INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. DICIEMBRE DE 2007.

La publicación de leyes específicas, que regulan materias que hasta ahora no estaban contempladas más que en pocos artículos del Código Civil o en leyes generales, suele plantear problemas de encaje en los temas de las oposiciones, que resultan frecuentemente desmedidos. Por ello, no queda más remedio que hacer una escueta referencia.

Seguidamente se da noticia de algunas de las leyes publicadas en el mes de diciembre. La más importante es la Ley del Mercado Hipotecario (Ley 41/2007, 7 de diciembre) a la que nos referimos resumidamente porque se puede consultar el buen informe de la página general así como los trabajos específicos que se han publicado.

Se citan a continuación una serie cuestiones puntuales para los temas, aunque es muy interesante consultar el completo resumen hecho en la página general por José Ángel García-Valdecasas. Temas de Mercantil 51 y 52 de Notarías y 32 y 33 de Registros.

I. MERCADO DE VALORES: hay que destacar la categoría genérica de sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros (art. 1), sin perjuicio de que siga manteniéndose en el texto de la Ley la doble categoría de Mercado Primario y Mercados Secundarios.

El concepto de sistemas de negociación de instrumentos financieros se hace por referencia a los instrumentos financieros, que se enumeran en el artículo 2 de la Ley. Parece lógico hacer en la pregunta una enumeración general de los instrumentos financieros que nombra este artículo aunque sin entrar en materias que son objeto de preguntas específicas, como es el caso de los valores negociables o los warrants.

II. VALORES NEGOCIABLES: el número 1 del Art. 2 enumera los valores negociables detalladamente.

III. MERCADO PRIMARIO Y COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES: sin modificación.

IV. MERCADOS SECUNDARIOS: El artículo 31 los define y enumera en los dos primeros números. Se amplía su número, resultando los siguientes: 1) Bolsas de valores. 2) Mercado de deuda Pública en Anotaciones. 3) Los Mercados de Futuros y Opciones. 4) El Mercado de Renta Fija, AIAF. 5) Cualesquiera otros de ámbito estatal o autonómico debidamente autorizados.

* Los Mercados secundarios para comenzar su actividad deben obtener autorización del MEH a propuesta de la CNMV. Si el mercado es autonómico la autorización la dará la autoridad autonómica competente.

* Se regulan con detalle los requisitos para la autorización de los mercados secundarios entre los que destacamos la designación de una sociedad rectora con el capital social mínimo que se establezca reglamentariamente, debiendo sus consejeros ser personas de reconocida honorabilidad empresarial y profesional y con conocimientos y experiencia adecuados. Los requisitos se deben tener en todo momento para conservar la autorización.

* Se regula el nombramiento posterior de Consejeros que deben ser aprobados por la CNMV o equivalente órgano autonómico.

* La sustitución de una sociedad rectora por otra está sujeta a autorización del MEH, previo informe de la CNMV (Art. 31 bis).

1. Miembros de los Mercados Secundarios Oficiales. (Art. 37): Son miembros de los mercados secundarios las empresas de servicios de inversión autorizadas, las entidades de crédito españolas y las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito de otros estados de la UE también debidamente autorizadas (Art. 37).

2. Clases de empresas de servicios de inversión. (Art. 64): 1) Sociedades de valores. 2) Agencias de valores. 3) Sociedades gestoras de carteras. 4) Empresas de asesoramiento financiero.

Es importante mencionar en los temas, al menos, la reserva de objeto y de denominación que se establecen en la Ley para estas empresas e servicios de inversión: a) Reserva de denominación: según el art. 64.6 de la Ley, las denominaciones de Sociedad de Valores, Agencia de Valores, Sociedad Gestora de Carteras, y Empresa de Asesoramiento Financiero, así como sus abreviaturas SV, AV, SGC y EAFI, respectivamente, quedan reservadas a las entidades inscritas en los correspondientes registros de la CNMV, las cuales están obligadas a incluirlas en su denominación. Ninguna otra persona o entidad podrá utilizar tales denominaciones o abreviaturas ni la denominación de empresa de servicios de inversión ni cualquier otra abreviatura o denominación que induzca a confusión. b) Reserva de objeto: ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades propias de estas empresas de servicio.

El incumplimiento de estas reservas comporta la imposición de multas por parte de la CNMV y la no inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades que las infrinjan, o la nulidad de la inscripción si fuera practicada. (Art. 64).

No obstante, hay que tener en cuenta que las entidades de crédito, aunque no sean empresas de inversión, si podrán realizar todas estas actividades siempre que su régimen jurídico, estatutos y autorización específica las habiliten para ello.

VI. OPERACIONES DE LOS MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES: COMPRAVENTA. (Art. 36):

1. En el número 1 se definen las operaciones propias de los mercados secundarios: transmisiones por título de compraventa u otros negocios onerosos de cada mercado cuando se realicen sobre valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en dicho mercado y con sujeción a las reglas de su funcionamiento.

2. En el número 2 se excluyen de este concepto las transmisiones a título oneroso distintas de las previstas en el apartado anterior y las transmisiones gratuitas de valores o instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

3. El número 3 contempla el préstamo de valores negociados en un mercado secundario oficial.

VII. BOLSAS DE VALORES: La creación de las Bolsas de Valores corresponde la MEH, antes se decía por el Gobierno y sin perjuicio de las competencias establecidas en los estatutos de autonomía sobre la materia (Art. 45).

Las Bolsas de Valores también estará regidas por una sociedad gestora, responsable de su organización y funcionamiento internos (Art. 48).

1. Se modifica profundamente el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tiene por objeto la negociación de la deuda pública de renta fija en anotaciones emitidos por el Estado, ICO y a solicitud de ellos por el BCE y los Bancos Centrales Nacionales de la UE Art. 55). En estos casos el Banco de España asume el carácter de organismo rector nato (Art. 55).

2. Se crea dentro de la Ley un nuevo capítulo, el IV bis dedicado a la regulación de las comunicaciones de operaciones a la CNMV.

Se reforman varios artículos: a) Art. 9.5 CC: ahora se remite a esta Ley de Adopción. b) Otros artículos del Código Civil: 154 (suprimiendo la legalidad del llamado cachete en cuanto que puede contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989), 172 (acogimiento, desamparo), 180 (las personas adoptadas tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos) y 268 (reforma similar a la de la patria potestad en la tutela).

III. LEY 43/2007 13 de diciembre (BOE 14 de diciembre de 2007) SOBRE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DE BIENES CON OFERTA DE RESTITUCIÓN.

(Esta Ley LEY 43/2007 13 de diciembre (BOE 14 de diciembre de 2007 se ocupa de una materia muy específica que no tiene fácil encaje en ninguno de los temas. No obstante, puede ser mencionada en algunos temas de contratos de Civil y Mercantil, o en la forma del negocio, etc (en función del contenido y con el consejo del Preparador).

Se trata de bienes cuya utilidad radica en su mera posesión y colección, que se caracterizan -frente a otros bienes perecederos y consumibles- por su aptitud para generar un valor o una ganancia (E.Motivos). Se incluyen bienes como sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques, animales, etc (Art. 1.2). Bienes tangibles.

Se ocupa la ley de la actividad empresarial -que no sea financiera- dedicada a comercializar bienes con oferta de restitución posterior del todo o parte del precio, con o sin promesa de revalorización.

1 Se exige una detallada información precontractual que debe ir precedida de una información en la que conste: a) que no se trata de actividad financiera. b) Que los bienes no tienen un valor de mercado garantizado. Art. 2.

2 La oferta contractual, que es vinculante para el empresario y debe mantenerse al menos durante 15 días, tiene un contenido reglado (Art.3).

3 El contrato se hará obligatoriamente en escritura pública, que se constituye en medio de garantía y reflejará el contenido de la oferta vinculante, ls garantías constituidas a favor del consumidor (seguro de caución, aval bancario u otras garantías prestadas por entidades financieras). Arts.4 y 5.

5 Los requisitos expuestos son constitutivos y su incumplimiento produce la nulidad. Art. 6.

IV. LEY 42/2007, DE 13 DE DICIEMBRE DEL PATRIMONIO NATURAL Y LA BIODIVERSIDAD.

Se trata de una Ley que tiene relevancia para varios temas de las oposiciones porque afecta a la función social del derecho de propiedad (Art. 33 CE). Añade limitaciones puntuales en caso de transmisión y también tiene efectos expropiatorios. Por todo ello, parece conveniente su cita en varios temas.

1. El patrimonio natural y la biodiversidad desempeñan una función relevante por su estrecha vinculación con el desarrollo, la salud y el bienestar de las personas y por su aportación al desarrollo social y económico.

2. Todo ello determina que las actividades encaminadas a la consecución de los fines de esta Ley puedan ser declarados de utilidad pública o de interés social a todos los efectos, y muy particularmente los expropiatorios. (Art. 4.1). Hay que tener en cuenta en este punto lo siguiente: 1) Se trata de un derecho constitucionalmente protegido (Art. 45 CE). 2) Los poderes públicos deberán garantizarlo velando por la utilización racional de los recursos naturales para garantizar la protección y mejora de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras (E.M. de la Ley). 3) Consecuentemente, se establece como principio general la prevalencia de la protección ambiental sobre la ordenación territorial y urbanística (E.M. y Art. 2 f) de la Ley).

II. INSTRUMENTOS PARA EL CONOCIMIENTO Y PLANIFICIACIÓN DEL PATRIMONIO NATURAL Y LA BIODIVERSIDAD. (recuerdan a los instrumentos de planificación urbanística).

1 Inventario del Patrimonio Natural y la Biodiversidad: de ámbito nacional. Competencia: Ministerio de Medio Ambiente.

3 Planes sectoriales de la Administración del Estado (llamados a desarrollar el anterior cuando se precise).

4 Planes de ordenación de los recursos naturales: las disposiciones de estos planes constituirán un límite de cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o física, prevaleciendo sobre los ya existentes.

5 Directrices para la ordenación de recursos naturales: estas Directrices, dictadas por el Gobierno, establecerán los criterios y normas básicas que deben recoger los planes de las CCAA para la gestión y uso de los recursos naturales.

III. TANTEOS Y RETRACTOS LEGALES SOBRE INMUEBLES INCLUIDOS EN ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS: ART. 39.

1. La declaración de un espacio natural protegido lleva aparejada la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios de los bienes y derechos afectados, así como la facultad de la Comunidad autónoma para el ejercicio de los derechos de tanteo y de retracto respecto de los actos o negocios jurídicos de carácter oneroso y celebrados intervivos que comporten la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles situados en su interior.

Para facilitar el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, el transmitente notificará fehacientemente a la Comunidad autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso, copia fehaciente de la escritura pública en la que haya sido instrumentada la citada transmisión. Dentro del plazo que establezca la legislación de las Comunidades autónomas desde dicha notificación, la administración podrá ejercer el derecho de tanteo obligándose al pago del precio convenido en un período no superior a un ejercicio económico.

La Comunidad autónoma podrá ejercer, en los mismos términos previstos para el derecho de tanteo, el de retracto en el plazo que fije su legislación, a partir de la notificación o de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de la transmisión.

Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita cualquier derecho real sobre los bienes referidos sin que se acredite haber cumplido con los requisitos señalados en este apartado.

Los plazos a los que se refiere este apartado serán lo suficientemente amplios para permitir que puedan ejercitarse los derechos de tanteo y de retracto.

2 Concepto de espacio natural protegido: Tienen la consideración de espacio natural protegido aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional (incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental), que cumplan algunos de los requisitos establecidos en el artículo 27 de la Ley (singularidad, fragilidad, de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico, educativo, o especialmente dedicados a la protección y mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados.

3 Clasificación de los espacios naturales protegidos (Art. 29): 1) Parques, 2) Reservas Naturales, 3) Áreas marinas protegidas, 4) Monumentos Naturales y 5) Paisajes Protegidos.

La declaración de paisaje protegido comporta una protección especial para su conservación (Art. 34)

- La Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres. En su artículo 10.3 estaba el antecedente directo del derecho de retracto referido.

- La disposición adicional primera de la Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes

SUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. TEMAS DE HIPOTECARIO: 64 (Notarías) (67 (Registros). Modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios.

Dice la E.M. lo siguiente: Por otra parte, la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios. Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de la garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo.

2. SUBROGACIÓN. (Arts. 2 y 4.1 de la Ley). Aspectos destacables (hay que mirar los artículos):

A) Hay obligación de subrogarse en todos los préstamos y créditos de la misma entidad.

B) En la subrogación se puede pactar la alteración del plazo (antes sólo ampliación).

- Tras la oferta aceptada, ha de haber notificación a la acreedora por conducto notarial.

- El notario verificará el documento solutorio y la no enervación, debiéndosele aportar copia del acta de notificación..

D) Derecho transitorio: Cuando el proceso de subrogación comenzó al amparo de la legislación anterior parece razonable considerar que no es preciso comenzarlo de nuevo mediante notificación notarial de la oferta aceptada.

3. NOVACIÓN. (Art. 4.2 de la Ley). Aspectos destacables (hay que mirar los artículos):

A) Elementos del préstamo modificables: capital, interés, plazo, amortización y garantías personales.

B) Cuestiones de rango hipotecario: no se produce alteración o pérdida del rango salvo en el aumento de responsabilidad hipotecaria o de plazo (salvo que en estos dos casos lo consientan los acreedores posteriores).

Modifica Art. 12 de la Ley Hipotecaria en materia de determinación de la responsabilidad hipotecaria. El párrafo 2º introduce una novedad no exenta de dudas pero que tiene la finalidad señalada por la EM. En todo caso queda a salvo la legalidad de las cláusulas.

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. TEMAS DE HIPOTECARIO: 67 (Notarías) 76 (Registros).

La ejecución hipotecaria en el procedimiento de ejecución directa se hará sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título y que se hayan recogido en el asiento respectivo.

CESIÓN DE CRÉDITOS Y PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. TEMAS DE HIPOTECARIO: 65 (Notarías) 72 (Registros).

El motivo de esta reforma lo explica la Exposición de Motivos de la Ley: 1) Se añade este artículo a la hipoteca de máximo para permitir nuevos productos hipotecarios hasta ahora rechazados en base a los principios de accesoriedad y determinación en las hipotecas. 2) A resultas de esta modificación será posible con una sola hipoteca de máximo garantizar diversas relaciones jurídicas, aunque se limita esta posibilidad a las entidades de crédito.

Seguidamente se recoge el esquema que está en el completo Resumen de la Ley, realizado por José Félix Merino Escartín.

a) Entidades financieras del nuevo artículo 2 de la Ley 2/1981, es decir:

- En el caso de Entidades financieras: de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras.

- En el caso de Administraciones públicas: créditos tributarios o de la Seguridad Social.

- Su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas;

- Y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado, pudiéndose pactar que lo calcule la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.

- Procedimiento de ejecución: Los de los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, tanto el procedimiento de ejecución directa como el extrajudicial.

- La accesoriedad de la hipoteca respecto de una obligación queda desvirtuada, pues tan solo se precisa la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas.

- También afecta al principio de especialidad, pues triunfa la indefinición frente a las exigencias actuales de artículos como el 142 y 153 y la jurisprudencia de la DGRN que no permitía la hipoteca flotante. De todos modos, el artículo 12 suaviza algo su dureza al exigir que en el asiento se identifiquen las obligaciones garantizadas, lo cual podrá implicar, en la práctica, una difícil cohabitación.

- El crédito territorial puede sufrir, pues ante la difusa definición de las obligaciones que garantice una hipoteca anterior, puede no quedar bien cuantificada la situación actual de las mismas, lo cual es fundamental para constituir una nueva hipoteca, por lo que se puede producir una cierta amortización del valor del bien. Dicho minusvalor puede perjudicar también la capacidad solutoria del deudor en embargos posteriores o concursos de acreedores.

La Exposición de Motivos justifica así la medida: En el Capítulo VI, se flexibiliza el mercado hipotecario regulando las hipotecas de máximo, también llamadas doctrinalmente «flotantes». La accesoriedad y determinación que rige en las hipotecas ordinarias excluye de nuestro actual ordenamiento jurídico como hipotecas ordinarias o de tráfico a aquéllas hipotecas en las que son diversas las obligaciones garantizadas o en las que se mezclan obligaciones presentes y futuras. Eso determina necesariamente que deban constituirse tantas hipotecas como obligaciones se pretenden garantizar lo que, además de encarecer la operación, no es competitivo en la práctica bancaria.

Lo que se pretende mediante esta reforma es generalizar la posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo otras muy diversas relaciones jurídicas, si bien se ha considerado conveniente limitarlo a las entidades de crédito y no a cualquier acreedor, dada la especial normativa de supervisión a la que están sometidas aquéllas. La hipoteca de máximo permitirá admitir nuevos productos hipotecarios hasta ahora rechazados.

La sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas, con requisitos y figuras jurídicas que acojan las nuevas demandas, obliga también a todos los operadores que intervienen en el proceso formativo de los contratos y de las garantías reales, especialmente a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad, de manera que como operadores jurídicos, en la redacción de los documentos y en la práctica de los asientos, entiendan dirigida su labor en el sentido de orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfruten de sus beneficios, de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral, los requisitos para su extensión, y sus efectos.

- Regulación: Tratan de ella la D. Ad. 1ª y la 4ª, habiéndose optado, con escasa técnica codificadora, por dejarlas fuera de la Ley Hipotecaria. En lo no previsto por la D. Ad. 1ª y su normativa de desarrollo, la hipoteca inversa se regirá por lo dispuesto en la legislación que en cada caso resulte aplicable

- Definición. Su definición legal está marcada por los requisitos que ha de cumplir:

- Obligación garantizada: Préstamo o crédito concedidos por entidades de crédito o por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España

- Para que se apliquen sus especialidades ha de ser la vivienda habitual del solicitante, tasada y asegurada según Ley del Mercado Hipotecario. (Se permite que la hipoteca inversa no recaiga necesariamente sobre la vivienda habitual, pero en tal caso no le serán aplicables las especialidades propias de esta figura, incluidas las exenciones y las arancelarias).

- Solicitante (y beneficiarios en su caso) con 65 años cumplidos o situación de dependencia severa o gran dependencia.

- Exigible al fallecimiento del prestatario (o, si se acuerda, de los beneficiarios).

- Momento: Al fallecimiento del deudor hipotecario, o, si así se estipula del último de los beneficiarios

- Qué: la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, pero sin compensación alguna por la cancelación. Los intereses podrán superar los cinco años, incluso en perjuicio de tercero.

- Transmisión voluntaria. Si el deudor hipotecario transmite la vivienda, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito, salvo que se sustituya la garantía.

- No devolución. Si los herederos no pagan, el acreedor sólo podrá recobrar su crédito con los bienes de la herencia.

- Exención. Lo estarán, en AJD por la cuota gradual, las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación.

- Aseguramiento de rentas futuras. Las disposiciones periódicas que pueda obtener el beneficiario como consecuencia de la constitución de una hipoteca inversa podrán destinarse a la contratación de un plan de previsión asegurado. A estos efectos, se asimilará a la contingencia de jubilación la situación de supervivencia del tomador una vez transcurridos diez años desde el abono de la primera prima de dicho plan de previsión asegurado. Ver D. Ad. 4ª.

- La Exposición de motivos la justifica así: Hacer líquido el valor de la vivienda mediante productos financieros podría contribuir a paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tienen España y la mayoría de países desarrollados: la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida No cabe duda, pues, de que el desarrollo de un mercado de hipotecas inversas que permitan a los mayores utilizar parte de su patrimonio inmobiliario para aumentar su renta ofrece un gran potencial de generación de beneficios económicos y sociales. La posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente la capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar.

OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS: se crea un fondo de garantía del pago de alimentos

Aunque no se explique el contenido, pienso que se debe dar noticia de su existencia:

Concepto. El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos es un fondo carente de personalidad jurídica cuya gestión se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas.

Finalidad: garantizar a los hijos menores de edad el pago de alimentos reconocidos e impagados establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos, mediante el abono de una cantidad que tendrá la condición de anticipo.

Subrogación. El Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el total importe de los pagos satisfechos al interesado, en los derechos que asisten al mismo frente al obligado al pago de alimentos, teniendo dicho importe la consideración de derecho de naturaleza pública, y su cobranza se efectuará de acuerdo con lo previsto en la Ley General Presupuestaria. Su recaudación en periodo ejecutivo se realizará mediante el procedimiento administrativo de apremio. Las liquidaciones que no hayan sido satisfechas en período voluntario serán recaudadas en período ejecutivo por la Agencia Tributaria, conforme.

HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. ( Se modifica la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, de 16 de diciembre de 1954: Afecta a los artículos 2, 8 y 54 y se materializa por la D. Final 3ª)

Hipotecario: Temas 70 (Notarías) 78 (Registros): de la página general se transcribe lo siguiente:

- Movilización. Los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos del mercado secundario. El art. 26 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo aclara que debe de ser primera hipoteca o primera prenda.

- Los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero.

- Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles

A) Dº CIVIL: 28 (Notarías) y 27 (Registros). También puede ser citada en los temas de Dº Notarial que se refieren al instrumento público, cuando se distinguen en función del soporte de acuerdo con el artículo 18 Bis de la Ley del Notariado. Seguidamente se reproduce el comentario de la página general:

Prueba contrato electrónico. Se modifica el artículo 24.1 de la Ley 34/2002 en los siguientes términos: «1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico. Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.»

Documento electrónico y Documento Público Electrónico. Se modifica la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica que lo define:

Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberán estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.

Prueba en juicio: en caso de impugnarse en juicio una firma electrónica reconocida debe comprobarse lo siguiente: a) que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido con los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley. b) que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.

B) Dº MERCANTIL: a mi juicio, por razones de tiempo, la novedad referente al nombre social sólo cabe mencionarla en los temas. Una cita más detenida cabe hacer sobre la sociedad en formación.

a) Nombre social: La D.A. 3ª LSRL crea una Bolsa de Denominaciones con reserva, que contendrá un conjunto de denominaciones predeterminadas al que se puede acudir al tiempo de constituir una sociedad. ¿Es utilizable para cualquier forma social?: parece que sí. (Igual opina José Angel García-Valdecasas en la página general: no dice la norma si esa Bolsa de Denominaciones será sólo para la sociedad limitada, pues la disposición final introducida forma parte de su ley reguladora, o esa Bolsa podrá también utilizarse para la constitución de cualquier otra forma social. Nos inclinamos por esta segunda solución. Es decir que la Bolsa de Denominaciones, cuando se cree, incluirá sólo la denominación de forma tal que será el empresario el que le agregue las siglas correspondientes a la sociedad que desee constituir...).

b) Sociedad en formación (mercantil, temas 4 (Notarias) y 8 (Registros): ver artículo y comentario de J.A. García-Valdecasas:  En definitiva el sistema aplicable a la sociedad en formación, tanto anónima como limitada, por la remisión que en esta materia hace el art. 11.3 de su ley reguladora será el siguiente:

1. Por los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM responden solidariamente quienes los hayan celebrado, salvo que se condicione su eficacia a la inscripción o sean asumidos posteriormente por la sociedad.

2. Como excepción a la regla anterior, si el comienzo de las operaciones coincide con la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución y como en este caso los administradores quedan facultados por ley para la realización de toda clase de actos y contratos responderá la sociedad, añadiendo el precepto que también los socios en los términos que se han indicado y que son los del párrafo 1 del mismo artículo, siendo de difícil comprensión este último inciso del artículo, a no ser que se esté refiriendo al caso de que la sociedad no llegue a inscribirse dando lugar a la figura de sociedad irregular regulada en el art. 16.

También en materia de prueba hay que tener en cuenta que la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario ha modificado algunos preceptos de la LECi, y en este punto dice el artículo 318 tras la nueva redacción que los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente ya sean presentados estos en soporte papel o mediante documento electrónico o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad.

Registro de bienes muebles. Se añade una disposición adicional cuarta en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, que tendrá la siguiente redacción:

Sección de obras y grabaciones audiovisuales. Se crea una sección adicional en el Registro de Bienes Muebles destinada a la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentarimente.

Se modifica el artículo 693.3 sobre reclamación limitada a parte del capital o de los intereses: se añade un párrafo para los supuestos en que conste inscrito en el Registro un pacto de vencimiento total en caso de falta de pago, si el bien hipotecado fuese vivienda familiar. El deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades debidas, no sólo una vez, sino que caben sucesivas liberaciones si han pasado 5 años desde la anterior.

IX. BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS. (Se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del mercado hipotecario).

Del estudio que hace José Félix Merino Escartín en los comentarios a la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario se destacan los siguientes aspectos, interesantes para la pregunta de ambos Temarios.

- Ámbito de aplicación. Ahora el art. 1 aclara que esta Ley, así como su normativa de desarrollo, será de aplicación a todos los títulos que en ella se regulan y que se emitan en territorio español.

- Sujetos emisores. Se recorta la enumeración de las entidades de crédito que podrán otorgar préstamos y créditos y emitir los títulos que se regulan en la Ley a las siguientes: los bancos, y entidades oficiales de crédito, las cajas de ahorro y su Confederación, las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito. Art. 2.

- Ejecución. Las cédulas y bonos incorporan el derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora y llevarán aparejada ejecución para reclamar del emisor el pago, después de su vencimiento.

- Los tenedores de cédulas y bonos tendrán el carácter de acreedores con preferencia especial que señala el número 3.º del artículo 1.923 del Código Civil frente a cualesquiera otros acreedores, a) con relación a la totalidad de los préstamos y créditos hipotecarios inscritos a favor del emisor cuando se trate de cédulas, salvo los que sirvan de cobertura a los bonos, y b) con relación a los préstamos y créditos hipotecarios afectados cuando se trate de bonos.

- Los tenedores de bonos se preferirán a los de cédulas cuando concurran sobre un préstamo o crédito afectado a dicha emisión.

- Las cédulas, cualquiera que fuese su fecha en que se hayan emitido, tendrán la misma prelación.

- En caso de concurso del emisor, los tenedores de cédulas y bonos hipotecarios gozarán del privilegio especial del art. 90.1.1ª de la Ley Concursal.

- Se incluyen en la garantía del capital y los intereses de las cédulas todas las hipotecas, salvo las afectas a emisión de bonos hipotecarios y se incluyen los activos de sustitución y los flujos derivados de derivados financieros.

- La entidad emisora llevará un registro contable especial de los préstamos y créditos que sirven de garantía a las emisiones de cédulas hipotecarias.

- Las cuentas anuales de la entidad emisora recogerán los datos esenciales de dicho registro.

- A las emisiones de cédulas no les será de aplicación el Capítulo X (De las Obligaciones) de la Ley de Sociedades Anónimas.

- Se incluyen de la garantía del capital y los intereses de los bonos sólo las hipotecas que se afecten en escritura pública y, en su caso, los activos de sustitución y los flujos derivados de derivados financieros.

- Ya no es necesario que se haga constar en el Registro de la Propiedad.

- La entidad emisora llevará un registro contable especial de los préstamos y créditos que sirven de garantía a las emisiones de cédulas hipotecarias.

- Deja de ser obligatorio constituir sindicato de tenedores de bonos, que se regirá por el Capítulo X de la Ley de Sociedades Anónimas en lo que no se oponga a esta Ley.

1. RRDGRN R. 26 de noviembre de 2007. (BOE 19 de diciembre de 2007). LIBRO REGISTRO DE ACCIONES NOMINATIVAS. Art. 55 LSA.

Mercantil

Notarias

T.14, 15,18

Registros

T.15,16

SUPUESTOS DE HECHO: Se resuelve en la R. sobre la eficacia que tiene para los socios y la sociedad la anotación de la titularidad sobre las acciones en el Libro Registro.

I. Eficacia de la anotación en el Libro Registro de acciones nominativas: Art. 55 LSA.

A. La anotación tiene una finalidad esencialmente legitimadora y no constitutiva de la titularidad.

Tal eficacia legitimadora se traduce en una presunción iuris tantum, que actúa en un doble sentido: 1) A favor del socio cuya titularidad está anotada porque le libera de la necesidad de exhibir sus títulos. 2) Fundamentalmente en beneficio de la sociedad, que podrá reputar como socio a quien figure en dicha anotación, y en tal sentido dice el párrafo 2º del Art. 55 de la LSA que la sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro.

B. Esta eficacia legitimadora de la anotación despliega sus efectos en las relaciones entre el socio y la sociedad, quien, a pesar de esta presunción y a riego suyo, puede considerar como socios a quienes no tengan su titularidad anotada y permitirles el ejercicio de sus derechos sociales.

II. Anotación en el Libro Registro y válida constitución de la Junta de Accionistas: el Presidente de la Junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma (determinando qué accionistas asisten presentes o representados y cual es su participación en el capital social), y a proclamar el resultado de las votaciones.

Por tanto, y sin perjuicio del derecho de todo accionista a impugnar judicialmente tal apreciación, a los efectos de la inscripción registral de los acuerdos sociales debe prevalecer la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta y el resultado de las votaciones frente al contenido incompleto e irregular del Libro Registro que el propio presidente reconoce.

2. RDGRN R. 16 de noviembre de 2007. BOE 13 de diciembre de 2007). ADMINISTRADORES SOCIALES. FACULTADES REPRESENTATIVAS: ACTOS NEUTROS.

Mercantil

Notarias

T.16,21

Registros

T.18,27

SUPUESTO DE HECHO: resuelve la DG sobre el alcance de las facultades representativas de los administradores y su conexión con el objeto social, distinguiendo entre los actos que suponen ejecución o desarrollo del objeto social directa o indirectamente, los que son complementarios y ausxiliares del mismo, los actos neutros o polivalentes y los inequívocamente contrarios al objeto social. Arts. 129 LSA y 63 LSRL.

El poder de representación del órgano de administración de una sociedad se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social.

Esta primera afirmación debe complementarse con la doctrina consagrada por la Jurisprudencia del TS y las Resoluciones de la DGRN, pudicendo distinguir: de modo que deben entenderse incluidos en el ámbito del poder de representación de los administradores los siguientes supuestos:

1. Actos incluidos en la órbita del poder de representación y eficaces, por tanto, en la esfera patrimonial de la sociedad:

b) Los actos cuya conexión con dicho objeto no sea patente o manifiesta, como los llamados actos neutros o polivalentes.

c) Incluso los aparentemente ajenos o no conectados con las actividades que integran el objeto social.

2. Actos excluidos del poder de representación y no eficaces, por tanto, en la esfera patrimonial de la sociedad:

Solo quedan excluidos los inequívocamente contradictorios o denegatorios de dicho objeto social.

1. Posición de quien contrata con la sociedad: la doctrina ahora expuesta puede plantear dudas cuando se trata de decidir a priori si una determinada actuación cae o no dentro del ámbito de representación de los administradores (pues la conexión entre el objeto social y la concreta actuación del administrador puede tener matices subjetivos sólo conocidos por el administrador, además participa del factor de riesgo de las operaciones mercantiles y suele precisar dicha actuación un conveniente sigilo sobre determinadas decisiones empresariales), de modo que no puede hacerse recaer en el tercero que contrata con la sociedad la carga y responsabilidad de interpretar la conexión entre el acto negocial y el objeto de la sociedad.

En tal sentido, los artículos 129 (LSA) y 63 (LSRL) mantienen la eficacia del acto realizado, que obliga a la sociedad frente al tercero que hubiera actuado de buena fe y sin culpa grave, aunque se desprenda de los estatutos que dicho acto no está comprendido en el objeto social.

2. Poder de representación y limitaciones internas intrasocietarias. Juicio notarial de suficiencia: las limitaciones o vicisitudes de la relación interna intrasocietaria quedan al margen del poder representativo y su inobservancia no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, sin perjuicio del alcance y la responsabilidad que generen en el ámbito interno de la sociedad.

En este punto, el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas despliega todos sus efectos y hace fe en la esfera extrajudicial (incluso aunque en la escritura se incorpore una certificación con determinados acuerdos de junta general que establecen algunas limitaciones)..

3. RDGRN. R. 28 de noviembre de 2007 (BOE 19 de diciembre de 2007). EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y CONCURSO.

Mercantil

Notarias

Registros

I. EFECTO GENERAL DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES SOBRE BIENES DEL CONSURSADO.

1 Art. 56 de la Ley Concursal: la ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado queda paralizada y no podrá iniciarse hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a la ejecución del derecho en cuestión, o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera abierto la liquidación.

2 Excepción: Cuando al tiempo de la declaración del concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho y el bien sujeto a ejecución no estuviera afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad.

¿Puede el órgano de administración convenir fianzas o hipotecas en garantía de una deuda ajena? SI.

¿Incluso cuando se incorpora a la escritura una certificación social de la que se deriva una limitación cuantitativa que parece ser vulnerada por los administradores, cuyas facultades representativas, sin embargo, están amparadas por el juicio notarial de suficiencia? SI.

IR A LA SECCIÓN

Visita nº desde el 30 de abril de 2008