Sobre lo primero, procede recordar que desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, pese a la claridad con la que el Artículo 24 de la misma decía que se anotaría el concurso en el Registro de la Propiedad, no faltaban voces que reclamaban que el asiento por el cual se reflejase el concurso fuese de inscripción[2]. Frente a dicha posición, GÓMEZ GÁLLIGO, Adelaida y Heliodoro SANCHEZ RUS o GONZÁLEZ- MENESES ROBLES[3] defendieron que la claridad del precepto debía llevar a optar por reflejar el concurso a través de una anotación preventiva, tanto si la resolución que lo declaraba era firme como si no (tesis que a la que me adherí con algún argumento más en los dos trabajos que dediqué a la materia). La reforma llevada a cabo en la Ley Concursal (Art. 24.4 LC) ha optado por introducir un cambio consistente en que el asiento que refleje la declaración del concurso en el Registro de la Propiedad, en el folio abierto a los bienes incluidos en la masa del concurso, siendo firme la resolución que declara el concurso, debe ser el de inscripción. Así, la nueva redacción del Artículo 24. 4 LC establece que “si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales”. En mi humilde y seguramente equivocada opinión la opción tomada es un error. Es un error porque extiende el asiento de inscripción a procedimientos judiciales, lo cual pugna abiertamente con la regla seguida hasta el momento de reflejar los mismos en el Registro por medio de anotación preventiva. Como señaló la Comisión de criterios de calificación del Colegio de Registradores en su comunicación de 21 de Septiembre de 2009, el Art. 24. 4 LC en su redacción primitiva guardaba relación “con la normativa del Registro de la propiedad (artículo 142 RH), que ha ordenado siempre la constancia registral de las situaciones concursales (antes, también las de suspensión de pagos y quiebra) mediante una anotación preventiva. Y responde a la naturaleza de la anotación preventiva, reservada, entre otras situaciones, para la constancia registral de resoluciones judiciales dictadas en procedimientos judiciales en curso. El auto de declaración del concurso, aun cuando suponga ya una limitación en las facultades de administración y disposición del deudor, evidencia la existencia de un procedimiento judicial no acabado, que tiende, ordinariamente, a procurar la aprobación de un convenio. Mediante la declaración del concurso no se termina, sino que se inicia el procedimiento. Por eso, en principio, resulta razonable la práctica de un asiento de duración limitada como es la anotación preventiva”.

Por otra parte, si se inscribe el concurso ya no será posible cancelar la inscripción por caducidad (como se hacía con la anotación preventiva ex Art. 86 LH). Dicha imposibilidad, si bien es cierto que permite no se quede sin reflejo el concurso si por el paso de cuatro años caduca la anotación, y evita dudas sobre la caducidad de las sucesivas anotaciones a que pueda dar lugar el concurso, no lo es menos que constituye una injusticia de cara a terceros perjudicados por el concurso, que deberían tener derecho a que se “liberasen” los bienes en el Registro de esa carga que es el reflejo de la situación excepcional que es el concurso (que penaliza a los acreedores diligentes en beneficio de los negligentes), sobre todo si quien debe no vela por el reflejo registral de dicha situación con las prórrogas correspondientes. Pensemos en un acreedor diligente respecto de otro que no lo es o en un cotitular de finca no concursado que soporta las consecuencias de que su cotitular concursado no pueda disponer de su cuota según el Registro por falta de cancelación de una carga de la que no se puede librar sin intervención de tercero negligente. Pensemos, en fin, en un comprador en documento privado de un piso o local en un edificio perteneciente a un promotor concursado (el cual no puede anotar su derecho, pese a que sería lo razonable, al no haberse acogido aún la propuesta del Congreso de Registradores de Santiago de Compostela de 2004). En todos esos casos, la inscripción produciría efectos contrarios a la agilidad en la circulación de los bienes que se supone facilita el Registro. Si alguno no queda suficientemente convencido, que piense en el tercero perjudicado por una anotación de embargo caducada: si éste puede beneficiarse de la caducidad de las anotaciones, no sé porqué no ha de poder hacerlo el perjudicado por una administración concursal o unos juzgados lentos o negligentes, sobre todo cuando, según la Exposición de Motivos de la reforma (vid. Apdo IV), se pretende una mayor agilidad.

Como dijo GONZÁLEZ- MENESES ROBLES comentando la primera redacción del art. 24.4. LC “la solución por la que ha optado el legislador parece ser acertada, ya que las situaciones concursales suelen tener una determinada duración temporal y, aunque las anotaciones preventivas están sujetas a caducidad, es mejor este asiento, que siempre puede ser prorrogado, al asiento de inscripción, que tantos problemas ha planteado en la práctica al no estar suficientemente regulada su cancelación”[4].

Si se producían problemas de cómputo de plazo de las diferentes anotaciones o una contradicción con el carácter indefinido de la inscripción en el Libro de Incapacitados, se podría haber establecido una clarificación en la reforma que no llevase a usar el asiento de inscripción para reflejar situaciones provisionales derivadas de procedimientos judiciales. Ahora, si nadie se toma la molestia de cancelar las inscripciones de concurso, se creará un grave perjuicio, perjuicio que es contrario a la libertad del dominio a la que se supone sirve el Registro. La tan luchada libertad del dominio, en cuyo nombre se imponen límites a los fideicomisos y otras cargas, no debería verse truncada por un régimen hipotecario tan generoso para situaciones procesales que al fin constituyen una carga que perjudica la libre circulación de los bienes y que nunca se habría admitido como razonable en ejecuciones singulares.

La notificación al cónyuge del concursado

          En cuanto a la inclusión de los acreedores del cónyuge no concursado en la masa pasiva, el nuevo Artículo 49. 2 dispone que “en caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal”. A mi modo de ver, es un acierto haber solucionado la situación de dichos acreedores (que estaban excluidos del concurso según el Art. 84. 1 LC) mediante su inclusión en el concurso, inclusión que ya venía siendo defendida por GUILARTE GUTIÉRREZ[5]. Hasta ahora, a esos acreedores se les impedía intervenir en el concurso y a la vez se les “sustraían” los bienes gananciales (Art. 77 LC) del patrimonio de su deudor no concursado, razón por la cual defendí la necesidad de admitir la anotación de los embargos causados por sus reclamaciones fuera del concurso sobre bienes anotados de concurso (y ello por una regla tan general como el Art. 1911 CC). No obstante, creo que para evitar problemas a la ejecución del concurso habría que apostar decididamente por la liquidación del régimen económico matrimonial con carácter previo a la tramitación del concurso como con acierto defiende CUENA CASAS[6].

          Ahora bien, la novedad introducida por el Artículo 49 en su nueva redacción no debe llevarnos a admitir en ningún caso que se refleje en el Registro el concurso sin notificación al cónyuge no concursado cuyas deudas hayan de integrarse en la masa conforme al nuevo Artículo 49.2 LC. Ello sólo lo estimo admisible cuando la declaración contenga pronunciamiento del cónyuge sobre la disolución o liquidación del régimen económico matrimonial conforme al Art. 21. 7 LC (pues en ese caso no habría duda sobre si se ha producido la intervención del mismo)[7]. Y ello porque, aun cuando la necesidad de agilidad podría hacer pensar lo contrario, se estaría vulnerando los principios de legitimación, tracto sucesivo y tutela judicial efectiva (en base a los cuales se deniega la anotación de tantos documentos judiciales) y, a falta de otras previsiones en la Ley Concursal, se estaría vulnerando el 541 de la LEC que es el Derecho procesal supletorio de la misma según su DF 5º. Por ello, creo que debe exigirse la notificación, sobre todo en la medida en que sus bienes van a quedar en el Registro con un asiento que no caduca y que de otro modo le perjudicaría sin permitir su intervención, lo cual es otro motivo más para criticar que sea la inscripción el asiento más adecuado.