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DIVORCIO TELEFÓNICO Y ESTADO
 

Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante
 

 

 

“Mil plácemes te he de dar/ querido Preuniversitario/ pues supiste muy bien quedar/ lo mismo en el escenario/ que a los pies del Altar” (Tomás Sempere S.I. Colegio Inmaculada PP Jesuitas Alicante).

 

El caso que, bajo el titulo “Divorcio telefónico”, cuenta Jorge López Navarro, como experiencia vivida en su actividad profesional, y así nos lo ofrece en la sección “ Oficina Notarial” de esta página, suscita verdadero interés y ello por concurrir una serie de circunstancias  sorprendentes, como pueden ser la humanidad - que el comunicante, y no sin razón, advierte- unido ello, por su verdadera atipicidad, al encuadramiento, sub iure, de los hechos en nuestro Ordenamiento Jurídico, con una mas que probable ilegalidad que el autor sospecha y no ignora.    

Las conexiones de este Divorcio Telefónico con el Derecho Internacional Público y Privado, el Estatuto Jurídico del Notario como funcionario público y con el Derecho Procesal, todo ello en el marco constitucional, no se pueden soslayar.    

El análisis de la experiencia profesional -tal vez notarial- exige, como tal experiencia, recurrir a lo fáctico, la dramatización, lo que ocurre en el “Escenario”. El decorado es el despacho de un profesional del Derecho.  

Son dos los personajes, el rogante y el rogado. No hay director.    

La metodología clásica, sugiere dividir el devenir en actos, tramos de tiempo, para valorar las consecuencias jurídicas de los distintos hechos que integran la dramatización, con la finalidad de llegar, no a una conclusión y sí a una valoración final que ya anticipo positiva, quatenus iuris ratio patitur.      

   

Acto primero.- La rogación notarial: 

"... compareció en mi Despacho, a las 14 horas, un soldado norteamericano, que formaba parte, según me dijo, de un contingente armado,...se juegan la vida...".  

El militar pretendía que el Notario diera fe de un "hecho telefónico". El caso era urgente. No se exigió por el instante la constancia documental. 

La actuación o ministerio notarial ha de ser precedida de una solicitud que se denomina indistintamente "requerimiento"- Art. 2 L.N.-, "rogación"- Art.3 R.N.- o "previa instancia de parte" - Art. 198 R.N.- y que es el equivalente del principio de rogación sancionado por el Art. 6 de la L.H.     

Las actuaciones de oficio están prohibidas, salvo supuestos excepcionales como puede ser el del Art. 153 del R.N. regulador de las actas y diligencias subsanatorias. 

La rogación notarial es una consecuencia obligada de la consideración del Notario como órgano de jurisdicción voluntaria - Art. 3 R.N.- lo que exige la presencia de los principios procesales de justicia rogada y congruencia. 

La forma de la rogación ha de ser documental o, lo que es lo mismo, siempre por escrito, con la excepción que representa el Art. 198.8º del R.N. que parece tolerar, en sede de actas, los requerimientos verbales  en "aquellos supuestos de urgencia libremente apreciados por el Notario". 

Y la exigencia por escrito, es predicable para todo instrumento público, lo que no es incompatible con la rogación por hechos concluyentes, pero siempre con un soporte documental, como es el caso de los protestos y  de algunos testimonios. 

La ejecución de la rogación, el instrumento público, ha de ser documental sin concesión alguna, estamos ante una excepción absoluta a los Arts. 1254 y 1258 del C.c.E. que, aún referida a los contratos que dichos preceptos regulan, es extensible, la excepción, a todos los hechos, actos y negocios jurídicos que se constituyen o pasan por el tamiz notarial.   

Sin documento -instrumento público- no hay ministerio notarial, no existe la fe pública. Puede aceptarse en estos casos el carácter de prueba testifical, sin las presunciones propias del instrumento publico, aunque el autor de la prueba sea un Notario. 

Rogación y ejecución, cuando rige la unidad de acto, se confunden en el instrumento mismo, siendo absorbida la primera por la segunda, tal es el caso de las escrituras. Se detecta la separación en aquellos instrumentos que se integran o conforman por distintas diligencias, supuesto típico de las actas que no requieren unidad de acto ni de contexto. Vide Arts. 699 C.c.E. y 198.3º R.N., interpretado, este último, directamente y a sensu contrario.    

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que es correcta la actuación notarial, una vez aceptado el requerimiento, cuando por el funcionario se exigió la constancia documental de lo requerido y evacuado en la correspondiente diligencia de la que transcribo lo que sigue:    

"Aunque no se me exige la aportación de ningún documento que acredite mi actuación, he procedido a redactar la presente acta y esta diligencia...".   

Y es que, por exigencias del principio autor regit actum, no podía ser de otra forma, pues estamos más allá del Art. 11 del C.c.E., relativo a la forma de los actos jurídicos, ya que nos encontramos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, como es el notarial, que reclama, imperativamente y sin género de dudas, la competencia de la lex fori y que en este caso reside en la Ley y Reglamento Notarial a los que acompaña, en sede de calificación, el Art. 12.1.6. del C.c.E.     

Acto segundo.- Objeto del requerimiento. Calificación:      

"El soldado me indicó que, en una hora, tenía cita con un Juez americano del Estado de Florida, con quien tenía que comunicarse telefónicamente, a efecto de divorciarse de su esposa americana y que mi única actuación, consistía en que yo le indicara al Juez, con quien pretendía hablar, el nombre y apellidos del compareciente, el número de su documento de identidad y de su tarjeta social y por mi parte, mi nombre, número de notario español y de mi documento de identidad.". 

Ya indiqué que se requería al Notario para que diera fe de "un hecho telefónico" y la expresión, de la que me declaro autor, fue deliberada y es que el acta, que a nuestra consideración se ofrece, exige determinar su naturaleza jurídica y calificación.     

Sigo una metodología excluyente y que se estructura así:     

- No estamos ante un acta de referencia, conocida en la doctrina como acta de manifestaciones - que la califica el Notario- y así permite afirmarlo el carácter bilateral y cruzado del "hecho telefónico" lo que se verá en la diligencia. Las llamadas actas de manifestaciones tienen carácter unilateral y, en modo alguno, pueden recoger un careo, lo que sería de exclusiva competencia judicial.    

- No es un acta de "conversaciones telefónicas" prohibida por el Art. 198.7º del R.N. En el examen y análisis de la actuación notarial en la diligencia se examinará con detenimiento este aspecto.     

Y así puede concluirse que nos encontramos genéricamente ante un acta notarial, en principio lícita, de las reguladas en el Art. 198 del R.N., situable, sin violencia, en las de presencia, aunque de carácter atípico, próxima, pero no identificable, a las de referencia.      

Acto tercero.- Actuación notarial. La diligencia.   

"Acto seguido y tras de un pequeño lapso de tiempo, se pone al teléfono (hemos puesto el altavoz para poder hablar el requirente y yo mismo, de forma simultanea) quien manifiesta ser Su Señoría, sin indicar su nombre, quien pregunta al Sr. ***, su nombre, apellidos, condición y el número de la Seguridad Social.      

Acto seguido se dirige a mí, solicitando mi nombre, condición y lugar de ejercicio como Notario, indicándole por mi parte, mi nombre, apellidos, el número que tengo como Notario español y el número de mi documento de identidad, así como el lugar en que ejerzo mis funciones y que está presente ante mí, en este momento, el Sr. ***, con indicación de su número de la Seguridad Social y pasaporte.    

Tras de  quedar ambos identificados telefónicamente, nos solicita a ambos, que juremos decir la verdad de todo lo que va a ser manifestado, lo que así efectuamos, uno tras otro, poniéndose en pie el requirente y levantando, para hacerlo, la mano derecha.     

Tras ello le pregunta al Sr. *** si es cierto que desea divorciarse de la Sra. ***, a lo que contesta afirmativamente el Sr. ***, indicando que no han tenido descendencia, las causas del divorcio, e igualmente que están resueltos todos los problemas económicos del matrimonio, todo lo cual es respondido convenientemente dicho Sr. haciendo hincapié en especial  en el rechazo que sufre".    

Claro que el requerimiento inicial y la diligencia es actuación notarial pero tiene sus matices por el protagonismo que asume el Notario y que será objeto de especial atención.    

Decía, líneas pasadas, que no estamos ante un acta cuyo objeto sea recoger conversaciones telefónicas y sí ante un "hecho telefónico"  y... ¿esto que es?    

Pues se trata simplemente de un cuestionario, previamente establecido, incluso de un impreso a rellenar verbalmente-vía telefónica-, a los que puede calificarse de "cuestionario o impreso telefónico", en sede procesal podría decirse que estamos ante una prueba de confesión con el consiguiente y clásico pliego de preguntas, todo previamente conocido por quien va a contestar a ellas.      

No existe pues la fluidez, creatividad e improvisación de una conversación telefónica. Aquí, siguiendo el argot policial, "no te pueden pescar" y así es porque todo esta previsto.    

No hay posibilidad de indefensión, por lo que el artículo 24 de nuestra Constitución está cumplido.    

Y retomo lo que he venido en llamar "actuación notarial" y es que me llama la atención el protagonismo que asume el Notario, a la par con el requirente, de una parte, así como la justificación que da para autorizar el acta y que es la que sigue:     

"Como complemento del acta anterior, quiero indicar que la posibilidad de llevar a cabo las presentes actuaciones, y de forma concreta el formalizar un divorcio a través del contacto telefónico con el Juzgado correspondiente y con la presencia, en el otro extremo, de un notario de cualquier nacionalidad, parece ser una posibilidad concedida por la Ley Federal Norteamericana a todos los miembros de su Administración, como es el caso, en especial si pertenecen a un contingente armado.". 

Esto me recuerda a la expresión de motivos para la institución de heredero, exposición que no va a ninguna parte, aunque sea errónea y es significativo de las dudas que planea esta actuación notarial que paso a examinar. 

Acto cuarto.- Licitud. La soberanía nacional:    

El acta tiene una sola pero importante sospecha de ilegalidad y es el protagonismo que asume el Notario en la evacuación de la diligencia.    

El instrumento público es un proceso de jurisdicción voluntaria, como ya advertía, y el director de ese proceso es el Notario, como en vía contenciosa lo es el Juez y a ambos les está prohibido emitir declaraciones de voluntad.    

Un funcionario público, sea Juez sea Notario, nunca puede jurar ante una jurisdicción extranjera, en nuestro caso un Juez de Estados Unidos, y mucho menos jurar decir verdad.    

El Notario es la verdad misma. "Nihil prius fide". Esto me recuerda, tiempos ya pasados y felizmente superados, el planteamiento fiscal en relación con la Reina de Inglaterra, en el sentido de que, desde un punto de vista estrictamente teórico, su Majestad es la fuente de toda fiscalidad, es la fiscalidad misma y así ocurre con el Notario, que conforme al derecho que nosotros nos hemos dado, es la fuente de la verdad y la verdad misma, en ello consiste la fe pública.    

Un funcionario público que jura ante un Juez extranjero, debe cuestionarse si con ello se vulnera la soberanía nacional, salvo que dicho juramento (¿promesa? ¿alternativa constitucional?) esté amparado por un tratado bilateral o un convenio internacional.   

Y en fin, no deja de extrañarme, en relación con el principio de congruencia, lo que ahora trascribo:    

"Aunque no se me exige la aportación de ningún documento que acredite mi actuación, he procedido a redactar la presente acta y esta diligencia, de la cual remitiré una copia autorizada, debidamente apostillada, al Despacho de la Sra. Letrada (Mrs. ***, con domicilio en ****) a efecto de que lo aporte al Juzgado en que se está tramitando el divorcio".     

Valoración: Decía, muy al principio, que no iba a concluir y sí a dar una valoración de los hechos jurídicos que han sido objeto de nuestra atención.    

No me voy a plantear cuestiones de legalidad pero sí esta otra que resumo en el siguiente diálogo:    

- Y tú, Antonio, ¿hubieras autorizado un acta así? Me dirijo a ti como el Antonio socrático, el que es capaz como todos y cada uno de nosotros, de hablar o dialogar consigo mismo.    

- Pues, en las circunstancias en la que se encontró Jorge López Navarro, yo hubiera autorizado el acta, no sin pesarme mucho jurar ante un Juez extranjero en territorio español.    

- Verdaderamente eres una persona contradictoria. Tendrás que explicarte.    

- El derecho, que no es lo mismo que el rigorismo de la Ley, ha de tener en cuenta los sentimientos que subyacen en toda manifestación de voluntad y son muy de valorar el peligro de muerte del requirente, la inexistencia de Notario en el lugar donde lleva a cabo su actividad y la angustia que le invade ante esa situación emotiva que todo proceso de divorcio conlleva.   

Los Notarios recogen manifestaciones de voluntad en vivo, no a posteriori, y ello explica que su actuación no ha de ser la misma que la de otros funcionarios implicados en nuestro sistema de justicia. 

La inflexibilidad de la Ley, debe atenuarse, por razones de equidad, en estos casos.

- Me sigues pareciendo excesivamente contradictorio, por no decir, muy imperfecto. 

- Efectivamente lo soy, pero es que la vida es así. Un Derecho cuadriculado no es Derecho. Un Derecho que exige la perfección está dormido en la imperfección misma, en el tiempo pasado, en lo arcaico.  

La equidad ha de aplicarse en todas las ramas jurídicas, incluso las regidas por principios que no viene al caso enumerar. 

Y aunque dije que no, esta es mi conclusión: Felicitar al Notario por su actuación.   

 

En la Villa de Mora de Rubielos, con la emoción en el recuerdo de Rafael Gómez - Ferrer Sapiña, Notario ejemplar, a 28 de Julio de 2.011.       

 

Antonio Ripoll Jaén.

Notario de Alicante.   

 

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