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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

NOVIEMBRE – 2013

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

 

      Sumario. 

       

1 Jurisprudencia.

   Arrendamiento de vivienda y sociedad de gananciales

2 Cuestionario practico

   2.1 Concentración parcelaria  

   2.2 Concurso de acreedores

   2.3 Hipoteca

       2.3.1 Ampliación y modificación de hipoteca. Necesidad de certificado de tasación

       2.3.2 Ejecución hipotecaria

          2.3.3 Nota marginal expedición de certificación de cargas y dominio: tracto sucesivo.

          2.3.4 Ejecución hipotecaria y tracto sucesivo.

          2.3.5 Notificación y requerimiento de pago al deudor no hipotecante.

          2.3.6 Requerimiento de pago al tercero poseedor.

   2.4 Principio de legitimación registral

   2.5 Propiedad horizontal

      2.5.1 Comunidad de propietarios: ¿puede adquirir e inscribir bien inmueble?

      2.5.2 Comunidad de propietarios: ¿Puede dar en arrendamiento parte del edificio?  

   2.6 Sociedades

                  2.6.1 Consejo de administración

             2.6.2 Junta general.

              2.6.2.1 Lugar de celebración de la Junta. Previsión estatutaria

              2.6.2.2 Forma de convocatoria: previsión de sistema supletorio

 

 

Jurisprudencia

 

Arrendamiento de vivienda y sociedad de gananciales

Sentencia nº 614/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Octubre de 2013

Procedimiento: Casación

Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL

Fecha de Resolución: 22 de Octubre de 2013

Número de Resolución: 614/2013

Número de Recurso: 1301/2011

Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

 

Supuesto de hecho.

D. Modesto (arrendador) suscribió en calidad de arrendador un contrato de arrendamiento sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , con D. Matías de la finca de su propiedad.

El arrendatario falleció el 28 de julio de 2004, y su esposa, doña María Inmaculada notificó al arrendador, en tiempo hábil y en legal forma, su propósito de subrogarse.

Doña María Inmaculada falleció el 27 de enero de 2007 y su hijo Fidel (en adelante el demandado) notificó a la propiedad su intención de subrogarse, pretendiendo la aplicación del art. 58.1 y 4 de la LAU de 1964. A dicha pretensión se opuso el demandante invocando la Disposición Transitoria 2ª B) 4 tercer párrafo de la Ley 29/94, de Arrendamientos Urbanos, e instándole que desalojara la vivienda. Tras distintos contactos telefónicos de la actora con la demandada, finalmente, le requiere por burofax a que abandone la vivienda en un plazo de diez días.

Cuestión discutida.

Celebrado un contrato de arrendamiento de vivienda constante el matrimonio por uno sólo de los cónyuges, casado en régimen de gananciales, ¿qué posición jurídico ha de reconocerse al otro cónyuge que no firmó el contrato? ¿Tiene la consideración de coarrendatario?

Si se considera que el cónyuge que no suscribió el contrato es coarrendatario (consideración que tiene para la sentencia del Juzgado de Primera Instancia), fallecido el cónyuge que lo suscribió no se produce una subrogación sino una continuidad de la relación arrendaticia. Por ello, el hijo de ambos cónyuges tiene derecho a la subrogación una vez fallecido el segundo.

Si, por el contrario, se considera que sólo es arrendatario el cónyuge que suscribió el contrato de arrendamiento, fallecido éste, el otro cónyuge sólo podrá seguir en el uso de la vivienda en calidad de “inquilino por subrogación", lo que impedirá la segunda subrogación del hijo.

Normativa aplicable.

Fundamento de la subrogación: art. 58.1 y 4 de la LAU de 1964 .

Contraria a la subrogación y favorable al desalojo: Disposición Transitoria 2ª B) 4 tercer párrafo de la Ley 29/94, de Arrendamientos Urbanos.

Doctrina del Tribunal Supremo.

La duda ha sido resuelta por esta Sala: primero, la STS de 3 de abril de 2009, RC 1200/2004 y, recientemente, la de 22 de abril de 2013, RC 356/2010 han solventado estas discrepancias al declarar como doctrina jurisprudencial, que el contrato de arrendamiento, suscrito por uno de los cónyuges constante matrimonio, no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo relativo a la subrogación por causa del cónyuge titular del arrendamiento.

El fundamento esencial de esta decisión, posteriormente reiterada, (SSTS de 10 de marzo de 2010 y 24 de marzo de 2011), se encuentra en la naturaleza del contrato de arrendamiento, generador de derechos personales y celebrado entre dos partes, que adquieren la condición de arrendador y arrendatario y, los derechos y obligaciones creados, afectan solo a las mismas y sus herederos.

Si el contrato de arrendamiento para uso de vivienda se celebrara por un cónyuge constante el matrimonio, ello no supondrá que las situaciones contractuales de cada uno formaran parte de la sociedad de gananciales, porque son derechos personales, cuya conclusión es compatible con el régimen de subrogación impuesto por el artículo 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y del vigente artículo 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, de manera que cabe la sustitución de una de las partes del contrato por el óbito del titular, en aplicación de la normativa específica reguladora del arrendamiento".

Resumen.

1. El contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo relativo a la subrogación por causa del cónyuge titular del arrendamiento

2. La posición jurídica de arrendatario que tiene el cónyuge que suscribió el contrato no se comunica a su consorte por vía de la sociedad de gananciales.

3. Fallecido el cónyuge arrendatario, la continuidad del otro cónyuge en el contrato de arrendamiento `puede tener lugar de acuerdo con la normativa específica de la L.A.U, de modo que podrá seguir en el uso de la vivienda en calidad de “inquilino por subrogación".

 

Cuestionario práctico.

 

Concentración parcelaria.

Nulidad declarada de titulo de concentración parcelaria.

Declarada por sentencia la nulidad de un título de concentración parcelaría, el nuevo titulo para los propietarios según la sentencia deberá ser expedido igualmente por el órgano competente de Concentración parcelaria. No cabe un titulo otorgado de mutuo acuerdo por los titulares.

R.7 octubre 2013. BOE 7 noviembre 2013/408/11657.

 

Concurso de acreedores.

Condición resolutoria. Efectos de la declaración del concurso.

Se declara judicialmente resuelta la venta de una finca por falta de pago del precio aplazado, que consta garantizado en el Registro de la Propiedad con una condición resolutoria expresa. En el momento de la presentación en el Registro de la sentencia que declara la resolución consta anotada la declaración de concurso de acreedores de la sociedad adquirente del terreno (contra la que se dicta sentencia por impago del precio aplazado). ¿Cabe inscribir la resolución cuando consta registralmente la declaración de concurso del titular registral? NO.

La no inscripción de la sentencia no significa que la sentencia sea inválida, pues el defecto puede ser subsanado mediante la presentación de la correspondiente resolución del juez del concurso declarando que la finca no está afecta a la actividad empresarial o no tiene la condición de necesaria para la continuidad de dicha actividad según (art. 56 Ley Concursal).

R.10 octubre 2013. BOE 10 octubre 2013/416/11853.

 

Hipoteca.

1. Ampliación y modificación de hipoteca. Necesidad de certificado de tasación.

a) Se trata de una escritura pública de novación de préstamo hipotecario en la que (i) se modifica el tipo de interés, (ii) se amplia el capital inicialmente prestado, (iii) se modifica la responsabilidad hipotecaria inicial, (iv) pero no se modifica la tasación inicial (y se hace constar que la tasación es la que ya consta en la escritura de constitución de la hipoteca) ¿Es necesario aportar certificado de tasación en este caso? NO.

La solución se encuentra en el texto del artículo 682 LEci, que exige dicha tasación en la escritura de constitución de hipoteca pero no en la de novación.

b)  ¿Y si en la escritura de novación también se modificara el valor de tasación, será necesario aportar nueva tasación? SI.

Tal caso se asimila al supuesto de constitución de hipoteca pues se incorpora nueva tasación que ha de ajustarse a lo dispuesto en la vigente legislación (según redacción dada por Ley 1/2013).

c)  ¿Cómo entender las normas transitorias de la Ley 1/2013 en este punto de la tasación? Deben distinguirse los supuestos de ejecución hipotecaria de aquellos otros referidos a la modificación negocial de la hipoteca constituida anteriormente a la entrada en vigor de la Ley.

Dice la DGRN: las cuestiones de Dcho Transitorio relativas a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013.

R. 29 octubre 2013. BOE 22 noviembre 2013/437/12287.

 

2 Ejecución hipotecaria.

2.1 Nota marginal de expedición de certificación de cargas y dominio: tracto sucesivo.

a) En procedimiento judicial de ejecución hipotecaria cabe expedir la certificación de cargas y de dominio a favor de persona que no sea el titular registral de la hipoteca que motiva la ejecución. El tracto sucesivo en relación a la hipoteca deberá cumplirse cuando se pretenda la adjudicación derivada de la ejecución, y también siempre que se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica con trascendencia real que afecte a la hipoteca.

Sin embargo, la DGRN mantiene el criterio de que tal posibilidad no es admisible en los casos de venta extrajudicial notarial, siendo necesario que exista coincidencia entre el titular registral de la hipoteca y la persona que solicita la certificación de cargas y dominio.

b) Naturaleza de la nota marginal de certificación de cargas y de dominio: destaca la Resolución que si bien esta nota  no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria, y excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los arts. 132.2.º y 134.1.º LH, hasta el punto de que la expedición de la certificación y las consiguientes notificaciones a los titulares posteriores o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a esta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento.

R.11 octubre 2013. BOE 13 noviembre 2013/418/11855.

2.2 Ejecución hipotecaria y tracto sucesivo.

La problemática planteada y su resolución reiteran el criterio que hemos visto en la Resolución que se acaba de reseñar: en las adjudicaciones derivadas del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria debe cumplirse el requisito del tracto sucesivo, si bien no en el momento de la expedición de certificación de cargas y de dominio sino al tiempo de inscribir la adjudicación derivada del procedimiento.

R. 17 octubre 2013. BOE 21 noviembre 2013/425/12225

R.10 octubre 2013. BOE 13 noviembre 2013/417/11854

2.3 Notificación y requerimiento de pago al deudor no hipotecante.

¿Cabe inscribir la adjudicación recaída en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria entendido únicamente con el hipotecante no deudor por no haberse notificado y requerido de pago al deudor no hipotecante? NO.

El deudor no hipotecante tiene que ser demandado y requerido necesariamente, como se deriva de los arts 132 LH y 685-686 LEci.

Según el art. 132 LH, la calificación registral se extiende a comprobar si “se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento”.   

Según el art. 685 LEci la demanda ejecutiva se ha de dirigir «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

El artículo 686 LEc establece que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

R. 16 octubre 2013. BOE 21 noviembre 2013/424/12224.

2.4 Requerimiento de pago al tercero poseedor.

A diferencia del supuesto ahora visto, en el presente no se cuestiona que el hipotecante y el deudor sean distintas personas sino la existencia de un tercer poseedor de la finca objeto de ejecución hipotecaria. Del artículo 132 LH y 685 y 686 de la LEci, antes vistos, resulta la obligación de demandar y requerir al tercer poseedor de los bienes hipotecados que hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

Por tanto, primera cuestión a resolver es cuándo se entiende acreditado que el tercer poseedor ha puesto en conocimiento del acreedor la adquisición de los bienes hipotecados. Prescindiendo de la casuística que puede darse, cabe decir que del artículo 132 LH se desprende que el acreedor tendrá conocimiento de tal adquisición siempre que los terceros poseedores tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

Por tanto, y según este criterio, constando la existencia de un tercero poseedor en la certificación de cargas y dominio, deberá entenderse la demanda y requerirse a dicho tercer poseedor.

Sin embargo, el artículo 689 LEci dice que si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. Parece, pues, que el momento determinante para la demanda y requerimiento de pago no es el de la certificación de cargas y de dominio, que secuencialmente es posterior a la interposición de la demanda (ver arts LEci).

Por tanto, según la literalidad de este artículo, si no se acredita que se ha puesto en conocimiento del acreedor la existencia de un tercer poseedor al tiempo de interponerse la demanda y después resulta su existencia de la certificación de carga y de dominio, lo que procede es aplicar el art. 689 LEci.

No es esta la interpretación de la Resolución pues dice que este artículo 689 se ha interpretado en la doctrina científica en el sentido de que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

R.17 octubre 2013. BOE 21 noviembre 2013/426/12226

 

Principio de legitimación registral.

El principio de legitimación registral no suple la falta de poder de disposición del titular registral. No cabe, por tanto, inscribir actos o negocios jurídicos realizados por el titular registral cuando de la propia escritura que se presenta resulta que no tiene el poder de disposición sobre el bien.

R.19 octubre 2013. BOE 21 noviembre 2013/430/12230.

 

Propiedad horizontal.

Comunidad de propietarios.

1 ¿Puede adquirir un bien inmueble la comunidad de propietarios e inscribirlo a su nombre? NO, porque carece de personalidad jurídica, dice la DGRN.

Comentario:

La comunidad de propietarios tiene capacidad procesal y también se le reconoce personalidad jurídica en el caso del artículo 15 de la Ley 8/2013, pero no se le reconoce personalidad jurídica plena.

Artículo 15 Facultades de los sujetos legitimados (Ley 8/2013).

1. Podrán participar en la ejecución de las actuaciones de rehabilitación edificatoria y en las de regeneración y renovación urbanas, además de las Administraciones Públicas competentes, las entidades públicas adscritas o dependientes de las mismas y las comunidades y agrupaciones de comunidades de propietarios…..

3. A los efectos de su participación en las actuaciones reguladas por esta ley, los sujetos referidos en el apartado 1, de acuerdo con su propia naturaleza, podrán:

a) Actuar en el mercado inmobiliario con plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento del deber de conservación, así como con la participación en la ejecución de actuaciones de rehabilitación y en las de regeneración y renovación urbanas que correspondan. A tal efecto podrán elaborar, por propia iniciativa o por encargo del responsable de la gestión de la actuación de que se trate, los correspondientes planes o proyectos de gestión correspondientes a la actuación….

f) Otorgar escrituras públicas de modificación del régimen de propiedad horizontal, tanto en lo relativo a los elementos comunes como a las fincas de uso privativo, a fin de acomodar este régimen a los resultados de las obras de rehabilitación edificatoria y de regeneración y renovación urbanas en cuya gestión participen o que directamente lleven a cabo.

g) Ser beneficiarios de la expropiación de aquellas partes de pisos o locales de edificios, destinados predominantemente a uso de vivienda y constituidos en régimen de propiedad horizontal, que sean indispensables para instalar los servicios comunes que haya previsto la Administración en planes, delimitación de ámbitos y órdenes de ejecución, por resultar inviable, técnica o económicamente cualquier otra solución y siempre que quede garantizado el respeto de la superficie mínima y los estándares exigidos para locales, viviendas y espacios comunes de los edificios.

h) Solicitar créditos con el objeto de obtener financiación para las obras de conservación y las actuaciones reguladas por esta Ley”..

R.4 octubre 2013. BOE 7 noviembre 2013/407/11656.

 

2 ¿Puede la comunidad de propietarios celebrar un contrato por el que se da en arrendamiento una parte no segregada del edificio? NO.

La comunidad de propietarios (arrendadora) y una sociedad mercantil (arrendataria) celebran un contrato de arrendamiento (que elevan a escritura pública) sobre una parte no segregada de la finca matriz, vinculada ob rem a veintidós fincas registrales segregadas e independientes. El arrendamiento se pacta por plazo de 14 años.

La cuestión central que se plantea es si puede la comunidad de propietarios otorgar la escritura antedicha o si necesita el otorgamiento de todos y cada uno de los propietarios. La necesaria intervención de los propietarios singulares, o la sola intervención de los representantes de la comunidad, o la intervención de estos últimos con el acuerdo de la junta de propietarios, ya fue tratada en RR anteriores y fue comentada en esta sección.

Del texto de la R. (que podría haber sido algo más precisa y menos diletante) parece que para esta elevación a público basta el otorgamiento por los representantes de la comunidad de propietarios con el acuerdo de la junta de propietarios, pero siempre que quede claro en el certificado de la junta que consintieron todos los propietarios afectados (en el caso concreto, que afecta a todos los propietarios del inmueble, si el acuerdo se adoptó por unanimidad o quasi unanimidad del acuerdo).

Dice la DGRN: "....Cierto es que sólo los actos de gravamen y disposición de estos elementos, así como su desvinculación, requieren el consentimiento individualizado de los afectados, en el caso la totalidad de los propietarios, además del acuerdo unánime o quasi unánime de la comunidad. También, que el arrendamiento, en principio, es un acto de gestión, aunque esto sea extremo dudoso en este caso, al pactarse un plazo de catorce años...".

R. 5 de octubre 2012. BOE 2 de noviembre 2012/13610

 

Recurso gubernativo.

Reitera doctrina de que no cabe el recurso contra asientos ya practicados, que están bajo la salvaguarda de los tribunales. En el caso debatido se presenta instancia solicitando la cancelación de una anotación de embargo ya practicada.

R.18 octubre 2013. BOE 21 noviembre 2013/429/12229

 

Sociedades.

1 Consejo de administración.

¿Es válida la previsión estatutaria exigiendo para la válida constitución del consejo de administración la asistencia de todos los consejeros? SI.

La DG fundamenta este criterio en la autonomía de la voluntad y que el principio mayoritario se proyecta con distinta intensidad según se trata de la junta general o del consejo de administración.

R. 7 octubre 2013. BOE 7 noviembre 2013/11658/409.

2 Junta general.

2.1 Lugar de celebración de la Junta. Previsión estatutaria.

Reitera doctrina sobre que no es posible fijar estatutariamente como lugar de celebración de la junta un término municipal distinto del lugar en que la sociedad tiene su domicilio social.

R.14 octubre 2013. R. 13 noviembre 2013/11857/420.

2.2 Forma de convocatoria: previsión de sistema supletorio de convocatoria.

No es posible que estatutariamente se fijen de modo alternativo diversas formas de convocar la junta general. Sólo cabe la previsión de sistemas supletorios que por definición exigen la expresión de las causas por las que se puede sustituir un sistema por otro. Cuando se prevén dos sistemas y es el órgano social quien puede elegir no estamos en presencia de un sistema supletorio sino alternativo, y eso no es posible.

En el caso debatido la previsión estatutaria era la siguiente: “en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el apartado anterior, la convocatoria se podrá realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad…y la junta general podrá acordar establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley y en los estatutos”

Aunque se hable de sustitución, lo cierto es que no se expresan las causas que puedan dar lugar a la misma, razón por la que realmente se trata de un sistema alter nativo y no supletorio.

En cuanto a la posibilidad de que se establezcan sistemas adicionales, que por definición no alterarían la forma de convocatoria estatutariamente prevista sino que añadirían un plus a la convocatoria, también los rechaza la Resolución pues tal previsión estatutaria carece de contenido normativo por tratarse de la mera previsión de que la junta pueda aprobar sistemas adicionales de publicidad. Como queda acreditado en consideraciones anteriores el contenido de los estatutos es esencialmente de carácter normativo por lo que no pueden formar parte los meros compromisos o declaraciones de intenciones sin perjuicio de su eventual validez entre las partes que los formulan.

R.23 octubre 2013. BOE 21 noviembre 2013/12232/432

 

 

 

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