el mismo que para despachar. Es decir que el registrador deberá calificar el título presentado, según los casos, en el plazo de 7 horas hábiles o de  tres días también hábiles. No se regula la notificación de esta calificación por lo que en principio deberían ser aplicables las reglas generales establecidas en la LPAC, Ley 30/1992, en su art. 58.2, es decir en el  plazo de 10 días desde que la calificación se ha realizado. No obstante si tenemos en cuenta la finalidad perseguida por la ley en la regulación de estas especiales sociedades, que es precisamente la rapidez y celeridad en todos sus trámites, y el hecho de que el despacho de la escritura debe notificarse al notario el mismo día en que se practica la inscripción, no sería muy aventurado afirmar que el plazo para la notificación de la calificación, notificación que obviamente debe ser telemática, debe producirse en el mismo día en que el documento ha sido calificado. Parece que ello debe ser así pues, una vez calificado el documento como defectuoso, si  no se notifica, el notario autorizante y también el interesado, en su caso, desconocerán la causa del retraso en recibir la notificación de que la escritura ha sido despachada, pudiendo achacar ese  retraso  a un incumplimiento del registrador de sus obligaciones  y actuar en consecuencia. También abogan para ello razones de oportunidad, de no desvirtuar la finalidad de la Ley, y sobre todo razones de mínimo esfuerzo, pues una vez realizada la calificación, nada impide que en el mismo momento sea debidamente notificada. En la regulación de la SLNE sí se establece el plazo dentro del cual deben notificarse los defectos subsanables o insubsanables de que adolezca la escritura. Así en el art. 441.2 de la LSC se establece que si el título estuviere defectuoso el registrador lo notificará dentro de las 24 horas siguientes a la presentación, es decir en el mismo plazo que se le concede para despachar la escritura. Por ello es razonable que para las sociedades del art. 5 número 1 y 2 el plazo de notificación sea el mismo que el de despacho.

Sin embargo lo que no existe por ningún lado es el plazo dentro del cual debe realizarse la subsanación de la escritura. A este respecto creo que debemos distinguir dos supuestos:

1. Que los fundadores no hayan autorizado al notario para subsanar. En este caso parece claro que el notario notificará, bajo su responsabilidad, los defectos advertidos por el registrador a los interesados, sobre todo si son defectos que escapan de su ámbito de actuación, para que sean estos los que manifiesten su deseo o bien de recurrir la calificación, o bien de  subsanar el defecto. Ni que decir tiene que el plazo de subsanación lo marcarán los propios interesados.

2. Que los fundadores hayan apoderado o facultado al notario para subsanar los defectos advertidos por el registrador en su calificación. En estos casos, y por las mismas razones que dábamos para la celeridad en la notificación de la calificación, creemos que el notario debe subsanar bien el  mismo día en que reciba la calificación o bien en el día siguiente. El notario, a diferencia de lo que apuntamos antes cuando eran los interesados los encargados de la subsanación que como dijimos pueden optar también por el recurso, siempre está obligado a subsanar para conseguir la inscripción en el plazo establecido y ello sin perjuicio de que una vez subsanado el defecto e inscrito el documento pueda recurrir la calificación conforme a lo previsto en el art. 325, párrafo segundo de la LH. Puede serle aplicable también al notario autorizante la norma contenida en el ya citado art. 441.2 para la Nueva Empresa. Según este precepto el notario, en su caso, debe subsanar “en el plazo máximo de 24 horas a contar desde el momento de la notificación de la calificación”. En definitiva y tal y como sostenemos en el mismo día o al día siguiente. Hábil por supuesto.

Pues bien subsanados los defectos ¿persiste la obligatoriedad del despacho en 7 horas o tres días hábiles desde esa subsanación?

Creemos que también debemos distinguir a este respecto los mismos dos supuestos que vimos anteriormente y según se cumplan o no los plazos establecidos en el RDL para la autorización de la escritura.

1. Si subsanan los interesados y la subsanación se produce de forma telemática, en el mismo día o al día siguiente de la notificación de la calificación, entendemos que el registrador sigue estando obligado el despacho ultra rápido de la escritura.

2. Si subsana el notario y la subsanación se produce en los mismos plazos señalados anteriormente, también entendemos que los plazos de despacho deben ser los del RDL.

Por el contrario si la subsanación de los interesados se realiza fuera de los plazos establecidos anteriormente, dicho retraso puede implicar una renuncia tácita a la celeridad en el despacho con lo que haríamos tránsito a las reglas generales y la escritura deberá ser despachada, o bien el   plazo de 4 días previsto en el vigente arancel de los registradores mercantiles para los documentos urgentes, o bien en el plazo general de 15 días del art. 18 del Código de Comercio.

Pero si es la subsanación notarial la que se produce con retraso, dicho retraso pudiera originar una responsabilidad disciplinaria o incluso civil del notario, a exigir por el interesado, pero no parece que dicho retraso debe influir en los plazos de despacho por parte del Registro Mercantil.

En todo caso es de advertir que, aunque parte de los defectos de que adolezca la escritura escapen de la posibilidad de subsanación notarial, este debe siempre subsanar de forma inmediata los que de él dependan con independencia de lo que hagan los interesados.

8ª Cuestión.

¿Qué ocurre si en los estatutos modelo de las sociedades del número dos del art. 5, no se reflejan todos o algunos de los objetos o actividades señaladas en el propio modelo?

Como después veremos, no es propio de un modelo de estatutos, salvo autorización legal, que se incluyan dentro del modelo, las actividades a desarrollar por la sociedad. No obstante en el modelo aprobado por el MJ  así se ha hecho y ante ello nos tenemos que preguntar ¿cuál es el objetivo perseguido al señalar una serie de actividades, algunas de ellas, como también después veremos, no muy correctas desde el punto de vista de la ortodoxia mercantil? Creemos que dicho objetivo es simplemente facilitar al emprendedor una serie de actividades que podrá reflejar en los estatutos de su sociedad sin temor a que las mismas sean rechazadas en la calificación por el registrador mercantil, pues, al formar parte del modelo oficial, no podrán ser denegadas, siendo responsabilidad  del propio MJ si las mismas, en el desarrollo posterior de la sociedad, dan algún problema a los socios. Por tanto al no existir mandato legal expreso, al contrario de lo que sucedía con la SLNE, al no existir ninguna indicación en dicho sentido en la Orden aprobatoria de los modelos, al no ser el objeto contenido propio de un modelo de estatutos, estimamos que el emprendedor puede apartarse sin ninguna consecuencia perjudicial de dichas actividades, salvo la de que las mismas estarán sujetas a la calificación del registrador, pudiendo provocar la suspensión de la inscripción de la escritura en el RM.

Por ello podemos concluir que conforme al art. 5 del RDL, el objeto puede ser libremente configurado por los socios en sus estatutos, sean estos modelo o no, pero que si utilizan todas o alguna de las actividades que se fijan en el propio modelo dichas actividades no estarán sujetas a calificación registral y por tanto no van a provocar una posible denegación de la inscripción de la sociedad en el registro Mercantil.

III. Examen de los estatutos modelo.

1. Ideas generales.

Las sociedades que quieran acogerse a lo previsto en el número 2 del art. 5 del RDL, deberán, de forma obligatoria, utilizar alguno de los estatutos aprobados por el Ministerio de Justicia. Es decir que para que una sociedad pueda acogerse al sistema supersimplificado del RDL, con especiales ventajas en cuanto al plazo de despacho, pago de Borme y en cuanto a los honorarios devengados por registrador y notario, debe, aparte de cumplir los requisitos que ya conocemos, utilizar unos estatutos modelo.

Lo primero que queremos destacar es que aunque el RDL habla en plural de estatutos modelo, hasta ahora sólo ha sido aprobado un único modelo al cual deberán acogerse todas las sociedades que tengan dichas características. Ello quizás encorsete excesivamente a los socios, pues a cambio de unas ventajas puramente económicas, -pues la ventaja de la rapidez se puede perfectamente conseguir por otros medios y además si se acogen al número 1 del art. 5 también existe una gran rapidez en el despacho de la escritura-, renuncian a la regulación de la sociedad como tengan por conveniente, estableciendo los estatutos que mejor convengan a sus intereses o unos estatutos que no les planteen problemas en el futuro o que les obliguen realizar modificaciones estatutarias durante la vida de la sociedad, con lo que el inicial ahorro se habrá desvanecido. Por ello quizá hubiera sido más conveniente el que el Ministerio de Justicia aprobara varios modelos para que el emprendedor pudiera escoger el que más le interesara o conviniera a sus intereses. Un modelo muy simple, con lo esencial para constituir la sociedad, y otros modelos que respondan a diversas necesidades. En un principio no se ha hecho así, aunque no sería descartable que si el sistema elegido no diera el resultado apetecido, el Ministerio pudiera aprobar más modelos de estatutos. Ello sin embargo tiene un gran inconveniente para el Registro Mercantil, pues al no haberse implementado, con la aprobación de los modelos, un sistema informático que permitiera comprobar la fidelidad del modelo de estatutos unido a la escritura de constitución de la sociedad, con el modelo oficial, se complicaría grandemente la labor de los RRMM, pues en cada caso estarían obligados a cotejar los estatutos que van a ser inscritos con el modelo oficial. Inconveniente que también existe actualmente y que debe ser subsanado, pues, aun existiendo un solo modelo, el cotejo parece obligado. A este respecto sería sumamente interesante, que en el desarrollo reglamentario del RDL, se impusiera a cargo del notario autorizante, que siempre puede disponer de mayor plazo para el estudio de los antecedentes de la escritura, una dación de fe específica de que los estatutos unidos a la escritura y respecto de los cuales los interesados han prestado su consentimiento, se corresponden y reflejan fielmente el estatuto modelo aprobado por la Orden del Ministerio de Justicia. Mientras ello no se haga o se cree el programa informático adecuado que detecte cualquier variación producida en el modelo, parece obligado que por parte del RM se coteje el modelo oficial con los estatutos unidos a la escritura.

Lo segundo que también queremos destacar es que ya no se habla, como se hace en la SLNE, de estatutos orientativos. Siempre sostuvimos que unos estatutos cuya utilización es obligatoria para la obtención de determinados beneficios nunca pueden ser orientativos, pues se utilizan o no se utilizan y si se utilizan deben serlo en su integridad y fielmente, pues si así no se hace es obvio que la sociedad no tendrá las características que la ley impone o desea.

Lo tercero que debe aclararse es que los estatutos deben utilizarse globalmente, es decir en su integridad. No cabe ni es posible suprimir algún artículo o añadir cualquier otro, e independientemente del juicio que nos merezcan, nos parezcan o no acertados, su inscripción debe ser también global y en su integridad, sin que sea posible la inscripción parcial, aunque se solicite expresamente en la escritura, pues si practicamos la inscripción parcial ya no se trataría de sociedad dotada del modelo que es obligatorio para gozar de los beneficios establecidos.

También tenemos que indicar que aunque el modelo se hace específicamente para las sociedades del nº dos del art. 5 del RDL, no vemos inconveniente alguno en que dicho modelo pueda ser utilizado por las sociedades del número uno o incluso por sociedades que no se acojan al RDL. Ahora bien si se utiliza como modelo de carácter voluntario, todo él estará sujeto a la calificación del registrador. Ni que decir tiene que el modelo puede ser tomado como base de unos estatutos a los que se les pueden añadir las normas que los fundadores deseen.

Finalmente queremos destacar que si la utilización del modelo aprobado por el Ministerio de Justicia, ocasionara algún perjuicio a los socios, actuales o futuros, por no ajustarse alguno de sus artículos a normas legales imperativas, la responsabilidad de ello no sería en ningún caso del registrador mercantil y tampoco del notario autorizante, sino que la responsabilidad sería en todo caso del Ministerio al que podría exigírsele, en este supuesto, daños y perjuicios si existen y se producen, en el procedimiento correspondiente, dado que el modelo es obligatorio y tiene carácter oficial.

2. Texto de los estatutos.

En este punto iremos examinando artículo por artículo, con reproducción de los mismos para su debido entendimiento.

·                      Artículo 1. Denominación.

Bajo la denominación de «....., S. L.», se constituye una sociedad de responsabilidad limitada que se regirá por las normas legales imperativas y por los presentes estatutos.

Se trata de un artículo que, dentro de su neutralidad, se formula de forma inteligente pero incompleta. Se establecen las fuentes regulatorias de la sociedad y para evitar problemas se le da primacía a las normas legales imperativas, sin citar además ley alguna en evitación de que el artículo quede obsoleto en poco tiempo y también en evitación de olvidos que harían incompleta la regulación. También se evita con esta fórmula que si en algún momento, por cambios legislativos, alguna de las normas estatutarias fuera contraria a preceptos imperativos, no sería necesaria su modificación pues el precepto imperativo surgido con posterioridad, sería directamente aplicable en virtud de lo dispuesto en los propios estatutos y con preferencia sobre los mismos. Es decir se trata de una especie de adaptación legal preventiva a futuras modificaciones legales. Pero decimos que es un artículo incompleto pues después de decir que la sociedad se rige por las normas imperativas y por los estatutos, debería haberse añadido “y por las demás normas que, en su caso, fueran aplicables”. Tal y como se ha redactado parece que se crea un coto cerrado de forma que lo que no esté regulado por normas imperativas o por los estatutos, no rige para la sociedad y ello evidentemente no es así. Toda materia no regulada en estatutos y son muchas las que quedan fuera del modelo, es claro que se regularán por   la LSC, tengan o no sus preceptos carácter imperativo. Por consiguiente la regulación de la sociedad será por todo el elenco  de normas mercantiles que resulten aplicables, sean o no imperativas, con preferencia a favor de los estatutos, si no revisten dicho carácter imperativo.

·                      Artículo 2. Objeto.

La sociedad tendrá por objeto las siguientes actividades:

1. Construcción, instalaciones y mantenimiento.

2. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación.

3. Actividades inmobiliarias.

4. Actividades profesionales.

5. Industrias manufactureras y textiles.

6. Turismo, hostelería y restauración.

7. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento.

8. Transporte y almacenamiento.

9. Información y comunicaciones.

10. Agricultura, ganadería y pesca.

11. Informática, telecomunicaciones y ofimática.

12. Energías alternativas.

13. Compraventa y reparación de vehículos. Reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria.

14. Investigación, desarrollo e innovación.

15. Actividades científicas y técnicas.

Es realmente anómalo que un modelo de estatutos obligue, sin autorización legal para ello, a los socios a desarrollar unas determinadas actividades. Nunca el objeto de la sociedad debe formar parte de un modelo de estatutos, pues el objeto es una de las normas estatutarias que deben quedar a la libre elección de los socios.

No obstante el propósito que parece mover al Ministerio de Justicia al aprobar un modelo con actividades sociales incorporadas, es laudable pues es de suponer que si se reproducen, todas o alguna de dichas actividades en los estatutos de la sociedad, dicha actividad que forma parte del modelo no debe ser objeto de calificación y en ningún caso va a impedir la inscripción de la sociedad.

Se trata de un objeto omnicomprensivo, al estilo, aunque más moderno y remozado, del objeto que obligatoriamente debía tener la SLNE. Ahora bien a diferencia del caso de la SLNE, cuya regulación contenida en el art. 436 de la LSC, permite la elección por los socios de una u otra actividad e incluso una actividad especial a gusto de las partes, de la redacción dada al precepto que comentamos parece que debe transcribirse literalmente en los estatutos y que estos no tendrían el carácter de modelo si se omite o se añade alguna actividad distinta.

No obstante esta primera impresión, que es la que resulta de la simple lectura del artículo y de su carácter de modelo, parece que no es así pues en la EM que precede a los estatutos, al hablar de las sociedades que suelen constituirse por la generalidad de los emprendedores se alude a que dichas sociedades tienen un “objeto social incluido en la enumeración prevista en esta orden”. Por ello, sin perjuicio de cualquier otra opinión, pues la cuestión es realmente dudosa, creemos que puede sostenerse que la sociedad cumple con la transcripción del modelo si escoge una o varias de las actividades comprendidas en el art. 2, pero no todas. Lo que en principio no parecería posible, interpretando literalmente la Orden, es incluir en el objeto alguna actividad distinta de las anteriores, pues si se hiciera los estatutos no se ajustarían al modelo y por tanto no entrarían en el número dos del art. 5, sino en el número uno del mismo artículo. No obstante, y como hemos visto anteriormente, dada la falta de autorización legal para incluir en el modelo actividades sociales, creemos, salvo también mejor opinión, que la sociedad no tiene porqué ajustarse a dichas actividades y que puede incluir otras distintas o incluso no incluir ninguna del modelo y redactar su objeto como tenga por conveniente, aunque ello con las consecuencias que vimos más arriba. Por su trascendencia este punto debería ser objeto de aclaración reglamentaria.

Entrando en el examen de las concretas actividades establecidas, hay algunas que nos plantean duda acerca de su corrección mercantil, incluso prescindiendo de su carácter omnicomprensivo que ya hemos destacado.

Así la actividad señalada bajo el número 4, relativa a las actividades profesionales, creemos que choca con lo establecido en los artículos 1,2 y 3 de la Ley de Sociedades Profesionales, pues aunque la resolución de la  DGRN de 21 de Diciembre de 2007, vino a decir que si no se decía nada en el objeto de una sociedad que contuviera actividades a desarrollar por profesionales,  se daba por supuesto que dicha actividad era la mediación o intermediación, dicha resolución fue anulada por la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 29 de Abril de 2009. En el mismo sentido se produce el informe de la Abogacía del Estado G/231/08 de 27 de Noviembre, según el cual, a partir de la Ley 2/2007, la regla general en actividades profesionales es la sociedad profesional, siendo las mediadoras la excepción debiendo ello ser indicado claramente en el objeto de la sociedad.

La actividad relativa al turismo del número 6 puede incidir en la regulación específica establecida para las agencias de viajes. Según esta legislación dicha actividad debe ser única y exclusiva para la sociedad. Es decir que si el objeto comprende el turismo, dicha actividad genérica comprendería todas sus especies e íntimamente relacionado con el turismo están las agencias de viajes, las cuales sólo pueden tener, tanto en la legislación estatal, como en, por ejemplo, la autonómica de Andalucía, dicha actividad, sin mezclarla con otras.

La actividad de transportes del número 8 infringe  el art. 14 de la Orden FOM/734/2007(BOE 28 de marzo de 2007), según el cual las empresas de transporte deben tener un capital mínimo de 9.000 euros, si disponen de un solo vehículo añadiendo 5.000 euros por cada vehículo adicional de que disponga la empresa.

Las actividades del número 10, son típicas actividades civiles, aunque reconocemos que pueden perfectamente ser desarrolladas por una sociedad mercantil.

Finalmente como actividades omnicomprensivas, con las que la sociedad no necesitaría en principio tener ninguna otra, señalamos las relativas al “comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, importación y exportación, las del número 5 relativas a las industrias manufactureras y las del 7 relativas a la “prestación de servicios”. Es curioso además que en este modelo de objeto no se incluya prudentemente la cláusula que, queremos recordar, se incluyó en el modelo de estatutos de la SLNE relativa a la exclusión general de actividades sujetas a leyes especiales cuyos requisitos no queden cumplidos por esta sociedad. Dado lo omnicomprensivo de la actividad relativa al comercio o a la industria manufacturera o a la prestación de servicios es indudable que dentro de dichas actividades existen muchas que no podrán ser desarrolladas por la sociedad constituida, bien por exigirse para ello la forma de anónima o bien por exigirse un determinado capital mínimo.

No obstante todo ello aclaremos que al tratarse de unas actividades establecidas en un modelo oficial, en ningún caso las mismas podrán rechazarse por la calificación registral, siendo responsabilidad del Ministerio los problemas o dificultades que por este motivo pueda sufrir la sociedad o los socios, durante la vida mercantil de la sociedad.

·                      Artículo 3. Domicilio social.

La sociedad tiene su domicilio en ....., calle ....., número ....., y tiene nacionalidad española.

Para la consignación del domicilio de la sociedad la expresión del término municipal, calle y número puede que no se ajuste a algunos domicilios situados fuera de poblado dado que la calle y número, según el art. 38 del RRM, puede ser sustituido por el lugar de situación o por el nombre del lugar o cualquier otro dato de localización. No obstante es obvio que en estos casos bastará con cumplir con el art. 38 del RRM, aunque no nos ajustemos estrictamente al modelo. Mejor hubiera sido por tanto decir simplemente que “la sociedad tienen su domicilio en….”.

Por otra parte decir que la nacionalidad de la sociedad es la española, es totalmente innecesario, pues el art. 8 de la LSC así lo establece para todas las domiciliadas en España.

No se dice nada sobre el órgano competente para la creación, supresión o traslado de sucursales, por estar previsto en el art.11.2 de la LSC según el cual, si nada se dice en estatutos, ese órgano será el de administración. Ahora bien si los socios quisieran que ese órgano fuera la Junta General, ya no podrían utilizar el modelo perdiendo las ventajas inherentes al mismo.

Igual ocurre con otras dos omisiones de los estatutos como son las relativas a la fecha de comienzo de las operaciones y a la duración de la sociedad. Si nada se dice el art. 25 y el 26 de la LSC presumen que la fecha de comienzo de las operaciones es la del otorgamiento de la escritura y la duración indefinida. ¿Qué provoca esta omisión?,  pues que no puedan tampoco utilizar el modelo las sociedades que deseen fijar una fecha de comienzo de las operaciones distinta a la de la escritura o una duración que no sea indefinida. Así como respecto a  la duración es realmente insólito encontrar una sociedad con duración limitada, no ocurre lo mismo con la fecha de comienzo de las operaciones pues respecto de esta son muchas las sociedades que la establecen con la inscripción en el RM o con el alta en la Licencia Fiscal y otras, sobre todo las constituidas en el último mes del año, que la establecen el día 1 de enero del año siguiente. Pudiera pensarse que para estas últimas, si así lo hacen, no puede decirse que la constitución les corra mucha prisa, pero siempre supone privar al emprendedor de posibilidades que pueden ser muy interesantes para su funcionamiento.

 Artículo 4. Capital social y participaciones.

El capital social, que está totalmente desembolsado, se fija en ..... euros y está dividido en ..... participaciones sociales con un valor nominal cada una de ellas de ....., y numeradas correlativamente del 1 al .....

Es innecesario decir que el capital está totalmente desembolsado pues si así no fuera, la sociedad no podría constituirse, según resulta hoy día claramente del art. 78 de la LSC, tanto en el momento de su constitución,  como en los posteriores aumentos de su capital social.

·                      Artículo 5. Periodicidad, convocatoria y lugar de celebración de la junta general.

La junta general será convocada por el órgano de administración.

La convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios. En relación con otros aspectos relativos a la convocatoria, periodicidad, lugar de celebración y mayorías para adoptar acuerdos de la junta general se aplicarán las normas previstas en la Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Es uno de los artículos que pueden plantear mayores problemas y que en todo caso no se ajusta a lo exigido en el art. 173.2 de la LSC.

En primer lugar dice que la junta será convocada por el órgano de administración. Omite un posible órgano que también puede convocar la Junta como son los liquidadores de la sociedad, los cuales es claro que no son órgano de administración. Así lo dice además el art. 166 de la LSC, con lo que mejor hubiera sido suprimir dicho párrafo, en lugar de incluirlo incompleto.

En segundo lugar establece, como forma preferente de convocatoria, la que se realice  por procedimientos telemáticos mediante el uso de forma electrónica. Es una moderna y actual forma de convocatoria de la Junta pero que exige que tanto la sociedad, a través de sus administradores, lo que es frecuente, como los socios que reciben la convocatoria, lo que es inusual, dispongan de este novedoso medio de comunicación garantizado. En principio cumple la Ley pues es un medio de comunicación individual y escrito, pero difícilmente asegura dicho medio la recepción del anuncio por todos los socios, pues dicha recepción no será posible si el socio no enciende su ordenador  desde la fecha en que se remite el correo con firma electrónica hasta la fecha en que se celebra la Junta. Tampoco será posible si por cualquier motivo el sistema de recepción de correos electrónicos del socio está fuera de servicio o adolece de una imposibilidad para su recepción. Y ello por no contar con que el socio tenga su firma caducada y no pueda abrir el mensaje. De todas formas dada la escasa difusión de la firma electrónica en España, lo normal es que no sea posible dicha forma de convocatoria, la cual, para ser efectiva,   debería haber sido completada, en cuanto a su regulación en estatutos, poniendo a cargo del socio la obligación de tener firma y correo electrónico y no sólo el tenerlo, sino también el  usarlo con asiduidad. En definitiva debe traspasarse al socio, por medio de la regulación estatutaria que se establezca, la responsabilidad en el caso de que por su culpa o por sus omisiones no pueda recibir en tiempo oportuno la comunicación de la sociedad.

Si no es posible la convocatoria en dicha forma, sigue diciendo el precepto, la convocatoria se hará “ por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios…”. Con ello reproduce el texto legal, pero creemos que la interpretación correcta de dicho texto legal es que los estatutos están obligados a señalar cual sea ese medio individual y escrito a través del cual se va a realizar la convocatoria de la Junta. El no señalarlo deja la convocatoria de la Junta al arbitrio del administrador que escogerá, para cada caso, la forma que más interese a la sociedad, y no la que sea de más fácil recepción por los socios. Así unas veces podrá utilizar el telegrama, otras el burofax, otras el correo simplemente certificado, otras el mismo correo certificado con acuse de recibo, otras la comunicación directa al socio con firma de recibí por el mismo, etc. En definitiva el socio nunca va a  saber por qué conducto le llegará la convocatoria en contra de lo querido por el legislador. Incluso en esa forma de comunicación individual y escrita pudiera estar comprendida la de la firma electrónica con lo que pudiera haberse ahorrado el modelo su señalamiento  específico. Crea ello inseguridad para el socio y desorden a la hora de justificar el hecho de que la convocatoria se ha realizado.

Creemos además que, dado que el modelo se realiza después de la reforma por el mismo RDL 13/2010, del art. 173 de la LSC, lo racional hubiera sido establecer como forma de convocatoria la web de la sociedad, y sólo en el caso de que esta no existiera, alguna otra forma fácil, económica y sencilla de convocar la Junta por comunicación individual y escrita.

En definitiva el art. 173, al igual que antes el 46, a  nuestro juicio exige que en los estatutos se precise el concreto medio a través del cual va a ser realizada la convocatoria de la Junta y unos estatutos que así no lo hagan, no serían inscribibles en el RM, por crear inseguridad jurídica, no sólo para los socios, sino también para el administrador o liquidador que son los obligados a realizar la convocatoria. También la DG, en alguna de sus resoluciones, ha dado a entender que es esencial que el socio sepa el conducto a través del cual puede ser convocado.

·                      Artículo 6. Comunicaciones de la sociedad a los socios.

Las comunicaciones que deba realizar la sociedad a los socios, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se realizarán a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios.

Se trata de un precepto bien intencionado para facilitar las comunicaciones de la sociedad hacia los socios, pero que realmente es dudoso que deba formar parte de un modelo de estatutos destinado a microempresas que normalmente, por su propia configuración, contarán, así lo expresa además la EM de la orden, con un escaso número de socios. Establece los mismos sistemas de comunicación que el artículo precedente, lo que es lógico dado que precisamente la convocatoria de la Junta es una de las comunicaciones que la sociedad debe hacer a los socios en cumplimiento de la LSC. Por lo tanto el precepto plantea los mismos problemas que señalamos más arriba, con la excepción de que para comunicaciones distintas a la convocatoria de la Junta, no es obligatorio consignar la concreta forma de comunicación, fuera de la telemática con firma electrónica que se señala expresamente,  por no exigirlo ninguno de los preceptos que establecen o imponen una comunicación. Estas comunicaciones, aparte de la ya citada de convocatoria de la Junta, pueden ser la relativa a un acuerdo de aumento de capital, a los efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferente, o a un acuerdo que origine el derecho de separación del socio, a los efectos de posibilitar su ejercicio. También será aplicable, en su caso, a la comunicación que conforme al art. 107 de la LSC, deba hacerse al socio transmitente.

·                  Artículo 7. Mesa de la junta. Deliberaciones y votación.

El presidente y secretario de la junta general serán los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión.

Corresponde al presidente formar la lista de asistentes, declarar constituida la junta, dar el uso de la palabra por orden de petición, dirigir las deliberaciones y fijar el momento y forma de la votación. Antes de dar por terminada la sesión, dará cuenta de los acuerdos adoptados, con indicación del resultado de la votación y de las manifestaciones relativas a los mismos cuya constancia en acta se hubiese solicitado.

Se trata de un artículo que, si bien desde un punto de vista estricto, no sería necesario que formara parte del modelo, es conveniente e interesante su inclusión pues ordena la forma de realizar las deliberaciones dentro de la Junta lo que puede evitar dudas y cuestiones entre los socios. Aquí alcanza el modelo de estatutos su máximo valor educativo y explicativo para los socios, pues sin necesidad de acudir a ningún experto sabrán cómo organizar las deliberaciones de las Juntas generales que celebre.

·                  Artículo 8. Modos de organizar la administración.

La gestión, administración y representación de la sociedad es competencia del órgano de administración.

La Junta General podrá optar por cualquiera de los siguientes modos de organizar la administración, sin necesidad de modificar estatutos, y en los términos previstos en la Ley de sociedades de capital:

a) Un administrador único, al que corresponde exclusivamente la administración y representación de la sociedad.

b) Varios administradores con facultades solidarias a cada uno de los cuales corresponde indistintamente las facultades de administración y representación de la sociedad, sin perjuicio de la facultad de la junta general de acordar, con eficacia meramente interna, la distribución de facultades entre ellos.

c) Dos administradores conjuntos, quienes ejercerán mancomunadamente las facultades de administración y representación.

La modalidad de órgano de administración elegida por la Junta General, deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

Se trata del artículo que, en su apartado b), más claramente infringe la LSC. Efectivamente en la actualidad, tanto el art. 23 e., como el art. 211 de la LSC, establecen claramente la necesidad de que en estatutos conste el número máximo de administradores, lo que en el caso del modelo es aplicable al supuesto de administradores solidarios. Quizás el redactor de los estatutos ha seguido el texto del RDL que se refiere como forma de administración la constituida por varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, sin tener en cuenta la norma de la LSC. No obstante esa omisión, que  en unos estatutos normales provocaría su calificación como defectuosos, tratándose de un modelo y teniendo en cuenta que la exigencia del número máximo de administradores que hay que consignar en estatutos es una novedad de la LSC, que está fuera del texto origen, es decir de  la Ley de 1995, carece, a nuestro juicio, de gran importancia, por lo que, aparte de no ser posible, no creo que deba aplicarse al precepto la posibilidad de inscripción parcial si se solicita. Ya hemos sostenido que el modelo debe inscribirse, salvo objeto y forma de retribución, tal y como está y que si en un futuro algún socio se sintiera perjudicado por la omisión del número de administradores solidarios por haber abusado la mayoría de determinar, al no existir límite, un número excesivo de administradores solidarios, por razones retributivas u otras cualesquiera, y tuviera la necesidad de impugnar el artículo estatutario no acomodado a precepto legal imperativo, ello sería exclusiva responsabilidad del Ministerio de Justicia y en ningún caso del notario autorizante o del registrador que califica e inscribe los estatutos.

·                  Artículo 9. Nombramiento, duración y prohibición de competencia.

Sólo las personas físicas podrán ser nombrados administradores. El desempeño del cargo de administrador será por tiempo indefinido.

Respecto de los demás requisitos de nombramiento, incompatibilidades y prohibiciones para ser administrador, se aplicará lo dispuesto en la Ley de sociedades de capital.

El cargo de administrador podrá ser:

1.º Gratuito.

2.º Retribuido (marque una forma de retribución).

a) Cuantía fija determinada por la Junta General para cada ejercicio económico.

b) Un porcentaje de …..% de los beneficios repartibles de cada ejercicio económico, con arreglo a la Ley.

Establece una limitación en cuanto a las personas que pueden ser administradores, que aunque tiene como finalidad facilitar la calificación de la escritura y evitar problemas, carece de apoyo, o al menos yo no lo encuentro, en el art. 5 del RDL. La limitación que establece dicho artículo, para estas sociedades, es, en cuanto a la persona de los socios que forzosamente deben ser personas físicas, pero no en cuanto a la persona del administrador. Y dado que precisamente una de las características de las sociedades de capital es  la hetero administración, las personas que no sean socios pueden perfectamente ser administradoras y por tanto si los socios lo desean pudieran nombrar a una persona jurídica administradora. No obstante el modelo es el modelo y los socios que quieran nombrar a una persona jurídica administradora, lo que es bastante frecuente en los últimos tiempos, no podrán utilizar el modelo, ni acogerse a la forma de constitución de la sociedad diseñada en el número dos del art. 5 del RDL.

Otro problema que plantea este artículo es el de la retribución del órgano de administración. Sin duda la finalidad perseguida con ello es buena y laudable pues evita el restringir la constitución de este tipo de sociedad al caso de que el órgano de administración sea gratuito y por tanto abre posibilidades a los socios en esta materia. Quizás se establezca como compensación a la limitación en cuanto a las personas que pueden ser administradores. Pero los dos sistemas de retribución que establece son muy cortos y limitativos de la posibilidad   que tienen los socios para retribuir al órgano de administración de la sociedad. Aparte  de ello la opciones se avienen mal con los modelos y pueden provocar que por inadvertencia no se ejercite ninguna de las opciones, dejando el artículo tal y como está, lo que como es lógico provocará la no inscripción de la escritura.

Concluimos como lo hacíamos en el párrafo anterior, que el modelo es el modelo y que si los socios desean establecer como retribución del administrador el pago de un plan de pensiones, la constitución de un seguro, una indemnización por cese, o el uso de cualesquiera bienes sociales, deberán desistir de la forma de constitución que estudiamos.

·                  Artículo 10. Ámbito de representación y facultades del órgano de administración.

La representación que corresponde al órgano de administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en estos estatutos, de modo que cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque estuviera inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

Es un artículo neutro, pues lo que dice lo dice la ley y que por tanto sólo forma parte de los estatutos como medio de especificar frente a socios y terceros cuales sean las facultades de los administradores. No obstante, aunque ello sea así, nuestra experiencia nos dice que en determinados órganos de la administración pública o en determinadas asesorías jurídicas, les gusta ver en los estatutos de la sociedad las facultades que en cada caso ejercita el administrador y si no las ven ponen dificultades a la hora de que el administrador ejercite dichas facultades.

·                  Artículo 11. Notificaciones a la sociedad.

Las notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores en el domicilio de la sociedad.

Se incluye en los estatutos como una concreta aplicación del art. 235 de la LSC y también como medio de dar a saber a los socios a quien tiene que dirigirse en sus relaciones con la sociedad.

 

·                  Artículo 12. Sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.

A la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal se aplicará las especialidades de régimen previstas en la Ley de sociedades de capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 

Terminan los estatutos con una norma cuya única finalidad es poner de relieve que la sociedad de que tratamos, como no podía ser de otro modo, puede perfectamente ser unipersonal. También parece norma dirigida a emprendedores no expertos en derecho.

IV. Conclusiones.

De todo lo dicho podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Que es urgente un desarrollo reglamentario del art. 5 del RDL 13/2010, en donde se solventen todas las dudas que surgen en su regulación.

2. Que es obligado ese desarrollo reglamentario en el tema relativo a la forma de acreditar la presentación en la competente Oficina Liquidadora, por exigirlo así el precepto que estudiamos.

3. Que también es obligado, respecto de las sociedades del número 3 del art. 5, el desarrollo reglamentario para posibilitar telemáticamente el pago del Borme.

4. Que los estatutos, pese a sus buenas intenciones, quizás en alguno de sus puntos no respondan a la verdadera naturaleza de las sociedades que adopten esta forma de constitución.

5. Que en los primeros momentos de aplicación de la norma, para no frustrar la finalidad de la misma, no debemos ser estrictos en su interpretación, sin perjuicio, lógicamente, de salvaguardar siempre el principio de seguridad jurídica y de no perjuicio de terceros.

6. Que si el desarrollo reglamentario se retrasa, quizás fuera conveniente alguna Instrucción del DGRN, que dentro de sus competencias diera orientaciones para la debida constitución y despacho de las escrituras que se vayan constituyendo de esta forma o en la forma ordinaria.

7. Finalmente esperamos y deseamos, que pese a todas las limitaciones y problemas que hemos constatado, esta nueva forma de constituir sociedades de forma rápida, aunque no excesivamente segura, tenga más éxito que los anteriores intentos llevado a cabo a través de la SLNE o de la sociedad limitada de 48 horas.

No podemos concluir estas líneas sin solicitar, de todos los implicados  en la constitución de estas sociedades,  la ampliación del catálogo de problemas que pueden plantear las mismas, así como posibles soluciones y opiniones sobre todo ello.

Nota de redacción: Pueden utilizar para ello el FORO. Para añadir un comentario es preciso que entren a través de NOTYREG.

 

RESUMEN DE URGENCIA DEL AUTOR

ARTÍCULO MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA

REDUCCIÓN DE CARGAS

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