2.- La EIRL de derecho francés (Ley 2010-658, de 15 junio 2010) 6.- 1 Introducción[1] Para limitar la responsabilidad patrimonial del empresario individual se han propuesto las siguientes soluciones: a) Personificar el patrimonio, capital o unidad funcional económica adscrita a la empresa, fundando una verdadera persona jurídica (sociedades unipersonales y en su defecto, sociedades de capital cerradas (sociedades preordenadas a un solo socio). Como es conocido, la doctrina europea tradicional era contraria por razones gramaticales, jurídicas y morales, al reconocimiento de las sociedades unipersonales en sus modalidades originaria y sobrevenida, pero poco o poco se fueron superando las reticencias existentes. Salvo el precedente de Liechtenstein (1926), esta clase de sociedades recibió su reconocimiento legal en diversos países europeos a partir de los años 1980; finalmente, la Duodécima Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, reconoció la sociedad unipersonal (arts. 2-8) y en su Considerando 5 afirmó que conviene prever la creación de un instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad del empresario individual en toda En el derecho español, la RDGRN de 21 de junio de 1990[2], supuso un importante avance en el reconocimiento de esta figura, superando la doctrina legal restrictiva y puso de relieve que, a diferencia de las sociedades personalistas, en las sociedades de capital primaba el aspecto organizativo y esta organización se halla tan fuertemente objetivada e independizada que puede subsistir aunque desaparezca la pluralidad de sus miembros, aunque en todo caso permanece la situación objetiva de las participaciones y la personalidad jurídica de la sociedad. Finalmente, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada que en el Capítulo XI, artículos 125 al 129, reguló para esta forma social la sociedad unipersonal y asimismo, en su disposición adicional 2.23 introdujo un nuevo Capítulo XI, integrado por el artículo 311, en el texto de b) La conservación del empresario de su condición de dueño pero erigiendo un patrimonio especial destinado al ejercicio de la actividad empresarial con responsabilidad patrimonial separada para las deudas personales y las deudas empresariales (empresa individual de responsabilidad limitada). Los antecedentes doctrinales sobre la admisión de la figura del empresario individual de responsabilidad limitada se hallan en la obra del jurista austríaco Oskar Pisko (Die beschrankte Haftung des Einzelnkaufmanns, 1910). Esta obra inspiró la regulación legal de la responsabilidad limitada en Liechtenstein, que en la Ley de 20 de enero de 1926 introdujo como medidas novedosas: la empresa individual de responsabilidad limitada (Einzelunternehmung mit beschränkter Haftung), la figura del Anstalt y la sociedad de personas o de capital con un solo socio (Einmannverbandspersonen)[3] y situó en el debate doctrinal el reconocimiento de esa figura. Como antecedentes más antiguos la doctrina también se refiere a la obra del juez inglés Sir George Jessel (1873) que defendía esta solución para equiparar al empresario individual respecto de las sociedades mercantiles de tipo capitalista[4] y la figura también se defendió por otros autores europeos (Kahn, 1882; Speizer, 1890 y Wieland, 1892). c) Por último, la erección de una fundación de interés particular mediante la adscripción de una masa de bienes a un fin lucrativo. Respecto de esta última solución, la Constitución de En nuestro derecho han existido distintas propuestas para introducir la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL)[6] y se ha puesto de relieve que la empresa individual de responsabilidad limitada no es otra cosa que la última fase de la evolución jurídica de la noción de responsabilidad. Esta evolución comienza en los tiempos en que el deudor pagaba primero con vida, después con su libertad, más tarde con todos sus bienes, para terminar, en los tiempos modernos, por pagar solamente con la pérdida de las acciones de una sociedad anónima o las participaciones de una sociedad limitada. En el dominio de las sociedades, la sociedad en comandita consagra este principio para las grandes empresas; la sociedad de responsabilidad limitada la extiende a las medianas y pequeñas empresas. El empresario individual de responsabilidad limitada no hace otra cosa que acabar de forma lógica y normal con esta evolución[7]. En síntesis, la regulación de la EIRL debe contemplar las siguientes cuestiones[8]: 1. Personalidad jurídica. Según se examina más adelante se discute en la doctrina la necesidad o no de atribución de personalidad jurídica a la EIRL y según las regulaciones adoptadas por los diversos países que la admiten, en unos casos la norma la proclama, aproximando el supuesto a las sociedades unipersonales, y en otros se inclina por prever solamente la existencia de un patrimonio de afectación del que es titular el empresario persona física. No obstante, como señala Jequier Lehuedé (2011: 205) la alternativa de personificar el patrimonio no soluciona ni evita tampoco la ruptura adicional de los principios de unidad del patrimonio y de prenda general que supone, precisamente, una afectación patrimonial despersonificada, pues en último término las consecuencias prácticas de esta opción, de cara al patrimonio del empresario individual como tal, son las mismas sea que se personifique o no la porción el patrimonio que se afecta[9]. 2. Una razón comercial con expresión de la limitación de responsabilidad. 3. En su contenido objetivo debe existir una adscripción clara y precisa de los bienes afectados y necesarios para el ejercicio de la actividad. 4. Una administración regulada. 5. La limitación de los riesgos empresariales a los bienes afectados. 6. La admisión explícita de su transmisibilidad, como masa patrimonial dotada de autonomía económica y funcional. 7. Deben preverse los supuestos y causas de pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad, regularse la autocontratación del empresario individual, y los supuestos de extinción de la empresa; por último, 8. Debe preverse la regulación y efectos de las situaciones de insolvencia general y particular con delimitación clara de los correspondientes ámbitos de responsabilidad y sus efectos sobre el patrimonio afectado y el no afectado. En el plano teórico las ventajas e inconvenientes que se han puesto de relieve en relación con el empresario individual cabe resumirlas como sigue: Aspectos positivos: - Favorece la voluntad de creación de empresas individuales - Protege el bien declarado protegido y la constitución de estos bienes y por tanto la célula familiar - Disminuye los fracasos sociales; la destrucción del patrimonio puede significar la destrucción del grupo familiar - Supone el retorno hacia un estatuto de la empresa individual que ha sido desconsiderado en beneficio de las figuras sociales Aspectos negativos: - Dificulta la obtención de financiación empresarial debido a la desconfianza que genera en las entidades financieras - Puede favorecer la formación de un patrimonio privado en detrimento de la empresa - Puede motivar la sustitución o desvío de los préstamos profesionales por préstamos personales En el derecho positivo comparado, la EIRL se halla prevista en los ordenamientos de Liechtenstein (1926); Costa Rica. (arts. 9 al 16 del Ccom., Libro Primero, Título Primero, Capítulo II, referente a 2 La EIRL de derecho francés (Ley 2010-658, de 15 junio 2010) a) Antecedentes doctrinales Como antecedentes doctrinales próximos de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en el derecho francés X. de Roux se refiere a la obra del civilista Michel de Juglart (1965), que partiendo de las ideas de Henri Léon y Jean Mazeaud, ponía de relieve que era deseable que los comerciantes pudieran afectar a sus empresa solamente una masa determinada de bienes con el fin de preservar para su familia una fracción de su capital contra los riesgos de la quiebra y concluía afirmando que desde el momento en que unos bienes se afectan a un objeto particular, forman necesariamente un todo que debe poder vivir una vida jurídica común[11]. - En el Informe Champaud (1979) como solución a esta problemática se proponía el reconocimiento de tres clases de patrimonios[12]: 1. Un patrimonio afecto o patrimonio destinado a la empresa, por un valor mínimo de 20.000 francos (patrimonio de la empresa). 2. Un patrimonio disponible o porción intermedia, no afectado a la empresa, pero del cual podría disponerse, ya sea a iniciativa del empresario, ya sea a iniciativa de los acreedores de la empresa, con el fin de servir de garantía suplementaria para dichos acreedores y de garantía prioritaria para los acreedores particulares (patrimonio para la empresa) 3. Un patrimonio indisponible e inembargable, o porción de patrimonio no afectado a la empresa, que no podría darse en garantía a los acreedores ni ser embargado por ellos, salvo casos excepcionales unidos a una falta grave y particular del empresario. Este patrimonio estaría constituido por un conjunto inembargable de bienes muebles e inmuebles de uso personal, por una suma máxima de 250.000 francos (patrimonio indisponible e inembargable). Para proteger la integridad de este patrimonio, se sancionaba con la declaración de nulidad toda garantía que incidiera en el mismo y se constituyera a favor de los acreedores de la empresa, y como mecanismo sustitutivo se disponía la actuación equivalente de una caja mutua común, a la que todo empresario debería contribuir en proporción a su peculio protegido. b) Normas legales varias - En - En - En - Por otra parte, - Como medidas especiales de protección patrimonial indirecta cabe citar las siguientes: En los afianzamientos ilimitados no están permitidos los pactos de solidaridad ni la renuncia a los beneficios de excusión y división (art. L. 341-5 Código del Consumo -CDC-). Por otra parte, el acreedor profesional no puede accionar contra el fiador si la obligación asumida era manifiestamente desproporcionada respecto de los bienes y rentas de la persona, salvo si en el momento de la exigencia de la fianza, su patrimonio le permite hacer frente a la obligación afianzada (art. 341-4 CDC). Estas dos normas son aplicables al gerente persona física que se obliga en favor de su empresa y al cónyuge que afianza al cónyuge empresario. También se pone de relieve que el riesgo empresarial es menor desde la reforma legal de 1985 ya que se ha reconocido el principio de no persecución del deudor con posterioridad de la extinción de una insuficiencia de activos consiguiente a una liquidación judicial, principio que iguala al empresario individual con los administradores de una sociedad y con el realismo; posteriormente esta posibilidad de liberación se ha reconocido igualmente en el Código del Consumo en relación con el sobreendeudamiento de los consumidores (arts. L. 333-5 y L. 333-9)[16]. - Por último, la Ley 2010-658, de 15 junio 2010, con entrada en vigor el 1 de enero de 2011, introduce, entre otras materias, la figura del Entrepreneur individuel à responsabilitè limitée, en acrónimo EIRL La ley fue objeto de examen por el Consejo Constitucional francés y en la única cuestión de fondo que se refería a la oposición del patrimonio separado respecto de créditos nacidos con anterioridad a la adopción del nuevo estatuto legal, el Consejo sancionó que debía reconocerse el derecho de oposición de los acreedores que pudieran considerase perjudicados. La diferencia de este sistema legal con el de las sociedades de capital ha sido puesta de relieve por M. Cagnon (2011: 14) al señalar que la finalidad de las sociedades es la de obtener una estructura para la explotación de las empresas y en razón a la ausencia de un estatuto reconocido a los empresarios individuales también se han utilizado para lograr la limitación de responsabilidad patrimonial de sus asociados y, finalmente, las sociedades unipersonales se han reconocido para poner remedio a la hipocresía reinante, pero ante todo, estas sociedades no dejan de constituir una modelo de explotación empresarial; en cambio, por lo que atañe a la EIRL el objetivo primario no consiste en la organización de una actividad empresarial, sino que lo que se pretende es conseguir una limitación de la responsabilidad patrimonial universal. c) Personalidad jurídica y propersonalidad En el plano teórico se considera que la EIRL bien puede considerarse el momento último de la dialéctica histórica sobre el concepto de personalidad. La partición del patrimonio se deduce declinando la teoría de la personalidad civil, lo que conduce a la formación del concepto de propersonalidad. La personalidad puede reconocerse en dimensiones particulares en función de las cualidades públicas y objetivas utilizadas por las personas en el universo jurídico. Actuando según sus cualidades autónomas una persona puede crear naturalmente patrimonios separados. Dos o más personalidades gobiernan dos o más patrimonios separados o patrimonios de afectación[17]. Incidiendo en esta cuestión, en el 105º Congreso de los Notarios de Francia (2009), se acordó la siguiente propuesta: Que soit poursuivie une réflexion en vue de doter tout individu, pour les besoins de l'exploitation de son patrimoine professionnel, d'une personnalité juridique particulière dénommée «propersonnalité»; le gage du créancier s'étendrait alors à raison de celle des personnalités, civile ou professionnelle, dont procède la dette. Con arreglo a la doctrina La propersonalidad aparece como la última evolución lógica del concepto de personalidad: desde el punto de vista cualitativo, está extendido, en una dimensión intra-individual, por el reconocimiento de una personalidad jurídica particular a cada cualidad humana, confirmada públicamente por una regla estatal[18]. En relación con el patrimonio de afectación, se pone de relieve que sus progenitores son: por un lado, la empresa unipersonal de responsabilidad limitada; y, por otro, el patrimonio de afectación. Hay una filiación entre ambos. La propersonalidad puede muy bien ser presentada como el perfeccionamiento del patrimonio de afectación, un patrimonio dotado de una personalidad[19]. El problema que puede presentar esta tesis radica en que si no se delimita con carácter previo la esfera de la actividad correspondiente sería la persona física quien debería establecerla momento a momento y le bastaría con difuminar los contornos de cada esfera de actividad para ocultar las pistas de acceso de los acreedores a los bienes afectados sobre los cuales recaería la carga de reconstruir el correcto estado de 3 Concepto de EIRL y requisitos constitutivos El concepto de EIRL se halla en el primer párrafo del artículo L 526-6 CCom. que dispone lo siguiente: Todo empresario individual puede afectar a su actividad profesional un patrimonio separado de su patrimonio personal, sin creación de una persona jurídica. Con esta afirmación del legislador, la doctrina pone de relieve, un tanto enfáticamente, que la teoría de Aubry y Rau sobre la unidad del patrimonio ha pasado a formar parte del museo del derecho[21]. La constitución de La regulación de la EIRL es extremadamente formalista, pero también lo es la regulación de las sociedades unipersonales. Como acertadamente observa la doctrina francesa: le respect du formalisme est la condition de l´efficacité de l´affectation[23]. 1. Elemento personal. Puede constituir una EIRL toda persona física que sea comerciante, ganadero, agricultor o ejerciente de una actividad profesional independiente, incluso una profesión liberal, lo que permite incluir diversas profesiones jurídicas o económicas (abogado, notario, experto contable), así como los profesionales de la medicina[24], los auto-emprendedores y las micro-empresas. La doctrina advierte que esta amplitud conceptual incide en el debilitamiento de la noción de comerciante para incardinarse en el derecho de los profesionales o autónomos[25]. Para ejercer la actividad comercial los menores de edad emancipados deben obtener la autorización del juez tutelar (arts. 413-8 CC y L. 121-2 Ccom.)[26]. Por otro lado, la empresa puede ser de nueva constitución o hallarse activa. Como prevé la norma legal la constitución de la EIRL no crea una persona jurídica, no obstante, los bienes afectados siguen siendo de la titularidad del empresario individual y a través de los medios de publicidad y la organización de un derecho de oposición, el legislador prevé los correspondientes efectos de oponibilidad respecto de la gestión de este patrimonio. El principio es Una persona, ¡dos patrimonios! La instauración de la EIRL rompe radicalmente con la teoría de la unidad del patrimonio: el patrimonio afectado reagrupa los bienes que sirven para la explotación profesional, es otro patrimonio que reagrupa otros bienes.- Con todo se trata de un patrimonio relativo, pues esta reagrupación patrimonial solo produce efectos respecto de las diferentes clases de acreedores del empresario; el empresario sigue siendo el único propietario de todos los bienes con independencia de que se hayan afectado o no a su empresa. En cambio, los derechos de los acreedores, se aplican en correspondencia a cada una de las masas de bienes según que la naturaleza del derecho de crédito proceda o no de la actividad profesional. El `patrimonio afectado´ es pues técnicamente una garantía profesional separada y en realidad se pilotan dos patrimonios con una sola personalidad jurídica[27]. Par el legislador francés no es preciso atribuir a este patrimonio personalidad jurídica para que la declaración de afectación produzca sus efectos en el orden externo. La idea de afectación no contradice la capacidad de goce de los bienes afectados. Es la unidad de interés lo que justifica el fundamento de ese patrimonio afectado y lo que permite diferenciar la persona humana de la persona jurídica. Aunque podría haberse previsto la atribución de personalidad jurídica el legislador lo ha excluido pero el empresario dispone de una capacidad de goce plena sobre este patrimonio afectado y le reconoce un poder de representación para que ejercite las prerrogativas inherentes al patrimonio de afectación. Si no fuera porque no le atribuye la personalidad, este patrimonio afectado pose todos los atributos de la personalidad y esta ausencia de personalidad no implica ningún obstáculo para la gestión del patrimonio afectado ni para su oponibilidad[28]. 2. Elementos reales. La adscripción de los bienes a uno u otro patrimonio debe hacerse en función de la destinación antes indicada. La norma legal prevé que se afecten dos clases de bienes: a) Bienes necesarios. Con carácter obligatorio deben declararse todos los bienes necesarios para la actividad profesional, esto es, los bienes afectados por naturaleza a la actividad (por ejemplo, el local, los materiales y máquinas, el fondo de comercio o el derecho de arrendamiento). Estos bienes se califican, en cierto modo, de bienes profesionales por naturaleza, en el sentido de que la voluntad del empresario no interfiere en su calificación; no puede existir un patrimonio de afectación sin los bienes profesionales necesarios. El Decreto n. º 2012-122 de 30 de enero, ha introducido el nuevo artículo R. 526-3-1, que establece que en relación con el artículo L. 526-6, segundo párrafo, del CCom. por bienes, derechos, obligaciones y garantías necesarias para el ejercicio de la actividad profesional se entienden aquellos que, por naturaleza, solo pueden utilizare en el ámbito de esta actividad. b) Otros bienes. Con carácter facultativo u opcional pueden adscribirse otros bienes que sean utilizados para las necesidades de la actividad profesional. En este caso se trata de bienes útiles o de uso mixto (por ejemplo, vehículo personal utilizado para la actividad profesional). La adscripción de estos bienes descansa en un acto de autonomía de voluntad del empresario; frente a terceros la trascendencia patrimonial de la adscripción es evidente, pues aunque estos bienes no sean indispensables para la existencia de un patrimonio de afectación, la adscripción incide en la esfera de responsabilidad patrimonial del disponente[29]. No se considera admisible la inclusión en este segundo grupo de bienes de elementos extraños a la actividad profesional como la residencia principal, inmuebles arrendados o una cartera de valores mobiliarios[30]. Sólo la declaración de afectación hace entrar el bien en dicho patrimonio, de aquí que en caso de duda debe reputarse que el bien pertenece al patrimonio doméstico[31]. La posibilidad de adscribir otros bienes a voluntad del empresario motiva que el patrimonio adscrito sea de geometría variable, quedando en todo caso, sujeto al requisito de declaración. Valoración de los bienes afectos. En la declaración de EIRL deben valorarse los bienes aportados a la EIRL. Cuando las aportaciones sean superiores a 30.000 euros, salvo que se trate de activos líquidos, debe efectuarse un informe de tasación. La valoración debe hacerse por un comisario de cuentas, experto contable, asociación de gestión y contabilidad o un notario designado por el empresario individual. La valoración notarial debe referirse a bienes inmuebles; en el supuesto de afectaciones posteriores de bienes debe procederse del mismo modo y debe depositarse la declaración en el registro inicial. Desde una perspectiva crítica cabe cuestionar la excesiva variedad de intervenciones posibles que en aras a la simplificación de formalidades muy bien hubiera podido reducirse a la sola intervención notarial, utilizando, en su caso, criterios valorativos objetivos de tipo objetivo o técnico-contable basados en el principio de prudencia valorativa. Cuando el valor declarado por el interesado sea superior al propuesto por el experto tasador el empresario individual responde ante terceros, por el plazo de cinco años, por la diferencia existente entre ambas valoraciones con todo su patrimonio, afectado o no afectado. Además, en defecto de la intervención de experto tasador, el empresario individual responde durante un plazo de cinco años con todo su patrimonio, afectado y no afectado, respecto de la diferencia entre el valor real del bien en el momento de la afectación y el valor declarado (art. L. 526-10 Ccom. y Decreto n. º 2010-1706, de 29 diciembre 2010). De este modo se previenen los riesgos de una posible sobrevaloración de los elementos afectados. Cuando se trate de bienes comunes o en indivisión es preciso el consentimiento expreso de su cónyuge o de los copropietarios y éstos han ser informados de los derechos de los acreedores sobre estos bienes. Un mismo bien común o en proindiviso solo puede formar parte de un patrimonio de afectación. La falta de cumplimiento de los requisitos anteriores implica la inoponibilidad de la afectación (art. L. 526-11 CCom.). 3. Elementos formales. Declaración y registro La declaración de EIRL debe contener lo siguiente: a) Un inventario (état descriptif) de los bienes derechos, obligaciones o garantías afectadas a la actividad profesional, según su naturaleza, calidad, cantidad y valor. b) El objeto de la actividad profesional a la cual se destina el patrimonio de afectación. La modificación del objeto debe hacerse constar en el registro en que se halla depositada la declaración. c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de las formalidades específicas, por ejemplo, cuando se trata de elementos comunes o en indivisión. La afectación de un bien inmueble o de una parte del mismo debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro inmobiliario correspondiente. Cuando solo se afecte una parte de uno varios inmuebles debe determinarse la parte afectada por medio de un estado descriptivo de la parte afectada. Cuando la afectación del bien inmueble sea posterior a la constitución del patrimonio de afectación, debe efectuarse una declaración complementaria en el registro en el que consta depositada La EIRL debe registrarse en uno de los registros siguientes (art. L. 526-7 Ccom.): 1. En el registro de publicidad legal en el que el empresario individual deba estar matriculado. 2. En el supuesto de doble inmatriculación, en el registro de publicidad legal elegido por el empresario individual; en este caso debe constar una mención de dicho depósito en el otro registro[32]. 3. Para las personas físicas que no están obligadas a matricularse en un registro de publicidad legal, en un registro llevado por el secretario del tribunal mercantil del lugar de su establecimiento principal[33]. 4. En el supuesto de agricultores profesionales, en la cámara agraria competente. La multiplicidad de registros se explica porque la empresa individual de responsabilidad limitada puede constituirse por comerciantes o empresarios y por otros profesionales (economistas, ingenieros, abogados, agricultores profesionales, auto-emprendedores
), supuestos en los que puede suceder que no sea obligatoria su inscripción en un registro de publicidad legal o dada la naturaleza no propiamente mercantil de su actividad o cuando la publicidad de su estatuto profesional-empresarial debe constar en registros ajenos al Registro Mercantil. 4 Obligaciones del empresario individual y atribución de resultados Aunque no está sometido a las obligaciones contables y formales propias de las personas jurídicas, la circunstancia de que el patrimonio de afectación del empresario individual profesional sea un patrimonio separado precisa, como elemento de garantía y control, la sujeción de este patrimonio a una vida contable y tributaria propia. Estos requisitos constituyen exigencias lógicas del sistema y de la separación patrimonial y su incumplimiento, podrá conllevar la ruptura de la estanqueidad patrimonial. a) Cuentas bancarias El empresario individual de responsabilidad limitada debe abrir una o varias cuentas bancarias dedicadas exclusivamente a la actividad a la cual se ha afectado el patrimonio (art. L. 526.13 párr. tercero CCom.). La norma no prevé ninguna sanción expresa para el supuesto de incumplimiento de esta obligación, pero la doctrina señala que al no haberse respetado la separación patrimonial la sanción sería sin duda radical, pues ello conllevaría que el empresario se convierta en un empresario con responsabilidad patrimonial plena[34]. b) Contabilidad y cuentas anuales. El empresario individual que desarrolle su actividad con un patrimonio de afectación debe llevar una contabilidad autónoma con arreglo a los requisitos previstos en los artículos L. 123- Como dispone el artículo L. 123-14 Ccom, párrafo primero: Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise[35]. En el supuesto de que se ejerciten determinadas actividades que gocen de beneficios especiales según lo previsto en el Código General de Tributos, estas empresas pueden acogerse a la regulación de las obligaciones contables en régimen simplificado o de micro-imposición. Las cuentas anuales (balance, cuenta de resultados) o en su caso los documentos correspondientes al régimen simplificado de contabilidad deben depositarse anualmente como documentos anexos en el registro en el que se haya efectuado la declaración de EIRL[36]. A partir del momento de su depósito las cuentas valen como actualización de la composición y del valor del patrimonio de afectación. Con esta solución, que no deja de ofrecer múltiples interrogantes, se asegura la publicidad de la evolución patrimonial en su composición y en su valor. Los bienes afectados constituyen una universalidad a los que es aplicable la subrogación real. Con todo el empresario no puede libremente desafectar bienes retirando un bien necesario a la actividad lo que sería contrario a las reglas de afectación[37] y parece que la valoración hecha por experto no podrá ser modificada unilateralmente, a menos, que se proceda a una nueva valoración. Los acreedores interesados en conocer la evolución de este patrimonio deberán consultar el registro profesional correspondiente (art. L. 526-7 Ccom.)[38] En el supuesto de incumplimiento de estas obligaciones, a petición de cualquier interesado o del ministerio público, el presidente del tribunal puede requerir al obligado el depósito de dicha documentación contable (art. L. 526-14 Ccom.), lo que se considera una sanción platónica salvo que ello pueda calificarse de conducta fraudulenta, lo que un sector de la doctrina estima dudoso[39]. El depósito de cuentas es el tributo que debe cumplir el EIRL pero la doctrina señala que en supuesto de que la actividad reporte excelentes resultados esta circunstancia no estará indemne de efectos pues ello permite a los terceros conocer determinada información sensible que puede ser perjudicial para los intereses del empresario[40]. c) Atribución de resultados. El empresario individual de responsabilidad limitada determina libremente el destino de los rendimientos que transfiere a su patrimonio no afectado (art. L. 526-18 Ccom.). Esta previsión legal conlleva una ruptura de la estanqueidad absoluta entre el patrimonio afectado y el no afectado. En este caso, la porosidad entre patrimonios es unidireccional, de sentido único, a modo de una válvula de una sola vía o anti retorno (one-way valve). En principio, los rendimientos obtenidos formarán parte del patrimonio de afectación, pero el empresario puede decidir, sin que la norma prevea ninguna limitación al respecto, que pasen a formar parte del patrimonio no afectado, lo que conllevará que queden excluidos de la garantía patrimonial empresarial. Aunque en otros supuestos legales la norma se interesa sobre las rentas obtenidas a efectos del pago de cotizaciones sociales, esta solución permisiva se justifica por la doctrina entendiendo que la empresa individual de responsabilidad limitada cabe calificarla preferentemente como una empresa de subsistencia -que debe permitir el mantenimiento del empresario y de su familia- y no como una empresa de crecimiento. En todo caso, el traspaso de resultados de un patrimonio a otro no supone propiamente una transferencia de propiedad en el sentido de que el empresario es propietario único de las dos universalidades jurídicas[41]; a pesar de la separación imperativa entre patrimonios, la posibilidad de transferencia de los rendimientos obtenidos en el patrimonio empresarial coloca en cabeza del empresario una potestad de comunicación interna entre ambos patrimonios; esta posibilidad implica un alto riesgo de vaciamiento del patrimonio afectado pues en caso de crisis o de insuficiencia de su patrimonio personal no afectado, puede suceder que el empresario recurra al patrimonio de afectación para sobrevivir lo que puede conducir a la confusión patrimonial y motivar la caducidad de los efectos del patrimonio de afectación[42]. La doctrina considera admisible que en su declaración de afectación el empresario pueda prever sobre la forma de atribuir el resultado entre ambos patrimonios y que en virtud de los efectos de la declaración previsto en el artículo L. 526-12 Ccom. esta declaración será oponible a sus acreedores. En el supuesto de que el empresario decida afectar las resultas al patrimonio de afectación la afectación debe constar en los estados contables. No obstante, esta destinación es provisional pues, como excepción, la norma prevé que en caso de insuficiencia del patrimonio no afectado los acreedores personales del empresario puedan ejercitar su derecho contra los resultados del último ejercicio cerrado (art. L. 526- Como sea que se presume que las resultas deben remunerar fundamentalmente la aportación de trabajo del empresario queda abierta la cuestión sobre si podrá calificarse de falta grave o de fraude la retirada de todos los beneficios; con todo en el supuesto de las sociedades unipersonales cuando al remuneración del dirigente se somete a la regulación legal, las rentas del empresario se someten a lo que este determine no solamente en lo que respecta a su importe sino también en su forma de determinación[44]. La potestad de comunicación interna entre ambos patrimonios implica el riesgo de vaciamiento del patrimonio afectado pues en caso de crisis o de insuficiencia de su patrimonio personal no afectado, puede suceder que el empresario recurra al patrimonio de afectación para sobrevivir lo que puede conducir a la confusión patrimonial y motivar la pérdida de los efectos inherentes a la separación patrimonial. . En el caso de insuficiencia del patrimonio no afectado los acreedores personales del empresario puedan ejercitar su derecho contra los resultados del último ejercicio cerrado (art. L. 526-12 in fine CCom.). Con esta medida la norma previene la posible actuación elusiva del empresario en el caso de que para eludir sus acreedores personales decidiera no distribuir el resultado obtenido, pero esta solución no está prevista en el supuesto contrario[45]. 5 Oponibilidad de la limitación de responsabilidad Como afirma la doctrina, la declaración de afectación conlleva la existencia de dos patrimonios independientes y autónomos; se trata de una mutación patrimonial interna -en el sentido de que no existe creación de una persona jurídica-; la estanqueidad es inmediata y cuasi-universal; es bilateral y más que perfecta, pero relativa[46]; por otra parte, en el supuesto de un procedimiento de insolvencia la estanqueidad también se mantiene. Con todo, salvo en el supuesto de renuncia, existen determinadas casos y situaciones que implican la ruptura de la estanqueidad patrimonial[47]. La declaración de afectación es oponible de pleno derecho a los acreedores con derechos de crédito nacidos con posterioridad al depósito de En este último supuesto, dentro del plazo previsto reglamentariamente, los acreedores notificados podrán oponerse a que la declaración les sea oponible. La autoridad judicial puede denegar la oposición u ordenar el reembolso de los créditos o, si el empresario individual hace ofrecimiento de las mismas, la constitución de garantías si se juzgan como suficientes. En defecto del reembolso de los créditos o de la constitución de las garantías acordadas, la declaración será inoponible a los acreedores a los que se haya admitido su oposición, pero la oposición de un acreedor no tiene como efecto prohibir la constitución del patrimonio de afectación. Los efectos jurídicos derivados del depósito de la declaración son los siguientes: a) Respecto de los acreedores posteriores a la declaración con derechos de crédito nacidos con ocasión del ejercicio de la actividad profesional a la cual se han afectado determinados bienes, la responsabilidad patrimonial del deudor queda circunscrita al patrimonio de afectación. La doctrina entiende que deben incluirse como acreedores profesionales los que funden su derecho en una responsabilidad civil delictual de la empresa y que la responsabilidad debe ejercitarse sobre el patrimonio de afectación[48]. Por otro lado, como punto débil de este efecto, cabe presumir que la limitación de responsabilidad a una parte del patrimonio del deudor podrá motivar que los acreedores que se sientan perjudicados intenten romper la estanqueidad patrimonial fundándose en alguna de las causas legales que así lo admiten[49]. b) Respecto de otros acreedores -en especial, los acreedores no profesionales- a los cuales les sea oponible la declaración, la responsabilidad patrimonial del deudor se limita al patrimonio no afectado. En este supuesto, como excepción, en el caso de insuficiencia del patrimonio no afectado, la garantía patrimonial de los bienes que responden del cumplimiento de obligaciones no profesionales puede ampliarse y ejercitares sobre el beneficio obtenido en el último cierre de cuentas anual. En consecuencia, existe una separación patrimonial que, a su vez, responde separadamente de las obligaciones contraídas a cargo de cada patrimonio. Por ejemplo, el vehículo de reparto de mercancías responderá de las deudas profesionales, pero los acreedores personales del empresario individual (por ejemplo, el beneficiario de una pensión de alimentos o el acreedor por las rentas de la vivienda habitual) no podrán accionar contra los bienes del patrimonio de afectación. Estos radicales efectos justifican la necesidad de información a los acreedores anteriores, el reconocimiento de su derecho de oposición, la existencia de determinadas cautelas legales y la extensión de responsabilidad en los casos de fraude o incumplimientos graves de determinadas obligaciones legales (arts. L. 526-12 Ccom.). También existen excepciones en relación con las deudas tributarias (art. L. 273 B, Libro de Procedimientos Fiscales[50]) y los organismos de la seguridad social (art. L. 133-4-7 Código de la Seguridad Social[51]). Por último, análogamente a lo que puede suceder en el supuesto del administrador de una persona jurídica, en los procedimientos concursales también puede producirse una ampliación de responsabilidad debida a las faltas de gestión imputables al administrador (art. L. 651-2 CCom.[52]). La norma legal guarda silencio y no prohíbe que a petición de los acreedores profesionales, especialmente, en el supuesto de establecimientos de crédito, puedan constituirse garantías con bienes no incluidos en el patrimonio de afectación para garantizar la financiación o inversiones empresariales. Para un sector de la doctrina, esta posibilidad debe admitirse y será inevitable; otro sector de la doctrina entiende que aunque su admisión no es contraria a la letra de la norma, en cambio, debe considerase contraria a su espíritu[53]. La prohibición de establecer garantías a favor de los bienes profesionales y a costa del patrimonio no profesional ofrecería una seguridad inequívoca sobre la eficacia de la limitación de la responsabilidad pero esta opción impediría o limitaría en extremo toda posibilidad de expansión empresarial y de acceso al crédito. También se ha cuestionado que una persona pueda constituirse en garante de sí misma, aunque lo que sucede es que si se parte de una separación patrimonial el acto de garantía o de especial destinación interfiere en esta separación. Si se admite la opción contraria la doctrina advierte que no se estaría -como a veces se afirma de forma impropia- ante una fianza o hipoteca en garantía de deuda ajena que el gerente de una sociedad puede constituir a favor de su propia empresa sino ante una garantía a favor de una deuda propia[54]. Mediante estas garantías ambos subpatrimonios responderán de la obligación garantizada, con lo cual, la separación patrimonial quedará frustrada. En estos casos la estanqueidad patrimonial no será completa y los patrimonios serán distintos pero no estancos. Como señala la doctrina, de generalizarse esta problemática ello puede arruinar en la práctica la separación entre el patrimonio afectado y el no afectado[55]. Esta situación podrá evitarse en gran parte cuando se consiga dotar de recursos propios el patrimonio profesional de forma suficiente a las necesidades de la actividad empresarial de modo que quede cubierto satisfactoriamente el requisito de suficiencia económico-financiera del negocio[56]. También cabe preguntarse sobre la posibilidad de pactar renuncias in favorem a la separación patrimonial con el fin de que determinado acreedor profesional pueda accionar contra los bienes no profesionales. Esta posibilidad está expresamente prevista en relación con la declaración de inembargabilidad de determinados bienes inmuebles (art. L. 526-3, pár. Cuarto Ccom.[57]) pero en el presente caso en ausencia de un norma parecida la doctrina se inclina por entender que la renuncia debe completa[58]. Por último, por lo que se refiere al supuesto contrario, garantizar una deuda privada con un bien profesional, hay que concluir que el supuesto no debe admitirse pues ello contraría abiertamente la garantía de los bienes profesionales establecida a favor de los de los derechos de los acreedores profesionales. Este acto podría suponer una falta grave que incidiría en las disposiciones previstas en el artículo L. 526-6, párr. segundo Ccom.[59]. Para evitar que la creación de Por otra parte, en este sentido, el artículo L. 313-21 del Código Monetario y Financiero, prevé que el establecimiento de crédito que solicite una garantía real sobre bienes no afectados a la actividad o una garantía personal de una persona física, debe informar por escrito sobre la posibilidad de utilizar garantías de bienes adscritos a la actividad, obtener una garantía de otro establecimiento de crédito, utilizar seguros de caución o acudir a sociedades de garantía recíproca, debiendo especificar la garantía que desea obtener en función de la financiación solicitada. En el caso de falta de respuesta del empresario o de rechazo de la entidad financiera de la garantía propuesta, la entidad financiera debe concretar el importe de la garantía real o personal que desea obtener. La falta de cumplimiento de estos requisitos se sanciona con la ineficacia frente al empresario individual de las garantías que puedan haberse constituido. En el supuesto de garantías reales mobiliarias o inmobiliarias sometidas a la publicidad registral, la entidad financiera no pude prevalerse de estas garantías una vez que las mismas han sido canceladas registralmente. Supuestos de fraude. Para proteger a los acreedores del EIRL la norma prevé unos dispositivos anti-abuso[61] o sanción económica[62] al establecer que la separación patrimonial no será de aplicación cuando el empresario individual haya actuado con fraude o haya incumplido gravemente las reglas previstas en el artículo L. 526-6 -que se refiere a la relación de bienes del declarante que se destinan al patrimonio de afectación y a la obligación de publicitar en el ejercicio de su actividad su carácter de empresario individual de responsabilidad limitada- y en el artículo L. 526-13 -que se refiere a las obligaciones contables y a la llevanza obligatoria de cuentas bancarias exclusivas dedicadas a la actividad empresarial-. Como observa la doctrina El fraude corrompe (también) la distinción de patrimonios[63]. Los artículos L. 133-4-7 del Código de La doctrina encuentra a faltar una mayor precisión en la tipificación de los supuestos de fraude (art. L. 526-12 Ccom.), lo que dificulta que el empresario pueda evaluar con certeza las consecuencias de una actividad irregular y su incidencia en el ámbito de su responsabilidad patrimonial. Por ejemplo, no existe una respuesta legal sobre la responsabilidad del empresario en caso de que su actividad no respete el objeto empresarial declarado o cuando el empresario haya creado varios patrimonios de afectación. Como supuestos de fraude se incluyen los supuestos de ocultación voluntaria de datos a No deben suponer ruptura de la estanqueidad patrimonial, los supuestos de error pues en este caso el estatuto previsto podría quebrarse fácilmente a instancia de cualquier acreedor interesado en anular la estanqueidad patrimonial y con ello se reducirían los incentivos para la adopción de esta forma empresarial. En el supuesto de que un acreedor se considere perjudicado por no haberse respetado las reglas de la afectación y la separación, se considera como solución más proporcionada que el acreedor profesional en cuestión inste una acción de responsabilidad por daños contra el patrimonio personal del empresario[65]. 6 Cesión o transmisión del patrimonio de afectación de |
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NOTAS
[1] El presente trabajo revisado y ampliado forma parte de la ponencia presentada por su autor el 12 marzo 2012 en las jornadas académicas celebradas en Bilbao con motivo del 150 Aniversario de la Ley del Notariado. Reproducción autorizada citando la fuente correspondiente©.
[2] Con revisión de la doctrina anterior reflejada en las RR. de 13 y 14 de noviembre de 1985, retomando una postura más favorable enunciada en las RR de 11 abril 1945, 22 noviembre 1957, 18 junio 1979 y 7 de julio de 1980.
[3] E. Jequier Lehuedé, 2011: 191-192.
[4] En el derecho anglosajón, el asunto Salomon c/ Salomon and Co. Ltd. (1897) sancionó la admisión de las sociedades con varios socios meramente instrumentales que no precisaban tener interés legítimo en la sociedad, lo que suponía admitir testaferros o personas complacientes junto con el verdadero y prácticamente único propietario que utilizaba la persona jurídica como expediente para limitar su responsabilidad empresarial (One man Company). Con todo, en el supuesto de fraude a los acreedores se admite la doctrina del levantamiento del velo (piercing the corporate veil o lifting the corporate veil), pero sin que ello haya significado la quiebra del citado precedente.
[5] Sobre esta problemática, cfr. J. I. Gomeza Villa, 2011: 288-292.
[6] Cfr., entre otros, S. García Álvarez (1944); Federico Trías de Bes (1946) o Solá de Cañizares (1957); también se presentó una propuesta legislativa de fecha 23 de noviembre de 1984, por el Grupo Popular en el Senado, con el objetivo de colocar a la empresa individual en las mismas condiciones que las empresas societarias, las cuales, casi en su totalidad, limitan su responsabilidad a las cantidades aportadas por los socios y que se centraba en determinados aspectos de la problemática derivada de la admisión de este modelo; en la exposición de motivos de la propuesta se afirmaba que en el desarrollo de
[7] A. Calvo Soriano, 1988: 161, con reproducción de la cita de Solá Cañizares.
[8] Cfr. F. Trías de Bes, 1948: 383; F. de Solá Cañizares, 1957: 304-309; C. Badilla Lizano, 2009: 72 y ss.
[9] La ley chilena establece la personalidad jurídica por razones prácticas. El art. 2 de la Ley N° 19.587, dispone que: La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas.
En la moción que iniciaba el trámite parlamentario esta solución se defendió como sigue: El proyecto, que ahora presentamos, se basa en consideraciones eminentemente prácticas y, como tales, pretende salvar las diferentes dificultades que se presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos, bajo el ordenamiento de un titular, que sea provechoso para la vida económica y que no ocasione perjuicios a quienes se relacionen con aquélla o con éste (
). El conjunto de disposiciones son simples y siguen muy de cerca antiguos estudios de los señores Gastón Cruzat P. y Marcos Libedinsky T. Resta señalar que la materia ha sido abordada en los Estados Unidos, en Lichtenstein y en Perú. Podría objetarse que, reconocer personalidad jurídica radicada en un conjunto de bienes de un titular, no se justificaría si se entiende separada de la que a él mismo corresponde per se. Sin embargo, el proyecto, más que a disquisiciones teóricas, quiere responder a los problemas prácticos que hoy existen y si, al conjunto de bienes y obligaciones bajo un titular, que proponemos reconocer, con individualidad propia, se le da un carácter un poco diferente, ella no sería relevante siempre que no se pierda de vista la finalidad general perseguida. En todo caso, advertimos que si se otorga personalidad a un ente formado por dos personas, que limitan su responsabilidad (sociedades), no se divisan inconvenientes insalvables hacerlo respecto de una, la cual, probablemente desplegará con mayores frutos su actividad. (Moción de los Honorables Senadores Olga Feliú Segovia y Sergio Fernández Fernández, de 05 de junio de 1991. Cuenta en Sesión 02, Legislatura 323, en Historia de la Ley N°19.857, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pp. 5 y 6). (E. Jequier Lehuedé, 2011: 205, n.36).
[10] Para un estudio de la ley chilena, v. E. Jequier Lehuedé, 2011.
[11] Rapport De Roux, 2008: 11
[12] Informe elaborado a instancia del gobierno francés el 26 de octubre de 1977 y publicado en
[13] La doctrina también se refiere a la Ley de 12 de julio 1999 que admitió que la sociedad anónima por acciones unipersonal.
[14] La doctrina ha criticado esta solución legal porque al centrarse en bienes profesionales viene a establecer una especie de preferencia sobre estos bienes lo que dificulta la continuidad de la actividad empresarial.
[15] Sobre el contenido de esta norma, cfr. a.e., J. M. Fugardo Estivill, 2005: 18-38 y autores allí citados.
[16] F. Pérochon, 2010:
Lorsque l'actif réalisé est suffisant pour désintéresser les créanciers, le juge prononce la clôture de
La clôture entraîne l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l'exception de celles dont le prix a été payé au lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé, personnes physiques. La clôture entraîne aussi l'effacement de la dette résultant de l'engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société.
.
[17] E. Dubuisson, 2009.
[18] É. Dubuisson, 2009.
[20] F. Roussel, 2010: 106-107.
[21] J. Bonnard, 2010, ep. C.
[22] F. Terré, 2010: 1; 2011, ep. 1
[23] Señala M. Cagnon (2011: 15): Il est souvent reproché aux sociétés unipersonnelles le formalisme quil faut respecter pour les constituer. Or, lEIRL est soumis à un formalisme aussi, si ce nest plus, strict dans sa constitution. Cela peut sexpliquer par le fait que société et EIRL soient tous deux des patrimoines daffectation. Cette nature nécessite dune part que les tiers puissent connaitre létendue de laffectation (§1) et dautre part que cette affectation leur soit opposable (§2). Sans cela, laffectation ne pourrait pas être efficace.. En términos análogos, É. Dubuisson, M. Germain ( 2011: 21), las formalidades se parecen a las de la constitución y administración de las personas jurídicas. Pero estas complicaciones se justifican por la ventaja decisiva derivada del nuevo dispositivo que debe manifestarse en las relaciones de la EIRL con sus acreedores.
[24] J. Bonnard, 2010, Introducción; D. Martin, 2010: 28-29.
[25] D. Houtcieff, 2010, ep. final.
[26] En el supuesto de un menor no emancipado se precisan consentimientos de los representantes legales y determinadas autorizaciones para los actos de disposición (arts. 398-8 y 401 CC).
Cfr. D. Martin, 2010: 29-30; B. Mallet-Bricout, 2010: 42-43; Lettre circulaire n.º 2011-0000043, du 15 avril 2011, de
[27] É. Dubuisson, M. Germain, 2011: 19-21.
[28] M. Cagnon, 2011: 31.
[29] C. Maréchal, 2010: 8.
[30] M. Cozian et al., 2011, p. 43.
[31] É. Dubuisson, M. Germain, 2011: 20; D. Martin, 2010: 30-32.
[32] Por ejemplo, artesano que como actividad accesoria ejerce el comercio y está inscrito en el Registro de Oficios y en el Registro Mercantil.
[33] En el supuesto de inscripción en el Registro de Comercio se prevé la comunicación a
[34] P. Billion, 2010: 197.
[35] Article L. 123-14. Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.
Lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour donner l'image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l'annexe.
Si, dans un cas exceptionnel, l'application d'une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l'annexe et dûment motivée, avec l'indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l'entreprise.
[36] Cf. artículo 11 D. 2010-1706, de 29 diciembre 2010. En el supuesto de cambios de domicilio debe publicitarse esta circunstancia en el nuevo registro (art. 1, Decreto n.º 2012-122, de 30 enero 2012).
[37] Rapport J. J. Hyest, 2010: 26 y 52.
[38] B. Mallet-Bricout, 2010: 53-54. Esta autora observa que el artículo L. 526-12 Ccom. solo se refiere a la declaración de afectación inicial, sin que exista la misma previsión de oponibilidad respecto de una declaración complementaria, omisión que considera una mera inadvertencia del legislador.
[39] F. Pérochon, 2010: 3.
[40] P. Billion, 2010: 198.
[41] B. Mallet-Bricout, 2010: 51, con remisión a J. Prieur.
[42] A. A. Dasso, 2011: 30.
[43] B. Mallet-Bricout, 2010: 52.
[44] M. Cozian et al., 2011: 46.
[45] B. Mallet-Bricout, 2010: 52.
[46] Señala F. Pérochon, 2010: 5, que la estanqueidad impide el acceso a cada patrimonio de los acreedores del otro patrimonio pero la norma admite cierta porosidad a favor del propio empresario, que puede, con toda licitud, retirar del patrimonio afectado las rentas o resultas del negocio que considere oportuno para destinarlas a su patrimonio personal y su familia; gráficamente, la estanqueidad opera en sentido unidireccional, como si fuera una membrana tipo Goretex, que frena la lluvia (aquí, los acreedores), pero permite que se evacue la transpiración (aquí, las rentas). Se trata de una facultad que la autora citada califica de indispensable en la práctica que en sí no es criticable, pero que tiene su talón de Aquiles porque la norma deja abierta la posibilidad de efectuar disposiciones excesivas ya que se refiere a las rentas y no a los solos beneficios.
[47] F. Pérochon, 2010: 4-7.
[48] Mallet-Bricout, 2010: 58.
[49] Mallet-Bricout, 2010: 53-54.
[50] Article L. 273 B (Créé par Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 - art. 5).
I. Lorsque dans l'exercice de son activité professionnelle, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont le statut est défini aux articles L. 526-6 à L. 526-21 du code de commerce a, par des manuvres frauduleuses ou à la suite de l'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dont il est redevable au titre de cette activité, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur le patrimoine non affecté à cette activité dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements.
II. Lorsqu'une personne physique ayant constitué un patrimoine affecté dans les conditions prévues aux articles L. 526-6 à L. 526-21 du code de commerce a, par des manuvres frauduleuses ou à la suite de l'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités étrangères à son activité professionnelle dont elle est redevable ou dont son foyer fiscal est redevable, leur recouvrement peut être recherché sur le patrimoine affecté dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements.
Aux fins des I et II, le comptable de la direction générale des finances publiques assigne l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée devant le président du tribunal de grande instance.
[51] Article L. 133-4-7 (Créé par Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 - art. 7).
Lorsque dans l'exercice de son activité professionnelle l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont le statut est défini aux articles L. 526-6 à L. 526-21 du code de commerce a, par des manuvres frauduleuses ou à la suite de l'inobservation grave et répétée des prescriptions de la législation de la sécurité sociale, rendu impossible le recouvrement des cotisations et contributions sociales et des pénalités et majorations afférentes dont il est redevable au titre de cette activité, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur la totalité de ses biens et droits dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements.
[52] Article L. 651-2 (Modifié par Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 - art. 6).
Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que lemontant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.
Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.
L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.
[53] F. Roussel, 2010: 108-109.
[54] F. Roussel, 2010: 109.
[55] D. Martin, 2010: 37.
[56] Rapport Hyest, 2010: 27 y 49; F. Roussel, 2010: 105-106.
[57] Article L. 526-3 (Modifié par Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 - art. 14), 4º al.:
La déclaration peut, à tout moment, faire l'objet d'une renonciation soumise aux mêmes conditions de validité et d'opposabilité. La renonciation peut porter sur tout ou partie des biens ; elle peut être faite au bénéfice d'un ou plusieurs créanciers mentionnés à l'article L. 526-1 désignés par l'acte authentique de renonciation. Lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.
[58] F. Roussel, 2010: 109, con remisión a S. Piedelièvre.
[59] Article L. 526-6 (Modifié par Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 - art. 178), 2º al.:
Ce patrimoine est composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.
[60] En el acuerdo firmado el 31 de mayo de 2011, entre el Secretario de Estado para las Pequeñas y Medianas empresas y
[61] D. Martin, 2010: 37-38.
[62] B. Mallet-Bricout, 2010: 61.
[63] D. Houtcieff, 2010, ep.1.A.2. Según J. H. Robert, 2010: 189, los incumplimientos culpables del empresario individual respecto de sus acreedores son eficazmente sancionados por la extensión de la garantía del deudor a la totalidad de su patrimonio.
[64] B. Mallet-Bricout, 2010: 57 y 61-62; J. H. Robert, 2010: 190-193. La creación de varios patrimonios de afectación está admitida a partir del 1 de enero de 2013.
[65] Informe de
[66] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 65-66.
[67] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 65-66, 69-70. Sobre la problemática del fondo de comercio, cfr. 105º Congreso de los Notarios de Francia, en especial A. Dejoie, F.
[68] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 76-77.
[69] B. Mallet-Bricout, 2010: 62.
[70] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 90.
[71] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 81-82.
[72] A. M. Leroyer, J. F. Pillebout, 2010: 128.
[73] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 78.
[74] Article L642-3 (Modifié par Ordonnance n°2010-1512 du 9 décembre 2010 - art. 5).
Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.
[75] É. Dubuisson, M. Germain, 2010a: 65.
[76] B. Mallet-Bricout, 2010: 59.
[77] B. Mallet-Bricout, 2010: 59.
[78] B. Mallet-Bricout, 2010: 62-63.
[79] B. Mallet-Bricout, 2010: 63.
[80] Más adelante se pondrá de relieve que aunque la norma prevé la supeditación a las normas del derecho sucesorio de hecho la nueva regulación ha incidido en los efectos del traspaso sucesorio.
[81] A. M. Leroyer, J. F. Pillebout, 2010: 123.
[82] A. M. Leroyer, J. F. Pillebout, 2010: 125.
[83] A. M. Leroyer, J. F. Pillebout, 2010: 126.
[84] A. M. Leroyer, J. F. Pillebout, 2010: 126-127.
[85]
[86] Article L. 333-7. Les dispositions du présent titre sont applicables au débiteur qui a procédé à une déclaration de constitution de patrimoine affecté conformément à l'article L. 526-7 du code de commerce, sous les réserves énoncées par le présent article.
Elles s'appliquent à raison d'une situation de surendettement résultant uniquement de dettes non professionnelles. En ce cas, celles de ces dispositions qui intéressent les biens, droits et obligations du débiteur doivent être comprises, sauf dispositions contraires, comme visant les seuls éléments du patrimoine non affecté. Celles qui intéressent les droits et obligations des créanciers du débiteur s'appliquent dans les limites du seul patrimoine non affecté.
.
[87] S. Piedelièvre, 2011: 2.
[88] Lettre circulaire n.º 2011-0000043, ep. 5.1.1; F. Macorig-Venier, 2011: 2.
[89] procédure sur procédure ne vaut o faillite s ur faillite ne vaut (C. Regnaut-Moutier, 2011: 1; B. Saintourens, 2011: 2).
[90] B. Saintourens, 2011: 2.
[91] F. Macorig-Venier, 2011: 1-2. Para los acreedores a los que no sea oponible la estanqueidad, sólo existirá un único deudor, mejor dicho, un ámbito de responsabilidad patrimonial ordinario y universal, o sea, un solo patrimonio al modo ordinario o tradicional.
[92] B. Mallet-Bricout, 2010: 44 y ss.
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