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SOBRE CIERTOS ASPECTOS MERCANTILES Y SOCIETARIOS DE LA REFORMA CONCURSAL (Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) Índice: La Ley 38/2011, reformadora de la Ley concursal de 2003, debido a su extensión, exhaustividad en el tratamiento de los más diversos problemas y complejidad técnica, es muy difícil estudiarla o resumirla en su integridad. Por ello nos limitamos en los apartados que siguen a trazar un breve y modesto bosquejo de las novedades que en dicha ley de modificación afectan de forma más directa al Registro Mercantil y a las personas jurídicas inscritas en el mismo. Se trata por tanto de hacer un somero resumen de las normas que nos conciernen más directamente, con algún comentario urgente escasamente meditado, como forma de animar al resto de nuestros lectores a dar sus opiniones sobre las cuestiones planteadas. 2. Publicidad del concurso. Se le siguen dedicando los artículos 23 y 24 que contienen ciertas novedades. 2.1. Norma general de publicidad. La publicidad se hará, como antes de la reforma, por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, remitiéndose para ello a una futura regulación reglamentaria. No es novedad y tampoco lo es que existiendo esta posibilidad desde la Ley 3/2009 que modificó este artículo en el sentido señalado, no se haya llevado a cabo el desarrollo reglamentario del mismo. 2.2. Publicidad en el BOE. Se sigue manteniendo la publicidad del concurso a través del BOE, si bien se añaden a la publicación del concurso en dicho medio, algunos datos que antes no se exigían y se aclaran otros. Así se habla de que se hará constar el Número de Identificación General del procedimiento, que se añade al número de autos, la fecha del auto de declaración de concurso, y la identidad de los administradores concursales y el domicilio postal y la dirección electrónica señalados para que los acreedores, a su elección, efectúen la comunicación de créditos de conformidad con el artículo 85. La constancia de la identidad de los administradores concursales puede ser un inconveniente para dar cumplimiento a la urgencia con que, según el precepto, debe hacerse dicha publicación. Los administradores, aunque hoy día sería más correcto hablar del administrador concursal, los nombra el Juez, pero ese nombramiento queda pendiente de aceptación en el plazo de cinco días. Ante ello el Juez puede optar por enviar el auto al BOE, para no retrasar la publicación, aún a riesgo de que el administrador no acepte, y el dato publicado en el BOE no sea exacto, o bien esperar a la aceptación del administrador concursal lo que retrasará la urgencia que predica el precepto. También puede ocurrir que el administrador concursal designado en primer lugar no acepte en cuyo caso más se retrasaría la publicidad oficial del concurso. En definitiva, siendo loable los mayores datos que constarán en la publicación del BOE, quizás y dado que existen otros sistemas de publicidad más próximos, hubiera debido primar la celeridad en la publicación antes que lo completo de la misma. Lo mismo ocurre con el último dato añadido a la publicación en el BOE, sobre la dirección postal o electrónica para comunicar los créditos. Dicha dirección normalmente será la del administrador concursal designado y por tanto hasta que no se sepa si acepta o no, no se sabrá cuál es la dirección que deberá figurar en el anuncio del BOE. 2.3. Publicidad en el Registro Civil No hay modificación en cuanto a la publicidad del concurso de una persona natural. Sólo se añade a la publicidad que debe hacerse en el Registro Civil la de la fecha de la declaración del concurso. 2.4. Publicidad en el Registro Mercantil. Sí hay importantes novedades cuando la publicidad del concurso deba hacerse de una persona que sea inscribible en el Registro Mercantil. Antes el artículo se limitaba a señalar que se haría constar la declaración del concurso y si ello conllevaba la suspensión o sólo la intervención de las facultades del concursado. Ahora el artículo enumera las distintas situaciones concursales que pueden provocar un asiento en el registro mercantil. Estas son las siguientes: a) Los autos y sentencias de declaración del concurso voluntario o necesario. b) Los autos y sentencias de reapertura. c) Los autos y sentencias de apertura de la fase de convenio. d) Los autos y sentencias de aprobación de convenio. e) Los autos y sentencias la apertura de la fase de liquidación. f) Los autos y sentencias la aprobación del plan de liquidación. g) Los autos y sentencias la conclusión del concurso y la resolución de la impugnación del auto de conclusión. h) Los autos y sentencias la formación de la pieza de calificación. i) La sentencia de calificación del concurso como culpable. j) Y en general todas las resoluciones dictadas en materia de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado y sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. El art. 320 del RRM, según redacción dada al mismo por el RD 685/2005 de 10 de Junio, ya contemplaba todos los supuestos anteriores incluso con una mayor precisión técnica. Efectivamente decía este precepto que, “1. En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad o entidad inscribible se inscribirán: a. Los autos de declaración y de reapertura del concurso voluntario o necesario. b. El auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia de aprobación del convenio; la sentencia que declare el incumplimiento del convenio, y la sentencia que declare la nulidad del convenio. c. El auto de apertura de la fase de liquidación, el auto de aprobación del plan de liquidación, y, en su caso, el auto que refleje la adopción de medidas administrativas que comporten la disolución de una entidad y que excluyen la posibilidad de declarar el concurso. d. El auto de conclusión del concurso y la sentencia que resuelve la impugnación del auto de conclusión. e. El auto de formación de la sección de calificación y la sentencia de calificación del concurso como culpable. f. Cuantas resoluciones dicte el juez del concurso en materia de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. 2. En el caso de declaración conjunta del concurso de varios deudores y en el caso de acumulación de concursos, se hará constar esta circunstancia en la hoja abierta a cada uno de los deudores, con expresión de la identidad de los dem����������s”. 2.5. Publicidad en otros registros. Si el deudor persona jurídica concursado no figura inscrito en el registro mercantil, las mismas circunstancias anteriores se harán constar en el registro correspondiente. 2.6. Publicidad en el Registro de la Propiedad. Si el concursado tiene bienes inscritos en el Registro de la Propiedad, se hará constar la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales. A este respecto debemos tener en cuenta el contenido del art. 323.2 del RRM, según el cual “si los datos relativos a los bienes que obraran en las actuaciones y en el mandamiento fueran suficientes, el mismo día en que se hubiera practicado el correspondiente asiento, los registradores mercantiles remitirán una certificación del contenido de la resolución dictada por el juez del concurso al Registro de la Propiedad, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro registro público de bienes competente”. No nos parece acertado que el RRM diga que la remisión al Registro de la Propiedad se haga el mismo día en que “se hubiere practicado el asiento”. Este asiento, si lo entendemos como asiento-anotación o inscripción- provocado por el mandamiento en el Libro de Inscripciones, puede retrasarse, en cuanto a su efectiva extensión por los más variados motivos y durante ese plazo que existe entre el asiento de presentación en el RM y el despacho efectivo del mandamiento, el RP carecerá de datos sobre la situación de concurso que afecta a un titular registral. Por ello creo que la interpretación que debe darse al art. 323.2 es que el RM comunicará al de la Propiedad, en primer lugar, la extensión del pertinente asiento de presentación indicando las fincas a que afecte el mandamiento, y una vez despachado el mandamiento será cuando por certificación remitirán una comunicación, preferentemente por vía telemática con firma electrónica, del asiento practicado. De esta forma y durante el plazo de dos meses, contados de fecha a fecha que es la vigencia del asiento de presentación en el RM, el RP podrá dejar pendiente de calificación los títulos que se refieran a fincas incluidas en el asiento de presentación comunicado, hasta que caduque el asiento o llegue la certificación-comunicación de que efectivamente se ha practicado el asiento. Mediando en la polémica surgida en los últimos días acerca de si en el RP se debe tomar anotación sobre todas las fincas del concursado o sólo sobre las que constan en el mandamiento, creemos, respetando todas las opiniones que se han dado, que se debe tomar sólo respecto de las fincas que constan en el mandamiento, pues al hacer constar la limitación de facultades en Libro de Incapacitados, todas quedarán afectadas, sin necesidad de constancia expresa. Es decir el registrador cumple con dar curso a lo que se le ordena en el mandamiento o certificación que reciba del registro mercantil, sin llegar más lejos, pues ello podría suponer una actuación oficiosa por su parte. Entre otras razones porque no le es lo mismo para el presunto titular real de dicho bien, si no es el concursado, pedir una autorización o consentimiento al administrador concursal que pedir esa autorización y además un mandamiento de cancelación. Reconocemos con Juan Sarmiento que el Libro de Incapacitados al no estar informatizado obliga a memorizarlo o a consultarlo en todo caso de actos dispositivos, pero creemos que no sería de gran dificultad el informatizarlo en cada registro o mejor que todo ello, el que fuera informatizado con carácter general para todos ellos, de forma que fuera una eficaz ayuda a la calificación en todos los registros de la propiedad, como sucede ahora con las inhabilitaciones concursales. 2.7. Título hábil para practicar la inscripción o anotación. Será el mandamiento del Secretario judicial, en el que deberá constar si la resolución es o no firme, insertando la resolución en cuya virtud se libra (artículo 321 RRM). Como sabemos por la doctrina reiterada de la DGRN, no es válida a estos efectos la expresión utilizada a veces en los mandamientos de que la resolución es firme “a efectos registrales”. Esta expresión debe interpretarse, en el ámbito de las resoluciones concursales, en el sentido de que no cabe suspender por defecto subsanable, pero no es equivalente a la firmeza que se exige para la práctica de la inscripción en lugar de la anotación. 2.8. Asiento a practicar. Aunque reconocemos que este no es un tema pacífico en la doctrina, mercantil o hipotecaria, parece que, como antes, si la resolución judicial no es firme, se practica anotación preventiva, y si es firme se practicará inscripción, con todos los inconvenientes que ello lleva consigo. Ahora se aclara, lo que para el Registro Mercantil es importante por carecer de regulación específica sobre ello, que las anotaciones preventivas caducarán a los cuatro años, pudiendo ser prorrogadas por cuatro años más. No parece que sean posibles más prórrogas por lo que si el concurso se prolongase más tiempo lo procedente sería el convertir las anotaciones en inscripción sobre la base de la firmeza de la resolución judicial. Aunque puede tener sus inconvenientes para las inscripciones de concursos practicadas, lo habitual es que, por razones de celeridad, los mandamientos de resoluciones concursales se libren antes de ser firmes con lo que lo normal será que se tome anotación preventiva de las mismas. Por nuestra experiencia el Juez del concurso no suele expedir mandamientos haciendo constar la firmeza de sus resoluciones ya anotadas, con lo que, como mucho, la anotación durará 8 años y si en ese plazo no se ha resuelto el concurso, con convenio o liquidación, lo normal será que todas las anotaciones caduquen y puedan ser canceladas, evitando nuevas inscripciones o publicidad de situaciones ya superadas. Difícilmente un concurso se prolongar�� más de 8 años sin convenio o sin liquidación. 2.9. Canales de traslado de las resoluciones judiciales. Preferentemente por vía telemática. Excepcionalmente, y si ello no fuera posible, los oficios con los edictos serán entregados al procurador del solicitante del concurso, con los mandamientos necesarios para la práctica inmediata de los asientos registrales previstos en este artículo. Si el solicitante del concurso fuese una Administración pública que actuase representada y defendida por sus servicios jurídicos, el traslado de oficio se realizará directamente por el juzgado a los correspondientes registros. Finalmente se añade que “reglamentariamente podrán establecerse mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que, con arreglo a lo previsto en los apartados anteriores, habrán de hacerse constar el auto de declaración y las demás vicisitudes de concurso”. El artículo, cuando la remisión no pueda ser por vía telemática, hace una extraña amalgama con lo que debe entregarse al procurador pues habla de oficios con los edictos y de mandamientos. Realmente lo que se entregará al procurador será el mandamiento, pues los edictos que se expidan para su publicación en el Portal concursal serán remitidos directamente por la Juzgado al órgano competente para tramitar su publicación. 3. Administradores concursales. Art. 27 y 27 bis. En una de las cuestiones más profundamente modificadas en la actual reforma de la ley concursal. 3.1. Regla general. Según el nuevo art. 27 la regla general para todos los concursos es que sólo procede el nombramiento de un solo administrador concursal, persona física o jurídica, supuesto que antes sólo era aplicable a los concursos abreviados. Los requisitos que debe tener este administrador concursal son los siguientes: Ser abogado, economista, titulado mercantil o auditor con más de cinco años de ejercicio y que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal, si se trata de abogados, o con especialización demostrable en el ámbito concursal, si se trata de los otros profesionales. Si el administrador concursal nombrado es una persona jurídica se requiere que cuente al menos, con un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. Varias cuestiones plantea este precepto: 1ª. Si la especialización en derecho concursal que debe tener el administrador concursal es distinta según se trate de abogado o de economista, titulado mercantil o auditor. Cuando se habla de abogado se limita el precepto a decir que haya acreditado formación especializada en derecho concursal. No se sabe cómo se acreditará esa formación especializada en derecho concursal. Si por asistencia a cursillos sobre la materia, si por experiencia adquirida en el ejercicio de su profesión, si por un examen que efectuará el Juez del Concurso, por su participación en otros concursos, o si por una mera declaración del interesado. Mientras la norma no sea objeto de desarrollo reglamentario, será el Juez del Concurso el que bajo su responsabilidad designará el administrador concursal y por tanto será el que determine si el abogado designado está verdaderamente especializado en derecho concursal. De todas formas aunque la intención de legislador es laudable, puede dar lugar a conflictos y cuestiones entre los abogados ejercientes en un mismo Colegio. En cambio cuando se trata de profesiones no jurídicas, lo que el legislador exige es que la especialización en el ámbito, que no derecho, concursal sea demostrable. Parece que al no ser juristas la ley es más exigente con estos profesionales que con los abogados. Ahora bien ¿cómo se demostrará que el profesional de que se trate está especializado en el ámbito concursal, ámbito concursal que además comprenderá, dada la amplitud de la expresión, al menos nociones jurídicas? El problema es el mismo que se planteaba con los juristas si bien aquí parece que deberá existir, al menos, un principio de prueba por escrito, acerca de esa especialización. En definita, será el juez del concurso el que a la vista de las listas existentes en el juzgado y de los documentos o expediente curricular que acompañe a cada uno de los profesionales incluidos en las mismas, tome la decisión que estime pertinente. No obstante del punto 3 de este artículo 27 parece deducirse que serán el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los respectivos colegios profesionales los que al presentar las listas de profesionales al Juzgado dispuestos a desempeñar el cargo de administrador concursal tendrán que manifestar la especialización, y en todo caso el compromiso del profesional de continuidad en la formación de la materia, bajo su responsabilidad, de dichos profesionales. Sin embargo si el profesional no está sujeto a colegiación obligatoria, lo que hoy día sólo es exigible si lo impone una norma con rango de ley, debe justificar documentalmente esa especialización. Si se trata de personas jurídicas que soliciten su inclusión, por no pertenecer a colegio profesional alguno, deben reseñar los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad. Todas las personas incluidas en las listas podrán solicitar la inclusión de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función. Parece que la inclusión de estos datos es a instancia del profesional, con independencia de la lista, en su caso, presentada por los colegios profesionales. 2ª. Características que debe tener la persona jurídica que sea nombrada administradora. Lo primero que tenemos que plantearnos es si esa persona jurídica debe ser sociedad profesional o no. Aunque no de forma muy clara todo parece indicar que sí. Las razones que abonan esta opinión son las siguientes: --- La Exposición de Motivos de la reforma según la cual el legislador piensa especialmente en la sociedad profesional, que, en su opinión, puede favorecer el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuentan con la necesaria formación y experiencia. --- La referencia a que dentro de esa persona jurídica se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. --- La no exigencia de especialización específica en derecho concursal de esos abogados, economistas y auditores de cuentas que deben estar en la sociedad, aunque esto tampoco es muy claro pues supone una discriminación sin razón de ser alguna. Será, en su caso, la propia sociedad la que deberá hacer una manifestación en este sentido. --- El hecho de que si la sociedad no es profesional, difícilmente el juez del concurso podrá apreciar por el objeto social cual es la actividad de la misma. --- La exigencia de la Ley 2/2007, de que al menos, más de la mistad de los socios sean profesionales. --- Si la sociedad no tuviera que ser profesional necesariamente debería acreditarse al juez del concurso que esa sociedad tiene contratadas personas con la titulación adecuada para desempeñar la función de que se trate, contratos que están a la libre disponibilidad de la sociedad. --- El sistema de responsabilidad de las sociedades profesionales (Cfr. Art. 11 Ley 2/2007), pues si la sociedad no fuera de esta clase, a la hora de exigir responsabilidades por su actuación como administradores concursales, sólo se le podrían exigir, en principio, a la sociedad que ha sido la designada, pues los que actúan por ella, sólo la tendrían contractualmente frente a la persona que les contrató. --- El mismo artículo 27 que al regular las listas de administradores concursales que deben existir en los juzgados dispone que “las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad”. Si exige que la sociedad reseñe los profesionales que la integran, parece presuponer que se trata de sociedades profesionales, pues sólo en estas se puede hablar de profesionales integrados en las mismas, pues si de sociedades ordinarias no profesionales se tratara, los profesionales que sean socios o administradores, no lo son obviamente por esa cualidad, sino de forma independiente de la misma, bien porque son simplemente socios, en cuyo caso su actuación será independiente de la sociedad, o bien porque son profesionales, pero en cuanto tales, si ejercen su profesión en una actividad determinada- administrador concursal-, lo será en su propio nombre y no como administrador de la persona jurídica a la que representan. --- Porque el objeto propio de la sociedad profesional es el ejercicio en común de una actividad profesional y así debe reflejarse en su objeto, de forma que las no profesionales si bien pueden ser mediadoras o intermediadoras de la actividad profesional, por sí mismas, como tales personas jurídicas, no pueden desempeñar actividades profesionales ni estar debidamente colegiadas. --- Porque las listas a los juzgados, según el mismo artículo 27, las presentan los colegios profesionales y una sociedad no profesional, al no estar colegiada, no podrá ser incluida en dichas listas. Y si la colegiación no fuera obligatoria, parece que la persona jurídica que sin sr profesional, solicite de forma individual su inclusión en las listas del juzgado, lo primero que tendrá que hacer será acreditar su profesionalidad y difícilmente una sociedad no profesional podrá hacerlo y ello sin perjuicio de que tenga o no contratados profesionales para el desarrollo de su objeto como mediadora o por otros motivos. Por lo demás, si la sociedad fuera profesional, podría ser con objeto exclusivo de una de las profesiones que pueden desempeñar el cargo de administrador concursal o multidisciplinar, es decir de ejercicio de la abogacía y de economistas, titulados mercantiles o auditores, dejando a salvo, en todo caso, la incompatibilidad establecida para abogados y auditores en el TR de la ley de Auditoría. Quizás estas últimas sociedades profesionales mixtas, sean las más adecuadas para desempeñar el cargo de administrador concursal por aunar en una sola persona los conocimientos necesarios para llevar a cabo su actuación en las varias especialidades que le va a exigir su actuación como administrador concursal. En todo caso parece que sea cual sea el objeto social, la sociedad deberá contar, al menos, con un abogado y un titular de cualquiera de las otras profesiones relacionadas con la administración concursal. No obstante la designación del administrador concursal, persona física o jurídica, es competencia del Juez del concurso, quedando fuera de la calificación registral. Se dispone igualmente que la persona jurídica nombrada deberá garantizar “la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal”. A la vista de todo ello hubiera sido deseable que el legislador se pronunciara con más claridad acerca de las características que deba reunir la persona jurídica nombrada administradora, aunque quizás el legislador esté pensando en los grandes despachos profesionales, estén o no constituidos como sociedades profesionales. De todas formas si se admitiera que la sociedad no tiene que ser profesional, siempre tendría que acreditar al juez que tiene contratada persona con la titulación requerida por la ley distinta de la que constituye el objeto propio de la sociedad. 3.2. Excepciones. Las excepciones a las anteriores reglas generales son las siguientes: 1ª. Si se trata de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será administrador concursal un miembro técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta que sea economista, titulado mercantil o auditor. 2ª. Si se trata de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros. 3ª. Si se trata de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe, incluyendo incluso a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado. Si el acreedor es una administración pública la designación podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. En estos casos el primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única. 4ª. Los Concursos de especial trascendencia del artículo 27 bis de la ley. Estos son los concursos en que: 1.º La cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aquél en que sea declarado el concurso 2.º El importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de euros. 3.º El número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil. 4.º En que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. 5º. Aquellos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, aun cuando no concurran los supuestos mencionados anteriormente, se podrá nombrar como administrador concursal acreedor a una Administración pública o a una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella. 3.3. Incompatibilidades para ser administrador concursal. a) Los que no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. Es decir será aplicable al administrador concursal lo establecidos en el art.213 de la LSC sobre las prohibiciones para ser administrador de sociedades de capital. b) Los que hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza. c) Los que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 % de la masa pasiva del concurso. Curiosamente este precepto, el 51 de la Ley 44/2002, que se refería a las nuevas incompatibilidades de los auditores de cuentas y su rotación, ha sido derogado por el RDL 1/2011 de 1 de Julio, que aprobó el TR de la Ley de Auditoría, por consiguiente con anterioridad a la ley que comentamos. Hoy día habrá de estarse en este punto a las normas sobre ejercicio de la auditoría de cuentas contenidas en los artículos 12 a 26 del TR citado. d) Los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, salvo que no hubiera otros en las listas del juzgado. A estos efectos los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo. Esta limitación además no se aplicará en el caso de las personas jurídicas recogidas en el inciso final del artículo 27.1. e) Quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los dos años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior. f) En un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 93. Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan, o hayan existido en los dos años anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia, cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones. Esta incompatibilidad no afecta a las personas jurídicas. h) Quien como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se refiere el número 2.º del artículo 71.6 de esta ley en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso. 3.4. Aspectos formales del nombramiento. El nombramiento se comunicará por el medio más rápido posible. La aceptación se hará en el plazo de 5 días y si acepta deberá acreditar tener suscrito un seguro de responsabilidad civil. La misma regla se aplica al administrador concursal persona jurídica. Si no acepta se procederá a un nuevo nombramiento. A quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años, norma esta que quizás debiera extenderse a los auditores designados a petición de la minoría en las sociedades de capital de conformidad con el art. 265 de la LSC. Al aceptar el cargo, el administrador concursal, deberá facilitar al juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación. La dirección electrónica que se señale deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones. Quizás sea este un requisito difícil de cumplir por los administradores concursales, pues tampoco explica el precepto las exigencias técnicas informáticas que se consideran adecuadas para garantizar la seguridad de un correo electrónico. Quizás se refiera la ley al envío de los correos con firma electrónica reconocida y al encriptado de los mismos.
5. Registro Público concursal. Se modifica, una vez más, el art. 198 de la Ley concursal, estableciendo que “el Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de dos secciones: a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial. b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento”. Como vemos se tratará de un registro centralizador de toda la publicidad relativa a las personas, sean naturales o jurídicas, declaradas en concurso. Aunque parece que ambas secciones son independientes, por una parte los edictos y por otra las resoluciones inscritas o anotadas, no deben serlo pues para realizar alguna publicación en el Registro Público Concursal de edicto concursal en la sección primera entendemos que previamente deberá haberse practicado y llevado a cabo la publicidad en la sección segunda. Es decir debe evitarse la anomalía, existente en la actualidad, de que se publiquen en el Portal Concursal actualmente existente edictos de sujetos, incluidas personas jurídicas, cuya declaración de concurso, por los motivos que sean, no han llegado al registro mercantil. Ello además hace que cuando se expide publicidad formal respecto de un sujeto inscrito, se da la paradoja de tener que expresar en la certificación que se ha publicado un edicto convocando por ejemplo a los acreedores, pues así resulta de nuestro archivo, y sin embargo en el cuerpo de la certificación no figura anotación o inscripción de concurso alguna. En cuanto a los efectos que produce la inserción en el registro de las resoluciones concursales su valor, como dice el punto 2 del artículo, es “meramente informativo o de publicidad notoria (sic)”. Ahora bien parece que este debe ser el valor de la inserción de las resoluciones inscritas o anotados, pues los efectos de estas se producen, según las normas que disciplinan los distintos registros en que se tomen, pero no respecto de la inserción de edictos concursales pues respecto de estos su valor puede ser el de cómputo de plazos a los más diversos fines que establezca la ley Concursal y especifique el Juez al ordenar la inserción correspondiente. Finalmente establece el precepto el necesario futuro desarrollo reglamentario de este Registro público concursal, esperemos que ahora ya se lleve a cabo, estableciendo al mismo tiempo los principios en que debe basarse dicho registro. Estos son los siguientes: a) Las resoluciones concursales se publicarán en extracto, siempre con indicación de los datos registrales. b) La inserción se hará por mecanismos de coordinación con los distintos registros públicos competentes. c) Debe contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo. Y finalmente se dice que “el contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática”. Creemos que el sistema de acreditación fehaciente del inicio de difusión pública debe limitarse a los edictos concursales, pues las resoluciones habrán producido sus efectos en el momento de practicarse y publicarse en el Borme, en su caso, las correspondientes resoluciones judiciales. Además, dados los limitados efectos puramente informativos que el registro o publicación de las resoluciones inscritas o anotadas producen, parece excesivo montar un sistema de acreditación fehaciente, salvo que, como antes hemos expuesto, los efectos puramente informativos se refieran sólo a las resoluciones concursales inscritas y anotadas y no a la inserción de edictos concursales. Quizás ya el precepto esté necesitado, antes incluso de entrar en vigor, de una nueva reforma aclaratoria de sus efectos. Jose Angel Gª Valdecasas. RM Granada.
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