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LA ESCRITURA PÚBLICA e INSCRIPCION REGISTRAL DE
LA OBRA NUEVA.
-Especial referencia a
la normativa de Andalucía-
José
Ignacio Suárez Pinilla. Notario de Armilla (Granada). Mayo 2012.
Nota.-
Este artículo es una
ampliación del ya publicado en esta página web NYR.com el 02-12-2.011, en el que
se incluye resumida la jurisprudencia
registral, incluidos los más recientes pronunciamientos de la DGRN
sobre la materia.
==============================
Como cuestiones previas, hay que tener en cuenta,
como ha resaltado la DGRN (cfr.
Resoluciones 9-01-2010; 24-03-2011; 14-04-2011; 21-01-2012; 23 de julio
de 2005, 12 de julio de 2010, 12 de abril de 2011,
12 de septiembre de 2011, etc,), que:
- Los requisitos
formales para escriturar e inscribir la obra nueva, que tienen que tener en
cuenta Notarios y Registradores, son los establecidos en la normativa vigente a
la fecha del otorgamiento de la escritura (el notario) o
a la fecha del asiento de presentación del título (el registrador), con
independencia de que la obra se hubiese finalizado en un momento anterior, si
bien no es exigible la acreditación de requisitos no exigidos por la ley
material en el momento de finalizar la obra (vrg. Libro de edificio o seguro
decenal para edificaciones con solicitud de licencia anterior a la entrada en
vigor de la Ley –LOE- que los impuso).
- Corresponde a las Comunidades Autónomas
determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al
requisito de la obtención de la licencia previa y corresponde
al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna
licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la
legislación autonómica aplicable la exija, dado que
las reglas relativas a la aplicación y eficacia de la ordenación de los
registros e instrumentos públicos, es materia de competencia exclusivamente
estatal (cfr. Art. 149.1.8ª CE y STC 61/1997).
De la
normativa estatal,
a estos efectos, podemos distinguir entre: A.- Declaración de
obra nueva (en construcción o finalizada) “cuando
se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable”, a la que le es
aplicable el apartado 1, 2 y 3 del artículo 20 del RDL 2/2.008, de 20 de Junio,
(en adelante TRLSE) y los
artículos 45 a 51 del RD 1093/1997, de 4
de Julio sobre normas complementarias sobre actos de naturaleza urbanística
(en adelante RHU).
La normativa andaluza, las regula bajo la
rúbrica “medidas
de garantía y publicidad de la observancia de la ordenación urbanística”, en
el artículo 176 de la Ley 7/2.002, de 17 de Diciembre, de Ordenación de
Andalucía (LOUA), y artículo 27 del Decreto 60/2010, de 16 de Marzo, Reglamento
de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA)
B.- Declaración de obra nueva “prescrita”, esto
es, “respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento
de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido
los plazos de prescripción correspondientes”,
a la que le es aplicable el apartado 4 del artículo 20 TRLSE y los
artículos 52 y 54 del RHU
La normativa autonómica andaluza, bajo la
rúbrica “El restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la
realidad física alterada” alude a ellas en al art. 53 del RDUA, recientemente
redactado por el Decreto 2/2.012, con entrada en vigor el 01-03-2.012
A.- Declaración de obra nueva
“CUANDO SE EJECUTEN CONFORME A LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA APLICABLE”.
NORMATIVA
ESTATAL: Dice el art. 20.1,2, 3 del
TRLSE,
1. Para autorizar
escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios
exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación
o autorización administrativa
que requiera la obra según la
legislación de ordenación territorial y urbanística,
así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste
de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto
administrativo. Tratándose de escrituras de declaración
de obra nueva terminada,
exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente
acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto,
los documentos que acrediten los siguientes extremos:
a.
el cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación
para la entrega de ésta a sus usuarios y
b.
el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar
que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso
previsto
en la ordenación urbanística aplicable
y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la
normativa vigente.
2. Para practicar las
correspondientes inscripciones
de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior. 3. En aquellos casos en los que la descripción de la obra terminada no coincida con la que conste en el Registro, por haberse producido modificaciones en el proyecto, la constancia registral de la terminación de la obra se producirá mediante un asiento de inscripción, cuya extensión quedará sujeta a lo previsto en el apartado primero en relación con los requisitos para la inscripción de las obras nuevas terminadas.
- Artículo 176
Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de
Ordenación Urbanística de Andalucía. Requisitos para la formalización e inscripción de los actos
de edificación. 1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la
legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y
la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva
terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso:
a.
La aportación de la
preceptiva licencia urbanística.
b.
La finalización de las
obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada
mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico
competente. 2. Para la autorización e inscripción de escrituras de
declaración de obra nueva en construcción, se aportarán la preceptiva licencia
urbanística y la certificación expedida por técnico competente, acreditativa de
que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo
la licencia. La terminación de la obra se deberá hacer constar mediante acta
notarial que incorporará la certificación a que se refiere el apartado 1.b. …. -
Artículo 27.
Decreto
60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina
Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía Requisitos para la formalización e inscripción de los actos
de edificación. 1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la
legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y
la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva
terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso:
a.
La aportación de la
preceptiva licencia de ocupación o utilización.
b.
La
finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva
licencia, acreditada mediante la aportación del correspondiente certificado
final de obra expedido por la dirección facultativa de la misma
y visado por el Colegio profesional correspondiente, o en el
caso de obras promovidas por las Administraciones Públicas, mediante la
aportación del acta de recepción de las obras. 2. Para la autorización e inscripción
de escrituras de declaración de obra nueva en construcción, se aportarán la
preceptiva licencia urbanística para la ejecución de las obras y el certificado
técnico expedido por la dirección facultativa de las mismas
y visado por el Colegio
profesional correspondiente, acreditativo de que la descripción de la obra nueva
se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. La terminación de la
obra se deberá hacer constar mediante acta notarial que incorporará la
preceptiva licencia de ocupación o utilización y la certificación, o en su caso
el acta, a que se refiere el apartado 1.b) de este artículo. 3. Para la
inscripción en el Registro de
la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, previamente deberá
haberse depositado una copia del Libro
del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente. El
cumplimiento de esta obligación deberá hacerse constar de acuerdo con lo
establecido en la legislación hipotecaria y de ordenación de la edificación.
A.1.a.- La escritura de obra nueva “en construcción”
(art. 20.1.pfº 1º)
Sus requisitos son:
1º.-
Testimoniar
el
acto de conformidad, aprobación o
autorización administrativa
que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y
urbanística. En Andalucía:
licencia urbanística para la ejecución de las obras –art.176 LOUA y 27 RDU-. En
la actualidad dicha licencia ha de ser necesariamente
“expresa”, suprimiéndose la posibilidad de la licencia de obras por
silencio administrativo (art. 23 del RDL 8/2011).
2º.-
Certificado de técnico
competente
acreditativo del ajuste de la descripción de la obra al proyecto.
Quien es técnico competente, lo determina el art. 50 RHU: 1. El que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere
firmado el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación. 2. El que por sí solo o en unión de otros tuviere encomendada
la dirección de la obra. 3. Cualquier otro técnico, que mediante certificación de su
colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes. 4. El técnico municipal del Ayuntamiento
competente que tenga encomendada dicha función.
La forma de acreditar la certificación técnica, la determina el art. 49 RHU: 1. Por comparecencia del técnico en el mismo acto del
otorgamiento de la escritura o autorización del acta que, en cada caso, proceda. 2. Por incorporación a la matriz de la escritura o del
acta de previa certificación del técnico, con firma legitimada notarialmente,
que contenga la descripción de la obra nueva, coincidente con la del propio
título en cuanto a los extremos que deben acreditarse. 3. Por la presentación de la certificación del técnico, con
el carácter de documento complementario del título inscribible. En este caso, la
firma del certificado debe ser objeto de legitimación notarial, y en su
contenido se deberá hacer expresa referencia a la descripción de la obra en
construcción o finalizada objeto de la escritura o del acta, así como el nombre
del Notario autorizante, fecha del documento y número del
protocolo La
DGRN ha manifestado:
- El visado, que acredita el carácter
profesional del técnico con las competencias corporativas que le son propias, no
suple la legitimación notarial de la firma, que acredita su autoría,
(resoluciones de 4 de marzo de 1996, 23 de Octubre 2.000, 22 de Marzo del 2.003)
- El arquitecto técnico, es técnico
competente (resolución 01-03-2.003).
- Es evidente la capacitación de un
Ingeniero Técnico Agrícola para dictaminar que una casa cuyo uso es, al menos en
parte, de carácter agrario, tiene una antigüedad superior a cien años
(resolución 22 de Mayo del 2.007). - Queda
relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la veracidad de
sus manifestaciones (Resoluciones de 9 de febrero de 1994, 1 de marzo de 2003, 8
de septiembre 2.004).
- En Andalucía,
además, que el certificado del técnico esté visado
(art 27 RDUA)
En la actualidad, del art. 13 de la Ley
2/1074 (Colegios Profesionales) introducido por la Ley 25/2009 (Ley Ómnibus) y
su desarrollo por el RD 1000/2010, sobre visados colegiales, resulta que sólo
es obligatorio el visado del certificado final de obra, pero no el de obra
en construcción, por lo que ha de entenderse derogado este requisito exigido por
la normativa autonómica, al dictarse aquella –dice la disposición final 1ª del
RD 1000/2010- al amparo de los artículos 149.1.18ª y 149.1.13ª de la
Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva, para dictar las
bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y para establecer
las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.
A.1.b.- La escritura de obra nueva “finalizada”
(art. 20.1.pfº 1º)
Sus requisitos son:
1º.-
Testimoniar
el
acto de conformidad, aprobación o
autorización administrativa
que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y
urbanística. En Andalucía:
licencia urbanística para la ejecución de las obras –art.176 LOUA y 27 RDU-. En
la actualidad dicha licencia ha de ser necesariamente
“expresa”, suprimiéndose la posibilidad de la licencia de obras por
silencio administrativo (art. 23 del RDL 8/2011).
2º.-
Certificación
final de obras expedida por técnico competente
acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto. En
Andalucía:
-
el certificado debe estar visado (art. 27 RDUA).
“……
el artículo 20 de la Ley de Suelo (en virtud de la redacción que le dio el
artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio) ….Aunque de su dicción
literal parece que se ha de presentar directamente al notario el certificado
final de obras expedido por el técnico competente, … lo cierto es que su
finalidad, ….sigue siendo la de garantizar, mediante aseveración responsable de
técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro se
ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva. Por esa razón
sería susceptible de ser sustituida aquella certificación por cualquier otro
documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración
por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por
organismo competente en materia urbanística, como ocurre en el caso de los
Ayuntamientos…….
….ciertamente
el artículo 27.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía exige
cumulativamente, para el acceso registral de la terminación de una obra nueva,
licencia de primera ocupación y el certificado técnico del fin de la obra. Mas
la dicción literal del precepto no se debe contraponer a la finalidad del mismo
–criterio hermenéutico de superior jerarquía– máxime si se tiene en cuenta,
además de los términos en que se expresa el artículo 176 de la Ley 7/2002 de
Ordenación Urbanística de Andalucía (precepto que es el desarrollado por la
citada norma reglamentaria), que con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento,
la licencia de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de que el uso
previsto para un edificio se corresponde con la ordenación urbanística «y la
adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada». Por eso,
a la luz de esta normativa autonómica, especialmente de su interpretación
teleológica, no parece objetable el acceso tabular del acta notarial que se
examina en este expediente”
3º.-
acreditar
el
cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de
la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios,
que en palabras de la DG (Resolución-Circular
DGRN de 26-7-2007)
significa “que no se autorizarán
por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad
escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de
finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de
Noviembre, de Ordenación de la Edificación
sin que se les acrediten tanto
el seguro decenal regulado en el
artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos
por esa ley para la entrega al usuario. Tal documentación no es otra que el
Libro
Edificio a que se refiere el artículo 7 de la LOE.
-
Respecto al
seguro decenal, de la resolución-Circular
DGRN de 3 de Diciembre de 2003, resulta: - se exigirá en las escrituras de declaración de obra nueva terminada o las actas de finalización de obras -
en las escrituras de obra nueva en construcción se hará constar el carácter
obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento
en el que procederá la exigencia de tales garantías.
- en los supuestos
de
rehabilitación de edificios
que suponga una alteración de la configuración
arquitectónica por la intervención total o la parcial que produzca una variación
esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del
sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del
edificio es exigible el seguro decenal salvo
que: 1º se trate de rehabilitación
actual sobre un edificio cuya construcción originaria tenia solicitada licencia
de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley (6 de Mayo de
2000),
y 2º se trate de una rehabilitación
“stricto sensu" (remodelación de un edificio,
adecuación estructural para garantizar su estabilidad, resistencia, firmeza y
solidez, adecuación funcional
o adecuación de habitabilidad), excluyendo las
hipótesis de las obras de reforma, modificación o ampliación de edificios ya
existentes . No obstante, al tratarse de una cuestión urbanística y técnica,
habrá de atenerse a la calificación que a la obra concreta dé la licencia de
edificación,
de manera que no será preciso acreditar la constitución
del seguro decenal si la licencia testimoniada autoriza una rehabilitación del
edificio, aunque, además, permita su reforma o modificación, total o parcial, o
a la ampliación de su volumetría, y, por el contrario, debe exigirse la
justificación del seguro decenal cuando la licencia de edificación se limite a
autorizar una obra autónoma de reforma, ampliación o modificación del edificio,
no simultánea a una rehabilitación. Los casos dudosos se podrán resolver
mediante certificación del arquitecto en la que conste que el proyecto se
refiere a supuestos que la Ley de Ordenación de la Edificación establece como de
rehabilitación, y por medio de la licencia municipal, que debe indicar a qué
tipo de obras se refiere. En relación con ello, conviene destacar que si en un
edificio de nueva planta se debe conservar la fachada por imperativo del Plan
General de Ordenación Urbana, no cabe por ello dejar de entender que nos
hallamos ante un supuesto de obra nueva, y no de mera rehabilitación; siendo por
ello exigible sin lugar a dudas la constitución del seguro decenal. - Respecto al
Libro del Edificio,
de la Resolución-Circular DGRN de
26-7-2007, resulta:
- comprende:
El proyecto y sus modificaciones; La identificación
de los agentes intervinientes -(promotor,
proyectista,
constructor, director de obra,
director de la ejecución de la obra, entidades y
los laboratorios de control de calidad de la edificación,
suministradores de producto, propietario y
usuarios)-;
Licencias;
el acta de recepción; instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus
instalaciones y en su caso los demás requisitos
exigidos por la legislación autonómica: a la que hay que añadir el certificado
de eficiencia energética
En Andalucía,
desde la entrada en vigor del Reglamento de
Disciplina Urbanística, SI es necesario el depósito del Libro del
Edificio en el Registro de la Propiedad, aún en el caso de auto-promotor para
uso propio, según ha interpretado la DG en ron 15-Noviembre-2.011,
pues el art. 27.3 del citado Reglamento dispone que «Para la inscripción
en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada,
previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la
oficina del Registro de la Propiedad competente», con lo que se impone el
requisito del depósito previo en términos generales, incondicionales y sin
excepción respecto de todo supuesto de inscripción de obra nueva, incluido el
del autopromotor para uso propio.
4º.-
El otorgamiento
de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la
edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en
la ordenación urbanística aplicable, esto es, -como dice la exposición del
motivos- la
Licencia de 1ª ocupación. En Andalucía
se exigía acreditar la licencia de 1ª ocupación desde la publicación del RDUA
-art. 27-, habiendo declarado la DGRN que no hay extralimitación reglamentaria
pues se apoya en la propia
habilitación que el artículo 20 del texto refundido de Ley del Suelo de 2008
hace a la normativa autonómica, sin que necesariamente la regulación esté en
este punto necesitada de rango de ley autonómica (cfr. Resolución de 24 marzo
2011)
5º.-
Los documentos que acrediten los requisitos
de
eficiencia energética
tal y como se demandan por la normativa vigente.
A.2.-
Inscripción registral de las obras nuevas “en construcción o finalizadas”
(art. 20.2)
Los registradores, deben calificar el cumplimiento de los requisitos
antes reseñados, de tal forma que los documentos que no reúnan los requisitos
exigidos no serán inscribibles.
En
Andalucía,
además, el artículo 27.3 del RDUA dispone que: “3.
Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra
nueva terminada, previamente deberá haberse
depositado una copia del Libro del
Edificio en la oficina del Registro
de la Propiedad competente.
El cumplimiento de esta obligación deberá hacerse constar de acuerdo con lo
establecido en la legislación hipotecaria y de ordenación de la edificación
“
Aplicable,
en Andalucía, aún el caso de auto-promotor,
según la anteriormente citada resolución de 15 de Noviembre del 2.011, en la que
además parece dejar claro que el precepto
reglamentario no se extralimita cuando nos dice que su propia doctrina contenida
en su resolución circular de 26-07-2007
ha venido a ser confirmada por el Reglamento de Disciplina Urbanística de
Andalucía, en relación con las edificaciones existentes en el territorio de esta
Comunidad Autónoma, al precisar que para la inscripción en el Registro de la
Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, «previamente deberá haberse
depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la
Propiedad competente”.
En
ron 15-Noviembre-2.011
A.3.- casos
en los que la descripción de la obra terminada no coincida con la que conste en
el Registro, por haberse producido modificaciones en el proyecto
(art. 20.3) Cualquier modificación realizada en el final de obra respecto
a la descripción inicial en construcción, por la propia aplicación del apartado
primero, implica la necesidad de acreditar la modificación del proyecto, su
licencia y la certificación técnica declarando el ajuste de la nueva descripción
al proyecto reformado y su licencia.
B.- DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA
FINALIZADA
Y RESPECTO DE LAS CUALES YA NO PROCEDA ADOPTAR
MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA QUE IMPLIQUEN SU
DEMOLICIÓN, POR HABER TRANSCURRIDO LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
CORRESPONDIENTES. Dice el art.
20.4 del TRLSE:
4. No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto
de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad
urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de
prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la
obra se regirá por el siguiente procedimiento: a.- Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las
escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación
expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva
de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las
que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción
coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la
inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina
urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación
de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por
servidumbres de uso público general. b.- El asiento de inscripción dejará
constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte
de la construcción, edificación e instalación,
de conformidad con el ordenamiento
urbanístico aplicable. A tales efectos, será
preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación
de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido. c.- Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al
Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos
comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en
la nota de despacho la práctica de dicha notificación. Viene este
apartado 4º a proclamar con rango de Ley, lo que ya venía haciendo el artículo
52 del RHU, y que no es sino una manifestación de
uno de los principios más fundamentales en un estado de derecho para la
seguridad jurídica, cual es la institución de la PRESCRIPCION EXTINTIVA y
ADQUISITIVA, que tan reiteradamente la opinión científica, la legislación y la
doctrina jurisprudencial reconocen como institución fundamental, por un lado, en
su aspecto “adquisitivo” para asegurar la estabilidad económica, transformando
en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, dando de esta forma
certidumbre a toda clase de derechos y, por otro lado, en su aspecto “extintivo”
para que la inactividad del sujeto por negligencia, desidia o abandono del
ejercicio de las acciones dentro del periodo tiempo que la ley establece,
conlleve perder el derecho por disposición legal. El propio RDLEY 8/2011 que introduce este precepto, así lo
confirma: - en la nueva redacción del art. 51 de
la Ley del suelo al imponer a la Administración la obligación de acordar
la práctica en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva
del expediente de disciplina urbanística, dando lugar, en caso de
omisión de tal obligación, a la responsabilidad de la propia Administración
competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al
adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente
(consecuencia de la prescripción
extintiva).. Esto último, nos obliga a comprobar que
no estamos ante ese tipo de
suelo donde no prescribe la acción de la administración. Si se trata de suelo
urbano o urbanizable, normalmente se acreditará con la certificación catastral
descriptiva y gráfica que necesariamente ha de incorporar el Notario a la
escritura (art.. 3.2 TR Ley Catastro) y cuyos datos se tienen por ciertos (art..
3.3 TR Ley Catastro); tratándose de suelo no urbanizable, tendrá que acreditar
además que no es suelo rústico de especial protección o que la acción prescribió
antes de tal calificación y, para ello se precisará normalmente el
correspondiente informe municipal (art. 176.3 LOUA).
========================================== De este apartado 4 del art. 20 de la Ley del suelo y del art.
52 del RHU (que no ha sido derogado expresamente),
el acceso de estas obras “prescritas” al Registro de la Propiedad
requiere:
1º.-
Escritura
pública de declaración de obra nueva,
que se
acompañe de cualquiera de los
siguientes documentos: --
certificación expedida por el Ayuntamiento, o --
certificación expedida por técnico competente, o -- acta
notarial descriptiva de la finca, o --
certificación catastral, hoy necesariamente, descriptiva y gráfica de la finca, Y que en
dicho documento conste la terminación de la obra
en fecha determinada (anterior al plazo de prescripción) y
su descripción coincidente con el reflejado en la
escritura pública.
En cuanto a los distintos medios
de acreditación, la DGRN, en resolución 10 de Noviembre del 2.011 (BOE
04-01-2.012), hace los siguientes pronunciamientos:
-- Las formas de acreditar la
antigüedad de la obra construida –certificación del Catastro, certificación del
Ayuntamiento, certificación técnica y acta notarial– constituyen una lista
cerrada, pero no hay mención en la norma sobre la existencia de una jerarquía
entre estas formas de acreditar antigüedad y descripción coincidente con el
título. Así pues, ante el silencio de la Ley, deben entenderse todas en el mismo
orden de categoría sin que deban prevalecer unas sobre otras.
-- La doble acreditación de
la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con
el título, NO tienen porque concurrir en uno solo de los medios mencionados,
pudiendo ser obtenida mediante dos de ellos por separado. Así en Resolución de
23 de enero de 2006 solventa la cuestión en su segundo fundamento de Derecho:
«Por ello, nada obsta a que la descripción de la edificación coincidente con el
título y la antigüedad de la misma, se prueben por el mismo medio probatorio, o
como en el caso objeto de recurso por medios probatorios distintos, la
antigüedad por la certificación municipal y la descripción coincidente con el
título por certificación catastral, siempre que como ocurre en el supuesto
objeto de recurso no exista duda fundada de que uno y otro medio se refieren a
la misma edificación».
-- No es obstáculo la posible
discrepancia entre el medio probatorio utilizado –certificado del técnico- y la
certificación catastral incorporada, pues es necesario señalar que mientras el
primero se utiliza para cumplimentar los requisitos exigidos por el artículo 52
del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, al incluirse en el epígrafe de la
escritura denominado «antigüedad de la construcción» invocando como prueba de la
misma, y acreditando además la descripción que coincide con la del título, ese
certificado del técnico –arquitecto colegiado visado por colegio profesional
competente– que es el que por voluntad del otorgante se utiliza para solicitar
la inscripción; el segundo –certificado catastral– se obtiene telemáticamente
por el notario y se relaciona en el título bajo el epígrafe «referencia
catastral» con la única finalidad, en este caso por el notario, de dar
cumplimiento a la exigencia del artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004
en su nueva redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Entender otra cosa sería
derogar el sentido del artículo 52 del Real Decreto 1093/1997 por la Ley de
Economía Sostenible, y no es ese el espíritu de ésta. Además, se establece en la
misma Ley 2/2011, de Economía Sostenible, una nueva redacción al artículo 18 del
Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, sobre procedimientos de
subsanación de discrepancias y rectificación del Catastro, medio idóneo de
carácter voluntario, como se concluye de la dicción literal del citado artículo
18.2 cuando expresamente dice «podrá subsanarse». Por este precepto se habilita
y regula detalladamente el procedimiento de subsanación del Catastro con el
apoyo de otros medios probatorios más acordes con la realidad física tal como es
la certificación del técnico: «el notario solicitará su acreditación por
cualquier medio de prueba admitido en Derecho...».
Así pues, coexisten ambos
preceptos –artículos 52 del Real Decreto 1093/1997 y 3.2 del Real Decreto
Legislativo 1/2004– cada uno en su ámbito y finalidad, y la Ley reconoce la
posible inexactitud del Catastro habilitando procedimientos de subsanación a ese
efecto; pero con la acreditación de las circunstancias exigidas en uno solo de
los medios indicados, basta para el cumplimiento de los requisitos exigidos en
el artículo 52.a) del Real Decreto 1093/1997.
Esto encuentra su
justificación, como señala la DGRN en la resolución citada, en:
n
Si se dispensa del
requisito de la aportación de la licencia de obras,
debe exonerar por identidad de razón (prescripción de una eventual
infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la
exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva,
de la licencia de ocupación, pues su
objeto no es otro que el de verificar la adecuación urbanística de las obras
ejecutadas a la licencia otorgada, y a la normativa y ordenación urbanística
aplicable en cuanto al uso previsto para el edificio.
Se rectifica, a nuestro juicio, la doctrina de la DGRN (ron 24-03-2.011), que
declaraba aplicable la exigencia
(en Andalucía) del depósito previo registral del
Libro del Edificio a una obra “prescrita” pero finalizada después de la entrada
en vigor de
la
Ley de la edificación. Difícilmente se podría acreditar el Libro del Edificio, si
la obra se declara “prescrita” precisamente por carecer de los contenidos
propios del Libo: licencias de obra, 1ª ocupación, proyecto,
dirección técnica,
etc. -- ¿Seguro
decenal?-
Acreditar el seguro decenal para escriturar e inscribir
edificios con destino principal la vivienda, es
una exigencia impuesta por el artículo 20 de la LOE (ley 38/1999), y por lo
tanto exigible a toda
declaración de obra con destino a vivienda, aunque este prescrita la acción de
la administración para demolerla.
No obstante dado que
dicha obligación decae una vez extinguida la responsabilidad decenal del
promotor, si la fecha acreditada del final de la obra es superior a diez años,
No hay que acreditar la constitución de la garantía.
En el caso de
autopromotor para uso propio de vivienda “prescrita”,
si no han transcurrido aún los diez años, puede otorgarse la escritura de
declaración de obra “prescrita” pues le es aplicable la exención prevista en la
disposición adicional 2ª de la LOE, si bien la
obligación de constitución del seguro renace en el caso de producirse la
transmisión inter vivos dentro del plazo de los diez años desde su finalización,
salvo que acredite haber utilizado la vivienda y fuese expresamente exonerado
por el adquirente de la constitución de la misma.
2º.- Que el
Registrador compruebe la inexistencia de
anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística
sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se
trate. La
resolución antes citada de la DGRN
de 4 de Mayo del 2.011,
aclara que:
n
el plazo de prescripción
cuya causa de interrupción no se haya llevado a tiempo al Registro de la
Propiedad actúa, a efectos registrales, como un plazo de caducidad.
n
no se ha de exigir la
prueba adicional negativa de que no se ha interrumpido la prescripción, por lo
que le es exigible cierta diligencia a la Administración para solicitar a tiempo
al Registrador la anotación preventiva de incoación del procedimiento de
disciplina urbanística.
3º.-
Que
el Registrador compruebe que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado
por servidumbres de uso público general. Se trata de
evitar que accedan al Registro obras que no pueden adquirirse por
“prescripción”, pues esta legalmente establecido el carácter de imprescriptibles
de los bienes demaniales o afectados por servidumbres de uso público,
protegiendo de este modo a la administración y a posibles
“terceros adquirentes de buena fe”. La norma
deberá interpretarse, conjuntamente con el artículo 18 de la Ley
Hipotecaria (cfr. Resolución 9 de mayo del 2.008), en el sentido de que el
Registrador debe limitar la comprobación a lo que resulte del título presentado
y a lo que resulte del Registro (incluida la información suministrada por la
administraciones públicas).
4º.- el asiento de
inscripción dejará constancia de la situación de
fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación
e instalación, de conformidad con el
ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso
aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera
de ordenación, con la delimitación de su contenido.
Este apartado, es el que sin
duda presenta mayores dificultades de interpretación. Por algún
sector doctrinal,
se sostenía que el citado precepto 20.4. b), impide
acceder al Registro de la Propiedad las obras antiguas prescritas, sin el
pronunciamiento previo de la administración acerca de la situación jurídica de
las mismas, produciéndose CIERRE REGISTRAL si no
se aportaba la resolución administrativa Otros en
cambio,
considerábamos que si no se aporta dicha resolución no se produce el cierre
registral y que la situación particular de “fuera de ordenación” se haría
constar en el Registro de la propiedad: - En el mismo
acto de inscripción de la obra nueva “prescrita”, si con el título por el que se
declara la obra se acompaña la citada resolución administrativa, con la
identificación de las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico
aplicable a dicha edificación en particular. - O, si no se
aporta la citada resolución, sino cualquiera de los otros tres que permite la
norma (certificación expedida por técnico competente, acta notarial descriptiva
de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca), el
Registrador lo hará constar posteriormente, si como consecuencia de la
comunicación que veremos ahora, la administración insta su constancia de oficio
o el propio interesado aportando la citada resolución. Por la
interpretación del CIERRE REGISTRAL, se ha pronunciado
La Consejería de Obras Publicas y
Vivienda de Andalucía (Dirección General de Inspección)
en informe dirigido con fecha 15-09-2011 a la DGRN,
en base a una interpretación literal y auténtica de la
norma. Por la interpretación del NO CIERRE
REGISTRAL se ha pronunciado: --
El Ministerio de Fomento, a través de la Subdirección General de
Urbanismo, que en contestación a consulta del Colegio de Registradores sobre
la materia concluye fundadamente, que:
“..la regla contenida en la
letra b) del artículo 20.4, en su nueva redacción, intenta reforzar la
protección que se otorga a los propietarios de estos inmuebles y también a sus
futuros adquirentes” de lo que “se deduce que la situación de fuera de
ordenación de todo o parte de la edificación se puede hacer constar:
--- en el momento de inscribir
la declaración de obra nueva, si se acompaña en ese momento certificación del
acto administrativo, o
--- bien podrá hacerse constar
con posterioridad, cuando el Ayuntamiento, notificado al efecto por el
registrador de conformidad con la letra c) del artículo 20.4, así lo interese
del registro, con remisión del acto administrativo.
-- Y la Dirección General de los
Registros y el Notariado,
en resolución de 17 de Enero del 2.012 (BOE 09 de febrero 2.012):
De las dos posibles interpretaciones de este apartado b) del número 4 del
artículo 20 de la Ley de Suelo, parece más acertado entender que la aportación
del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de
ordenación, con la delimitación de su contenido,
no es un requisito previo a la
inscripción, sino que puede ser cumplido, en su caso, con posterioridad.
Como ha quedado expresado anteriormente, no todos los requisitos establecidos en
los apartados a), b) y c) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo son
previos a la inscripción. Sí lo es el expresado en el apartado a); y posterior a
la inscripción es el expresado en el apartado c). El apartado b) puede ser
cumplido con carácter previo, si por ejemplo, se aporta junto con la
certificación del Ayuntamiento en la que conste la terminación de la obra en
fecha determinada, el acto administrativo en el que se declare la situación de
fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido; y posterior puede ser
en el caso de que la terminación de la obra en fecha determinada se justifique
por acta notarial, certificado de técnico competente o certificación
catastral…….considerar más ajustada a la letra y
contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la interpretación
apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido, por un lado,
mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la realidad física
extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la justificación
ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y antigüedad de la
obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de disciplina
urbanística) y sin necesidad de previa manifestación formal el Ayuntamiento y,
por otro, reforzar la constancia y publicidad registral en la inscripción de
obra nueva, tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la
existencia de la obra a los efectos que procedan, como de la posible situación
de fuera de ordenación en caso de que sea declarada, permitiendo el acceso al
Registro de la Propiedad de este tipo de construcciones, logrando la protección
de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que
ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones
que ello implica, como se manifiesta en la Exposición de Motivos anteriormente
citada.
5º.-
Los Registradores de la
Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de
las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números
anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la
práctica de dicha notificación Ya tenían
esta obligación conforme al art. 54 del RHU. Refuerza
el criterio de que pueden legalmente
acceder al Registro de la Propiedad las obras “prescritas” sin el certificado
administrativo, pues dicha notificación permite a la Administración actuar
inmediatamente, dictando la correspondiente resolución e instar su constancia en
el Registro de la Propiedad, en su deber de colaborar con la seguridad jurídica.
La protección de terceros de buena fe en la
adquisición de edificaciones declaradas al amparo de la prescripción
No debemos olvidar que estas
edificaciones han infringido en algún modo la
normativa urbanística y, en consecuencia, salvo la demolición de la edificación,
pueden no obtener nunca Licencia de Uso o
autorización para obras de reforma, rehabilitación o mejora. Esto
implica, en caso de adquisición por un tercero de buena fe, una grave limitación
al derecho de propiedad que adquiere.
Por
ello, Notarios y Registradores (seguridad jurídica preventiva), tenemos y
debemos colaborar para que en los supuestos de transmisión por escritura pública
de este tipo de edificaciones, el tercero quede bien informado de lo que
adquiere, debiendo:
- LOS
REGISTRADORES: informar (332 del RH), en las notas simples o en la
información continuada, que la
edificación declarada e inscrita lo ha sido al amparo de la prescripción de la
acción administrativa, pues ello supone una limitación del derecho inscrito; o
como dice la DGRN (ron 17-01-2012)
“Que la publicidad registral, en garantía
de los terceros, es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción
y en la nota de despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de
Suelo), de la forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación
al Ayuntamiento” Y, - LOS
NOTARIOS,
haciendo constar en el título de transmisión de la finca la existencia de
edificación en situación de –en su caso- “fuera de ordenación”
(art. 19.2 del TRLSE), pues en caso contrario, el
adquirente esta facultado para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años
y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil (art. 19.3
del TRLSE) A estos efectos, el
apartado 3, del artículo 176 de la LOUA, introducido recientemente por la
Ley 2/2012, dice: “Con ocasión de la autorización de
escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas, ya sean parcelas o
edificaciones, el Notario o la Notaria
podrá solicitar de la Administración
Pública competente información telemática, o en su defecto cédula o informe
escrito expresivo de su situación urbanística, de los deberes y obligaciones a
cuyo cumplimiento estén afectas así como
especialmente de su situación de fuera de ordenación o asimilada, de las
medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del
orden jurídico que pudieran alcanzarles. Dicha información, recibida con antelación suficiente, será
incluida por el Notario o la Notaria autorizante en la correspondiente
escritura, informando de su contenido a las personas otorgantes. El Notario o la Notaria remitirá a la Administración
competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o soporte digital
de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información
urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no
generará gastos para las Administraciones Públicas.” En parecidos
términos se pronuncia el TRLSE en su artículo 19.4
C.-
Especial referencia a ANDALUCIA,
tras publicación del Decreto
2/2012, en vigor en
el plazo de 1 mes desde su publicación el 30-01-2012, que regula
el régimen de las edificaciones y asentamientos
existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía
C.1.- Clases de Suelo: La Ley
autonómica es la competente para clasificar las clases de suelo y, en Andalucía
la LOUA lo hace en: a)
suelo urbanizable,
que
puede ser:
- urbanizable no sectorizado,
en los que su propietario, sin perjuicio de la explotación del terreno conforme
a su destino actual como suelo no urbanizable, puede formular al municipio la
consulta sobre la viabilidad de transformación de sus terrenos e iniciar las
actuaciones necesarias para promover su transformación en suelo urbanizable
sectorizado o, en su caso, ordenado.
- urbanizable sectorizado u ordenado:
en los que al propietario corresponde la iniciativa y promoción de su
transformación mediante la urbanización. b)
suelo urbano,
que
puede ser:
- urbano no consolidado:
en los que ya se puede ejecutar las obras de urbanización precisas.
-
urbano consolidado:
Los ya urbanizados, en los que se materializan los derechos de propiedad
mediante la edificación. c)
suelo
NO
urbanizable:
los
destinados a la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal,
cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados.
En este tipo de terrenos cabe realizar las
segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones que sean
consecuencias del normal funcionamiento y desarrollo de las explotaciones
agrícolas, así como la construcción de
vivienda unifamiliar aislada, cuando esté
vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos,
todo ello previa licencia municipal (art. 52 de la Ley). En estos terrenos, las
instalaciones u obras, deben realizarse, de conformidad con la ordenación
urbanística aplicable y tratándose de
suelo no urbanizable de especial protección, esta facultad tiene como
límites su compatibilidad con el régimen de protección a que estén sujetos.
NO
prescribe la acción de la administración para la protección de la legalidad
urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado (art. 185 de la
Ley) lo actos y usos:
--
Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo
no urbanizable.
--
Los que afecten (incluidos los actos de edificación) a terrenos clasificados
como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de
Influencia del Litoral
C.2.- Finalidad del Decreto
2/2012: “Clarificar
el régimen de las edificaciones existentes en suelo NO urbanizable” y para ello,
distingue en este tipo de suelo
entre: a)
Asentamientos urbanísticos.-
Grupo de
edificaciones que por su grado de consolidación o integración con núcleos
urbanos pueden llegar (o no) a integrarse en la ordenación urbanística, pudiendo
llegar a la calificación de “suelo urbano no consolidado” o
“urbanizable ordenado o sectorizado”. Dentro de estos asentamientos, las
edificaciones que no se puedan ajustar a la ordenación establecida y, siempre
que este aprobado el PGOU que incorpore los asentamientos, podrán acceder a la
“situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, sin perjuicio de que
hasta que se apruebe dicho PGOU, a solicitud de sus titulares, puedan solicitar
de los ayuntamientos certificado que acredite que ha transcurrido el plazo para
adoptar medidas para el restablecimiento del orden urbanístico infringido. b)
Ámbito del hábitat rural diseminado.-
Grupo de
edificaciones y vivienda unifamiliares vinculadas a la actividad agropecuaria
sin estructura urbana y desvinculada de los núcleos de población.
El PGOU los clasificará como “suelo no urbanizable”. Hasta que no
se delimite por PGOU, le es de aplicación el régimen de las edificaciones
aisladas.
c) Edificaciones aisladas.- Todas
aquellas que no se ubiquen en ninguno de los asentamientos delimitados por el
PGOU o, en su defecto, en la Ordenanza Municipal del Avance del Planeamiento.
- - obras
legales: obras construidas con licencia y
COMPATIBLES con la actual ordenación urbanística
(ya vimos que en suelo rústico se puede construir con la preceptiva licencia
municipal).
Su declaración en escritura pública requerirá los mismos requisitos antes vistos
para las declaraciones de obra nueva de conformidad a la ordenación urbanística.
-- obras
legalizables: obras construidas sin licencia o contraviniendo sus
condiciones, que sin embargo SON COMPATIBLES con la actual ordenación
urbanística.
Debe solicitarse la
licencia urbanística de legalización,
con independencia de haber prescrito la acción de la administración (art. 6.2
del decreto).
Pueden obtener licencia de 1ª
ocupación (art.6.4 Decreto).
-- obras
fuera de ordenación.-
Son aquellas que fueron construidas con licencia y de conformidad a la
legislación urbanística existente al tiempo de la licencia, pero que en la
actualidad SON INCOMPATIBLES con la ordenación urbanística vigente y por
lo tanto no pueden legalizarse. Puede tratarse de obras incluso sobre suelos
donde hoy no prescribe la acción de
la administración (no urbanizable de especial protección; zona de influencia del
litoral, suelos con riesgos naturales o tecnológicos), siempre que antes del
establecimiento de dicho régimen de protección, si hubiere prescrito la acción
de la administración.
Pueden obtener licencia de 1ª
ocupación (art.7.4 Decreto)
--
obras en situación de asimiladas a las de fuera
de ordenación.-
Son aquellas obras construidas sin licencia o contraviniendo sus condiciones,
y que además SON INCOMPATIBLES con la actual ordenación urbanística, pero
que no pueden ser objeto de demolición por haber prescrito la acción de la
administración. Puede
tratarse de obras incluso sobre suelos donde
hoy no prescribe la acción de la
administración (no urbanizable de especial protección; zona de influencia del
litoral, suelos con riesgos naturales o tecnológicos), siempre que antes del
establecimiento de dicho régimen de protección, si hubiere prescrito la acción
de la administración.
Requieren
resolución administrativa del Ayuntamiento
reconociendo la situación de “asimilado a fuera de ordenación” (art. 9 Decreto)
No procede la concesión de
licencia de 1ª ocupación
(art. 8.6 Decreto)
Para saber ante que tipo de edificación estamos y
para que el respectivo Ayuntamiento pueda acordar la resolución administrativa
correspondiente, el Decreto impone como requisito previo que por el Ayuntamiento
se redacte o revise el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio o,
en su defecto, un Avance de Planeamiento, en el cual se tendrá que delimitar los
“asentamientos urbanísticos existentes” y los “asentamientos que pudieran ser
objeto de calificación como ámbitos del hábitat Rural Diseminado” y con ello
poder identificar las “edificaciones aisladas” (art. 4).
La necesidad
y dificultad de elaborar o revisar un PGOU o al menos un Avance de Planeamiento,
va a provocar en muchos municipios andaluces, un largo periodo de
inaplicabilidad del contenido del Decreto.
C.3.- Modificación del
Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía. Dice el Decreto, que con el fin de adaptar el Reglamento de
Disciplina Urbanística a su contenido, se modifica
su artículo 53 y se añade una disposición transitoria 3ª,
conforme a los cuales: «Artículo
53.
Declaración en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.
1. Los actos de uso del suelo, y en particular las obras,
instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la
normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de
protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado
en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán en
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.
2. En idéntica situación podrán quedar, en la medida que contravengan la
legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones
en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de
reposición de la realidad física alterada, de conformidad con lo establecido en
este Reglamento, siempre que la indemnización por equivalencia que se hubiere
fijado haya sido íntegramente satisfecha.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que
se acordare en el correspondiente instrumento de planeamiento general respecto
del desarrollo, ordenación y destino de las obras, instalaciones, construcciones
o edificaciones afectadas por la declaración de asimilado a la situación de
asimilado al régimen de fuera de ordenación.
4. El
reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o
edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a
instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios
administrativos correspondientes.
La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá
identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación
afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en
el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia
catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada;
igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación,
construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.
Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de reparación y
conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de
seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.
5. Conforme a la legislación notarial y registral en la
materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso,
para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la
que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de
edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.
6. Con la finalidad de reducir el impacto negativo de las obras, instalaciones,
construcciones y edificaciones, la Administración actuante podrá, previo informe
de los servicios técnicos administrativos competentes, ordenar la ejecución de
las obras que resulten necesarias para garantizar la seguridad, salubridad y el
ornato, incluidas las que resulten necesarias para evitar el impacto negativo de
la edificación sobre el paisaje del entorno.»
-«Disposición
transitoria tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones
en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al
Real Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio.
En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al régimen
de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio,
sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la
Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los
efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.» La primera
observación que debemos hacer es que desaparece la obligación -normalmente
ignorada- que antes imponía el artículo. 53. 4 RDUA, según la cual, el
Ayuntamiento al dictar acuerdo sobre “el transcurso
del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la
legalidad urbanística”, debía al mismo tiempo
“declarar
el inmueble afectado en situación de asimilación a la de fuera de ordenación,
identificando las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable
al mismo, con indicación expresa de que sólo podrán realizarse las obras de
reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad
o la utilización conforme al destino establecido…: Hoy, ambas resoluciones administrativas pueden ser
independientes. Así lo demuestra además la disposición transitoria segunda del
Decreto:
Disposición transitoria segunda. Edificaciones en asentamientos urbanísticos.
Hasta tanto se proceda a la aprobación del Plan General de
Ordenación Urbanística que incorpore los asentamientos urbanísticos a que se
hace referencia en el artículo 13 no procederá el reconocimiento de la situación
de asimilado al régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ubicadas en
estos asentamientos, sin perjuicio de
que, a solicitud de sus titulares, se acredite por los ayuntamientos que ha
transcurrido el plazo para adoptar medidas para el restablecimiento del orden
urbanístico infringido.
Plantea la
nueva redacción del artículo 53 del RDUA una serie de interrogantes:
- ¿es obligatorio
instar el procedimiento para el reconocimiento de edificación en situación de
“asimilado a fuera de ordenación”? No se
establece dicha obligatoriedad, ni plazo para iniciar el procedimiento, pues en
el art. 53 del RDUA y en el Decreto, sólo se dice que se iniciará de oficio o a
instancia del titular de la edificación. Tan sólo se
establece, para aquellos casos que se acuerde resolución particularizada de
asimilado a fuera de ordenación sobre una edificación que ya estuviera inscrita
en el Registro de la propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del
R.D-Ley 8/2011, la obligación de la Administración de instar su constancia en el
Registro de la Propiedad (disposición transitoria 3ª RDUA)
- ¿es conveniente
instar el procedimiento para el reconocimiento de “asimilado a fuera de
ordenación”? SI. Obtener dicho
reconocimiento particularizado de “edificación en
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación” implica
(art.8.6 del Decreto): -- aunque no supone una legalización de la obra, si supone al menos un reconocimiento administrativo de la existencia de la misma, que no cuenta con expediente disciplinario, que no es legalmente posible medida alguna de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada, que no se encuentra (o encontraba) en suelo no urbanizable de especial protección, ni en terrenos de la Zona de Influencia del litoral, ni en suelos destinados a dotaciones públicas, o en suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedenci
-- aunque no procede la concesión de licencia de
ocupación o de utilización, es el documento que las empresas suministradoras de
energía eléctrica, agua, gas, y servicios de telecomunicaciones van a exigir
para la contratación definitiva de los servicios respectivos.
-- va a permitir que la edificación tenga acceso al
Registro de la Propiedad con la constancia de situación particularizada,
especialmente “su aptitud para el uso al que se destina”.
- La no
aportación de la resolución administrativa declarando la obra como “asimilado a
las de fuera de ordenación” ¿impide el otorgamiento de la escritura pública?
- ¿Debe el Notario
colaborar a obtener la resolución de “asimilado a las de fuera de ordenación”? Para ello, dado que
en la escritura se suele incorporar un certificado de técnico competente sobre
la descripción y antigüedad de la obra, sería conveniente solicitar del
interesado que aporte certificado que contenga ya los requisitos exigidos por el
artículo 10 del Decreto
- La fecha de terminación de la
edificación, acreditada mediante cualquiera de los documentos de prueba
que e relacionan en el artículo 20.4.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (certificación
expedida por el Ayuntamiento, o certificación expedida por técnico competente, o
acta notarial descriptiva de la finca, o certificación catastral).
- El
Uso a que se destina el inmueble
y que reúne las condiciones de
seguridad, habitabilidad y salubridad para el uso a que se destina
- Que la edificación cuenta con instalaciones de carácter autónomo, ambientalmente
sostenibles y sujetas en todo caso a la normativa sectorial aplicable,
para la prestación de los servicios
básicos necesarios para desarrollar el uso al que se destina
(abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica)
o, en caso de no contar con dichas instalaciones,
que se determine las obras necesarias
e indispensables que se tendrían que realizar para poder dotar a la edificación
de dichos servicios básicos necesarios para garantizar el mantenimiento
del uso de forma autónoma y sostenible o, en su caso, mediante la acometida a
servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica por
compañía suministradora, siempre que estos estén accesibles y la compañía
suministradora acredite la viabilidad de la acometida, y no induzcan a la
implantación de nuevas edificaciones. Para este supuesto la administración
establecerá un plazo máximo tanto para la presentación del proyecto técnico como
para la ejecución de las citadas obras debiendo el interesado acreditar, en el
plazo señalado por la administración la realización de las obras exigidas
mediante certificado descriptivo y gráfico suscrito por personal técnico
competente
El plazo máximo para resolver y notificar por parte de la administración
será de seis meses. El plazo comenzará a contar desde la fecha en la que la
solicitud tenga entrada en el registro del Ayuntamiento competente para
resolver, o desde el acuerdo por el que se inicia el
procedimiento
de oficio. Este plazo se suspenderá por el tiempo que medie entre la
notificación del requerimiento y la acreditación por la persona interesada de la
ejecución de las obras antes citadas. Transcurrido el plazo sin que se hubiese
notificado la resolución de reconocimiento, podrá entenderse que la solicitud ha
sido desestimada.
- La no
aportación de la resolución administrativa declarando la obra como “asimilado a
las de fuera de ordenación” ¿impide la inscripción de toda obra nueva declarada
al amparo de la prescripción?
Vista la nueva redacción del artículo 53.5 del RDUA y dado
que el artículo 20.4 b) de la norma estatal nos dice que “El asiento de
inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que
queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación,
de conformidad con el ordenamiento urbanístico
aplicable” parece claro que, de conformidad a la normativa andaluza
vista, para inscribir una obra nueva de
edificación reconocida por resolución en situación de “asimilada
al régimen de fuera de ordenación” SOBRE SUELO
NO URBANIZABLE, es necesario aportar para la inscripción
registral, en todo caso, la licencia o resolución administrativa que así
lo declare indicando su régimen jurídico.
¿Y las construidas sobre SUELO URBANO O
URBANIZABLE?, pues es frecuente en la realidad
la existencia de edificaciones en suelo urbano o urbanizable que carecen de
licencia de obra, o que contravienen la otorgada, o que carecen del certificado
de final de obra o de la licencia de 1ª ocupación o que
simplemente no cumplen todos los
requisitos vistos para formalizarla de acuerdo a la ordenación urbanística,
acudiendo a la prescripción para poder declararlas.
Entendemos que en
estos casos, al no haber todavía una regulación material por la normativa
autonómica andaluza sobre la posible distinta situación en la que se pueden
encontrar estas edificaciones y su régimen –a diferencia de las vistas para el
suelo no urbanizable-; habrá de estarse a la interpretación que la DGRN (y Mº
Fomento) ha realizado del artículo 20.4 b) del TRLSE, esto es, que la no
aportación de la resolución administrativa que concrete la situación de la
edificación, NO produce cierre registral, quedando los terceros y la
administración protegidos
“con la
expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de despacho de la forma
en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al Ayuntamiento”
¿Y las construidas en SUELO NO URBANIZABLE,
sobre las que no se inste o no se pueda instar el procedimiento de
reconocimiento particularizado? Si como dice el artículo 3 del
Código civil, la interpretación de las normas debemos hacerlas
“atendiendo fundamentalmente a su
espíritu y finalidad”;
Si el
RDLEY 8/2011 que introduce el artículo
20.4 del TRLSE tiene por finalidad “la
protección de los propietarios de estas edificaciones, en muchos casos,
terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter
de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica” Y si se interpreta la norma autonómica en el sentido del
CIERRE REGISTRAL, Lo que tenía por finalidad proteger al propietario de una
edificación “prescrita”, que antes de la reforma podía inscribir sin problemas
estas edificaciones, se convierte en una
desprotección, pues quedarían privados ahora de los beneficios que supone el
acceso al Registro de la Propiedad, por falta de obtener una resolución
administrativa, que a su vez requiere un proceso largo, complicado y costoso. Y como dice
la sentencia del T.S. (
sala 6ª de lo contencioso de 20-05-2008)
la privación
de la protección
registral
que proporciona el acceso al registro, lo que se
proyecta sobre el derecho de propiedad,
comprometiendo en gran parte de los actos o negocios jurídicos
en cuestión,
afectando a su adquisición,
conservación
y eficacia, es materia que
ha de entenderse sujeta a reserva de ley según
resulta del art. 33.2 de la Constitución,
en relación
con el art. 53.1 de la misma, en cuando incide en
aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho,
aunque tal
reserva de ley no impide la colaboración
reglamentaria
Lo cierto es que en este caso:
Hay que recordar además, que el propio Decreto 2/2012: -- no establece como obligatorio el procedimiento
administrativo para obtener la resolución de “asimilado a la de fuera de
ordenación”; -- que dicho procedimiento puede terminar con una resolución
denegatoria –siendo además el silencio negativo- (art. 12.3 y 5 del Decreto); -- que requiere la previa aprobación de un PGOU o Avance de
Planeamiento que incorpore los asentamientos urbanísticos y hábitat rural, sin
el cual no procederá el reconocimiento de “asimilado”; -- que dicho procedimiento esta sometido al pago de una tasa
y a la realización de un proyecto técnico complejo; Todo lo cual, si interpretamos que se produce CIERRE
REGISTRAL va a provocar la existencia de numerosas edificaciones que la
Administración “no puede demoler”, que van a seguir existiendo en la realidad física
y, en numerosas ocasiones también en la catastral y, sin embargo, no van a tener
existencia en el Registro de la Propiedad, provocándose una situación de
DESCORDINACION entre la realidad registral y extrarregistral, en contra de la
intención manifestada por el Legislador en numerosas ocasiones (disposición
final 18 de la ley 2/2011 -economía sostenible- para mejorar la coordinación con
el Registro de la Propiedad y el Catastro) Por ello
nos tenemos que plantear si una interpretación literal del nuevo Decreto
2/2012 y de la nueva redacción del nuevo artículo del 53 del RDUA, nos permite
concluir que no se produce el cierre registral para esas edificaciones en suelo
no urbanizable. De la nueva redacción del artículo 53 y de la disposición
transitoria 3ª del RDUA, a nuestro juicio, si cabe dicha interpretación, pues:
1º.-
distingue entre:
--
“situación de asimilado al régimen de
fuera de ordenación”, que son todas aquellas construcciones y edificaciones
realizadas
con infracción de la
normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de
protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo de
prescripción (art. 53.1) y,
--
“reconocimiento particularizado de la
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”,
que son todas aquellas respecto de las que el órgano administrativo, de
oficio o a instancia de parte, lo acuerde mediante resolución que ponga fin al
procedimiento; resolución administrativa que deberá identificar la edificación,
nº finca registral –en su caso-, localización por referencia catastral o, en su
defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada, fecha de terminación de
la obra y su aptitud para el uso al que se destina (53.4)
2º.-
El propio art. 53.5, cuando habla de cierre registral, parte de la existencia de
haber recaído la “resolución de reconocimiento de la situación de asimilado” y
ya hemos visto que hay muchos casos en los que esa resolución no se va a
producir o va a ser denegatoria o ha de esperar a la aprobación de un PGOU,
sometido a unos plazos que en ocasiones duran años.
3º.-
La nueva disposición transitoria 3ª, tampoco es obstáculo, al contrario:
-- es lógico que ahora, para
aquellas obras que accedieron al Registro antes del RDLey 8/2011, en las que no
conste mención expresa de las condiciones de su régimen, la nueva disposición
transitoria 3ª disponga, que sea la propia Administración la que inste su
constancia registral cuando se produzca la resolución particularizada. Hay que
recordar que desde la publicación del RDUA de marzo del 2.010, el art. 53.4, en
su anterior redacción, permitía a la administración
“instar la
constancia de dicha resolución en el Registro de la Propiedad en la forma y a
los efectos previstos en la legislación correspondiente”
Postura de la DGRN
sobre la nueva redacción del artículo 53.5 del RDUA.
LA DGRN, en la reciente resolución de 5 de Marzo del 2.012
(BOE 07-05-2012),
se pronuncia sobre el nuevo apartado 5 del artículo
53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, haciendo los
siguientes pronunciamientos.
- La aplicación e
interpretación de dicha norma reglamentaria ha de hacerse de forma conjunta y
coherente con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico sobre la
materia, especialmente, con los preceptos del Texto Refundido de la Ley del
Suelo Estatal, dada la titularidad estatal de competencia de regulación en esta
materia y más en concreto, con su artículo 20.4, que tal y como se ha
interpretado por la DG permite la inscripción de la resolución administrativa
sobre edificaciones fuera de ordenación o asimiladas con carácter previo, si hay
constancia de las mismas o, incluso después de realizada la notificación por el
registrador al Ayuntamiento conforme al apartado c) del citado artículo 20.4
- La nueva norma del 53.5
del RDUA se introduce por un Decreto (2/2012) que regula “el régimen de la
edificaciones y asentamientos existentes en suelo NO urbanizable en la Comunidad
Autónoma de Andalucía”, por lo que solo en estos
supuestos de edificaciones en suelo NO urbanizable
es donde procede la constatación registral de la situación de fuera de
ordenación.
- Dicha constatación la
hará el registrador si tuviera conocimiento de ella por los documentos
presentados o la situación de la finca según los datos gráficos de que
dispusiere.
- Para el supuesto de no contar
con dichos documentos, EL REGISTRADOR,
de
conformidad al artículo 41 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común y, por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 71,
apartado 1, de la citada Ley 30/1.992 y de 43 y 44 del Real Decreto Legislativo
1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Catastro Inmobiliario,
DEBERÁ:
“reclamar del presentante,
los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación,
-tratándose de suelo NO urbanizable- de la correspondiente resolución sobre la
declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada,
quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la
practica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución
en el plazo de diez días, se procederá a extenderla, haciendo constar en el
asiento la notificación o notificaciones realizadas y la falta de aportación de
la resolución dentro del plazo concedido; todo ello sin perjuicio de que se
proceda a practicar además la notificación establecida en el párrafo c) del
artículo 20.4 del TR de la Ley del Suelo”.
Vemos pues que la DGRN, en
esta nueva resolución, no sólo confirma su doctrina de que la inscripción de la
resolución administrativa sobre edificaciones fuera de ordenación o asimiladas
puede ser con carácter previo, si hay constancia de las mismas o, después de
realizada la notificación por el registrador al Ayuntamiento conforme al
apartado c) del citado artículo 20.4, sino que además, regula cual ha de ser la
actuación del registrador para el caso de no aportar la citada resolución.
Con este nuevo pronunciamiento
de la DG esperemos que quede zanjada la polémica, por ahora.
[1]
Ley 30/1992, de 26 de noviembre de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común
Artículo 41.
Responsabilidad de la tramitación. 1. Los titulares de las unidades administrativas y
el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a
su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables
directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para
remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio
pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses
legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda
anormalidad en la tramitación de procedimientos. 2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de
esa responsabilidad a la Administración Pública que corresponda
Artículo 71.
Subsanación y mejora de la solicitud. 1. Si la solicitud de
iniciación no reúne los requisitos que señala el
artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación
específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo
de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos,
con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido
de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos
previstos en el
artículo 42.
Real Decreto
Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario
Artículo 43.
Advertencia de incumplimiento. 1. El órgano
competente para instruir el procedimiento administrativo, el notario o
el registrador de la propiedad deberá advertir a los interesados, de
forma expresa y escrita, en los casos en que incurran en incumplimiento
de la obligación establecida en este título. 2. Asimismo, en
los casos en que no se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo
a del
artículo 14, los notarios y registradores de la propiedad deberán
advertir expresamente a los interesados de que subsiste la obligación de
declarar prevista en el apartado 2 del
artículo 13.
Artículo 44.
Efectos del incumplimiento de la obligación de aportar la referencia
catastral. 1. La falta de
aportación de la referencia catastral en el plazo legalmente previsto se
hará constar en el expediente o resolución administrativa, en el propio
documento notarial o en nota al margen del asiento y al pie del título
inscrito en el Registro de la Propiedad. 2. La falta de
aportación de la referencia catastral:
a.
No suspenderá
la tramitación del procedimiento ni impedirá su resolución.
b.
No impedirá
que los notarios autoricen el documento ni afectará a su eficacia o a la
del hecho, acto o negocio que contenga. 3. La no
constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o
su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos
correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la
legislación hipotecaria.
4. Lo
dispuesto en el apartado 2 se entiende sin perjuicio de lo especialmente
regulado para supuestos concretos en los que se exija la aportación de
determinada documentación catastral como requisito para continuar el
procedimiento o de lo legalmente establecido para el caso de que la
resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad.
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