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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

ABRIL – 2012

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

LEGISLACIÓN.

  

Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. (BOE 10 de marzo de 2012)

 

Mediante el presente RDL se adoptan una serie de medidas para tratar de paliar los efectos producidos por la prolongada crisis económica que padecemos. Son medidas que tienen un fuerte componente subjetivo y coyuntural derivado de la situación de crisis, que está castigando muy gravemente a quienes se encuentran en lo que el RDL denomina umbral de exclusión.

Fundamentalmente, comprende los siguientes aspectos:

a) Posibilidad de reestructurar la deuda hipotecaria.

b) Flexibiliza el llamado  procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial, o venta extrajudicial de finca hipotecada.

c) Arrendamientos.

d) Código de buenas prácticas.

e) Medidas fiscales.

Ver ESTUDIO MONOGRÁFICO.

 

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA.

Arts. 129 LH y 234 a 236 RH.

Afecta a toda ejecución notarial de hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del deudor, sin ningún matiz subjetivo que limite o condicione su aplicación. Por tanto, cualquier realización extrajudicial de hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del deudor se regirá por lo dispuesto en el presente RDL.

Se trata con esta modificación de facilitar la realización del bien y procurar que el deudor pueda liberarse del todo o la mayor parte de la deuda, a la vez que se aproxima la regulación a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para ello dispone lo siguiente:

 

1. UNICA SUBASTA y TIPO INICIAL: frente a las tres subastas previstas en el Reglamento hipotecario, la ejecución extrajudicial de la vivienda habitual se sustanciará en única subasta al tipo que se hubiera pactado en la escritura de constitución de hipoteca.

Art. 12. “1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca…”.

2. CASUÍSTICA.

2.1  Art. 12. 1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.

a) se cubre o mejora el tipo pactado de subasta: se adjudicará la finca al postor que más ofrezca de entre los que han cubierto el tipo pactado para la subasta.

b) No se cubre el tipo escriturado pero se presentan posturas que igualan o superan el 70% del tipo pactado: se adjudica la finca a quien, de entre estas posturas, presente la mejor.

2.2. Art. 12.2 Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

No se cubre el tipo escriturado pero se presentan posturas inferiores al 70% del tipo pactado: el deudor puede presentar, en el plazo de diez días, oferta de un tercero que mejore la postura hecha,  siempre que ofrezca cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aunque sea  inferior, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

2.3 Art. 12.3 Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

Este supuesto exige distinguir diversas posibilidades que se pueden plantear en la práctica:

 A) Posturas presentadas por terceros:

 a) No se cubre el tipo escriturado, si se presentan posturas que son inferiores al 70% del tipo pactado pero que igualan o superan el 60%: el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe que ha de superar la postura del tercero. Es decir, que si hay postura de tercero que iguale, por ejemplo, el 60%, al acreedor no le bastará cubrir ese 60%, sino que ha de superarlo.

 b) No se cubre el tipo escriturado, si se presentan posturas que son inferiores al 60% pero superiores al 50% (o que, siendo inferiores al 50%, resulten suficientes para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante: el acreedor que pida la adjudicación debe en todo caso hacerlo por importe igual o superior al 60%.

B) Postura presentada por el acreedor:

a) Si concurre con posturas de terceros se seguirá la regla general y se adjudicará la finca al mejor postor en los términos hasta ahora vistos, sin perder de vista que la postura del acreedor nunca puede ser inferior al 60%.

b) El acreedor es el único postor y la cantidad ofrecida por él es inferior al 70%. ¿Cabe tal posibilidad? Pienso que si, siempre que la postura sea igual o superior al 60%. En tal caso, se aplicará lo previsto  en el art. 12. 2, de modo que el deudor puede presentar en los diez días siguiente la oferta de un tercero que mejore la postura hecha,  siempre que ofrezca cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aunque sea  inferior, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante y supere, además, la oferta del acreedor.

2.4. 12.4 Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

NO ejercita el acreedor esa facultad pero hay posturas inferiores al 70% del tipo pactado: se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

2.5. 12.5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

No hay postura alguna en la subasta (o las que hay no superan el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, tampoco cubren la cantidad reclamada por todos los conceptos): podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

2.6. 12 6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 n. del Reglamento Hipotecario.

Situación limite: si tampoco el acreedor hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 n. del Reglamento Hipotecario, es decir, el Notario dará por terminada la ejecución y cerrará y protocolizará el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

AUTOCONTRATO (97)

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

INSCRIPCIÓN PARCIAL

¿Hay auto contratación en el caso de préstamo hipotecario concedido a dos sociedades con garantía hipotecaria sobre finca de una de las sociedades prestatarias, las cuales tiene como administradores mancomunados a las mismas personas? SI.

¿Que documentos deben exhibirse la Notario para acreditar en tales casos la suficiencia de facultades representativas?

En los supuestos de autocontratación y en las situaciones de conflictos de intereses, la legitimación del administrador de ambas sociedades no puede derivar únicamente de la escritura de su nombramiento reseñada en la escritura en que se formaliza el negocio jurídico y del contenido legalmente predeterminado de su ámbito de actuación, sino que requiere, además, de un acto específico de autorización por parte de la Junta General que debe exhibirse al Notario y reseñarse para el juicio notarial de suficiencia: ".... La reseña identificativa del documento del que resulta la representación alegada que el notario está obligado hacer según el artículo 98 debe comprender, pues, ambos títulos legitimadores de la actuación del representante....",

R. 13 febrero 2012 BOE 8 marzo 2012

 

CONCURSO DE ACREEDORES. (114)

I. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. PROCED. EXTRAJUDICIAL.

1. Regla general: Existe una vis atractiva a favor del juez del concurso, que consagra su competencia universal, exclusiva y excluyente, poniendo fin a la dispersión procesal existente anteriormente.

Consecuencias de esta regla general son las siguientes:

a) Se pone límite a las posibilidades de ejecuciones separadas de créditos  de los acreedores con privilegio especial, entre ellos los acreedores con garantía hipotecaria (art. 8 LC).

b) el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21).

c) La integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) d) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55).

2. Excepciones.

a) Se trata de aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (cfr. artículo 44.1 Ley Concursal).

Tratándose de ejecución separada de garantías reales, será posible respecto de bienes o derechos objetos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». En tales casos cabe no solo la ejecución separada sino también la substanciación al margen del juez del concurso.

b) Requisito imprescindible.

Para que quepa la excepción dicha es requisito inexcusable  que judicialmente se declare que los bienes o derechos objeto de ejecución «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». Tal declaración es competencia exclusiva del juez del concurso (tras la reciente reforma concursal (introducida por la ley 38/2011, de 10 de octubre).

3. Conclusión.

En tanto no exista esa declaración del juez del concurso no puede el registrador expedir la certificación de titularidad y cargas, así como la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 236 b) 2.o del Reglamento Hipotecario, cuando en el registro consta anotada preventivamente la declaración de concurso del hipotecante.

R. 20 febrero 2012. BOE. 13 de marzo 2012

 

II. EFECTOS DE LA DECLARACION DE CONCURSO.

1)  Todos los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor en la FECHA DEL AUTO DE LA DECLARACION DEL CONCURSO integran desde ese momento la masa activa del concursado y quedan sujetos como tal masa a un mismo régimen jurídico, incluida la venta forzosa en caso de liquidación (principio de universalidad del concurso).

2) La DECLARACION produce la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado, así como el nombramiento de los administradores concursales (art. 24 LC).

3) En cuanto a los efectos de la publicidad de la DECLARACION concursal  hay que decir:

a) Las inscripción y anotaciones que se practiquen en los libros registrales "no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 25 de marzo y 1 de abril de 2000)".

b) La inscripción registral no tiene carácter constitutivo, sino que los efectos de la declaración concursal derivan con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), de modo que no puede subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal.

c) Son  inscribibles los actos otorgados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso en cuanto válidos y eficaces, si bien con importantes limitaciones derivadas del juego del principio de prioridad, en los casos en los que conste ya en el Registro la anotación o inscripción del concurso, pues, como señala la Resolución de 3 de junio de 2009, «... en todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva,

Por tanto, será el titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de su asiento (cfr. arts. 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993)...».

En definitiva, con la anotación o inscripción de la declaración de concurso se trata de dar publicidad registral a las limitaciones que afectan al titular registral de los bienes en sus facultades de administración y disposición evitando así́ el acceso al Registro actos claudicantes o anulables (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 40 Ley Concursal) y enervando los efectos de la fe pública registral respecto de terceros subadquirentes de los bienes (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria).

R. 16 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012. 108

R. 16 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012. 109

R. 16 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012. 110

 

CONDOMINIO. (115)

EXTINCIÓN DE CONDOMINIO CON DIVISIÓN DE FINCA: CARGAS SOBRE CUOTA INDIVISA. HIPOTECA SOBRE CUOTA INDIVISA.

 

1. Comunidad de bienes y acción de división.

El disfavor con el que tradicionalmente se han considerado las situaciones de indivisión ha hecho que la acción para dividir la cosa común sea un derecho interpretado siempre favorable y preferentemente a otros posibles derechos concurrentes; en este sentido, por ejemplo, las preferencias entre retractos o el retracto de coherederos (art. 1067 CC).

Abundando en esta idea, dice la Resolución que "Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el derecho romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad...".

Esta preferencia de la acción de división tiene un reiterado reconocimiento jurisprudencial, citando la Resolución comentada las siguientes sentencias de las que pueden derivarse las siguientes notas características de la acción de división:

a) Imperatividad de la acción de división (STS de 28 de enero de 2011): la acción de división reconocida en el artículo 400 a cada uno de los copropietarios es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad.

 b) Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad (STS de 31 de diciembre de 1985): la acción para solicitar la división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible.

Conclusión: La acción de división es consustancial al derecho de dominio y corresponde a los copropietarios en exclusiva la legitimación activa y pasiva.

 

2. Acción de división  y derechos de terceros (arts. 403 y 405 CC).

a) Los terceros (acreedores, por ejemplo) tienen derecho a concurrir a la división, a oponerse a la misma e impugnar la  llevada a cabo, todo ello en los términos del artículo 403 del Código Civil.

b). ¿Pueden los terceros decidir sobre cómo ha de dividirse la cosa común? NO.

c) ¿Y si están en desacuerdo con la propuesta pueden prohibirla? NO, pues tal prohibición supondría negar el derecho preferente a la división que tienen los copropietarios, cuya acción –se ha dicho- es absoluta, irrenunciable e imprescriptible. 

d) Los acreedores pueden solicitar medidas cautelares pero no impedir la división; si existe oposición expresa de un acreedor queda abierta la acción de impugnación (Sentencia 31 de diciembre de 1985); los derechos individuales de los acreedores se concretan en la parte adjudicada sin perjuicio del derecho de impugnación (Sentencia de 28 de febrero de 1991).

e) ¿Tratándose de derecho real de hipoteca se precisa el consentimiento del acreedor hipotecario para la división de la cosa común? NO.

En estos casos cabe distinguir según que la hipoteca grave toda la finca que se divide o que se limite a una de las cuotas indivisas de uno de los condóminos.

En el caso  de gravar toda la finca, la división no afecta a la hipoteca constituida (art. 123 LH. Ver R. 4 de junio 2003).

Cuando la hipoteca grava solamente una cuota indivisa procede por el principio de subrogación real concretar la responsabilidad hipotecaria sobre la finca resultante de la división  adjudicada al condómino hipotecante (art. 399 CC y Resolución de 27 de abril de 2000).

R. 20 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012

 

HIPOTECA MOBILARIA. (80)

 SOBRE FARMACIA

¿Cabe  la inscripción de la escritura de constitución de la hipoteca mobiliaria sin la previa inscripción del título de adquisición de la misma? SI.

 

COMENTARIO.

1. Regla general.

Para la inscripción de la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento no será necesaria la previa inscripción del bien gravado.

La cuestión debe resolverse, dice la DGRN, de conformidad con las disposiciones específicas contenidas en Ley 16 de diciembre de 1954 de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Pues bien, de conformidad con el artículo 68 letra a) de la citada Ley «en los libros expresados en el artículo anterior se inscribirán o, en su caso, se anotarán: a) Los títulos de constitución de la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, o bien su modificación»….

Añade a continuación el citado precepto que «en ningún caso será necesaria, en dichos Registros, previa inscripción alguna a favor de la persona que otorgue los títulos mencionados, salvo cuando se trate de aeronaves...".

2. Excepciones

Es imperativa la previa inscripción del título de dominio del bien mueble en materia de aeronaves (cfr. artículo 68 de la citada Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión) y de buques (cfr. artículo 15 de la Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1893), ya que en tales casos la primera inscripción de cada buque o aeronave será la de propiedad del mismo, de forma que su omisión constituye motivo de denegación de cualquier otra inscripción que se pretenda.

R. 1 de febrero 2012. BOE 1 de marzo 2012

 

SOCIEDADES.

I. SOCIEDAD LIMITADA (86 y 89)

Aumento de capital por compensación de créditos.

¿En el aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada por compensación de determinados créditos es necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales creadas? NO.

Del  artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital resulta el derecho de preferencia únicamente en «los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales..., con cargo a aportaciones dinerarias», y tal régimen jurídico resulta aplicable tanto a las sociedades anónimas como limitadas.

¿Que decir de aquellas sociedades limitadas cuyos estatutos sí que reconocen los derechos de suscripción preferente en estos casos de aumento de capital social mediante aportación no dineraria? GARCIA VALDECASAS opina lo siguiente en el comentario que hace de esta resolución en el informe de marzo:  

 " Cuestión distinta es que en los estatutos de la sociedad que aumenta su capital social conste que existe el derecho de suscripción preferente sin limitación alguna, bien por tratarse de estatutos anteriores a la LSC, o bien porque los socios de forma consciente han querido aumentar los derechos de los socios concediéndoles dicho derecho. Pese a que ello pueda ser dudoso, creemos en su posibilidad pues el artículo 304 tiene dos párrafos claramente diferenciados. En el primero establece cuando hay derecho de suscripción preferente que no puede ser suprimido ni limitado, y en el segundo establece en términos imperativos (“no habrá lugar”) cuando no existe dicho derecho en ningún caso (en fusiones o escisiones o en conversión de obligaciones). Por ello parece que es perfectamente posible que en los estatutos de las sociedades, al menos las limitadas, se establezca que los socios tiene derecho de suscripción preferente, con las salvedad vista, en todo caso de aumento de capital social con creación de nuevas participaciones, sea con aportaciones dinerarias o no dinerarias. Por tanto en estos supuestos de aumentos en limitadas con aportaciones no dinerarias, deberemos confrontar los estatutos de la sociedad para comprobar si en ellos se regula o no el derecho de suscripción preferente y si se regula, concediendo al socio en todo caso dicho derecho, se excluiría la aplicación del punto 1 del art. 304 de la LSC…”.

R 4 febrero 2012 BOE1 marzo 2012.

R 6 febrero 2012 BOE 1 marzo 2012

  

II. WEB CORPORATIVA (95).

Junta general: convocatoria mediante pagina web.

Por su claridad, se transcribe seguidamente parte del comentario que hace J.A. García Valdecasas en el informe de Marzo:

".... A partir de la ley 25/2011 la creación de la web corporativa es competencia de la Junta General y por tanto no se podrá hacer constar por acuerdo del órgano de administración y si se desea que la web sirva como medio de convocar la junta, debe procederse a la modificación de los estatutos de la sociedad si éstos, al amparo de la propia ley, establecen otra forma distinta de convocatoria.

 Ahora bien, como resulta del último de sus fundamentos de derecho, parece que sería posible la constancia de la web corporativa, por acuerdo de la junta general, sin necesidad de modificar al propio tiempo los estatutos sociales en cuanto a la forma de convocatoria, si dicha constancia no tiene por finalidad el utilizar la web como medio o forma de convocatoria, pues la web corporativa o sede electrónica de la sociedad, puede tener finalidades distintas de las establecidas en el art. 173 de la LSC. En estos casos estimamos que para evitar posibles confusiones, debe quedar claro que la creación y constancia de la sede electrónica no tiene efectos, al menos de momento, en cuanto a la forma de convocar la junta".

R. 9 febrero 2012. BOE 8 de marzo 2012.

 

TRACTO SUCESIVO (118).

Documentos judiciales. Embargo criminal.

Reitera doctrina. Únicamente interesa la especialidad de la causa penal y la cita del último párrafo del art. 20 LH.

El artículo 20 párrafo último, de la Ley Hipotecaria introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha facilitado la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: a) que se trate de procedimientos criminales, lo cual concurre en el presente caso;  b) que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

 Esta última circunstancia no concurre en este expediente, por lo que prevalece la regla general contenida en dicho artículo, cual es la que no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.

R. 22 febrero 2012. BOE 16 marzo 2012

 

UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS.

Aunque puedan ser centro de imputación de determinadas relaciones jurídicas, es UNÁNIME la doctrina en considerar que CARECEN DE PERSONALIDAD JURÍDICA.

Consecuencia practica para  un bien de una sociedad en régimen de unión temporal de empresas: aunque este adscrito a la actividad de la Unión, se vera afectado por la declaración de concurso de la Sociedad a la que pertenece y no se podrá sustraer de sus consecuencias.

R. 16 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012. 108

R. 16 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012. 109

R. 16 febrero 2012. BOE 13 de marzo 2012. 110

 

USUFRUCTO (117)

CONSOLIDACIÓN DEL USUFRUCTO CON CARGAS.

Anotación preventiva de embargo sobre usufructo extinguido

Al consolidarse el usufructo con la nuda propiedad pierde su individualidad y la facultad de uso y disfrute queda integrada en el conjunto de facultades dominicales.

Esto es lo que significa la extinción del usufructo a que se refiere el art. 513. 3 CC: la facultad de uso y disfrute hasta ahora individualizada e independiente de la nuda propiedad se funde con ella, de modo que el derecho real sobre cosa ajena queda convertido en facultad dominical.

¿Qué sucede cuando al consolidarse el usufructo con la nuda propiedad hay una anotación preventiva de embargo o una hipoteca constituida sobre dicho usufructo? ¿Desaparecen a la vez que el usufructo deja de ser un derecho real sobre cosa ajena?.

La contestación a estos interrogantes exige distinguir entre la consolidación operada voluntariamente por el usufructuario y el nudo propietario, y la que  tiene lugar por la extinción del usufructo por causas legales o contractuales (ej. Usufructo a término) ajenas a dicho acuerdo de voluntades.

Dice la DGRN:

Existiendo un embargo (o una hipoteca u otro derecho sobre el usufructo), la consolidación con la nuda propiedad operada por voluntad de las partes no puede reputarse plena en perjuicio del tercero que no ha sido parte en el negocio que determina la consolidación. Respecto de estos terceros "hay que entender que la anticipación del vencimiento del usufructo por un acto voluntario del usufructuario –como es la cesión onerosa– es una res inter alios facta que no les afecta, ni mucho menos les puede perjudicar".

Caso practico: A es usufructuario vitalicio de un inmueble y B es el nudo propietario. El usufructo esta gravado con una hipoteca a favor de C.

 A (usufructuario) cede a B nudo propietario el derecho de usufructo, que se consolida con la nuda propiedad. En tal caso, C sigue conservando su derecho real de hipoteca sobre el usufructo, de modo que, de ejecutarse la hipoteca, el usufructo se desmembraría de la propiedad. Por tanto, entre usufructuario y nudo propietario la consolidación es eficaz pero no para el acreedor hipotecario.

Si producida esa consolidación fallece posteriormente A (usufructuario), entonces sí que se extinguiría la hipoteca constituida sobre el derecho de usufructo consolidado.

Concluye la DGRN diciendo en el caso del ejemplo:

" Como ya señalara este Centro Directivo (Resolución de 22 de agosto de 2011) en relación con la consolidación de la nuda propiedad, la extinción del usufructo se producirá por el fallecimiento del usufructuario cedente no teniendo este efecto el fallecimiento del cesionario que afectaría a la cesión exclusivamente. De la misma forma, la legislación hipotecaria hace aplicación de este principio cuando considera que un derecho de usufructo hipotecado no se extingue por la mera voluntad del usufructuario (caso de la renuncia) sino hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo había naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin (véase artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria). Cuando el citado precepto prevé́ que en caso de que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, la hipoteca se extingue, está refiriéndose a las causas de extinción derivadas del propio título constitutivo del usufructo (como pudiera ser el fallecimiento del cedente). La hipoteca del derecho de usufructo constituida por el usufructuario cedente no se extinguiría por fallecimiento del cesionario del usufructo, sino por la muerte de aquél".

R. 21 de febrero 2012 BOE 16 de marzo 2012.

 

 

                 

 

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