RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
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RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2011

 

 

 

 

 

 

 

SENTENCIAS PUBLICADAS EN EL BOE SOBRE RESOLUCIONES:

 

            No se han publicado.  

 

RESOLUCIONES:

 

48. RECTIFICACIÓN DEL TITULAR EN CONCENTRACION PARCELARIA: CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ACTUAL. Resolución de 13 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Directora General de Desarrollo Rural, de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuenca, a practicar una rectificación registral. 

            Se plantea si un Acta de rectificación de la concentración parcelaria en la que se adjudica la finca a otra persona puede inscribirse sin la intervención del titular registral actual.

            La Dirección confirma la calificación negativa del Registrador ya que una vez incorporada la concentración al Registro la inscripción está sujeta a los principios hipotecarios, por ello es necesario el consentimiento del titular actual para inscribir el cambio de titularidad pues el art. 82 LH exige tal consentimiento o resolución judicial, sin que sea suficiente el expediente administrativo.

            Aunque en este caso existe una sentencia judicial firme en el mismo sentido que la rectificación del expediente recaída en procedimiento en el que ha sido demandado el titular registral, no puede tenerse en cuenta ya que no se presentó a calificación sino en el momento de la interposición del recurso. (art. 326 LH) (MN)

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49. CONVENIO REGULADOR FALTANDO TÍTULO PREVIO DE APORTACIÓN. Resolución de 19 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Toledo número 1, a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de separación aprobado judicialmente.

            En un Convenio regulador de divorcio se liquidan los bienes gananciales, entre los que se incluye la vivienda familiar que había sido adquirida por mitad y pro indiviso por ambos cónyuges en estado de solteros, y que ahora se adjudica a uno de ellos. Se dice en el Convenio que dicha vivienda se aporta con carácter simultáneo a la sociedad de gananciales, sin más precisión.

            La registradora exige el título de aportación previa, es decir la escritura pública.

            La DGRN parte de su doctrina de que el Convenio regulador de la separación, nulidad  o el divorcio  es un negocio que acaece y se perfecciona en la esfera judicial y por tanto es inscribible el testimonio judicial que lo documenta. 

            Sin embargo matiza su doctrina para aquellos casos en los que el Convenio incluye actos jurídicos complejos que tienen su significación negocial propia, que exceden del ámbito propio del Convenio (la liquidación de la sociedad conyugal),  y en consecuencia tienen que tener su reflejo en el documento idóneo.

            En el presente caso considera que el negocio documentado es impreciso, pues no se sabe bien si es una aportación a la sociedad conyugal, que sería contradictoria con el propio hecho del divorcio, o una compensación de excesos de adjudicación; además no se precisa si es a título oneroso o gratuito, ni las repercusiones del préstamo hipotecario y los pagos en cuanto a la titularidad del bien.

            Concluye que el negocio no tiene el reflejo documental idóneo y confirma la nota de la registradora.

            Comentario.-

            Sorprende que la DGRN no nos diga, para zanjar la cuestión, cuál es ese documento público idóneo para estos actos complejos, a pesar de que la conclusión es evidente, como señaló en su defecto la registradora, es decir la  escritura pública notarial.

            Y ello no sólo es así por una cuestión de competencias o de ámbitos de actuación  evidentes del documento notarial y el judicial, sino porque la experiencia indica, y este caso lo demuestra, que el documento judicial normalmente adolece de imprecisiones y defectos respecto al fondo del asunto, en cuanto excede del ámbito propio de su competencia, consecuencia quizá de esa incompetencia pues trata materias que no le son propias ni habituales. (AFS)

            Ver otras resoluciones sobre convenios reguladores en “La vuelta de la in iure cessio” de Luis F. Muñoz de Dios Sáez

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50. EXPEDIENTE TRACTO INTERRUMPIDO: CITACIÓN AL CÓNYUGE DEL TITULAR REGISTRAL. LÍMITE DE EXIGENCIAS SOBRE TRANSMISIONES PREVIAS. Resolución de 22 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Madrid número 25, por la que se acuerda no proceder a la inscripción de un auto recaído en un expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

            En un expediente para reanudar el Tracto Sucesivo se plantean dos cuestiones:

            1.- La finca figura inscrita en 1948 a favor de mujer casada por compra en la que el marido declara que el dinero invertido procedía de los bienes parafernales.

            La Registradora entiende que es necesario citar al marido porque considera que el bien es ganancial.

            Señala el Centro Directivo que de acuerdo con la legislación vigente en el momento de la inscripción el bien tendría naturaleza ganancial ya que existía la presunción de ganancialidad cuando no se probaba la procedencia del dinero invertido, pero sin embargo no cabía la posibilidad de confesión del cónyuge del actual art. 1324.Y para la disposición de estos bienes serían aplicables al art. 95.2 RH (redacción de 1947: Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes) y el art.96  (ya en su redacción de 1959: los actos dispositivos… correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro). Por tanto, dado que el expediente tiene por finalidad suplir los títulos traslativos intermedios conforme a los requisitos exigidos por la legislación aplicable a los mismos, la citación que debe realizarse conforme al artículo 202 LH es no sólo a quien sea titular registral, sino también a quien tiene que concurrir al acto dispositivo, esto es, al cónyuge o sus herederos, lo que no se ha realizado correctamente.

            2.- La segunda cuestión es si, estando la finca inscrita a favor de L. A. U. S. y habiendo hecho constar los promotores del expediente que la adquirieron de F. B. G., por título de herencia, es necesario que se declare de quién adquirió a su vez don F. B. G.

            En cuanto a este defecto se rechaza ya que de conformidad con el art. 285 RH, no puede exigirse a quien promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición, de modo que el Auto es por sí solo título hábil para practicar la inscripción en cuanto determina la titularidad dominical actual de la finca. (MN)

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51. DEMANDA DE DINERO: NO CABE ANOTACION POR FALTA DE TRANSCEDENCIA REAL. Resolución de 22 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Santandreu Sureda, SL contra la negativa del registrador accidental de la propiedad de Manacor número 1, a practicar una anotación preventiva de demanda.

            Se presenta mandamiento de anotación preventiva de demanda cuyo objeto es la reclamación de una cantidad de dinero.

            El Registrador deniega la anotación por tratarse de una demanda de reclamación de cantidad y por tanto carecer de trascendencia real.

            La Dirección confirma el defecto ya que, aunque el ámbito de la anotación de demanda ha sido ampliado por la propia Dirección General, comprendiendo no solo las demandas en que se ejercite una acción real sino también aquellas otras cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral (acciones de elevación a público de documentos privados, acciones rescisorias y revocatorias, …); en modo alguno pueden incluirse aquellas en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero, ya que ni la demanda interpuesta ni una eventual sentencia estimatoria afectan a la titularidad inscrita, por lo que la práctica de la anotación pretendida carecería de utilidad práctica alguna.(MN)

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52. ANOTACIÓN DE DEMANDA: FINCA INSCRITA A NOMBRE DEL DEMANDANTE POR NO ESTAR INSCRITO EL TITULO CUYA RESOLUCION SE PIDE. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Peñaranda de Bracamonte, a practicar una anotación preventiva de demanda de resolución de permuta de solar por obra futura.

            Se solicita Anotación de Demanda de resolución de un contrato de permuta sobre obra futura, cuando, por no haberse inscrito dicha permuta, las fincas figuran todavía inscritas a nombre de los demandantes.

            La Dirección admite el recurso, ya que, aunque en principio para la práctica de la anotación de demanda es necesario que dicha demanda se interponga frente al titular registral, si profundizamos en el principio de tutela judicial efectiva, debemos admitir tal anotación cuando de no hacerse se produciría la indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión referente a la finca objeto de la demanda que aún no ha sido inscrito, pero cuya inscripción podría traer como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca repetida. (MN)

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53. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DE UN ADMINISTRADOR. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de la oposición al cese de un administrador.

            Hechos: Se presenta escrito en determinado RM, en el que se manifiesta la oposición a la inscripción del cese de un administrador que consta en acta notarial, lo que se reitera en un nuevo escrito alegando la no notificación de la celebración de la Junta. El registrador no admite la oposición por no tratarse del supuesto del citado art. el cual además, en todo caso, y pese a la oposición, admite la inscripción. Se recurre insistiendo en la no notificación a dicho administrador de la celebración de la Junta. Aunque no queda claro parece que la inscripción del cese ya se ha practicado.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación con tres fundamentales argumentos:

            1º. El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil contempla la práctica de operaciones registrales en virtud de certificación expedida por administrador no inscrito.

            2º. El cesado sólo puede oponerse en los términos previsto en el citado artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil

            3º.Practicada la inscripción del cese, la oposición no puede determinar la anulación y cancelación de la misma. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales. Todo ello sin perjuicio de impugnar los acuerdos sociales.

            Comentario: Dos cuestiones parecen obvias en esta resolución: Una que el caso planteado no es de los contemplados en el art. 111 pues se trata de inscribir un cese en virtud de acta notarial y no de certificación y dos que si se ha practicado ya la inscripción lo único que procede es la demanda de nulidad acuerdos sociales, solicitando la cancelación de la inscripción. (JAGV)

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*54. ERROR EN CUANTO A UN APELLIDO DEL ADMINISTRADOR CESADO. SUBSANADO EL DEFECTO ES POSIBLE EL RECURSO. ADMISIBILIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José María Cid Fernández, notario de Alaboraya, contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se deniega la inscripción de acta notarial de junta general.

            Hechos: Se presenta a inscripción un acta notarial de  Junta General en la que se acuerdan determinados ceses y nombramientos. El administrador que comparece es identificado por el Notario con un determinado segundo apellido que no coincide con el que se utiliza más adelante para referirse a la misma persona al documentar los acuerdos adoptados, en el que se emplea un apellido diferente y coincidente con el de otro administrador.  Dicha acta es objeto de la siguiente calificación: discrepancia en el segundo apellido del Administrador Solidario que presenta su dimisión, entre el consignado en la comparecencia y el que resulta del acuerdo 3.º del acta notarial de la Junta, error a rectificar, conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Abril de 1993.

            Se subsana el defecto y al día siguiente se recurre alegando la inexistencia del error cometido pues sólo se produjo una mezcla de apellidos que no debe impedir la inscripción ya que, como ha dicho la DG  “el Registrador debe proceder a la inscripción cuando de la lectura del documento no quepa albergar razonablemente duda acerca del dato erróneo y el verdadero”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación  pues del contexto del Acta no se deduce con claridad quién es el administrador dimisionario, no sólo por la confusión de apellidos que produce confusión de identidades, sino porque los términos de las restantes cláusulas del Acta no lo aclaran. En definitiva que dada la trascendencia de toda cancelación es indispensable “la concurrencia de todos los requisitos legales”.

            Aparte de ello y al hilo de las manifestaciones del recurrente y de la calificante hace dos interesantes declaraciones:

            1ª. La subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del Registrador. A pesar de haber desaparecido el recurso a efectos doctrinales, argumenta así para poder entrar en el fondo del asunto: «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado». Cuestión distinta es que se hubiera reformado la nota de calificación durante la tramitación del recurso, ya que éste habría quedado sin contenido

            2ª. En cuanto a la notificación por fax, al igual que ya apuntara en otras resoluciones, se muestra favorable a la misma, aunque sin decirlo expresamente, sobre todo porque en el supuesto de hecho planteado el notario se dio por notificado interponiendo el recurso en plazo.

            Termina la DG haciendo una pequeña reconvención a la recurrente al decir que “cuestiones tan simples no debieran terminar en la tramitación de un recurso contra la calificación registral, concebido para la resolución de problemas jurídicos de mayor entidad y trascendencia dentro del sistema de seguridad jurídica preventiva”.

            Comentarios: Del tenor de esta resolución resulta que, a los efectos de practicar o no la inscripción, existen dos clases de errores de los documentos presentados:

            Uno: Aquellos errores cuya evidencia resulta clara del contexto del propio documento y que en ningún caso deben impedir la inscripción. Ejemplos: Error en el total capital social cuando resulta claro del anterior capital y del aumento; omisión de uno de los nombres propios del cesado o nombrado; error de apellidos o nombre de forma no sustancial cuando no existe duda en cuanto al NIF que figura en el registro y en los acuerdos; manifestación de que se cesa a todo el Consejo y cuando se enumeran los consejeros cesados falta alguno; error en el número total de participaciones, cuando dicho total también resulta claro del acuerdo; error en el valor de  las participaciones suscritas por un socio cuando no existen dudas de su valor nominal y  del número que ha suscrito; designación de auditor persona jurídica identificándola por su denominación anterior a un cambio de nombre que consta en el registro, etc. En estos casos lo que procede es hacer constar los datos correctos poniendo de manifiesto en la nota de despacho cuáles son estos a juicio del registrador.

            Dos: Aquellos otros errores que afectan a la esencia del acuerdo y que por su trascendencia deben ser rectificados antes de la inscripción. Ejemplos: Error en cuanto a una de las actividades del objeto social; error en nombre y apellidos de administradores de forma que no pueda saberse cuál es el administrador cesado o nombrado; error reiterado de nombre y apellidos, es decir cuando una misma persona supuestamente es designada de varias formas en el documento; no coincidencia en la fecha de la Junta que consta en la escritura y la que consta en la certificación de los acuerdos. En todos estos casos o en otros similares que lleven a la duda al registrador sobre cual sea el dato verdadero y el erróneo(Cfr. Art. 58.2 del RRM), y también especialmente cuando el documento de que se trata pueda ser utilizado en el tráfico, como ocurre con los otorgamientos de poderes o los nombramientos de Consejeros Delegados, los errores deben ser corregidos, si se trata de escritura pública de conformidad con el art. 153 del RN, cuando sea procedente, y si se trata de documentos privados por medio de otra certificación expedida por persona con facultades para ello. (JAGV)

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55. EXPEDIENTE DE SEGREGACIÓN EN EL QUE NO INTERVINO EL TITULAR DE UNA HIPOTECA. Resolución de 22 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Talavera de la Reina contra la negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina número 1, a la inscripción registral de una finca a favor de dicho Ayuntamiento.

            Se presenta expediente administrativo, sobre el que ha recaído sentencia firme declarando su validez, por el que se segrega de una finca matriz una porción, cuya inscripción se solicita a favor del Ayuntamiento, como consecuencia del cumplimiento del PERI ordenador de una manzana.

            La registradora suspende la inscripción por no haberse notificado el expediente al titular de una hipoteca que recae sobre la finca matriz objeto de la segregación.

            Alega el recurrente que la porción que se segrega es un bien de dominio público, por lo que es inembargable, y que la hipoteca constituida, en cuanto a la parcela cuya inscripción se pretende, es nula pues la misma tenía el carácter demanial en el momento en que la hipoteca se constituyó.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “tal carácter (demanial) no resulta del Registro, por lo que es necesaria una previa rectificación del mismo. Para ello, debería haberse iniciado el expediente correspondiente, con objeto de que la parcela que se segrega se hubiera calificado de dominio público y se hubiera liberado de la carga de la hipoteca. De este modo, se habría hecho constar en el Registro esta modificación, con la intervención del acreedor hipotecario, por imperativo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que es un trasunto de la proscripción de la indefensión que deriva del artículo 24 de la Constitución Española. En tanto no se produzca tal cancelación, el principio de legitimación, plasmado en los artículos 1, párrafo 3.o, y 38 de la Ley Hipotecaria, impide la práctica del asiento solicitado.

            También rechaza la DGRN el argumento del recurrente de que los artículos 30 y 31 del Real Decreto 1093/1997 se refieren a los titulares registrales de las fincas, y no a los titulares de gravámenes sobre las mismas, pues, dice la DGRN, no tiene en cuenta que de los artículos 29 y 30 del mismo texto reglamentario se deriva la necesaria intervención de los titulares de todos los derechos que recaigan sobre las fincas y que, por imperativo del artículo 29, han de ser cancelados.  (JDR)

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*56. REVOCACIÓN DE PODER OTORGADO POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, a inscribir una escritura sobre revocación de un poder otorgado por Tamar Gestión y Proyectos, SL.

            Hechos: Los hechos que dan lugar a esta interesante resolución son los siguientes: Dos administradores mancomunados, persona física y jurídica, confieren poder al representante físico de la persona jurídica administradora con determinadas facultades. En posterior escritura, el administrador mancomunado, persona física, reconociendo que su cargo estaba caducado y actuando en su propio nombre, manifiesta que por dos burofax y también según resulta de acta notarial de Junta, el poder queda revocado, lo ratifica en la escritura y se le notifica al apoderado, negando este la revocación en base a la actuación en nombre propio del administrador.

            El registrador, en fundamentada nota, deniega la inscripción, además de por la caducidad del cargo del administrador,  porque la revocación del poder debe ser otorgada por quienes ostentan el poder de representación de la sociedad y por ello, la otorgada por uno sólo de los administradores mancomunados adolece del defecto insubsanable de la falta del concurrencia del otro administrador (artículo 1259 Código Civil). Los burofax que fueron enviados cuando el administrador estaba vigente no tienen trascendencia alguna a los efectos de la revocación dado el principio establecido en al art. 18 Ccom y 5 del RRM.

            Se recurre alegando la doctrina de la DG de que el poder conferido por dos administradores mancomunados solo puede subsistir mientras se de la voluntad concorde de ambos y que toda revocación de poder no es más que una declaración unilateral y recepticia, de tal manera que, acreditado que el poderdante realizó tal declaración de voluntad y que ésta llegó a conocimiento del apoderado, cualquier actuación de éste fundada en el apoderamiento en su día concedido, carece de valor o fuerza obligacional alguna. Se interpreta que lo que se hace en la escritura es ratificar un documento privado-burofax- de revocación de poder.

            Doctrina: La DG confirma uno de los defectos del acuerdo de calificación revocando el otro.

Confirma el relativo a la caducidad del cargo de administrador, en el momento del otorgamiento de la escritura, pues toda revocación de poder exige escritura pública otorgada por el representante orgánico de la sociedad con cargo vigente.

            En cambio revoca el defecto referido a que la revocación debe ser otorgada por ambos administradores mancomunados pues “aunque en el presente caso el apoderado no sea propiamente la sociedad nombrada administradora mancomunada sino la persona física designada por ésta para ejercer el cargo de administrador, debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado, circunstancias que el Registrador podrá comprobar en los asientos registrales) debe admitirse la posibilidad de que dicho poder quede revocado por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de uno de aquéllos – la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto”.

            En definitiva que su doctrina relativa a que el poder dado por dos mancomunados a favor de uno de ellos puede ser revocado por uno sólo es también aplicable al caso de que el poder se haya dado como persona individual al representante físico de uno de los administradores mancomunados persona jurídica.

            Comentario: Tres cuestiones quedan aclaradas en esta resolución:

            1ª. Se reitera la doctrina de la DG relativa a que si   dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno de los administradores mancomunados. Aunque pudiera ser dudoso creemos que la misma doctrina puede ser aplicable cuando sean más de dos los administradores que deban actuar conjuntamente y todos ellos se den poder recíproco o exclusivo a uno de los administradores pues, según la DG, si uno revoca “el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada”. Es decir que es indiferente el número de administradores mancomunados a los efectos de admitir la revocación hecha por uno sólo de ellos.

            2º. La misma doctrina es aplicable cuando, como en el supuesto planteado, depende del nombrado apoderado, aunque sólo sea representante físico de la persona jurídica administradora, la efectividad de la revocación del poder. Si hubiera cambiado este representante físico y ello resultara del registro, la revocación necesitaría de la actuación conjunta de todo el órgano de administración mancomunado.

            3ª. Esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que, ni ostenta el cargo de administrador, ni es su representante físico. (JAGV)

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*57. TÍTULO INMATRICULADOR: LEGITIMACIÓN DEL NOTARIO AUTORIZANTE DEL ACTA DE NOTORIEDAD PARA RECURRIR. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vélez-Málaga, don Manuel Nieto Cobo, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga número 2, a la inmatriculación de una finca.

            Se solicita la inmatriculación de una finca contenida en una escritura, acompañada de un Acta de Notoriedad complementaria de título publico en la que el notario autorizante del Acta declara la notoriedad de los hechos alegados por el requirente del Acta.

            El registrador califica el Acta y le atribuye el defecto de que no se declara expresamente la notoriedad de que el causante era tenido por dueño de la finca que se pretende inmatricular. 

            El notario autorizante del Acta  recurre y se plantean dos cuestiones que resuelve la DGRN:

            1.- Si el notario autorizante del acta de notoriedad complementaria tiene o no legitimación para recurrir. Resuelve la DGRN que SÍ por cuanto la legitimación para recurrir deriva de su responsabilidad profesional y del artículo 22 de la LH.

            2.- Si  la declaración de notoriedad es adecuada o no. Concluye la DGRN que SI, pues aunque hubiera sido deseable  mayor precisión es indudable que la notoriedad está referida a lo declarado por el requirente y a las pruebas practicadas, y que todo ello va dirigido a demostrar la titularidad del causante sobre determinadas fincas por lo que la notoriedad solo puede referirse a este extremo.

            Comentario.-

            Es acertado y obvio que el notario, cuya Acta se ve calificada con un defecto, pueda recurrir, pues tiene derecho a defender su actuación profesional.  De aquí se tiene que sacar la conclusión de que el registrador habrá de notificar su calificación también al  notario autorizante del Acta de Notoriedad, en caso de defecto de ésta,  y si no lo hiciera el plazo para recurrir de dicho notario se contará desde el momento en que el citado notario tuvo conocimiento por cualquier medio de la calificación. Creo además que todo ello sin perjuicio de la legitimación del notario autorizante del documento sujeto a inscripción y rechazado.

            Es interesante también la  cuestión de fondo, relativa a  la competencia del registrador para calificar el acta de notoriedad, es decir hasta qué punto es competente el registrador para calificar la notoriedad declarada por el notario, que es el que ha tenido a la vista las pruebas. 

            Para responder a esta cuestión hay que tener en cuenta que las Actas de notoriedad, incluidas las de declaración de herederos, participan de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria y en consecuencia no pueden ser calificadas por el registrador sino en la misma medida o competencia que tiene para calificar los actos judiciales de jurisdicción voluntaria (un expediente de dominio o un declaratorio de herederos judicial, por ejemplo), es decir en cuanto a la competencia, a las formas o trámites esenciales seguidos y en cuanto a la congruencia del procedimiento con la declaración notoriedad. Ver por ejemplo la R. 11 de Marzo de 2003 relativa a las actas de notoriedad de herederos en que niega al registrador competencia para calificar el fondo del asunto, es decir para calificar la declaración de notoriedad. Ello es lógico pues no una cosa es calificar un acto o negocio jurídico sujeto a inscripción y otra una declaración  de notoriedad, que no es inscribible, y que es un juicio subjetivo notarial, acertado o no como el judicial, pero sujeto sólo a la revisión de los tribunales en el procedimiento contradictorio adecuado.

            En el caso presente, creo que el registrador SI tenía competencia en principio para plantear el defecto señalado, es decir si la declaración de notoriedad era o no congruente con el procedimiento seguido. Es decir si había verdadera declaración de notoriedad o no. Dicho esto tiene razón la DGRN en sus conclusiones, pues no son exigibles palabras sacramentales en la declaración de notoriedad, aunque sea deseable mayor claridad y precisión. (AFS)

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58. EXPEDIENTE DE DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, contra la negativa del registrador de la propiedad de Pontevedra número 1, a la inscripción de una rectificación registral como consecuencia de la aprobación de una orden ministerial de deslinde.

            Se presenta en el Registro traslado de Orden Ministerial en el que se ordena inscribir un expediente de deslinde de dominio público marítimo-terrestre.

            El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

            1) No se acompaña la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde.

            2) No se determina la parte de la finca afectada por el deslinde y que debe pasar al dominio público.

            3) No se acredita la intervención en el expediente del titular registral.

            El Servicio Provincial de Costas recurre los dos últimos defectos referidos.

            La DGRN desestima el recurso y confirma los dos defectos recurridos, pues “Los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 12.2, 47 a 51 del Reglamento Hipotecario exigen que, para identificar perfectamente la parte de la finca que es de dominio público es preciso describirla de manera indubitada, así como describir la porción que resta”

            Añade que “los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, no pudiendo el Registrador por sí solo inscribir o poner en entredicho su contenido (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria);  (…) En todo caso sería inexcusable –lo que ahora no ocurre- que en la resolución administrativa del deslinde constara que el titular de ese asiento a rectificar ha sido debidamente citado en el expediente, en términos que le hagan inequívoca la trascendencia que la resolución que se dicte podrá tener en su titularidad registral (cfr. artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria, y 12.2 de la Ley de Costas, y artículo 23 y siguientes de su Reglamento)”(JDR)

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*59. SOCIEDAD LIMITADA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE. Resolución de 25 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social de sociedad limitada. (JAGV)

            Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social de una sociedad limitada con la finalidad de constituir una reserva indisponible.

            El registrador la califica negativamente pues de conformidad con el art. 79 de la LSRL, aplicable en el momento del acuerdo, solo es posible la reducción de capital por pérdidas o por restitución de aportaciones. Razona el registrador diciendo que a diferencia de los casos de los artículos 40 bis y 80.4 de la Ley, en los que también se establece por vía legal y como consecuencia de una reducción de capital la necesidad de constituir una reserva indisponible, en el presente caso, al constituirse de forma voluntaria, siempre sería posible un acuerdo de la Junta en sentido contrario con reparto de dicha reserva entre los socios con el consiguiente perjuicio de los acreedores.

            Se recurre por el notario autorizante pues para él, el art. 79 es dispositivo y no imperativo  y además porque los derechos de los acreedores quedan perfectamente protegidos al ser la reserva indisponible.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

            1º. La enumeración de las finalidades de la reducción de capital del art. 79 no es exhaustiva como resulta del propio texto de la ley.

            2º. Se refuerzan los fondos propios.

            3º. No se perjudica a acreedores sino que se refuerza su garantía al incrementar la base patrimonial de la sociedad.

            4º. En la actualidad se admite por el art. 317 de la LSC la reducción de capital por constitución de reservas voluntarias.

            5º. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios.

            Es de hacer notar que, curiosamente, tanto el registrador, como el recurrente y también la DG citan en apoyo de sus tesis la resolución de 24 de mayo de 2003.

            Comentario: Aún reconociendo las razones que la DG tiene para admitir este tipo de acuerdos en sociedades limitadas, ninguna de ellas de auténtica enjundia jurídica y sí sólo de oportunidad o circunstanciales, es lo cierto que olvida las razones que adujo para rechazar este tipo de acuerdos en otras de sus resoluciones:

            Así en la de 24 de mayo de 2003, citada por la propia resolución, aparte de rechazar rotundamente un acuerdo de reducción de capital con constitución de reserva voluntaria, vino a decir que “la admisión de esa reducción con la finalidad de dotar la reserva legal que aparecía en el Anteproyecto que saliera de la Comisión General de Codificación desapareció en el Proyecto aprobado por el Gobierno y el silencio se ha mantenido en el texto que pasó a ser ley. Parece que desde el punto de vista jurídico-positivo queda excluida la posibilidad de instrumentalizar en sede de sociedades de responsabilidad limitada un tipo de reducción de capital como el planteado al servicio de una política de futuros repartos de beneficios. Y lo cierto es que ese silencio del legislador resulta congruente con el sistema que ha articulado para proteger a los acreedores sociales del riesgo que supone la disminución del patrimonio vinculado por la cifra del capital social que garantiza sus créditos”.  Pese a la claridad y contundencia de este fundamento derecho, en la resolución que comentamos dice que la posibilidad de esa reducción de capital con reserva indisponible, fue «obiter dicta» admitida por la Resolución de este Centro Directivo citada.

            En posterior resolución de 29 de mayo de 2007, admite la posibilidad de una reducción de capital con la finalidad de constituir una reserva indisponible porque, al tratarse de una reducción por ajuste al euro, la escasa cuantía de la reducción  hace que el defecto carezca de la entidad suficiente para impedir la inscripción del documento presentado aún reconociendo que el art. 79 de la LSRL no admite esta finalidad en las reducciones de capital.

            Finalmente en cuanto a su argumento sobre la admisión de las reducciones de capital en las limitadas por constitución de reservas voluntarias, que resulta  del art. 317 del la LSC, a nuestro juicio es un exceso legal que carece de apoyo en el texto origen, como lo prueba el hecho de que la propia LSC, al tratar de la tutela de los acreedores en reducciones de capital, silencia totalmente la protección que deba prestarse a los mismos en estos especiales acuerdos pues la reserva indisponible de que se trata en el art. 322, para excluir la responsabilidad de los socios, aparte de ser indisponible por disposición legal, sólo se contempla para la reducción por restitución de aportaciones.

            Es más, el art. 328 de la misma LSC da pié para considerar que si bien pudiera admitirse este tipo de reducción de capital en sociedad limitada, para la efectividad de la misma sería necesario el cumplimiento de los art. 322 a 326 de la misma ley, pues si dichos artículos, en defensa de los acreedores, se aplican a la reducción para constituir la reserva legal, con más razón todavía deben exigirse para reducir el capital para la constitución de una reserva voluntaria disponible o indisponible por la sola voluntad de la Junta. De dichos artículos sería aplicable a la sociedad limitada el 324 en virtud del cual deberá darse publicidad al acuerdo de reducción y si se le da publicidad es porque existe posibilidad de oposición de acreedores (Cfr. Art. 335, b y c).

            Como conclusión de todo lo dicho y a la vista de los nuevos preceptos que disciplinan la materia y las resoluciones examinadas de la DG, podemos establecer la siguiente opinión:

            En la actualidad son posibles las reducciones de capital en sociedades limitadas para la constitución de reservas voluntarias, disponibles o indisponibles por voluntad de la Junta, siempre que se adopten alguna de estas medidas para tutela de los acreedores:

            Una: Se publique el acuerdo al modo de las sociedades anónimas y se manifieste, pasado un mes, que ningún acreedor se ha opuesto.

            Dos: Se consigne en el acuerdo, para su reflejo en la inscripción, la identidad de los socios y la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada uno de los socios su responsabilidad por dichas cantidades. Parece que esta posibilidad sólo sería posible si el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad.

            Tres: Exista en estatutos un derecho de oposición acreedores en los términos regulados por el art. 333 de la LSC y se haga efectivo el mismo.

            Si no se da alguna de estas circunstancias, pese a lo dicho por la DG, en un acuerdo de estas características desaparece toda tutela de acreedores pues la reserva que ahora acuerda la junta que sea indisponible, mañana, por un mismo acuerdo de Junta, puede perder dicho carácter y repartirse como dividendo, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que se incurra por ello.  (JAGV)

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60. AUMENTO DE CAPITAL: ES INSCRIBIBLE AUNQUE ESTÉ EN CONTRADICCIÓN CON CUENTAS ANUALES YA DEPOSITADAS. NO ES NECESARIO RECTIFICAR LAS CUENTAS. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inmuebles Navarros, SL, contra la decisión del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, de suspender la inscripción de un aumento del capital social de dicha entidad. (JAGV)

            Hechos: Se trata de un mero acuerdo de aumento de capital social de una sociedad limitada adoptado en el año de 2006. Se da la circunstancia de que cuando se presenta a inscripción, ya en 2010, están depositadas las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

            El registrador, sobre esta base y citando la resolución de la DG de 10 de Diciembre de 2008, suspende la inscripción pues “no cabe inscribir un aumento de capital social de fecha 16 de octubre de 2006 sin que previamente se rectifique el contenido de los depósitos de cuentas relativos a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, puesto que en los mismos se debe reflejar, en los términos correspondientes, el acuerdo de aumento de capital”. En definitiva que para inscribir el aumento hay que poder de acuerdo las cuentas con dicho aumento.

            Se recurre poniendo de manifiesto que según consulta del ICAC mientras no esté inscrito el aumento en el RM, las cantidades percibidas por la ampliación deben consignarse en las cuentas como deuda, bajo el epígrafe de “otros pasivos financieros” y no como cifra de capital.

            En cuanto a la resolución alegada por el registrador, la misma parte de un supuesto distinto pues en ella lo que se impide es el depósito por no coincidir la cifra de capital del balance con la que consta en el registro.

            El notario informa en sentido similar al recurrente.

            El registrador, por su parte, en su informe, desiste del defecto respecto de los ejercicios de 2007 y 2008, pues en la memoria se hace mención de lo acontecido y lo mantiene respecto del ejercicio de 2006.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación diciendo que si bien las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir, no concurre en este caso el fundamento a que respondía la resolución citada pues en ella de lo que se trataba era de que las cuentas, al depositarse, reflejaran la verdadera cifra del capital social. Por consiguiente no hay contradicción si las cuentas de 2006 reflejan la cifra de aumento de capital social como otras deudas financieras, pues es en el momento de la inscripción cuando se cambia el concepto contable sin que la  “inscripción (del aumento) deba quedar subordinada a una previa rectificación formal de las cuentas del 2006 que, como se ha visto, fueron redactadas conforme a la normativa vigente”.

            Comentario: El problema que plantea esta resolución se enmarca en el más general de (i) si las cuentas depositadas deben ser tenidas en cuenta para la calificación de documento presentado con posterioridad a ese depósito y (ii) si en la calificación de las cuentas se deben tener en cuenta los asientos registrales, fuera de los referentes a la vigencia de los cargos de los certificantes y, en su caso, a la forma de convocar la Junta. Por ello nos planteamos dos cuestiones:

            1ª)  ¿El depósito de cuentas de una sociedad puede fundar una calificación negativa?

            A nuestro juicio, no. El art. 18 del Ccom señala claramente los elementos que el registrador debe tener en cuenta para su calificación: Son el documento presentado y los asientos del registro. ¿Forman parte las cuentas depositadas de los asientos del registro que se deben tener en consideración para la calificación? No, pues las cuentas como tales están simplemente depositadas y no inscritas. Los únicos asientos que se practican en relación a las cuentas son el de presentación y el asiento en el libro de depósito y en la hoja abierta a la sociedad (Cfr. Art.280 LSC y 367 y 368.2 del RRM), pero este último asiento es un asiento especial que recoge el simple hecho del depósito sin que se refleje el contenido de las cuentas que, como hemos dicho, sólo son objeto de depósito. Por tanto si no constan, en su contenido, en ningún asiento del registro difícilmente podrán ser tenidas en cuenta para la calificación del registrador. Sólo existe como excepción la relativa al cierre por falta de depósito, pero ese cierre se apoya precisamente en la inexistencia de asiento relativo al depósito en el libro de depósito de cuentas. Esta postura puede encontrar cierto apoyo en la resolución que comentamos, aunque no de forma excesivamente clara.

            2ª) ¿Para calificar las cuentas, debemos tener en consideración los asientos del registro?

            Veamos los límites de la calificación del registrador en este aspecto. Vienen señalados en el art. 280 de la LSC y en el art.368.1 del RRM. Según estos preceptos el registrador califica exclusivamente si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta General o por los socios y si constan las preceptivas firmas. En ningún lugar se dice que el registrador haya de calificar las cuentas en su interioridad, es decir en si esas cuentas son no congruentes en sí mismas consideradas y si son o no congruentes con el contenido del registro. Por tanto el registrador en ningún caso debe entrar en el examen de las cifras que reflejan las cuentas que se presentan a depósito, sino sólo en los elementos que son calificables. Indudablemente para la calificación de que están debidamente aprobadas y que la certificación de la Junta está expedida por persona con facultades para ello deberá examinar el registro pero este examen debe limitarse a estos extremos sin entrar en ninguna otra consideración. Ahora bien, aunque no se califiquen las cuentas en sí mismas, sí se califica el que las cuentas respondan a la estructura del Plan General Contable y estén extendidas en los impresos oficiales. Esta postura es contradicha por la resolución de 10 de Diciembre de 2008 y, en otro aspecto, por la de 5 de Diciembre también de 2008.

            De todas formas ambos problemas son de difícil solución sobre todo si los conectamos con la publicidad formal del registro que, en interés de todos, debe ser lo más exacta posible y coincidir con la realidad extrarregistral y por supuesto con la que emana del mismo registro. (JAGV)

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61. TRANSMISIÓN DE DERECHO SUJETO A FIDEICOMISO DE RESIDUO, SIN ACREDITAR SITUACIÓN DE NECESIDAD. Resolución de 22 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, a inscribir una escritura de compraventa.

            Se presenta a inscripción una escritura de compraventa sobre un bien sujeto a un fideicomiso de residuo con facultad de disposición del fiduciario sólo para el caso de necesidad, que no se acredita. La venta se hace con un precio aplazado por cinco años, por lo que el registrador exige la justificación de la necesidad.

            Se plantean dos cuestiones en el presente recurso:

            1.- Si el recurso es extemporáneo, como dice el registrador o no. Resuelve la DGRN que NO pues compete al registrador acreditar las fechas de notificación y si no las acredita o prueba esta extemporaneidad hay que admitir el recurso.

            2.- Si el registrador puede exigir la acreditación de la necesidad que justifica la transmisión. Resuelve la DGRN que NO, pues es una materia en la que interviene un alto grado de subjetividad y si el causante no exigió o condicionó la disposición a que el heredero acreditara la justificación de la necesidad, queda a criterio del heredero esa necesidad y no puede exigirla el registrador (ni el notario); todo ello sin perjuicio de que el acto dispositivo se pueda  revisar en los tribunales, en su caso, a instancia de quien corresponda. (AFS)

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62. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR UNICO: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SI NO CONVOCA JUNTA PARA SUSTITUIRLO. Resolución de 3 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de un Acta de manifestaciones de renuncia de administradora única de la sociedad.

            Hechos: En acta notarial una administradora única manifiesta que fue cesada en Junta general, pero que la inscripción de los acuerdos de dicha Junta fueron denegados por el Registrador mercantil y como consecuencia de ello  ahora “renuncia de manera irrevocable a dicho cargo, requiriendo al Notario para que notifique a la sociedad, en su domicilio social, el contenido de dicha Acta. Constan en el Acta, sendas diligencias de la notificación a la sociedad y de su recepción”.

            El registrador suspende la inscripción pues ‘‘no se acredita la convocatoria de la Junta General que pueda proceder al nombramiento de nuevo administrador, evitando así la paralización de la vida social, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de los Estatutos sociales y en el artículo 45 y siguientes de la Ley de Sociedades Limitadas. Artículos 61.1 y 69.1 de la citada Ley y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993 y 20 de mayo de 2000’’.

            Se recurre aduciendo la administradora renunciante que su cese ya fue acordado por Junta con asistencia del 100% del capital y el voto favorable del 68% de dicho capital pero que ante la imposibilidad de inscribir dichos acuerdos es por lo que recurre a la renuncia con notificación a la sociedad.

            Doctrina: La DG, en base a su doctrina, ya consolidada para estos supuestos, confirma la nota de calificación del Registrador.

            Distingue la DG entre aquéllos casos en que la renuncia del Administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –p. ej., renuncia de un Administrador mancomunado o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado – pero permanecen en el cargo alguno de ellos; de aquéllos otros en que la renuncia lo es de todos los Administradores, permitiendo la renuncia en el primer caso y denegándola en el segundo y ello pese a lo dispuesto en el art. 171 de la LSC, que permite que en estos supuestos cualquiera de los socios pueda solicitar del Juez de lo mercantil la convocatoria de la Junta con el objeto de nombrar administrador añadiendo que además “en el presente caso, se trata de administradora única, por lo que la notificación que ésta efectúe a la sociedad de renuncia a su cargo deberá ser realizada a la Junta General”.

            Comentario: Aunque el problema planteado ya ha sido tratado en otras ocasiones, resumimos a continuación la que nos parece la doctrina de la DG, ahora aplicable a todas las sociedades de capital ya que el art. 171 de la LSC, aunque con origen en la LSRL,   es de general aplicación:

            1. Renuncia de administradores sin que el órgano quede inoperante: Inscribible con notificación a la sociedad de conformidad con el art. 147 del RRM.

            2. Renuncia de parte de los administradores quedando el órgano de administración inoperante: Inscribible con notificación a los que queden.

            3. Renuncia de todos los administradores o del administrador único: Es inscribible, previa convocatoria de Junta General, y no puede hacerse efectiva hasta que aquella se celebre. (JAGV)

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63.  ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES DONDE SE DEJAN SIN EFECTO ACUERDOS NO INSCRITOS. Resolución de 12 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdo de una sociedad unipersonal, cuyo accionista único es otra sociedad, y en la que se dejan sin efecto las supuestas decisiones adoptadas por aquélla en determinada fecha, así como cualesquiera otros acuerdos adoptados con posterioridad por el administrador único, cuyo nombramiento también se niega. Además se reitera que el órgano de la sociedad es un Consejo de Administración y no un administrador único. Se confirman las personas que ostentan la condición de Consejeros y se cesa a uno de ellos. Se da la circunstancia de que la decisión en nombre de la sociedad, socio único, la adopta un Consejero Delegado todavía no inscrito.

            La registradora deniega la inscripción por tres defectos:

            1º. No constar inscritos los acuerdos que se quieren dejar sin efecto.

            2º. Existen asientos de presentación vigentes que pueden hacer variar la condición del consejero delegado del accionista único de la sociedad que adopta los acuerdos y

            3º. Ser precisa la previa o simultánea inscripción de otra escritura presentada el mismo día, de la que resulta la designación del representante persona física de la sociedad que es presidente a su vez de la sociedad unipersonal y que firma –junto con el secretario- el acta de Junta.

            Se recurre por haber sido subsanado el primer defecto, según el recurrente, y porque la registradora no puede tener en cuenta asientos de presentación de títulos no despachados.

            Doctrina: La DG, confirma el primer y segundo defecto y revoca el tercero.

            El primero por ser evidente que para dejar sin efecto determinados acuerdos es necesario que estén  inscritos, y además se identifiquen con claridad los acuerdos cuya cancelación se pretende. Principio de tracto sucesivo del art. 11.2 del RRM.

            El segundo en base al principio de prioridad que obliga a despachar los títulos por el orden de su presentación. Para la DG “la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados, si bien es cierto que es doctrina de este Centro directivo que los Registradores pueden tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles”. En el caso planteado los títulos anteriores ponían en entredicho la vigencia de los cargos de los que expedían la certificación, elevaban a público y tomaban las decisiones en nombre del socio único.

            En cambio el tercer defecto es revocado atendiendo a la doctrina de que el principio de tracto sucesivo no puede extenderse “a la condición de representante de la sociedad que –como presidente de la Junta– firma el acta cuya elevación a público se pretende”. Añade la DG que “no cabe confundir por tanto entre las personas con facultades certificantes de las actas y de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, en los que sí es preciso que sus cargos estén vigentes e inscritos, debiendo calificarlo el Registrador (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil), con los que actúan como presidente de Junta General en representación de sociedades, cuya vigencia deriva de la presunción de validez de la propia acta”.

            Comentario: Aunque se trata de un complejo supuesto de hecho de características muy peculiares, podemos extraer de esta resolución una conclusión de gran trascendencia en relación a las decisiones adoptadas por el representante del socio único de una sociedad: Si dicho representante aparece como tal identificado en el acta de decisiones del socio único, y así consta en la certificación, son calificables las facultades del mismo para adoptar la decisión de que se trate.  Ello puede ocurrir tanto se trate de socio único persona física o jurídica. Sin embargo el problema es más grave en el caso de persona física, pues, aún prescindiendo del problema de si un poder general autoriza para constituirse en Junta general y tomar decisiones en nombre del socio único, es evidente que el propio socio único, puede por sí solo tomar decisiones prescindiendo de las tomadas por su representante. Lo que ocurre es que el contenido del punto 2 del art. 97 y el art. 112 del RRM, no son suficientemente claros en cuanto a si debe constar en la certificación la identidad del representante del socio único que toma los acuerdos. El citado art. 97 se limita a decir que “2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el Libro de actas correspondiente, …, así como si la decisión ha sido adoptada personalmente o por medio de representante”, pero en ningún caso exige, como tampoco lo hace el art. 112 del mismo reglamento que conste la identidad de ese representante. Quizás esta resolución pueda servir de apoyo para exigir que si la decisión se toma por representante, conste su identidad y las facultades que ostenta para tomar la decisión de que se trate. Reconocemos no obstante que es problema difícil que requeriría estudio más detallado. (JAGV)

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64. TUTOR COMPRA REPRESENTANDO A MENOR SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA RESPECTO DEL TUTOR. Resolución de 17 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Castilleja de la Cuesta, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barbate, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa.

            Un tutor compra un determinado bien inmueble en nombre del tutelado sin autorización judicial.

            La registradora considera que necesita autorización judicial porque es un acto dispositivo susceptible de inscripción y porque es un gasto extraordinario, conforme al artículo 271 CC. Además exige la presentación del Auto de nombramiento del tutor por si hubiera cautelas adicionales. 

            El notario recurre, pues considera que dicho artículo no es aplicable al presente caso y que el documento judicial está suficientemente reseñado.

            La DGRN revoca la nota de calificación y considera:

            1.- Que los gastos extraordinarios del Tutor sujetos a autorización judicial son de conservación o mantenimiento y se proyectan sobre bienes existentes en el patrimonio del tutelado, por lo que no es de aplicación el artículo 271.5 al presente caso ya que el bien adquirido está fuera del patrimonio en el momento de la adquisición.

            2.- Que los actos de adquisición de inmuebles NO están sujetos a autorización judicial. Para ellos acude a una serie de argumentos históricos, literales, sistemáticos y prácticos, sobre la base de que el artículo 271.2  ha de ser interpretado restrictivamente dado su carácter excepcional.

            3.-  Que la acreditación de la representación del tutor está sujeta al juicio de suficiencia del notario, y por tanto la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley  24/2001. En el presente caso el documento judicial relativo al nombramiento del tutor está correctamente reseñado, aunque falta el juicio de suficiencia del notario, pero esa falta no ha sido alegada por el registrador, por lo que rechaza el defecto. (AFS)

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65. EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE DE LOS TITULARES REGISTRALES. Resolución de 22 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tavernes de la Valldigna, por la que se deniega la anotación de un mandamiento judicial de embargo.

            Se presenta mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales y se señalan tres defectos:

            1.- Que no se ha acreditado la condición de heredero único del representante de la herencia yacente, pudiendo producirse indefensión si existiesen otros herederos. Este defecto es revocado: el registrador debe señalar como defecto la falta de intervención en el procedimiento del titular registral ya que lo contrario le originaría indefensión, pero tratándose de herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa siendo posible el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si no se conociera el testamento ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial. En este caso la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente representada por uno de los hijos de los titulares registrales, como posible interesado en la herencia, por lo que se excluye la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente. Resulta aplicable el criterio de la R. de 9 de junio de 2009 con relación a la subrogación en la posición procesal: de acuerdo con el art. 540. 2 y 3 LEC al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establece que se presenten al Juez “los documentos fehacientes en que aquélla -la sucesión- conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución”. En consecuencia, y dado que el Juez así lo ha estimado, han de considerarse suficientes los documentos aportados para acceder a la práctica de la anotación.

            2.- No se consignan las fechas de defunción de los titulares registrales. Este defecto se confirma: para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse en caso de fallecimiento contra la herencia yacente, pero en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral (art. 166.1 RH).

            3.- Existe una contradicción entre la parte dispositiva del auto y el mandamiento ya que se señala como importe del principal de la deuda en uno 6.309,45 € y en otro 630,45. Aunque los interesados aclaran en su escrito de interposición de recurso que la cantidad correcta es la del Mandamiento y no la del Auto, se confirma el defecto porque la aclaración en fase de recurso no puede admitirse como bastante para entender subsanado el defecto, debiendo rectificarse el mandamiento (art. 3 LH). Además en el recurso no pueden ser tenidos en cuenta documentos que el registrador no pudo tomar en consideración al calificar. (MN)

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*66. CAMBIO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN. NOTIFICACIÓN FEHACIENTE A LOS EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM. ACUERDOS CONTRADICTORIOS RESPECTO DE LA MISMA JUNTA. Resolución de 3 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de cargos.

            Hechos: Los complejos hechos que dan lugar a este recurso son los siguientes:

            1º. Se presenta en el registro sobre una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que se cesa a los administradores de una sociedad anónima, se cambia la duración del cargo y el sistema de administración y se nombra administrador único. La escritura fue calificada con dos defectos: (i) Falta de notificación del art. 111 del RRM, y (ii) Falta la modificación de dos artículos estatutarios.

            2º. Cuatro días más tarde se presenta telemáticamente la misma escritura en la que consta diligencia de notificación subsanando el primer defecto y quedando pendiente de despacho.

            3º.El mismo día se presenta otra escritura de la misma sociedad, ante distinto notario, en la que se acuerda un cambio de administración distinto del que resulta de la primera escritura.

            4º. Dos días más tarde se presenta acta de manifestaciones en la que las administradoras cesadas y notificadas  se oponen a su cese. Es de hacer notar que el defecto relativo a los artículos estatutarios  ya ha sido subsanado.

            Se da la circunstancia que la certificación de la primera escritura procede de los acuerdos tomados en primera convocatoria, y los de la segunda proceden de acuerdos tomados en segunda convocatoria de la misma Junta.

            Teniendo en cuenta estos complejos hechos, el registrador suspende la inscripción del primer documento sobre la base de la oposición de las administradoras cesadas pues la oposición se basa en un acta notarial que acredita que la Junta no fue celebrada en primera convocatoria lo que supone la falta de autenticidad de la Junta. En cuanto al resto de  los documentos presentado también se deniega la inscripción pues se está certificando, como se ha apuntado, de unos acuerdos  de la misma Junta pero adoptados unos  en primera convocatoria y otros en segunda convocatoria, lo que es un contrasentido, que parece basarse en un problema o cuestión entre los socios sobre la titularidad de las acciones estando ello en contradicción con la finalidad del RM que estriba  en  dar publicidad a las situaciones jurídicas ciertas.

            Se recurre la no inscripción de la primera escritura basándose fundamentalmente en que en la misma se han cumplido todos los requisitos legales, que el notario en su acta no dice que la Junta no se celebró en primera convocatoria sino que él se ausento por lo que su fe no se extiende a lo ocurrido en su ausencia, en que ha existido querella criminal que no suspende la inscripción,  aunque se ha ocultado al registro, y en que el órgano de administración inscrito y que ahora se opone a su cese es ilegal(sic) pues se trata de tres administradores mancomunados de una sociedad anónima con actuación conjunta de dos de ellos.

            Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

            El primero es confirmado pues, a su juicio, del acta notarial autorizada y presentada resulta claramente que no se celebró la Junta en primera convocatoria, dadas las expresiones inequívocas utilizadas en su redacción y por tanto, debido a que el acta notarial es acta de la Junta, queda acreditada la falta de autenticidad de los acuerdos que pretenden inscribirse, mientras el acta no sea judicialmente revocada.

            En cambio rechaza el segundo defecto pues también a su juicio “sólo excepcionalmente cabe admitir la posibilidad de que los Registradores Mercantiles puedan y deban tomar en consideración algún documento referente al mismo sujeto inscrito o inscribible que, aun presentado después del que se califica, resulten incompatibles u opuestos a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la práctica de asientos inútiles e ineficaces” y en este caso no hay acuerdos contradictorios, pues existe una sola acta que debe tener a todos los efectos la consideración de acta de la Junta y a ella habrá de estarse.

            Comentario: Interesante resolución que clarifica dos trascendentes temas en relación al art. 111 y a la posible inscripción de acuerdos sociales cuando existen discrepancias patentes y palmarias entre los socios.

            En cuanto a la aplicabilidad del art. 111 distingue claramente, como lo hizo el registrador en su acuerdo, los dos supuestos a que el mismo se refiere: Uno, la interposición de querella criminal contra el nuevo nombramiento, que no impide la inscripción y otro la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento que sí la impide. Lo difícil será en este último caso que se acredite esa falta de autenticidad de forma tal que pueda ser apreciada por el registrador.

            En cuanto a la segunda cuestión, se deduce de la doctrina de la DG, que la posibilidad de tener en cuenta para la calificación documentos presentados con posterioridad al calificado debe ser excepcional y que en definitiva que estas cuestiones entre socios deben quedar al margen del registros siendo resueltas, en su caso, por los Tribunales de Justicia. (JAGV)

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Corrección de errores: sólo afecta a la fecha en que se redactó el escrito de interposición de recurso.

 

67.  CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES CONTRADICTORIOS AL DECLARADO NULO. NO ES POSIBLE LA NUEVA INSCRIPCIÓN DE ACUERDOS AFECTADOS POR LA NULIDAD DECLARADA. Resolución de 4 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por W. Dauphin España, SA, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, relativa a un Acta de Junta de accionistas de la mencionada sociedad. 

            Hechos: De complejo iter procesal califica la DG a los hechos de este recurso que podemos concretarlos, de forma muy resumida, en los siguientes:

            1. Se presenta un acta notarial de celebración de Junta general, cuyos acuerdos ya habían sido inscritos en su día por otra copia de la misma acta, -inscripción 30 de la hoja de la sociedad- y cancelados por haberse declarados nulos los acuerdos de Juntas Generales de 2001 y 2002, ordenándose la cancelación de sus inscripciones y de todos aquellos asientos que traigan causa del declarado nulo y específicamente la inscripción 30 citada. El registrador deniega la inscripción por dicho motivo.

            2. Se da la circunstancia de que cancelada en su día la inscripción 30 se presentó nuevo auto en el que se manifiesta que se ordenó la cancelación en ejecución provisional, lo que no permite el art. 122 de la LSA vigente en dicho momento, que exige siempre la firmeza de la sentencia, y en consecuencia y cumpliendo dicho auto, el registrador cancela las cancelaciones practicadas y por tanto renació la inscripción 30 de la hoja de la sociedad.

            3. A continuación se presentó otro auto, esta vez del TS, de inadmisión de recurso, por lo que la sentencia, cuya ejecución provisional se solicitaba, deviene firme. Sobre la base de ello el registrador vuelve a cancelar la debatida inscripción 30. Y esta es la situación existente en el momento de la presentación del acta notarial debatida.

            Se recurre exponiendo que los acuerdos que constan en el acta notarial presentada son de una Junta de 2005, cuyos acuerdos no se encuentran afectados por ninguna resolución judicial que decrete su nulidad. En definitiva la cancelación es producto de una errónea interpretación registral de determinado auto judicial de ejecución provisional de la sentencia.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

             Comienza diciendo que la “poca claridad de los pronunciamientos judiciales se ha trasladado, en parte, al Registro Mercantil”.

            Por ello, añade, son dos las cuestiones fundamentales que plantea este recurso:

            1ª. La primera es la relativa si el Registrador tiene facultades para cancelar los asientos posteriores al declarado nulo, aunque no exista una orden judicial expresa para ello. Se trata de la aplicabilidad e interpretación de los artículos 208 de la LSC y 156.2 del RRM.

            Para la DG “si el acuerdo estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará, además, la cancelación de la inscripción así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, pues no está exigiendo o condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la Resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al Registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan”.

            Así ya lo estableció la Resolución de 25 de enero de 1988 que parte de la innecesariedad de que el mandamiento judicial correspondiente contenga una determinación formal expresa e individualizada de los asientos que debe el Registrador cancelar.

            Por ello, en el caso debatido, deben cancelarse todos aquellos acuerdos obtenidos por la mayoría del capital social resultante de la ampliación anulada. 

            2ª.  La segunda cuestión apuntada, es la relativa a si pueden inscribirse nuevamente, tras su cancelación, los acuerdos afectados por la nulidad declarada.

            La DG da rotundamente una respuesta negativa pues, entre otras razones, la anulación de un acuerdo “hace perder su valor al acuerdo anulado a partir del momento de la firmeza de la sentencia”. Es decir que no pueden volver a ser inscritos pues ello haría ineficaz la impugnación de los acuerdos sociales.

            Comentario: La primera cuestión que la DG resuelve, interpretando el art. 208 de la LSC, antiguo art. 122 de la LSA, puede plantear dificultades al registrador en cuanto a los asientos a cancelar cuando la anulación de determinados acuerdos en sentencia firme no suponga de forma clara la cancelación de otros asientos posteriores. No obstante la DG argumenta que ello debe ser así pues el juzgador desconoce cuáles son las inscripciones practicadas con posterioridad a la inscripción cuya cancelación se decreta y por tanto es el registrador al que le corresponde la función de, previo detenido estudio, calificar todos los asientos posteriores y a su vista decretar o no su cancelación. Los supuestos que pueden presentarse son tantos y tan variados que es muy difícil establecer regla alguna en esta materia. Habrá de estarse a cada caso concreto, siendo importante que en la nota de despacho del testimonio de la sentencia firme que decreta una nulidad de acuerdos sociales, se diga con claridad cuáles son los asientos que han sido cancelados y cuáles no para que puedan los interesados puedan actuar en consecuencia.(JAGV)

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68. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE UNA S.L. PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ENTRE CAPITAL Y PATRIMONIO. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inversiones Nueva Centuria, SL, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, a inscribir una escritura de reducción del capital social de la citada entidad.

            Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción de capital por pérdidas de una sociedad limitada en el que concurren las siguientes circunstancias:

            1ª. Del balance de la sociedad resulta la existencia de reservas legales y voluntarias.

            2ª. Como acuerdo previo la Junta toma la decisión de aplicar esas reservas a compensar parcialmente las pérdidas.

            3ª. Una vez hecho esto se toma el acuerdo de reducir el capital en una cifra superior a las pérdidas existentes en el balance debidamente auditado, aplicando el excedente del activo sobre el pasivo a la reserva legal.

            Se suspende la inscripción por mantener una reserva en el balance de la sociedad al ser superior la reducción a las pérdidas existentes en la sociedad. Se recure alegando que no se trata de mantener una reserva, como dice el registrador, sino que se trata de crear una reserva ex novo.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

            Los argumentos utilizados por la DG son muy similares a los utilizados en la reciente resolución de 25 de Enero de 2011 resumida bajo el nº 59 en este mismo informe y a la que nos remitimos.

            En conclusión para la DG la reducción de capital por constitución de una reserva legal, que era lo que en esencia se discutía en el recurso, “es compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el vínculo de indisponibilidad al que se sujeta la suma reducida, de suerte que, más bien, no tendrá más alcance que el de una reducción contable”.

             Comentario: Tras esta resolución puede decirse que queda consolidada la doctrina de la DG relativa a la reducción de capital social en sociedades limitadas para constitución de reserva legal y voluntaria, aunque deja pendiente todavía las posibles garantías que en caso de reducción para dotar reserva voluntaria, deben adoptarse para tutela de los acreedores.

            Curiosamente, la DG, tras citar en el vistos los artículos 317, 322 y 328 de la LSC en apoyo de su tesis sobre la posibilidad de estos tipos de reducción de capital, silencia el art. 325 que, para casos similares por no decir idéntico, al contemplado en el supuesto de hecho de la resolución, reserva en exclusiva para las sociedades anónimas la norma de que el excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción de capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal con el tope del 10% de la cifra de capital. (JAGV).

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*69. OBRA VIEJA ANDALUCÍA: SÍ LIBRO DEL EDIFICIO. NO LICENCIA DE OCUPACIÓN. Resolución de 24 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora, a la inscripción de una declaración de obra nueva.

            Se presenta en el Registro escritura pública, autorizada el 14 de junio de 2010, de declaración de obra nueva terminada de un edificio sito en un municipio perteneciente a la Comunidad Autónoma de Andalucía. En la escritura se protocoliza un certificado técnico en el que se afirma que la edificación cuya obra nueva se declara tiene una antigüedad superior a diez años.

            El registrador exige que se aporten el Libro del Edificio, el certificado técnico debidamente visado y la licencia de ocupación, entendiendo aplicable el nuevo Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo.

            La interesada recurre alegando que al haber concluido la obra antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no es exigible el requisito del Libro del Edificio y que, por otro lado, dada la antigüedad de la construcción cualquier infracción urbanística estaría prescrita.

            La DGRN comienza abordando la cuestión del ámbito de aplicación temporal de las citadas normas en relación con el presente caso. Y recuerda que su criterio (Resolución de 9 de enero de 2010) es el de que “las sucesivas redacciones legales en la materia (Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico; texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y texto refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior, conclusión que, concurriendo identidad de razón, se ha de extender también a la interpretación del alcance temporal del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía de 16 de marzo de 2010. “ Y dice que “dicho texto normativo, así como las normas que desarrolla, deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada”

            Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la obtención de licencia de primera ocupación, que a juicio del Registrador debería ser acreditada, la DGRN entiende, como en anteriores resoluciones, que “la legislación reguladora de la edificación no impone la exigencia debatida como requisito para edificar, ni para la entrega de la edificación a los usuarios”, y que “la remisión a la legislación urbanística aplicable al referirse a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística», que, a falta de una previsión más amplia de la legislación autonómica remitida, no puede entenderse sino como relativa a la licencia de edificación.”

            Reconoce que el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, de Andalucía, en su artículo 27, apartado 1, exige para el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación «la aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización».

            Sin embargo, dice la DGRN, “en el presente caso se ha acreditado, mediante certificación de técnico competente, que la construcción de la edificación declarada tiene una antigüedad superior a diez años, por lo que debe entenderse aplicable el régimen previsto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban la Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística”, y que “el citado artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, que dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras a que se refiere el artículo 46 del mismo Real Decreto 1093/1997, debe dispensar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva, de la licencia de ocupación”

            Y por ello, la DGRN revoca el primer defecto.

            En cambio, confirma el segundo defecto (falta de la aportación y deposito registral del libro del edificio), diciendo que “ sin que pueda quedar exonerado en atención a la antigüedad del edificio (superior a diez años, según la certificación técnica protocolizada ( …) ya que en la fecha a que nos remonta tal antigüedad ya había entrado en vigor la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que es la que impone la exigencia material de la formalización y entrega del Libro, y a su vez en el momento en que se otorga la escritura por la que se formaliza la declaración de obra nueva y se solicita su inscripción ya había entrado en vigor el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, que exige para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la obra nueva terminada el referido depósito, exigencia que, por tanto, conforme lo razonado en el fundamento de Derecho primero de esta Resolución resulta plenamente aplicable al presente caso.

            Comentario JDR:

            A mi juicio, resulta una resolución muy desafortunada, tanto por la incongruencia interna en su argumentación, como por lo desacertado de sus conclusiones:

            A.- Resulta incongruente por varias razones:

            1.- Primero dice que cada normativa será de aplicación “a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia”, con independencia del momento de terminación de la edificación. Y en cambio, luego, a efectos de licencia de ocupación,  tras afirmar que el RDU de Andalucía “deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada”, concluye que no procede su aplicación porque la obra se terminó con anterioridad a su entrada en vigor.

            2.- Primero dice que “la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística», no puede entenderse sino como relativa a la licencia de edificación” pero añade la DGRN el importante inciso de que ello sólo es así “a falta de una previsión más amplia de la legislación autonómica remitida”

            Y luego, tras reconocer y transcribir que la legislación andaluza,  sí ordena expresamente la exigencia notarial y registral de licencia de ocupación, la inaplica.

            3.- En cuanto a la exigencia de libro del edificio: se centra en la fecha de terminación de la obra, que fue “hace más de diez años”, y dice que “en la fecha a que nos remonta tal antigüedad ya había entrado en vigor la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación”, cuando puestos a hacer suposiciones, lo más probable es lo contrario, y en todo caso, para ser precisos, habría que concretar cual es esa antigüedad para ver si efectivamente es anterior o no a dicha entrada en vigor (mayo de 2000).

            B.- Resulta desacertada en su conclusión, pues, a mi juicio, y por lo motivos que más extensamente he expuesto en algún  trabajo mío publicado en www.notariosyregistradores.com, lo acertado hubiera sido:

            - Exigir la licencia de ocupación o utilización que requiere la normativa andaluza, la cual de nuevo ha resultado ninguneada e inaplicada sin justificación alguna por la DGRN.

            - No exigir directamente el libro del edificio hasta que, tras precisar lo de “más de diez años de antigüedad”,  se acreditara si la obra se terminó antes o después de la entrada en vigor de la ley de edificación. (JDR)

            Ver trabajo JDR: Licencia de ocupación para obras prescritas.

            Ver trabajo de Manuel Melero: Licencia de ocupación y obras nuevas terminadas.

            Ver trabajo JDR: Colaboración y calificación registral en el control urbanístico preventivo

            Ver trabajo JDR: Calificación registral en la inscripción de edificaciones.

            Ver Visados de certificados profesionales de Joaquín Zejalbo.

             Ver criterio de la Junta de Andalucía. 

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*70. SEGURO DECENAL EN DOS VIVIENDAS UNIFAMILIARES. CERTIFICADO LICENCIA SIN VºBº DEL ALCALDE. Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Atarfe, contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.

            En una escritura se declara la obra nueva de dos viviendas unifamiliares y se dividen horizontalmente, aunque luego se condiciona la división horizontal a que pasen diez años desde la recepción de la obra.

            El registrador considera que es exigible contratar y aportar el seguro decenal pues se trata de dos viviendas.  Además señala como defecto que el documento administrativo incorporado relativo a la licencia de obras no aparece con el visto bueno del Alcalde.

            El recurrente alega que el concepto de uso propio ha de extenderse  no solo al del propietario sino también al de sus hijos y que en la Resolución de 11 de Noviembre de 2008 se trató un caso idéntico de obra nueva de dos viviendas y no se exigió seguro decenal por la propia DGRN.

            La DGRN hace un recorrido por los diferentes requisitos para que no sea exigible el seguro decenal en las obras nuevas y concluye que en el presente caso SÍ es exigible seguro decenal  pues  se trata de un conjunto de dos viviendas unifamiliares, tal como recoge la licencia de edificación. Por tanto no se cumple el requisito de una única vivienda unifamiliar autoconstruida para que sea aplicable la dispensa del seguro.

            Confirma también el segundo defecto por cuanto el Visto Bueno del Alcalde lo exige la normativa de las entidades locales ya que tiene por finalidad confirmar por el Alcalde que el Secretario está en el ejercicio del cargo y que su firma la considera auténtica.

            Dice, al respecto el artículo 205 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales: “Las certificaciones se expedirán por orden del Presidente de la Corporación y con su visto bueno, para significar que el Secretario o funcionario que las expide y autoriza está en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. Irán rubricadas al margen por el jefe de la unidad al que corresponda, llevarán el sello de la Corporación y se reintegrarán, en su caso, con arreglo a la respectiva ordenanza de exacción, si existiere.”

            COMENTARIO: Cambio de criterio acertado de la DGRN respecto del mantenido en  la Resolución citada por el recurrente, pues parece obvio que tratándose de dos viviendas se ha de exigir el seguro decenal conforme a la dicción literal de la normativa vigente. Por si había alguna duda se otorga en este caso una división horizontal  formando dos viviendas independientes, aunque luego vía rectificación se sujete a una condición suspensiva. (AFS)

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71. CANCELACIÓN DERECHO DE USO DE DURACIÓN INCIERTA. Resolución de 1 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallés nº 2, por la que se suspende la cancelación de un derecho de uso y disfrute sobre una finca por no resultar clara la duración del mismo.

            Hechos: El propietario de una vivienda solicita la cancelación de un derecho de uso inscrito a favor de su ex esposa por haber transcurrido el plazo previsto en su constitución.

            La registradora suspende por entender que la extinción podría no estar sólo supeditada al plazo de cinco años fijado por sentencia, sino también al pago de una pensión compensatoria. Solicita, al respecto, aclaración de la Sentencia para subsanar.

            La DGRN analiza la Sentencia de la Audiencia Provincial, dictada en apelación de la Sentencia de Primera Instancia y estima que la interpretación correcta es que la duración es de cinco años sin condicionante alguno, por lo que ordena la cancelación del asiento. Se basa en lo taxativo del fallo de la Audiencia, por lo que, cuestionarlo, aun basándose en el texto de uno de sus fundamentos de derecho, podría considerarse ajeno a la función registral pues lo valora la DG como cuestión referente al fondo sustancial del asunto. (JFME)

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72. NULIDAD DE LICENCIA DE EDIFICACIÓN SIN PARTICIPAR TODOS LOS TITULARES REGISTRALES EN EL PROCEDIMIENTO. Resolución de 3 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida nº 1, a practicar la anotación del fallo de la sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

            Hechos: Se solicita la práctica de una anotación preventiva de sentencia dictada en procedimiento contencioso administrativo sobre ilegalidad de la licencia de una construcción, donde no han sido citados o emplazados todos los titulares registrales de derechos reales o cargas sobre los elementos privativos que lo integran.

            El registrador suspendió por falta de tracto sucesivo y haber quedado determinados titulares registrales en indefensión.

            La DGRN confirma la calificación pues se trata de obstáculos que surgen del Registro entre los que se encuentran la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

            Son exigencias del principio de tracto sucesivo que desenvuelve el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos enmarcado en el artículo 24 de la Constitución Española, que  impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, ni han intervenido de manera alguna, pues supondría su indefensión.

            Con ello no se infringe el artículo 118 de la Constitución que obliga al Registrador a cumplir las resoluciones judiciales firmes, pues, para que ello sea así es preciso que la inscripción que se solicita no incurra en indefensión. Para evitarla, la demanda tendría que haberse anotado en el Registro. De ese modo, los titulares posteriores hubieran tenido la oportunidad de conocer el procedimiento, pues, en otro caso, deberían de haber sido emplazados en el procedimiento administrativo o judicial.

            Lo anterior tanto se predica de los titulares de dominio como de otros derechos como las hipotecas.

            De paso, apunta el Centro Directivo que lo mismo ocurriría si se pretendiera la constancia por nota marginal de la declaración de ilegalidad de la licencia de edificación, de conformidad con el artículo 75 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ya que en tal caso también es necesario que los titulares registrales de derechos inscritos sean citados en el procedimiento. (JFME)

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73. INSTANCIA SOLICITANDO LA NO PRÁCTICA DE UN ASIENTO YA REALIZADO. Resolución de 28 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Fresgallo, SCA, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Huelva nº 1, por la que se deniega la solicitud de no inscripción de acuerdo adoptado por la dependencia de recaudación de la Agencia Tributaria de Huelva.

            Hechos: Mediante instancia privada, el titular registral de una finca solicita al Registrador que «rechace el acuerdo de conversión de medidas cautelares en definitivas» que previamente había decretado la Agencia Tributaria sobre una finca del interesado, por haber interpuesto recurso pendiente de resolución. En el momento en que se presenta tal instancia, el mandamiento de conversión ya había sido presentado e inscrito.

            El registrador rechaza la práctica de asientos por no tratarse de un documento público y haberse practicado ya la inscripción, estando los asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales.

            La DGRN confirma la nota. El documento privado tiene carácter excepcional, lo que puede implicar, incluso, la denegación de su presentación en el Libro Diario. Pero es que, además, al haberse practicado el asiento en el Registro, éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y sólo puede ser rectificado o dejado sin efecto conforme a los procedimientos legalmente previstos, sin que una mera instancia privada tenga virtualidad alguna, cualquiera que sea la causa que se invoque, para rectificar o cancelar una anotación de embargo.

            Como salida para el interesado, apunta la DG que este objetivo sí podría lograrse si, tras la eventual estimación por el órgano competente de los recursos interpuestos contra el acuerdo de adopción de medidas cautelares o de su conversión en definitivas, éste lo ordena a través del correspondiente mandamiento. (JFME)

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74. ¿VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO? Resolución de 5 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Vilanova i la Geltru, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltru n.º 2, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción.

            Se otorga en Cataluña una escritura de declaración de obra nueva en construcción, en la que la notario legitima la firma del arquitecto que extiende el certificado como autor del proyecto.

            El registrador exige el visado del Colegio Profesional del arquitecto y para ello se basa en la legislación catalana, concretamente en el artículo 132 de la Ley 18/2007  de 28 de Diciembre, de Derecho a la Vivienda de Cataluña, y en la interpretación que de dicho artículo ha hecho la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas Catalana, que considera que la mención al técnico competente en dicho artículo conlleva la necesidad de visado colegial para acreditarlo.

            La DGRN, confirmando resoluciones anteriores,  revoca dicha calificación pues considera que el artículo 132  no es aplicable al presente supuesto ya que está previsto para un caso específico de la legislación catalana reguladora de las transmisiones de vivienda (certificado de técnico competente, alternativo a la cédula de habitabilidad) que no es aplicable al presente caso de Declaración de Obra Nueva.

            La normativa aplicable es el artículo 50.1 del Real Decreto 1093/1997 que no exige tal visado cuando el que certifica es el técnico autor del proyecto, por lo que, de “lege lata”, no puede sostenerse la interpretación del registrador. Solamente en el caso del artículo 50.3 (técnico que certifica que no sea el autor del proyecto, ni el director de la obra ni el técnico municipal) sería exigible dicho visado. (AFS)

            Nota de Joaquín Zejalbo:- En la actualidad hay que estar a lo dispuesto en la llamada Ley Ómnibus, Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modificó la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, introduciendo el siguiente precepto, contenido en el artículo 13: "Los colegios profesionales visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas, cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados", de acuerdo con los criterios que establece. En el desarrollo de la Ley Ómnibus, el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, dispone en su artículo 2 que es obligatorio obtener el visado colegial únicamente sobre los trabajos siguientes, mencionando, entre otros, al certificado final de obra de edificación y al certificado final de obra que, en su caso, deba ser aportado en los procedimientos administrativos de legalización de obras de edificación.

            La disposición derogatoria única del Real Decreto deroga cuantas disposiciones incluidas en norma de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el mismo y, en particular, las que establezcan, de cualquier forma, la exigencia un visado colegial obligatorio sobre trabajos profesionales distintos de los referidos en el artículo 2 del Real Decreto. Igualmente se derogan las disposiciones relativas al visado incluidas en los estatutos de corporaciones colegiales y demás normas internas colegiales, en aquello en que se opongan a lo dispuesto en el Real Decreto.

            Por lo tanto, la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sigue vigente en la actualidad, pero no por el motivo de no exigirse el visado del certificado relativo a una obra en construcción en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sino por no requerirlo el Real Decreto 1000/2010 para la certificación que no sea de finalización de las obras.

            Según dicho artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales el objeto del visado es comprobar, al menos, la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, y la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional, de acuerdo con su normativa aplicable.

            Dicha finalidad expresa del visado nos hace pensar a la luz de la disposición derogatoria citada del Real Decreto 1000/2010 y su mención especial a las normas que de cualquier forma establezcan la necesidad de visado, que también se ha derogado la exigencia contenida en el artículo 50.3 del Real Decreto 1093/1997, de certificación, en su caso, del colegio profesional que acredite que el colegiado tiene facultades suficientes. Si el contenido de dicha certificación del respectivo colegio profesional es una de las finalidades del visado, y este no se requiere salvo en la certificación final de la obra, tampoco se ha de exigir la intervención colegial, por razón de mayor a menor y de acuerdo con una interpretación teleológica de la disposición derogatoria, cuando la acreditación de las facultades suficientes del colegiado fuese la única finalidad de la certificación colegial.

            La cualidad profesional del colegiado certificante se puede probar por el documento que así lo acredite, es el caso del carné profesional, sin perjuicio de que el Notario de fe la notoriedad del ejercicio profesional. (JZM)

            Ver Visados de certificados profesionales de Joaquín Zejalbo.

Ver Real Decreto 1000/2010

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75. DEPÓSITO DE CUENTAS: CERTIFICACIÓN POR CARGOS CADUCADOS. LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES NO ALCANZA A LOS ANTERIORMENTE NOMBRADOS. Resolución de 18 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Promosol Inversiones, SA, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a practicar el depósito de cuentas sociales.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

            1. Se presenta depósito de cuentas de una sociedad anónima.

            2. Se califica defectuoso por no estar vigentes los cargos de los que expiden la certificación.

            3. Se recurre alegando que, dos años antes de la caducidad de los cargos, habían sido modificados los estatutos de la sociedad, ampliando el plazo de duración de los administradores a seis años conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas modificado por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea.

            4. Como consecuencia de ello los cargos, a juicio del recurrente, están vigentes.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación pues la modificación del plazo de duración de los administradores no puede afectar a los nombrados con anterioridad salvo que la Junta General lo acuerde así expresamente.

            Comentario: Se trata de un caso similar al tratado por la resolución de la DGRN de 4 de mayo de 2006. Se deduce de ambas resoluciones que en caso de modificación del plazo de duración del órgano de administración es necesario, de forma inexcusable, que la Junta General acuerde la reelección de los administradores que en ese momento lo eran de la sociedad y que estos acepten la reelección por el nuevo plazo de duración.(JAGV)

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*76. SOCIEDADES TELEMÁTICAS DEL RDL 13/2010: CERTIFICACIÓN EN PAPEL PEDIDA POR EL USUARIO. MODELO DE ESTATUTOS: OBJETO SOCIAL. CONVOCATORIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN. Resolución de 23 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Gandía, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada acogida al art. 5.2 del RDL 13/2010, con estatutos modelo, que adolece, según la registradora calificante, de los siguientes defectos:

            1º) Ambigüedad en cuanto al objeto social concretado en «Construcción, instalaciones y mantenimiento»

            2º) La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, no asegura la recepción del anuncio en contra del art. 173 del TRLSC y además se establece como alternativa en contra de la RDGRN de 15 de octubre de 1998.

            3º) No consta en estatutos el número de administradores solidarios o al menos su mínimo y su máximo conforme exige con carácter imperativo el artículo 23 e) de la LSC.

            4º) No se acredita la solicitud o práctica de la liquidación del impuesto.

            5º) La certificación de denominación social no ha sido expedida con los requisitos establecidos en el artículo 5.1a) del RDL 13/2010 de 3 de diciembre. Está expedida en soporte papel.

Se recurre por el notario autorizante alegando simplemente que los estatutos se acogen al modelo   fijado en la Orden del Ministerio de Justicia, JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

            Doctrina: La DG revoca los defectos 1º, 2º y 5º, no entra en el examen del defecto 4º por no haber sido objeto del recurso y confirma el defecto 3º.

            1. Comienza la DG reiterando su doctrina expuesta en la resolución de 26 de Enero de 2011 y por tanto admite, sin cortapisas, que la certificación de denominación del RMC sea en papel y que respecto de la misma no se cumplan por el Notario los plazos de otorgamiento de escritura y de remisión al RM, sin que ello afecte a la sujeción de la sociedad constituida al art. 5 del RDL 13/2010. En definitiva, para la DG, lo esencial para que una sociedad esté sujeta al RDL citado es que la misma cumpla los “presupuestos relativos al tipo societario, a la condición de persona física de los socios, al capital social, al sistema de organización de la administración de la sociedad y, en su caso, a la adaptación de los Estatutos Sociales a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia”.

            2. En cuanto a la admisibilidad o no del objeto, tal y como aparece redactado en los estatutos, que no es sino una reproducción de uno de los objetos del modelo de estatutos aprobado por el mismo Ministerio, lo considera admisible, pero no sólo el cuestionado, sino también, aunque no de forma muy clara, los demás incluidos en dicho modelo de estatutos. Las razones esgrimidas por la DG para ello son las siguientes:

            a) La relación de objetos o actividades incluidas en el modelo no es una relación cerrada que haya de ser transcrita en su totalidad. 

            b) Debe “aplicarse en consonancia con la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente –vid. artículos 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            c) Respecto de la mayoría de actividades incluidas enumeradas en los estatutos tipo “se ha optado con finalidad simplificadora por admitir el puro criterio de la actividad, sin necesidad de referencia a productos o a un sector económico más específico”.

            d) Los interesados pueden hacer una referencia más concreta  “a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, sin que por tanto pudiera negarse su calificación e inscripción en la forma prevenida en este Real Decreto-Ley por el hecho de que no se ajusten a la literalidad de lo que se expresa en el artículo 2 de los referidos Estatutos-tipo”.

            e) Pero esto “no significa que en los casos en que los Estatutos se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden Ministerial, sin mayores especificaciones de productos o servicios más concretos, pueda negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto”. En definitiva que el objeto no es ambiguo ni carente de concreción.

            3. En cuanto a la forma de convocatoria de la Junta expresada en los estatutos tipo también la considera admisible pues la misma responde  a lo querido por el legislador de   disminución de costes en actos frecuentes de la vida societaria como son las convocatorias de Juntas Generales. Por ello “debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos”. Además para el caso de que este sistema no fuera, por cualquier motivo utilizable, se ha previsto en los estatutos tipo la posible utilización de alguno de los otros procedimientos de convocatoria admitidos legalmente.

            4. Finalmente en cuanto a la exigencia del art. 23 e) de la LSC que impone la constancia en estatutos del número de administradores solidarios o al menos el número mínimo y máximo de estos, la DG tras exponer que hasta la entrada en vigor de la LSC, en base a los textos legales vigentes en ese momento, había sostenido reiteradamente que ello no era necesario, nos dice que la previsión de los estatutos tipo de “varios administradores con facultades solidarias” “debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción”, debiendo ser los interesados, los que, teniendo en cuenta sus concretas necesidades, fijen  o bien el número exacto de administradores solidarios o al menos el mínimo y máximo de estos.

             Comentario: Son dos las cuestiones que pretende solucionar esta resolución:

            1ª. Aunque sin respetar el mismo orden en que se plantea el recurso, los primeros fundamentos de derecho de la resolución se encaminan a reiterar la doctrina de la DGRN sobre las sociedades de los números 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010, expresada en resolución de 26 de Enero de este mismo año. Como se ha tratado ampliamente sobre la cuestión omitimos reiterar nuestra opinión sobre ello. No obstante sí queremos destacar una posible incongruencia en la resolución resumida. Así como el notario no recurrió la falta de presentación en la OL, y la DG no entra en ello, tampoco recurre, al menos según los hechos relatados y publicados en el BOE, -a no ser que se considere que es recurrir dicho defecto la frase incluida en el recurso por el notario y relativa a  “dado que la otorgante pretende acogerse al procedimiento previsto en dicho Real Decreto-Ley”- el defecto relativo a la certificación de denominación del RMC, que había sido expedida en papel. Si la DG no entra en el examen del defecto referido a la liquidación, por no ser objeto de recurso, tampoco debió entrar en el defecto referido a la certificación de denominación del RMC pues tampoco fue objeto de recurso. Y todo ello sin perjuicio que, dado que la nota de calificación aparece fechada el 10 de febrero, es decir antes que fuera publicada la resolución de 26 de Enero(BOE 22 de febrero), la registradora, a la vista de dicha resolución, removiera el defecto y una vez subsanado el único defecto confirmado procediera al despacho del documento. No obstante, quizás para evitar que el defecto, al menos formalmente, quedara confirmado, la DG, en contra  de la doctrina de que la resolución debe ser congruente con las peticiones del recurrente, resuelve sobre dicho defecto.

            2ª. El resto de la resolución lo dedica la DG a resolver sobre los problemas que plantean los estatutos tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de diciembre de 2010. Son tres las cuestiones que plantea respecto a los mismos.

            --- El primer defecto se refería al objeto de la sociedad. En este punto la DG considera admisible la redacción de dicha parte del objeto relativa a la “construcción, instalaciones y mantenimiento” sin más especificaciones, pero llega a más pues, aunque no con la claridad deseada, da a entender que todas las actividades incluidas en el modelo y no sólo la que era objeto del recuso son admisibles y por tanto no puede fundarse en ellas un posible rechazo a la inscripción de la sociedad en el RM. Por tanto actividades tan genéricas como “comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación” la referida a “actividades profesionales” o a la “prestación de servicios” parece que serán admisibles, no sabemos si sólo para estas sociedades, como ocurría con la Nueva Empresa, o bien para todo tipo de sociedad, con lo que se echa por tierra toda la doctrina de la misma DG sobre la importancia del objeto en el devenir de la sociedad-facultades de los administradores, su responsabilidad, derecho de separación, etc- y como consecuencia de ello la necesidad de que el mismo esté debidamente especificado. También resulta de la resolución la admisibilidad de objetos, para estas sociedades, distintos de los incluidos en el modelo.

            --- La segunda cuestión planteada en el recurso se refería a la forma de convocatoria de la junta General. Dos eran los defectos atribuidos a la forma de convocatoria de la Junta: De una parte que la comunicación mediante firma electrónica no garantiza la recepción de la convocatoria en el domicilio designado por el socio, y de otra que establecía, aparte de dicho sistema, otro alternativo para el caso de que el primero no fuera posible. Ambos defectos, aunque tampoco de forma clara, son removidos por la DG. Por tanto parece que a partir de ahora es perfectamente posible el establecer fórmulas alternativas de convocatoria de la Junta general e incluso diríamos que ello es casi obligatorio para el caso de que el primer sistema escogido en estatutos sea un sistema telemático pues dado que dicho sistema obliga al socio a una conducta positiva, le de disponer de firma electrónica y medios telemáticas para su recepción, es probable que, si alguno de los socios no dispone de dichos medios, sea necesario recurrir a la forma alternativa establecida. Lo que nos preguntamos es cómo acreditará el órgano de administración una convocatoria por vía telemática, si uno de los socios impugna los acuerdos por no haber recibido la convocatoria por dicha vía.

            --- Finalmente, en cuanto a la omisión en el modelo de estatutos del número de administradores solidarios, la DG lo reconoce pero dice que dado que dicho número depende de la voluntad de los fundadores, es obvio que queda al arbitrio de los mismos, no siendo de constancia obligatoria en el modelo. Ello es cierto pero también lo es que, en el modelo de estatutos debería, al menos, haber señalado dicho requisito dejando en blanco la determinación exacta del número  o al menos el mínimo y el máximo de administradores solidarios. Por tanto, a partir de ahora, cuando se utilice para las sociedades del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010 el modelo de estatutos, el notario deberá preguntar a los fundadores cual sea el número de administradores solidarios que desean para su sociedad, pues si así no lo hacen, los estatutos no serán inscribibles en el registro. Caso de que efectivamente no se hiciera, siempre sería posible la inscripción parcial, si el sistema inicialmente establecido no es el de administradores solidarios, previa petición en la escritura o en documento independiente. La DG se limita de decir que este defecto “podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada”. (JAGV)

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