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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

OCTUBRE – 2013

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

 

      Sumario. 

 

1 Jurisprudencia

 Sustitución ejemplar y pupilar

2 Resoluciones comentadas

 2.1 Opción de compra

 2.2 Pacto comisorio

 2.3 Cancelación de condición resolutoria. Fotocopia compulsada

3 Cuestionario práctico.

 3.1 Albacea contador partidor

 3.2 Anotación de derecho hereditario

 3.3 Anotación preventiva de embargo

 3.4 Anotación preventiva. Caducidad

 3.5 Certificación de cargas y de dominio

 3.6 Dación en pago

 3.7 Comunidad de propietarios

 3.8 Exceso de cabida

 3.9 Expediente de dominio

 3.10 Hipoteca

 3.11 Inmatriculación

 3.12 Plusvalía

 3.13 Poderes

 3.14 Recurso gubernativo

 3.15 Sociedades

 3.16 Tanteo

 3.17 Venta extrajudicial

 

 

JURISPRUDENCIA.

 

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR (y PUPILAR).

¿Comprende sólo los bienes dejados por el sustituyente? NO. ¿Comprende todos los bienes del sustituido? SI. ¿Igual criterio se predica para la sustitución pupilar? SI. ¿Constituyen la sustitución pupilar y ejemplar una excepción al principio de que el testamento es personalísimo? SI. ¿A quien sucede el heredero, al sustituyente o al sustituido? Al sustituido.

“….La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria.

Frente a la teoría restringida, el alcance amplio del contenido de la sustitución ejemplar ha sido mantenido por la sentencia, la primera, de 6 de febrero de 1907, que es reiterada por la de 26 de mayo de 1997 que dice:

“Esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél..."

La anterior sentencia plantea directamente la cuestión del contenido y se pronuncia a favor del amplio, que comprende todo el patrimonio del sustituido incapaz. Lo que es reiterado por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 que plantea el problema en estos términos:

"El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. "

Y lo resuelve en los mismos términos que la sentencia anterior, de 26 de mayo de 1997, a la que se remite y afirma que comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente.

La sentencia de 20 de mayo de 1972, dice explícitamente que la sustitución tanto pupilar como ejemplar, constituyen una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento y reitera lo ya declarado por las sentencias anteriores de 2 de diciembre de 1915, 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941…”.

 

Roj: STS 2026/2011, catorce de Abril de dos mil once.

Id Cendoj: 28079110012011100210. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1404/2007 Nº de Resolución: 289/2011

Procedimiento: Casación

 

 

RESOLUCIONES.

 

I OPCIÓN DE COMPRA.

Trascendencia real de la opción de compra inscrita.

Supuesto de hecho.

La sociedad A cede mediante escritura pública a la sociedad B el derecho de opción de compra que tiene sobre un inmueble propiedad de C. Seguidamente, la sociedad B ejercita el derecho de opción adquirido y se otorga la escritura por la que C transmite la propiedad de la finca a la sociedad optante B.

El inmueble adquirido presenta la siguiente situación registral: a) está gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo. La inscripción es de fecha anterior a la inscripción del derecho de opción. b) Consta una anotación `preventiva de embargo letra A practicada posteriormente a la inscripción del derecho de opción.

El precio de la compraventa se paga del siguiente modo: a) una parte, con la prima de opción entregada en el momento de la escritura de constitución del derecho de opción. b) El resto del precio se retiene por la sociedad optante para pagar el préstamo garantizado con la hipoteca que es preferente a la opción.

Cuestiones.

La trascendencia real del derecho de opción inscrito supone su oponibilidad y preferencia frente a cualquier otro derecho inscrito o anotado posteriormente que se oponga o resulte incompatible con la titularidad adquirida por el ejercicio de la opción.

Tal preferencia se traduce en la cancelación de los asientos posteriores a la fecha de inscripción del derecho de opción, cancelación que se deriva de la inscripción de la titularidad adquirida por el optante.

Sin embargo, la preferencia no es absoluta porque se exige que el optante consigne el precio de la opción a disposición de los titulares de cargas posteriores, y es precisamente la extensión de la obligación de consignar y las excepciones a la misma las que han motivado numerosos pronunciamientos ante el silencio normativo en este punto.

La Resolución que se comenta supone una limitación importante al reconocimiento de la trascendencia real de la opción, ya que no admite la cancelación de la anotación sin consignación por el hecho de que el optante haya adquirido su derechos derivativamente y después de la fecha de la anotación, lo que excluye la aplicación del principio de prioridad que parece limitarlo a favor del constituyente de la opción o del posterior adquirente siempre que la adquisición sea anterior a la fecha de la anotación.

De todo ello tratan las siguientes notas:

1 Trascendencia real del derecho de opción inscrito.

Sea o no derecho real, el derecho de opción tiene trascendencia real una vez inscrito. Esta trascendencia real, dice la Resolución, determina que, una vez ejercitada la opción, su titular se convierte en propietario de la finca objeto de la opción, y lo que procede es la cancelación de los derechos posteriormente inscritos, que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria.

 En el caso de la Resolución existía sobre la finca una anotación preventiva de embargo posterior a la opción, luego, como punto de partida, cabe decir que su cancelación es una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado a resultas del principio de prioridad registral. Tal afirmación debe ser matizada sin embargo.

2 Ejercicio de opción. Cancelación de cargas posteriores. Consignación precio.

2.1. Principio general: obligación de consignar el precio.

"...Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver por todas Resolución de 18 de mayo de 2011 (BOE 20 junio 2011)…que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado.

 Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario)..."

2. 2. Excepciones a la obligación de consignar:

Si bien el punto de partida es la obligada consignación del precio de compra en beneficio de los titulares de cargas posteriores, que extrae de la voluntad del optante la decisión de consignar, lo cierto es que la exigencia de tal obligación no debe llevarse hasta extremos que supongan menoscabar o perjudicar el derecho legitimo y preferente del titular de la opción frente a los titulares posteriores.

Es necesario, por ello, guardar un equilibrio entre todos los intereses en juego, lo que obliga a examinar caso por caso cuando se plantean dudas, huyendo de planteamientos apriorísticos.

a) Deducción de la cantidad pagada por la concesión de la opción: Es frecuente en la práctica convenir que del precio estipulado para la compra se descuente la cantidad ya pagada por la concesión de la opción. Al constar en el Registro tal pacto, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento del mismo, razón por la que parece lógico que no se deba consignar la cantidad pagada por la concesión de la opción.

b) Deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción asumidas o satisfechas por el optante. La cuestión fue tratada por la Resolución de 4 de septiembre de 2009, que permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Lo contrario, señalaba dicha Resolución, supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio inscrito para el ejercicio de la opción.

3 Comentario a la R. 4 septiembre 2009. BOE 28 septiembre 2009.

En el informe del mes de septiembre de 2009 se hizo el siguiente comentario que ahora reproduzco como complemento de la Resolución que se comenta:

3.1 Principio general: La eficacia erga omnes que tiene el derecho de opción inscrito determina que, una vez consumado, puede el optante-adquirente solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción, lógica consecuencia del principio de prioridad. Por tanto, lo que procede al inscribir el dominio pleno del optante es la cancelación de los derechos posteriores que sean incompatibles, limiten o afecten a dicha titularidad.

3.2 ¿Qué sucede cuando existe una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción?

a) Ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción.

b) Ahora bien, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia procede depositar y poner a disposición de esos titulares el precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos.

Supone este criterio aplicar lo que para otros supuestos ya previene la legislación vigente, concretamente: el artículo 107-10.º de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 175-6.º del Reglamento, y, sobre todo, en el artículo 236-k del mismo texto normativo (ver Resolución de 7 de diciembre de 1978).

c) Excepciones a lo dicho:

No procede exigir tal consignación cuando la naturaleza de la contraprestación (precio) no se aviene con tal posibilidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el optante-comprador retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado (retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria).

De admitir lo contrario, se conculcaría el principio de prioridad y se produciría la anomalía, con grave quebranto para la seguridad jurídica, de otorgar preferencia a la carga posterior (embargo) sobre la anterior (hipoteca).

3.3 No es este el único caso, como destaca la DGRN, sino uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento, por ejemplo: a) cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 41 n.º 5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo). b) Los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), c) Los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria). d) Los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado. e) Los de ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante. f) Ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (cfr. Resolución de 10 de abril de 1987).

4 Supuesto de hecho de la Resolución que se comenta.

En el `presente caso también el importe de la prima formaba parte del precio de compra y el optante asumía la obligación de pagar las cargas preferentes, sin embargo la Resolución no exime de la obligación de consignar por las siguientes consideraciones que hace:       

"...Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente concurren circunstancias que no se dieron en el caso de la Resolución de 18 de mayo de 2011, como son las siguientes: a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que compró en escritura estando ya anotado el embargo sobre la finca; b) el ejercicio de la opción se realiza igualmente con posterioridad a la anotación del embargo; c) la subrogación se produce en una obligación vencida, de la que no consta registralmente su ejecución, por cantidad superior a la responsabilidad hipotecaria por principal.

Todas estas circunstancias conllevan la desestimación del recurso, pues quien ejercita la opción había adquirido este derecho con posterioridad a la anotación de embargo, y por tanto sujeta a la misma y sin perjuicio de los derechos del anotante (cfr. artículo 71 Ley Hipotecaria). El mero hecho del ejercicio de la opción después de tomada anotación preventiva, supone el arrastre de la carga; cuestión distinta sería que no sólo la opción sino también la formalización de la compraventa con la consiguiente tradición del inmueble hubiera tenido lugar con anterioridad a la anotación del embargo (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2002).

Finalmente, en cuanto a la subrogación en la hipoteca anterior, para que no sea necesario consignación es preciso que las cantidades satisfechas por estos conceptos no sean superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse y se acrediten. Pero resulta que en el supuesto de hecho de este expediente se excede la cifra de responsabilidad hipotecaria por principal, sin acreditación del devengo de las demás cantidades que se dicen devengadas por costas y gastos, sin que registralmente conste la ejecución de la hipoteca...".

R. 5 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/10352

 

II PACTO COMISORIO.

¿Hay pacto comisorio cuando el deudor cede al acreedor un bien inmueble en pago de un crédito cierto y exigible, el cual queda extinguido por el negocio celebrado, y a continuación conviene con el adquirente un retracto convencional para readquirir el bien cedido? NO

Dice la Resolución:

1 El comiso prohibido es el que se conviene «ex ante» o con carácter simultaneo.

La ratio de la prohibición no es sino asegurar la conmutatividad de contrato, protegiendo al deudor ante los posibles abusos del acreedor, que se vale de la necesidad de crédito que tiene el deudor, y el perjuicio que para el deudor se derivaría de la eventual diferencia entre el importe de la deuda y el valor actualizado del bien objeto de la garantía al tiempo de la ejecución. De ahí́ que la necesidad de desactivar el pacto cuando más se pone de relieve es cuando nace coetáneamente con la obligación a cuya suerte se liga su efectividad.

2 En el caso que nos ocupa, la deuda es anterior, está documentada en instrumento público, el medio de entrega de la deuda es un cheque bancario incorporado a dicho documento, el plazo de devolución se ha cumplido, en consecuencia la deuda ha devenido liquida y exigible. Partiendo de este antecedente no cabe suponer que la dación efectuada tenga otra finalidad que la solutoria. La finca no permanece, como en las transmisiones simuladas, suspensivamente en el patrimonio del deudor «enajenante» que puede recuperar la finca mediante el pago de la obligación, si no que se ha producido una transmisión plena. A esto no obsta que se pacte un derecho de compra a favor del cedente, que constituye así́ mismo un pacto legal, derecho que por otra parte no ha sido ejercitado, por lo que se ha consolidado la transmisión...".

R. 5 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013

Otras resoluciones sobre pacto comisorio:

1 PACTO COMISORIO: PRESUNCIÓN.

 NO puede presumirse la existencia de un pacto comisorio ni la simulación o el fraude de ley cuando se realiza una dación en pago, aunque la misma se haga con pacto de retro. El hecho de que se estipule un pacto de retroventa no debe llevar sin más a presumir la existencia de un pacto comisorio, sino que habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto. En el contemplado por la Resolución cabe destacar lo siguiente: la dación en pago convenida tenía su causa en una deuda preexistente que se reconocía en la escritura; además, el retracto se estableció no a favor del deudor sino de un tercero que pagó por cuenta del deudor R. 24 de septiembre de 2007. BOE 22 de octubre de 2007.

2 PACTO COMISORIO Y OPCIÓN DE COMPRA.

 ¿Es lícito el pacto por el que se reconoce una deuda y se concede a favor del acreedor, como garantía, un derecho de opción de compra por el importe de la cantidad adeudada? NO, porque vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio, que sigue vigente en nuestro ordenamiento como lo confirman los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil

Se considera que la opción se concede como garantía de la deuda dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida (cuyo impago determina la concesión de la opción y su extinción se produciría caso del ejercicio de tal opción)

R.26 de noviembre de 2008.BOE 8 de enero de 2009.

 

III. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA POR TRANSCURSO DEL PLAZO DE EJERCICIO. FOTOCOPIA COMPULSADA

Supuesto de hecho.

Se trata de una escritura de herencia en la que uno de los bienes adjudicados es un piso integrado en uno de los bloques de una barriada de viviendas socales del año 1957. Para la construcción de las 5000 viviendas el Ayuntamiento cedió en su día los terrenos al Instituto Nacional de la Vivienda estableciendo su reversión si no se realiza o cumple el fin a que se destina.

Ahora el adjudicatario de la vivienda solicita la cancelación de tal carga existente sobre su vivienda alegando el transcurso del plazo conforme al artículo 82 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria, relativo a la cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias.

Dirección General Registros y Notariado.

Tras referirse a los requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso gubernativo, concretamente la presentación del documento calificado, bien original o testimonio, contesta negativamente a la posibilidad de aplicar al supuesto estudiado el párrafo quinto del artículo 82 LH por las consideraciones que ahora se verán en el comentario.

Comentario.

I. ¿Es posible aplicar al caso el párrafo quinto del artículo 82 Ley Hipotecaria? NO.

1. No cabe aplicar el artículo 82 párrafo quinto LH porque se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y condiciones resolutorias establecidas en garantía del precio aplazado (art. 11 LH), mientras que en el supuesto debatido no hay garantía de precio aplazado alguno.

Por ello es irrelevante a los efectos del párrafo quinto alegado que se califique la cláusula debatida como reversión, donación modal o condición resolutoria.

2. Tampoco cabe aplicar el párrafo segundo del mismo artículo 82 en ninguno de sus dos incisos.

a) Inciso primero: extinción por declaración de la Ley.

La aplicación de esta posibilidad supondría alegar la prescripción de la reversión establecida, lo que no cabe porque la prescripción no puede ser apreciada sino por vía judicial, ya que a diferencia de la caducidad que opera ipso iure, en la prescripción pueden existir supuestos de interrupción de la misma que escapen a la calificación registral por no tener reflejo en el Registro.

b) Inciso segundo: supuesto de cancelación automática.

No cabe en este caso porque para aplicar este inciso segundo es necesario que la causa de extinción resulte del mismo título en cuya virtud se practico la inscripción, mientras que en la donación del Ayuntamiento no se pactó plazo alguno para el ejercicio de la reversión o resolución de la cesión, por lo tanto, la ausencia de una cláusula que contuviese esta limitación temporal de la facultad resolutoria que habría determinado que del propio Registro se desprendiese, una vez transcurrido el tiempo pactado, la extinción del derecho inscrito, impide que sean de aplicación las normas relativas a la caducidad de los asientos como consecuencia de la limitación convencional del plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones (artículo 82.2, in fine, de la Ley Hipotecaria y 177 de su Reglamento).

Conclusión: la cancelación solicitada puede practicarse bien con el con sentimiento consentimiento del titular registral del derecho de reversión, bien por resolución judicial.

II. ¿A los efectos del artículo 327 LH, cabe presentar para el recurso gubernativo fotocopia del título publico calificado compulsada por el encargado de la administración receptora, en este cado la delegación del Ministerio de Justicia? SI.

1. Normativa sobre la compulsa de documentos:

a) Artículos 35.c) y 38.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

b) Artículo 8 del Real Decreto 772/1999, de 9 de mayo,(modificado por el Real Decreto 136/2010, de 12 de febrero), por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado que dispone: «1. Cuando las normas reguladoras de un procedimiento o actividad administrativa requieran la aportación de copias compulsadas o cotejadas de documentos originales, el ciudadano podrá ejercer su derecho a la inmediata devolución de estos últimos por las oficinas de registro en las que se presente la solicitud, escrito o comunicación a la que deba acompañar la copia compulsada, con independencia del órgano, entidad o Administración destinataria».

2. Concepto de documento compulsado.

El documento compulsado es una copia que ha sido cotejada con el documento original por un funcionario público encargado de recibir documentos, concretamente los funcionarios encargados del registro de documentos, sin que artículo 8 del Real Decreto 772/1999 designe cargo alguno en concreto.

3. Efectos.

La copia compulsada: tendrá la misma validez que el original en el procedimiento concreto de que se trate, sin que en ningún caso acredite la autenticidad del documento original (Art. 8 RD 772/1999, de 9 de mayo).

4. Requisitos (Art.8.2 RD 772/1999).

El sello o acreditación de compulsa expresará la fecha en que se practicó así como la identificación del órgano y de la persona que expiden la copia compulsada.

¿Es suficiente con que en el sello conste «El encargado del Registro» y sigue una firma ilegible? NO. Debería estar identificada la persona que expide la copia con su nombre y apellidos del funcionario porque además así también lo exige el artículo 35.b) de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común cuando enumera, entre los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

No obstante, tal defecto de la Administración no debe perjudicar al ciudadano que solicita la compulsa.

Conclusión: Por lo tanto, las copias compulsadas… cumplen los requisitos del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

R.5 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/10353

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ALBACEA CONTADOR PARTIDOR.

Entre sus facultades está la de interpretar el testamento.

R. 11 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/383/10697

 

ANOTACIÓN DE DERECHO HEREDITARIO.

Tracto sucesivo.

¿Cabe practicar anotación preventiva de derecho hereditario sobre bien inscrito a nombre de legitimario que lo adquirió por donación del causante como anticipo de su legítima? NO.

En la anotación preventiva de derecho hereditario también es aplicable el principio del trato sucesivo, y por ello no puede practicarse sobre un bien que no está inscrito a nombre del causante de la herencia que la motiva.

En el caso de la R. el bien estaba inscrito a nombre de un heredero legitimario que había adquirido el bien por donación del causante como anticipo de la legítima.

R. 6 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/374/10688.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

En fase de liquidación concursal se vendé un bien del deudor sobre el que constan dos anotaciones de embargo. En el mandamiento judicial que ordena la cancelación no se dice que el acreedor titular de las anotaciones haya sido notificado por si quiere oponerse a dicha cancelación o ejercer las acciones pertinentes. ¿Para cancelar los embargos es necesario que se acredité dicha notificación? SI.

R. 2 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/367/10351

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Caducidad y cargas posteriores.

Reitera doctrina: caducada la anotación, ganan rango las cargas y derechos posteriores que no se verán afectados por el resultado del proceso del que deriva la anotación caducada.

R. 11 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/384/10698

 

CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO.

Certificación de dominio y cargas en procedimiento ejecutivo: tracto sucesivo.

La certificación de domino y cargas en ejecución directa judicial puede hacerse a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca

La DGRN distingue los siguientes supuestos:

1. Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución extrajudicial ante Notario no puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca.

2. Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución judicial directa: sí puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca.

3. Naturaleza y efectos de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en el procedimiento de ejecución judicial directa.

a) Opera como una condición resolutoria: si bien no produce el cierre registral, sí opera como una condición resolutoria porque determinará en su momento la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

b) Opera como notificación formal, no mera publicidad noticia: tiene valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 132.2.º y 134.1.º de la Ley Hipotecaria, constituyendo por este motivo requisito esencial del procedimiento.

c) No es equiparable a la nota que se practica en el procedimiento ejecutivo general en relación con la anotación preventiva de embargo.

d) Interrupción de la prescripción: la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria conforme a lo dispuesto por el artículo 1.973 del Código Civil, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca por caducidad a que alude el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria (Resolución de 8 de marzo de 2005).

R.2 octubre 2013. BOE 28 octubre 2013/11275

R. 28 agosto 2013. BOE 4 octubre 2013/361/10345.

 

DACION EN PAGO.

Ver pacto comisiorio.

 

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

¿Puede ser titular registral de una finca? NO. Carece de personalidad jurídica. Reitera doctrina.

R.2 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/365/10349

 

EXCESO DE CABIDA.

1. Procedente de segregación: duda fundada.

Si bien la duda fundada ha de estar fundamentada en un criterio objetivo y razonado, el hecho de que la autorización para segregar se hubiera dado por una superficie concreta hace razonable la suposición de que el pretendido exceso no se corresponde con la finca inicialmente inscrita, por lo que no estaríamos ante un supuesto de exceso stricto sensu.

R.28 agosto 2013. BOE 4 octubre 2013/360/10344

2. Catastro.

 En todo caso es necesario que la finca se encuentre catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente (art. 298.3 RH).

Se trata de finca colindante con monte demanial (ver arts. 12 y 22 L. Montes). Se plantea la necesidad del informe del titular.

R. 30 agosto 2013/363/10347 (S.I).

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

Inmatriculación.

1. Certificación catastral descriptiva y gráfica-

 Reitera doctrina sobre la necesidad de que se observe también en los documentos judiciales inmatriculadores la exigencia de que la descripción de las fincas coincida exactamente con la certificación catastral descriptiva y gráfica (art. 298 RH y 53 L. 13/1996 de 30 diciembre y Ley del Catastro.

2. Dudas fundadas: Es preciso que contenido tales dudas en la certificación que se expida, señalando expresamente las fincas con las que podría coincidir, correspondiendo al Juez valorar la procedencia o no de aprobar el expediente inmatriculador. (Igual criterio que R. 8 junio 2009). ¿Y en caso de acta de notoriedad inmatriculadora?

R. 6 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/376/10690

 

HIPOTECA.

Ver certificación de cargas y de dominio.

 

INMATRICULACION

1 ¿Cabe exigir la presentación de más que los dos títulos previstos alegando necesidades de investigación para evitar inmatriculaciones? NO.

R.2 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/366/10350

 

2 ¿Es defecto que impida la inmatriculación el que no coincide la descripción de la finca en el pretitulo con las que consta en el título y en el Catastro? La DGRN no lo exige en la R. que se reseña, pero si dice que es o puede ser motivo de suspensión cuando las discrepancias hagan dudar sobre la identidad de la finca (hay que tener en cuenta que las diferencias entre ambos títulos ni se aclararon ni se hizo referencial alguna a las mismas o a su causa)

R. 5 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/371/10355

 

PLUSVALÍA

Acreditación notificación al Ayuntamiento por el adquirente.

La notificación notarial sustituyendo la notificación del adquirente no tiene nada que ver con la obligación impuesta a los Notarios por el art. 110.7 Ley Haciendas Locales.

Notificación notarial a través de la FEM: el justificante expedido por la FEM no es suficiente porque no es administración tributaria, por lo que debe acompañarse de justificante de la recepción por el ayuntamiento competente.

La FEM es una asociación voluntaria a la que no existe obligación de pertenencia.

¿Cómo puede ser el justificante emitido por la Administración tributaria competente? Acuse de recibo electrónico, acuse técnico, justificante electrónico de registro u otro documento electrónico similar que permita averiguar su procedencia en línea o pueda el Notario dar fe de la misma.

R.28 agosto 2013. BOE 4 octubre 2013/359/10343

 

PODERES

Acreditación de la representación, Reseña identificativa.

Se trata de representación en préstamo hipotecario de banco a través de gestoras.

R. 6 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/378/10692.

 

RECURSO GUBERNATIVO

No cabe contra asientos ya practicados. No es medio hábil para intentar rectificar el Registro o para discutirla validez o no del título ni de la inscripción. Sólo se discute sobre si la calificación es o no ajustada a derecho.

R.6 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/373/10687. R. 10 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/382/10696.

 

SOCIEDADES.

1 Junta general.

1.1 Determinación estatutaria del lugar de celebración.

Se cuestiona la validez de una cláusula estatutaria que establece que "...las juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquel en que la sociedad tenga su domicilio". ¿Es inscribible esta previsión estatutaria? NO.

La cuestión gira en torno a la interpretación que deba darse al artículo 175 LSC cuando permite excepcionar estatutariamente la regla general de la celebración de junta en el domicilio social,

Entendía el Notario que tal artículo permite una cláusula estatutaria como la discutida, de modo que será en cada convocatoria donde quede determinado el lugar en que se deba celebrar la junta.

El Registrador entendía que si bien se permite excepcionar la regla general del domicilio social, e incluso prever la celebración de la junta en término municipal distinto al del domicilio social, lo que si resulta incuestionable es que los estatutos han de fijar el término municipal distinto en el que puede celebrarse la junta.

 La DGRN desestima el recurso del Notario pero restringe aún más la posibilidad que permite la excepción del artículo 171 LSC, por lo que desautoriza también la interpretación del Registrador por cuanto determina que la excepción supone que pueda celebrarse la junta general en lugar distinto al del domicilio social pero siempre dentro del término municipal.

Comentario.

Entre la deseable predictibilidad que han de tener lo socios sobre este particular y La práctica anulación de la autonomía de la voluntad social que se deriva de esta Resolución, con base precisamente en lo deseable de esa predictibilidad, parece excesiva y poco práctica (por desconocedora de la situación real de muchas sociedades, como pone de manifiesto García Valdecasas en su informe del mes de octubre).

Una interpretación más razonable es que los socios pueden fijar estatutariamente un lugar para la celebración de la junta distinto al del domicilio social, sea o no en el mismo término municipal. Lo que se exige es que tal lugar quede determinado estatutariamente, pero ¿hasta dónde debe extenderse la necesidad de determinación? ¿Ha de fijarse un lugar o sede física concreta? ¿La determinación debe exigirse sólo en cuanto al término municipal o debe comprender también la concreta localidad dentro del término? ¿En provincia distinta? ¿En el extranjero?

R. 6 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/377/10691

1.2 ¿Puede ser convocada por dos de los tres administradores mancomunados cuando estos tienen atribuida la facultad de representación frente a terceros? NO.

Igual que resolución 28 enero 2013/64

R. 18 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/389/10703.

1.3 ¿Puede ser convocada de forma unilateral por el presidente del consejo de administración? NO.

Ha de ser convocada por el órgano de administración de la sociedad, es decir, en este caso el consejo de administración (art. 166 LSC).

R. 1 octubre 2013. BOE 28 octubre 2013/400/11271

1.4 ¿Cabe la convocatoria de junta por un procedimiento distinto al previsto estatutariamente? NO.

¿Y si se trata de un procedimiento que no deja lugar a dudas sobre la notificación y recepción por parte de los socios? NO.

¿Excesiva rigidez que cercena la autonomía de la voluntad sin causa justificada razonable?

R. 1 octubre 2013. BOE 28 octubre 2013/400/11271

1.5 ¿Es necesario que en la certificación, acta o escritura conste quien ha realizado la convocatoria? SI. ¿Qué debe constar? Nombre y cargo de quienes hayan hecho la convocatoria.

R.28 agosto 2013. BOE 4 octubre 2013/358/10342.

2 Cuentas anuales.

No se admite el depósito de cuentas cuando el informe de los auditores no emite opinión técnica alguna sobre las cuentas.

R. 5 septiembre 2013. BOE 4 octubre 2013/370/10354

3 Administradores.

Fijando los estatutos el número exacto de consejeros componentes del consejo de administración, ¿puede la junta nombrar nuevos consejeros pero sin cubrir el número extracto fijado estatutariamente? NO.

Lo fundamente la DG en el carácter normativo de los estatutos.

No cabe como argumento -dice- que el art. 141 RRM permíteles inscripción sucesiva de los consejeros a medida que vayan aceptando, pues el presupuesto para ello es que se hayan nombrado con regularidad, lo que no sucede cuando se incumplen los estatutos.

¿Excesiva limitación también aquí de la autonomía de la voluntad?

R. 23 septiembre 2013. BOE 22 octubre 2013/397/11068

 

TANTEO (Derecho de)

Se plantea la siguiente cuestión practica|: se venden como un todo unos bienes que están calificados como bien de interés cultural nacional. El precio es conjunto dada esa unidad. El registrador exige que se individualice el precio de cada bien a los efectos del derecho de adquisición preferente. ¿Qué procede: distribuir el precio no obstante la unidad esencial del bien, o fijar un solo precio unitario dada esa unidad? La DGRN dice que debe distribuirse el precio.

R. 6 septiembre 2013. BOE 14 octubre 2013/379/10693

 

VENTA EXTRAJUDICIAL.

Cuestiones sobre requerimiento al deudor.

1 Requerimiento hecho a uno solo de los dos deudores (que son matrimonio) y practicado en lugar distinto al domicilio inicialmente fijado.

El cónyuge requerido admite su requerimiento y el que va dirigido también a su cónyuge, recoge la cédula y se compromete a su entrega. ¿Es suficiente esta notificación? NO.

Dice la DGRN que al no practicarse en el domicilio inicial sólo cabe la notificación o requerimiento personal a los deudores.

2 ¿Puede suplirse esta omisión con un requerimiento aceptado por el deudor pero posterior a la subasta y a la venta extrajudicial? NO. No se entiende bien semejante criterio del Centro Directivo. ¿Aceptado el requerimiento a posteriori por el interesado, qué indefensión trata de evitarse?

3 ¿Puede reclamare por intereses una cantidad superior a la garantizada con la hipoteca? NO. ¿Se puede subsanar el defecto mediante certificado posterior a la subasta que es notificado a los interesados? NO.

4 ¿Qué gastos y costas pueden incluirse en la reclamación? Sólo es posible incluir los honorarios notariales y los derivados del procedimiento de ejecución. No los gastos de abogado.

5 ¿Puede el registrador calificar el contenido del certificado de liquidación? No puede poner en duda su contenido aunque sí puede decidir sobre su intempestividad.

R. 30 agosto 2013. BOE 4 octubre 2013/364/10348

 

 

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