INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

ABRIL – 2009

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

   LEGISLACIÓN.

I. Este mes se ha publicado la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que afecta a los respectivos temas de mercantil de ambas oposiciones. Me remito ahora (para no dilatar la publicación de este informe, y sin perjuicio de que próximamente envíe a la Página un esquema de los temas modificados)  al informe publicado por José-Angel García-Valdecasas y a los temas de Pedro Moro publicados en esta sección.

II. También se ha publicado la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Cabe destacar como punto de partida lo siguiente en cuanto a los objetivos de la Ley:

1º Regula los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito. Dado que en el ordenamiento español esta actividad no está reservada a las entidades de crédito, cuando era desarrollada por otro tipo de empresas la única normativa que resultaba aplicable era la legislación general de protección de los consumidores, pues la más específica sólo contemplaba el caso de las entidades de crédito. Con la presente ley se remedia este vacío normativo.

2º.- Se ocupa de los servicios de intermediación del crédito entre los que destacan las actividades de agrupación de deudas, realizadas por empresas que no entran dentro de la categoría de entidad de crédito.

No es una materia que “encaje” únicamente en uno de los temas de las oposiciones, ni que pueda ser tratada extensamente por razones de tiempo. Por tal motivo, parece conveniente citarla o referirse a la misma, siguiendo las indicaciones de cada preparador, en temas que traten sobre esta materia, para lo que puede resultar muy útil el trabajo resumen de  José Félix Merino Escartín.

RESOLUCIONES.

1. RDGRN.  R. 14 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009). NOVACION DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO y RANGO HIPOTECARIO

PRIMER SUPUESTO DE HECHO.

El principio de prioridad garantiza al titular inscrito que no accederán a los libros registrales otros títulos (aunque sean de igual o anterior fecha) que se le opongan o sea incompatibles con el suyo, previamente inscrito (art. 17 LH). La importancia de la determinación de la fecha se deduce claramente de lo expuesto, y por ello el art. 24 LH señala terminantemente que se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma. Siguiendo con esta línea argumentativa, no debe de extrañar la importancia que reviste un sistema ágil y seguro de presentación, y de ahí la trascendencia que ha tenido para la seguridad jurídica la incorporación de las nuevas tecnologías y la regulación de la presentación telemática.

Sin embargo, esta garantía estática que genera el principio de prioridad debe compatibilizarse con  el dinamismo propio de las relaciones jurídicas, que frecuentemente se modifican a lo largo de su existencia para acompasarse a las circunstancias de cada coyuntura, sobre todo en el caso de relaciones jurídicas de media o larga duración. En una época de crisis como la actual se ha convertido en algo cotidiano las novaciones de los préstamos hipotecarios, bien ampliando plazos, concediendo carencias, ampliando capital, modificando tipos de interés, etc. El acceso de tales modificaciones al Registro de la Propiedad podría colisionar con los efectos que del Registro se derivan para el titular de un derecho inscrito con posterioridad a la hipoteca inicial que ahora se modifica. Cómo actuar en tales casos es de lo que trata esta Resolución.

I. Regla general: ningún obstáculo existe para inscribir en el Registro de la Propiedad la ampliación de una hipoteca con la finalidad de garantizar las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación del crédito, siempre que se determine con precisión cuáles son esas nuevas responsabilidades objeto de garantía (artículo 12 de la Ley Hipotecaria).

II. Efectos: los efectos de tal inscripción serán los que legalmente se deriven de su rango, que viene determinado por la Ley conforme dispone el artículo 24 de la Ley Hipotecaria).

En este sentido, el artículo 144 de la Ley Hipotecaria contempla, en términos amplios, la posibilidad de hacer constar en el Registro todo hecho o convenio entre las partes (entre ellos la novación del contrato primitivo) que modifique la eficacia de la obligación hipotecaria anterior, pero distinguiendo claramente dos momentos temporales: el anterior al acceso registral de esa modificación y el posterior, de modo que al titular intermedio sólo le afectará la modificación si ha accedido al folio registral antes que su derecho, toda vez que, frente a terceros, la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones: una, la preexistente, con la preferencia que le da su fecha y limitada a las cantidades garantizadas inicialmente y por los conceptos fijados en ese momento; y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada.

III. Conclusión práctica: la ampliación de hipoteca ha de asimilarse en la práctica a la constitución de una nueva hipoteca, y sus efectos, en definitiva, son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango.

Por tanto: 1) caso de de existir cargas intermedias, la novación (ampliación en el caso concreto) no puede perjudicarlas. 2) Pero tampoco se verá perjudicada la garantía hipotecaria inicial que, siendo preferente a las titularidades intermedias, no debe quedar pospuesta a las mismas por causa de la novación. 3) En consecuencia, en caso de ejecución de esa carga intermedia se producirá la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (artículo 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial; y si se ejecutara la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro por las cantidades inicialmente garantizadas, pues en cuanto al exceso serán preferentes para el cobro los titulares de aquellas cargas intermedias, y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante se podrá realizar la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado.

SEGUNDO SUPUESTO DE HECHO.

En la novación de préstamo hipotecario se plantea el supuesto de que la finca inicialmente hipotecada había sido posteriormente segregada, de modo que al otorgarse la escritura de novación existen un resto de finca matriz y una finca segregada (nada se dice sobre los titulares actuales de una y otra). La DGRN hace el siguiente razonamiento favorable a la suspensión de la inscripción por este motivo, todo ello lógica consecuencia del principio de prioridad y de lo comentado en el apartado anterior (todo el razonamiento es hipotético pues del texto del recurso no resulta clara la situación efectivamente existente):

Caso A: supuesta la segregación de la finca inicial y que la hipoteca originaria no se hubiera distribuido entre la finca segregada y el resto (ni se hubiera concentrado la responsabilidad en éste último), la obligación garantizada seguiría siendo única y por la nueva responsabilidad resultante tras la ampliación. Por tanto, si la finca segregada tuviera un nuevo titular sería necesario contar con su consentimiento para que la novación le afectara (por la misma razón que si el acreedor hipotecario quisiera ejecutar la garantía y proceder contra las dos fincas (resto y porción segregada), tendría que contar los titulares registrales  que hubiera sobre la finca segregada).

Caso B: para que la responsabilidad hipotecaria derivada de la ampliación recaiga exclusivamente sobre el resto de la finca matriz (con indemnidad para la porción segregada), será necesario, bien haber distribuido la hipoteca inicial entre ambas fincas (pues, de lo contrario, las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación, al continuar siendo única la obligación garantizada, también gravitarían sobre la porción segregada), bien haber concentrado toda la responsabilidad hipotecaria sobre la finca matriz, dejando libre la porción segregada.

2. RRDGRN. Resolución de 16 de marzo de 2009.  BOE 11 de abril de 2009. LEGISLACIÓN URBANÍSTICA ESTATAL Y AUTONÓMICA.

SUPUESTO DE HECHO.

El caso que se plantea es curioso y sirve para que la DGRN se pronuncie (no es la primera vez) sobre la convergencia de la normativa autonómica y estatal en materia de suelo y urbanismo. Entran en juego en esta Resolución las siguientes normas: a) el artículo  39 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (publicada en el BOE de 14 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 15 de diciembre de 2007). b) El artículo 79 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (parcialmente modificada por la ley 2/2004, de 28 de mayo, de medidas fiscales y tributarias de Canarias y por la Ley 4/2006 de 22 de mayo) y las Resoluciones de esta Dirección General de 30 de mayo y 23 de julio de 2005.

La escritura traslativa del terreno que es objeto del recurso presenta la siguiente secuencia temporal: a) Fecha de la escritura: septiembre de 2006 (es decir, vigente la legislación autonómica canaria, que reconoce, para el caso de transmisión onerosa, los derechos de tanteo y retracto en favor de la Comunidad Autónoma en el ámbito de los Espacios Naturales Protegidos, siendo el plazo de ejercicio (tanteo) de tres meses desde la notificación por el titular del predio a la Administración, y de un año en caso de retracto. b) Esta escritura se presenta a inscripción tras la vigencia de la Ley 41/2007, que dispone la obligación de que se acredite para la inscripción la notificación efectuada a la Comunidad autónoma de la intención de enajenar, el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso, copia fehaciente de la escritura pública en la que haya sido instrumentada la citada transmisión.

 Por tanto, el derecho sustantivo o material de adquisición preferente ya estaba vigente en el momento de la enajenación (conforme a la legislación canaria), mientras que la obligación formal de acreditar el cumplimiento de dichos requisitos para la inscripción no estaba en vigor en el momento de la enajenación pero sí en el momento de la presentación del título, y su inobservancia determina el cierre registral

¿Estamos ante un caso de retroactividad de la norma? ¿Cómo aplicar convergentemente ambas legislaciones? La DGRN entiende que no se plantea problema alguno de retroactividad pues el derecho de adquisición preferente ya estaba en vigor al tiempo de la enajenación.

I. SOBRE LA RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD: huelga aquí toda controversia sobre la retroactividad o irretroactividad de la citada ley estatal, puesto que lo que únicamente se está examinando es la actividad que debe desplegar el Registrador respecto de títulos que pretendan acceder al Registro -vigente la citada ley estatal, que exige la acreditación de la notificación- y que contengan actos o negocios jurídicos respecto de los cuales la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento contenga alguna determinación en cuanto a posibles derechos de adquisición preferente (como ocurre en el presente caso), lo que no es sino una consecuencia más de las limitaciones legales del dominio, tan claramente proclamadas en nuestro ordenamiento jurídico (cfr. artículos 33.2 de la Constitución y 348 del Código Civil

II. DOCTRINA SOBRE URBANISMO Y COMPETENCIAS LEGISLATIVAS: la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló en su día buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas, dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española.

 Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos, bien al requisito de la obtención de la licencia previa, bien al cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones que dicha legislación autonómica pueda imponer, si bien corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia o el cumplimiento de cualquier otro requisito que venga impuesto por la legislación autonómica para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro.

Consecuencia: De este modo, lo que ha hecho la norma estatal transcrita es establecer  cómo ha de acreditarse ante el Registro de la Propiedad el cumplimiento de una obligación formal, que no de fondo, como es la de  dar traslado a la Administración autonómica de la transmisión para que eventualmente pueda ejercitar unos derechos legalmente establecidos en su favor.

3. RDGRN. R. 16 de marzo de 2009.BOE 11 de abril de 2009. ADMINISTRADORES SOCIALES: FACULTADES REPRESENTATIVAS.

Lo que seguidamente se dice es aplicable tanto a las sociedades limitadas como alas anónimas.

I. Ámbito representativo respecto de actos comprendidos en el objeto social:

A) Son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque tales limitaciones estuvieran inscritas en el Registro Mercantil (vid. artículos 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).Consecuentemente con este principio, es ociosa la enumeración de las mismas reflejadas en los Estatutos y se rechaza su inscripción en el Registro Mercantil (artículos 124.4 y 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil)[1].

B) La sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe, recogiendo claramente la tendencia (ya observada en la doctrina) de aproximarse al sistema germánico de protección de los terceros y de seguridad del tráfico.

II. Actos neutros y polivalentes. Actos aparentemente no conectados con el objeto. Actos expresamente contrarios al objeto social:

Como ya declarara esta Dirección General (vid., por ejemplo, la Resolución de 11 de noviembre de 1991), es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad, siendo doctrina consagrada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las Resoluciones de este centro directivo (vid. sentencias de 14 de mayo de 1984, 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989) la de la inclusión en el ámbito del poder de representación de los administradores, no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto social, sea en forma directa o indirecta, y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes, y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

 En este sentido, dado que la conexión entre el acto realizado y el objeto social presenta matices subjetivos y de oportunidad (que por la propia índole de las relaciones empresariales aconsejan el sigilo) no puede hacerse recaer en el tercero la carga de interpretar la conexión entre el acto que va a realizar y el objeto social redactado unilateralmente por la otra parte.

III Conclusiones a tener en cuenta:

a) El objeto social, que ha de estar determinado, no limita la capacidad de la sociedad sino sólo las facultades representativas de los Administradores.

b) Al menos en el terreno extraprocesal, el ámbito legal de representación de los administradores, al margen de las limitaciones o vicisitudes de la relación interna o intrasocietaria,  puede tenerse, en principio, por suficiente para legitimar en el tráfico toda actuación de aquellos que no sea contradictoria con la formulación estatutaria del objeto social.

c) Es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de las facultades representativas siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro del objeto social.

d) Están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.

e) Juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas: en la esfera extrajudicial hace fe todo juicio notarial de suficiencia basado en la aplicación de estos principios, y por ello la calificación notarial es vinculante para el Registrador.

f) Para la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, las excepciones a las normas legales sobre limitación de la responsabilidad de la sociedad por lo acordado por sus administradores han de ser excepcionales, de modo que los criterios para determinar la excepcionalidad deben tener a su vez un cauce jurídico que queda absolutamente extramuros de la calificación registral y corresponde a esferas y competencias legalmente reservadas a los Tribunales de Justicia.

4. RDGRN. R.10 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009. CORPORACIONES LOCALES: ENAJENACIÓN DE BIENES.

¿Cabe que el Ayuntamiento ceda en permuta (omitiendo el procedimiento de pública subasta), dos fincas a cambio de que la Sociedad adquirente realice determinadas obras de construcción? NO.

 La regla general es que las corporaciones locales  deben acudir al procedimiento de la subasta para la enajenación de bienes, que se inspira, en el principio de libertad de concurrencia, publicidad y obtención para el municipio de los mayores recursos., sólo admite determinadas excepciones.

La posibilidad de la permuta, que es una excepción a dicha regla general, ha de ser interpretada restrictivamente, pues sólo se explica por la entrada en el patrimonio municipal del bien que por subrogación se coloca en el lugar que ocupaba el bien dado en permuta por el Ayuntamiento, cuidando entonces las leyes de que en tal transmisión se obtenga la menor diferencia de valor –es decir la mayor proporcionalidad entre el bien permutado y el obtenido– y siempre que se den los requisitos para acudir a este expediente. En la transmisión objeto del recurso la contraprestación consiste en una obligación de hacer, que  no es una verdadera permuta (al menos en los términos que exige la legislación de régimen local aplicable) al no ser la contraprestación del cesionario una obligación de dar una cosa. Aunque se la denomine permuta (que siempre consiste en un «do ut des») resulta un contrato diferente.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

CALIFICACION SUSTITUTORIA.

a) No es un mero trámite: no basta con la mera confirmación de la calificación negativa objeto de recurso. No puede ser entendida como un mero trámite que quepa despachar, sin más, confirmando la calificación inicial, pues se estaría produciendo un resultado contrario al pretendido por la norma. (cfr., por todas, las Resoluciones de esta Dirección General de 28 de febrero, 5, 7 y 18 de marzo, 5 y 6 de mayo y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2008)

b) No es un recurso sui generis: la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro (porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada). En este sentido, es claro el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria que, en ningún momento, dispuso la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación.

c) Principio de predictibilidad y seguridad del tráfico jurídico: sería reprobable que el Registrador cuando actúa como sustituto de otro mantuviera un criterio diferente al que utiliza para calificar en el Registro del que es titular, siempre que, por supuesto, se trate de un acto o negocio jurídico idéntico o similar. En suma, la predictibilidad y seguridad del tráfico jurídico no se compadece con actuaciones diferentes del mismo Registrador dependiendo de si actúa como titular de su registro o como sustituto de otro Registrador. De hacerlo así, se estaría incurriendo en un evidente defecto que podría generar responsabilidades de todo tipo, dado que con tal actuación se estaría, en la realidad, incumpliendo la norma (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria).

d) Requisitos de la calificación: La calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto

R. 12 de marzo de 2009. BOE  1 de abril de 2009.

DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Se declara obra nueva cuya antigüedad, superior a quince años, se justifica con un informe técnico visado colegialmente. Sin embargo, la firma del técnico no está legitimada notarialmente.

a) ¿Es imprescindible la legitimación notarial de la firma? SI.

b) ¿Puede suplir dicha legitimación el visado colegial? NO.

c) ¿Cabe sostener que hay un régimen jurídico distinto para las declaraciones de obra nueva terminada o en construcción y las declaraciones de obra nueva por antigüedad, conforme a los artículos 49, 52 y 54 del Real Decreto 1093/97? NO.

d) Fundamento de esta doctrina: La autenticidad de la firma del técnico es requisito esencial para que el documento que acredita la terminación de la obra tenga la eficacia que se pretende, sin que pueda bastar el visado colegial, útil tan sólo para acreditar la cualificación profesional de quien dice firmar pero no bastante para demostrar que la firma ha sido efectivamente puesta por él (Resoluciones de esta Dirección General de 23 de octubre de 2000 y 22 de marzo de 2003). El control de legalidad positivo que conlleva el otorgamiento notarial de una declaración de obra nueva, impone que en el propio documento se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para la formalización e inscripción de lo edificado, entre otros extremos, la acreditación de la autoría –legitimación de firma– y el carácter profesional del técnico actuante, extremo este último que se puede acreditar mediante un visado colegial, cuya eficacia se limita al ámbito de las competencias corporativas que le son propias.

R.11 de marzo de 2009.BOE  1 de abril de 2009.

DEPOSITO DE CUENTAS DE SOCIEDADES EN CONCURSO.

¿Las cuentas de una sociedad en concurso deben ser firmadas o no por los administradores concursales o, al menos, que éstos certifiquen que han sido supervisadas por ellos, cuando la declaración de concurso se ha producido entre la formulación de las cuentas y antes de su presentación a depósito en el Registro Mercantil?

Aunque es cierto que la Ley Concursal no se pronuncia al respecto y que una interpretación literal del artículo 46.2 de la Ley Concursal podría llevar a la conclusión de que la sociedad estaba eximida de la obligación de supervisión de las cuentas por los administradores, dado que fueron formuladas antes de que se produjera la tramitación del concurso, entiende este Centro Directivo que el propio precepto se refiere a la supervisión de las administraciones concursales y que dicha finalidad quedaría sin contenido si se prescindiera de ella en el presente caso. Apoya esta interpretación lo dispuesto en el artículo 75 de la propia Ley Concursal para el caso de que el deudor no hubiera presentado las cuentas correspondientes al ejercicio anterior a la declaración del concurso, ya que correspondería entonces su formulación y presentación a la propia administración concursal y, a mayor abundamiento –y también de conformidad con este precepto–, por ser función de los administradores concursales el emitir informe sobre el estado de la contabilidad del deudor y que así tanto los socios como terceros interesados puedan conocer –pendiente el procedimiento concursal– si la contabilidad llevada por los administradores no suspendidos por la sociedad ha sido supervisada por los administradores concursales.

R. 6 de marzo de 2009. BOE 1 de abril de 2009.

ELEVACION A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO E INCORPORACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO A UNA ESCRITURA PÚBLICA.

La incorporación a la matriz de una escritura de un documento privado no convierte éste en público, por su sola constancia formal.

R.11 de marzo de 2009.BOE  1 de abril de 2009.

EXCESO DE CABIDA. DIFERENCIA CON LA INMATRICULACIÓN.

Doctrina consolidada sobre el exceso de cabida en sentido propio: No es supuesto de inmatriculación de finca, sino que se trata de rectificar un erróneo dato descriptivo de una finca inmatriculada. “No puede confundirse la inscripción de un exceso de cabida con la inmatriculación, pues, como ha dicho esta Dirección General (vid. resoluciones de 12 y 15 de enero de 2005 y 16 de diciembre de 2008) la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día en cuanto era la contenida dentro de los correspondientes linderos…”.

Resolución de 17 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009.

HERENCIA YACENTE.

Se plantea el problema –reiterado- de una demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida sin adoptar en el procedimiento las oportunas medidas de administración del patrimonio de titular transitoriamente indeterminado.

La DGRN reitera su doctrina en el siguiente sentido:

a) El Juez debe nombrar un administrador de la herencia que la represente cuando sean desconocidos los llamados a aceptarla. El administrador será la persona con quien se sustancie el procedimiento judicial mientras se desconozcan los herederos. Se trata de medidas judiciales para garantizar la seguridad y administración de la herencia en espera de un heredero definitivo (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

b) Si no se nombra un administrador no cabe entender que la herencia, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso. La demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de ese patrimonio de titular transitoriamente indeterminado

c) La  ausencia de un administrador que asuma la defensa jurídica de la herencia no puede entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, ni siquiera mediante  el emplazamiento a uno de los hijos de la titular registral (sin justificación de que sea el único heredero).

d) A efectos registrales, no  resulta acreditado que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus acreditados herederos por cuanto no se ha nombrado un administrador judicial.

R.17 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009.

OPCION DE COMPRA. (CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS Y DE LOS DERECHOS).

Consta inscrita una opción de compra sujeta a plazo para su ejercicio; ha transcurrido el plazo y se pretende la cancelación del asiento (que habría caducado) por haber transcurrido el término fijado para el ejercicio del derecho. ¿Es posible tal cancelación?: NO.

El no ejercicio de la opción en el plazo fijado es un hecho negativo, y los limitados medios de que goza el Registrador para calificar (los asientos del Registro y los documentos presentados) no le permiten entender acreditado el hecho negativo de la falta de ejercicio de un derecho en el plazo de vigencia fijado. De ahí la importancia que tiene fijar en las escrituras un hecho positivo que permita ser apreciado objetivamente y posibilite tal cancelación, por ejemplo, que hayan trascurrido unos meses sin que en el Registro conste anotada demanda del optante, etc.

R.12 de marzo de 2009. BOE 1  de abril de 2009.