RESOLUCIONES DGRN MARZO-2012. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
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RESOLUCIONES DGRN MARZO-2012

 

 

 

  

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

 

         No se han publicado.

 

RESOLUCIONES:

   

79. OBRA NUEVA BASADA EN CERTIFICADO CATASTRAL: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

            Se pretende inscribir una obra nueva que está justificada por una certificación catastral descriptiva y gráfica que coincide con la obra descrita en el título, pero que no es totalmente coincidente en cuanto a la superficie total de la finca tal como figura inscrita en el Registro.

            A juicio de la registradora no resulta acreditada su adecuación a la legalidad urbanística al existir dudas respecto a la identidad de la finca.

            La Dirección General revoca la nota en cuanto a este defecto, único recurrido, teniendo en cuenta que: a) La identidad entre la finca sobre la que se declara la obra realizada, y la finca catastral cuya certificación se aporta, únicamente importa ahora a los efectos de constatar que la obra realizada es anterior de la Ley del Suelo de 1990 y esto está claramente acreditado; b) que entre las descripciones registral y catastral de la finca, existen apreciables coincidencias: el nombre y número de Gobierno de la calle, y substancialmente los linderos; c) La coincidencia entre los metros edificados y los de superficie de suelo, que se reseñan en el título calificado y el certificado catastral; y d) Las posibilidades de adquirir mayor certidumbre sobre la identidad de estas fincas, por el examen de los historiales de las fincas colindantes. Respecto a la discordancia de la certificación del Catastro y la cabida de la finca, es cierto que existe una diferencia de cabida de las fincas referidas, por lo que se podría discutir sobre excesos de cabida, pero la inscripción de ese exceso no fue solicitado.

            A efectos del art. 52 RD 1093/1997, de 4 de julio,  se incorpora certificación catastral, descriptiva y gráfica de la que se deduce que la construcción de la edificación data del año 1887 y su descripción resulta coincidente con la misma escritura. En definitiva, la identidad entre la finca registral sobre la que se declara la obra realizada y la finca catastral cuya certificación se aporta, únicamente importa ahora a los efectos de constatar que la obra realizada es anterior de la Ley del Suelo de 1990 (según el certificado catastral aportado se edificó en el año 1887), y la duda de esa identidad de la finca no es en este caso fundada. (MN)

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*80. HIPOTECA MOBILIARIA SOBRE UNA OFICINA DE FARMACIA: NO ES NECESARIA LA PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA COMPRAVENTA DE LA OFICINA. Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de la hipoteca mobiliaria.

            Hechos: El problema que plantea y soluciona esta resolución consiste en determinar si para la inscripción de una hipoteca mobiliaria sobre una farmacia es necesario que se inscriba la compraventa previa e incluso la compraventa citada en el título de la segunda compraventa.

            Así se presenta en el Registro de Bienes Muebles la escritura de la compraventa de la farmacia que después se hipoteca y la hipoteca de la misma farmacia.

            La escritura de compraventa es objeto de la siguiente calificación:

            Falta la previa inscripción de la escritura de compraventa … que se cita en el apartado «Titulo» de la escritura.

            Por su parte la hipoteca recibe la calificación siguiente:

            Conforme a los artículos 18 del C. Comercio y 10 del RRM, al existir previo documento presentado…, al cual se le han atribuido defectos que impiden su inscripción, se suspende la práctica del asiento solicitado, posponiéndose la calificación definitiva del precedente título hasta la caducidad de aquél asiento de presentación o, en su caso, la inscripción de dicho documento previo, no existiendo ningún otro defecto imputable a este título.

            El notario autorizante interpone recurso, aclarando que lo solicitado es la inscripción de la hipoteca y que se acompañó la escritura de compraventa simplemente como complementaria.  Para el recurrente es claro que el art. 68 de la LHM en ningún caso exige la previa inscripción del título del hipotecante, salvo cuando se trate de aeronaves.

Aparte de ello, según la disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999, aunque  el Registro de Bienes Muebles es un «Registro de titularidades y gravámenes sobre bienes muebles...» con lo que se manifiesta cierta vocación de generalidad, ello no implica que sean susceptibles de acceder al mismo todo tipo de actos relativos a bienes muebles en general y establecimientos de farmacia en particular, pues el propio apartado segundo de la mencionada disposición creadora del Registro de Bienes Muebles indica que “dentro de cada una de las secciones que lo integran se aplicará la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes”.

            Doctrina: La DG revoca ambas notas de calificación, la primera de forma indirecta y la segunda de forma directa.

            Así aclara que no constituye objeto del presente expediente la primera de las notas de calificación pues la presentación de la escritura de compraventa no tenía por finalidad la de extender la solicitud de inscripción a la misma, sino la de servir de complemento a la segunda escritura de constitución de hipoteca, a fin de acreditar la titularidad del constituyente del gravamen hipotecario.

            Por ello “la cuestión que en el mismo se debate es,… la de si cabe la inscripción de la escritura de constitución de la hipoteca mobiliaria sin la previa inscripción del título de adquisición de la misma”.

            Contesta en sentido afirmativo pues “desde un punto de vista sustantivo, la hipoteca de ciertos muebles seguirá rigiéndose por la Ley de 16 de diciembre de 1954, en tanto que una venta a plazos o un arrendamiento financiero de los mismos vehículos estará sujeta al régimen de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles”.

            Además el que el RBM sea un registro de titularidades “no significa que deba aplicarse el régimen propio de los bienes inmuebles por transposición automática, especialmente en el caso de inmatriculación, dado que son de aplicación preferente los preceptos específicos de la legislación mobiliaria aplicable”.

            Y así el art. 68 de la LHM dice  que “en ningún caso será necesaria, en dichos Registros, previa inscripción alguna a favor de la persona que otorgue los títulos mencionados, salvo cuando se trate de aeronaves”.

            Ahora bien, dice la DG, “lo anterior no impide, que la adquisición del dominio sobre el bien hipotecado pueda ser inscrita, con carácter facultativo o voluntario, como así lo confirma el artículo 13 del Reglamento de la LHMPSD al prever la posibilidad de inscribir o anotar también los títulos de adquisición de bienes muebles susceptibles de ser hipotecados” siendo obligatoria dicha inscripción previa en el caso de buques y aeronaves.

            Concluye la DG señalando que por consiguiente el principio de tracto sucesivo dentro del RBM y en relación a los bien susceptibles de hipoteca sólo regirá en el caso de que el bien conste previamente inscrito de manera voluntaria. 

            Comentario: Esta resolución aclara diversas cuestiones:

            1ª. Que para la inscripción de hipotecas mobiliarias no es necesaria la previa inscripción de la titularidad sobre los bienes hipotecados, salvo que se trate  de aeronaves. Los buques no plantean problemas pues son inmuebles a los efectos de la hipoteca.

            2ª. Que un título de adquisición de un bien mueble susceptible de ser hipotecado, puede presentarse a inscripción e inscribirse en el RBM.

            3ª. Que si el bien mueble hipotecado estuviera inscrito rige el principio de tracto sucesivo y por tanto sólo cabe la hipoteca u otros gravámenes por quien sea su titular registral.

            4ª. Que si se presenta a inscripción un título adquisitivo de un bien mueble, no es posible exigir, a los efectos de su inmatriculación, el título previo, sino que el título presentado será directamente inmatriculable.    Exigir el título previo nos pudiera llevar a una cadena de exigencias de títulos que sólo se detendría en el primer titular de la farmacia, lo que no responde a la naturaleza de dicho registro.

            Realmente la confusión en este caso la produjo la presentación simultánea de ambos títulos, pues se podía perfectamente presumir que su presentación era autónoma y no como complementario del título de la hipoteca. Por ello lo aconsejable en estos casos es requerir al presentante, dado que no es necesaria la previa inscripción de la compra para la inscripción de la hipoteca, que determine si la presentación de la compraventa es sólo como complementario de la hipoteca o desea que dicho título sea inscrito y una vez aclarados dichos extremos proceder en consecuencia. Ni que decir tiene que si se presenta el título de forma independiente, sin acompañar el de hipoteca, procederá su inscripción sin más averiguaciones  (JAGV)

            NOTA FISCAL.- En el trabajo publicado en estas páginas el pasado 24 de diciembre, titulado " El Registro de Bienes Muebles y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: El caso de las Farmacias", estudiamos la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de mayo de 2011, Recurso 4271/2008. La conclusión que se obtenía era que aunque se considerase posible la mera inscripción en el Registro de Bienes Muebles de las oficinas de farmacia - algo reconocido por la Resolución de la DGRN-, al carecer de efectos sustantivos dicha inscripción, no se devengaba el Impuesto. Esta conclusión ha vuelto a ser respaldada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 20 de octubre de 2011, Recurso 1164/2009, que se remite a las que ya había pronunciado el Tribunal valenciano, cuyo contenido se recoge en el trabajo citado. Complementario a este estudio es el trabajo titulado "Susceptibilidad de inscripción", publicado en estas páginas el pasado 12 de octubre de 2011. (JZM).

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81. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SIN CERTIFICACIÓN DEL ADMINISTRADOR DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL SOBRE EL ESTADO DE DEUDAS. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de condominio, liberación de deudor y afianzamiento.

            Se otorga una escritura de disolución de comunidad con adjudicación del inmueble y asunción de la totalidad de la deuda garantizada con hipoteca a uno de los comuneros, que  compensa al otro comunero, por la diferencia, en metálico.

            El  registrador califica la escritura con dos defectos: uno, relativo a la falta de aportación del certificado de la comunidad de propietarios, que considera necesario, argumentando que nunca debió de autorizarse  la escritura, y otro  relativo a la falta de claridad en la redacción de la escritura en lo relativo al contenido del contrato y pago del precio.

            El notario autorizante recurre y alega que el certificado exigido no es necesario conforme al criterio sentado por la DGRN  en numerosas resoluciones, y que, aun cuando fuera necesario, no es defecto que impida la inscripción. Respecto al segundo defecto, considera que el contrato es suficientemente claro en su expresión y las operaciones numéricas no dejan lugar a dudas.

            La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero, se remite a su doctrina anterior, señalando que no estamos ante una transmisión, pero que, aunque así se considerara, ello no es defecto impeditivo de la inscripción pues la falta del certificado no afecta a la validez del título, ni su falta está sancionada por ninguna norma como defecto impeditivo de la inscripción. Añade además que la finalidad de la norma cuando exige la certificación es proteger al tercer adquirente, y el adjudicatario en este caso no es tercero pues ya era propietario antes del otorgamiento de la escritura.

            En cuanto al segundo defecto, lo revoca igualmente, pues, después de una lectura de la escritura, considera que no hay lugar a dudas en su redacción y en el contenido del acuerdo plasmado, declarando además que la redacción se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento Notarial. (AFS)

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82. PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES SIN INCORPORAR EL AUTO APROBATORIO. Resolución de 3 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se deniega la inscripción de un acta de protocolización de un auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Coria, por el que se aprueban las operaciones de división de herencia, ante notario de Coria.

            Se otorga una escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia aprobadas por un Auto Judicial.  La escritura se presenta a inscripción por uno sólo de los herederos.

            El registrador suspende la inscripción por dos defectos (inicialmente eran cuatro, pero luego desistió de dos): no constan las circunstancias personales de 3 de los 4 herederos. Tampoco se acompaña o inserta el título sucesorio, es decir el Acta de Declaración de Herederos.

            El recurrente alega que sólo uno de los cuatro herederos solicita la inscripción de su parte, por lo que son innecesarios los datos de los 3 restantes. En cuanto al título sucesorio señala que no es necesario aportarlo pues ya se acreditó en el expediente judicial.

            La DGRN confirma la nota de calificación. En cuanto al primer defecto porque en la instancia de solicitud de inscripción se ha marcado la casilla “total” y por tanto son necesarios  los datos personales de los 4 herederos. De ello se deduce, a sensu contrario, que si la solicitud de inscripción hubiera sido parcial no serían exigibles los datos personales de los restantes herederos distintos del presentante.

            En relación al segundo defecto, señala que es necesario aportar el título sucesorio al Registro, o insertarlo suficientemente en el documento presentado, porque la calificación del registrador debe de recaer sobre todos los extremos del título sucesorio para que el procedimiento registral no quede viciado de omisión de un trámite esencial. (AFS)

 

Anulada por la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Cáceres, de 15 de mayo de 2013 (cuyo fallo publica lel BOE de 26-11-2014), que estima la demanda contra esta resolución, declarándola no ajustada a derecho.

 

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83. SENTENCIA QUE DECLARA ILEGAL UNA LICENCIA SIN INTERVENIR TITULARES REGISTRALES. Resolución de 3 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 1 a practicar la inscripción del fallo de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

            Se plantea la posibilidad de inscribir un fallo judicial dictado en un procedimiento contencioso administrativo sobre ilegalidad de la licencia de una construcción, donde no han sido citados o emplazados todos los titulares registrales de derechos reales o cargas sobre los elementos privativos que lo integran.

            La Dirección confirma la nota: Aunque el art. 19 del RDleg 2/2008, de la Ley del Suelo prevé que la transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma, la cuestión que se plantea en el presente recurso no es determinar el alcance de la sucesión ex lege de los deberes del propietario conforme a la legislación urbanística, sino el grado de intervención que debe tener el titular registral al objeto de que se haga constar en el Registro la declaración de nulidad de una licencia de edificación por resolución judicial: El Registrador tiene la obligación de calificar si en el procedimiento han sido citados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, -art 24 de la Constitución y 20 LH-, de forma que aunque los titulares en el momento de la iniciación de tal procedimiento fueran citados, no se puede dejar indefensos a los titulares actuales: No habiéndose instado oportunamente la anotación preventiva de la demanda (art. 67 del D 1093/1997), no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia contra el actual titular registral que no ha tenido participación en el procedimiento.

            No quiere esto decir que los intereses urbanísticos queden sin protección, sino que la Administración debe iniciar una nueva actuación contra el titular registral con el objeto de acomodar los pronunciamientos registrales a la normativa urbanística, a través de un procedimiento en el que el titular registral sea oído y pueda alegar lo que a su Derecho convenga. Pero no constando en el expediente la citación, ni la participación en el procedimiento de todos los titulares registrales, no procede la práctica de la nota marginal de declaración de ilegalidad de la licencia ni la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de la licencia. (MN)

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84.  TRACTO SUCESIVO: NO ESTA INTERRUMPIDO SI EL PROMOVENTE ADQUIRIO DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 3 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la inscripción de un auto de reanudación de tracto sucesivo.

            Se plantea si está interrumpido el tracto sucesivo cuando en un expediente de dominio el promoviente alega haber adquirido del titular registral mediante un documento privado de compraventa.

            La Dirección confirma la calificación y reiterando su propia y reiterada doctrina señala que no cabe acudir al expediente de reanudación de tracto, cuando no existe propiamente tracto interrumpido, es decir, en los supuestos en los que el promotor ha adquirido del titular registral, incluso cuando adquirió de sus herederos (R. de 15/11/2003). La razón es el carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la legislación hipotecaria que considera como supuesto normal el de la aportación del título correspondiente (art. 40 LH). (MN)

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85. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR: DUDAS SOBRE SI LA FINCA FORMA PARTE DE OTRA MAYOR INSCRITA. Resolución de 4 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granadilla de Abona a hacer constar la inmatriculación de una finca.

            Presentado un auto recaído en expediente para inmatricular, el Registrador se opone por dudar que forme parte de otra de mayor cabida inscrita.

            Sostiene la Dirección que es cierto que estas dudas del Registrador sólo pueden impedir la inmatriculación o la inscripción del exceso cuando se documenta en escritura pública o por certificación administrativa –arts. 208, 300 y 306 RH–, pero no en los supuestos de expediente de dominio. Tales dudas cuando se ventilan en un expediente judicial, por definición se despejan en el ámbito de la valoración de las pruebas practicadas: la decisión corresponde a la autoridad judicial. En el expediente de dominio el Registrador sólo emite su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación del 201.2 LH, correspondiendo al juez la valoración final de su contenido. Si estas dudas no se han expresado por el registrador al expedir la certificación, no puede pretender plantearlas al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio.

            Pero en este supuesto el Registrador ya había expresado tales dudas al expedir la certificación y por ello es preciso que el auto judicial desvirtúe tales dudas o aclare la inexistencia de doble inmatriculación, sin que baste al efecto un auto genérico acordando la inmatriculación. Confirma la nota por no cumplirse los requisitos del art. 202 LH en orden a la intervención de la persona titular de la inscripción contradictoria o sus causahabientes de quienes puede proceder la finca: por lo que o bien el juez hace una expresa valoración de falta de identidad de la finca o bien se procede a los trámites de la reanudación de tracto, en cuyo caso sería precisa la cancelación de la inscripción contradictoria. No basta tampoco que en el auto se haga constar que «se han cumplido en la tramitación del expediente las formalidades legales, citándose en él a todos los interesados y publicándose los correspondientes edictos convocando a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada», ya que el 201.3 prevé la citación de los titulares de los predios colindantes, y el artículo 286 exige –para los excesos de cabida y con mayor razón para las inmatriculaciones– que se acredite la forma en que se han practicado las citaciones, entre las que figura la citación a colindantes que es esencial en sede de inmatriculación. (MN)

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*86. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL SRL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: NO ES NECESARIO CUMPLIR LAS NORMAS SOBRE EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE. Resolución de 4 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Jardinería Sotojardín, SL, contra la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha sociedad.

            Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos en junta no universal.

            Dicha escritura es objeto de la siguiente calificación, completa y argumentada:

            En el aumento por compensación de créditos en sociedad limitada ha de respetarse el derecho de asunción preferente. A pesar de que la redacción del artículo 304 de la LSC puede suscitar la duda de si ahora en sociedad limitada ocurre como en la sociedad anónima, en la que sólo existe derecho de suscripción preferente en caso de aportación dineraria, si tenemos en cuenta los antecedentes legislativos y el alcance limitado que debe tener un texto refundido que no debe modificar las soluciones arbitradas por la ley, debemos optar por la interpretación contraria. La supresión de este derecho en las sociedades anónimas se produjo por la modificación del artículo 158.1 LSA en la ley 3/2009, DF 1.ª Si el legislador hubiera querido que funcionara de la misma forma en las SRL habría modificado también su ley. Hay que tener en cuenta que el derecho de asunción preferente es uno de los derechos mínimos que ostenta el socio (Art. 93 b) LSC) y tiene como función dotarle de un medio para evitar que su participación social se diluya. La mayoría social no es dueña de modificar a su arbitrio la participación de cada socio, pero si el interés así lo demanda puede suprimirse este derecho cumpliendo los requisitos legales. En el supuesto examinado debería haberse excluido el derecho con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 308 LSC y concordantes del RRM; o haber concebido un aumento mixto, en parte con compensación de créditos y en parte con aportaciones dineradas. De esta forma el socio que no tiene crédito contra la sociedad o que no quiere compensarlos puede acudir si lo desea al aumento aportando dinero y mantener así su mismo porcentaje de participación en el capital social (Arts. 93, 304, 305, 308 LSC, 198.2 y 4 RRM, RR. DGRN 2-3-11, 19-5-95).

            Se interpone recurso por el interesado alegando que el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital no establece diferencia alguna entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima. Por tanto, se vulnera el principio “ubi lex non distinguit nec distinguere debemus”, estableciendo el derecho de suscripción preferente en aumentos de capital de limitadas que no sean por aportaciones dinerarias, añadiendo que “el derecho de preferencia de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a las participaciones sociales, cumple idéntica función al derecho de suscripción preferente reconocido a los accionistas de la sociedad anónima en relación con las acciones”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación estimando el recurso.

            Tras hacer un detallado y exhaustivo repaso sobre la evolución legislativa en materia de derecho de suscripción preferente en los aumento de capital social en las sociedades anónimas y limitadas (cfr. el vistos), estima que el artículo 304 de la nueva LSC es aplicable claramente a ambas formas sociales y por tanto, salvo que se trate de aportaciones dinerarias, se ha suprimido legalmente el derecho de suscripción preferente de los aumentos de capital social con aportaciones in natura.

            No obstante reconoce que de ello “puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero en estos casos quedará siempre a salvo la posible impugnación de los acuerdos sociales cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales.

            Comentario: Nuevamente la DG aplica, en sus términos literales, las normas de la Ley de Sociedades de Capital que han establecido variaciones con respecto del régimen consagrado en las leyes refundidas. Así, en materia de aumentos con cargo a reservas, determinación en limitadas del número máximo y mínimo de administradores, etc. Por tanto creemos que debe ser un tema ya resuelto de forma definitiva, al menos a efectos de inscripción de los acuerdos pertinentes en los RRMM.

            Cuestión distinta es que en los estatutos de la sociedad que aumenta su capital social conste que existe el derecho de suscripción preferente sin limitación alguna, bien por tratarse de estatutos anteriores a la LSC, o bien porque los socios de forma consciente han querido aumentar los derechos de los socios concediéndoles dicho derecho. Pese a que ello pueda ser dudoso, creemos en su posibilidad pues el artículo 304 tiene dos párrafos claramente diferenciados. En el primero establece cuando hay derecho de suscripción preferente que no puede ser suprimido ni limitado, y en el segundo establece en términos imperativos (“no habrá lugar”) cuando no existe dicho derecho en ningún caso (en fusiones o escisiones o en conversión de obligaciones). Por ello parece que es perfectamente posible que en los estatutos de las sociedades, al menos las limitadas, se establezca que los socios tiene derecho de suscripción preferente, con las salvedad vista, en todo caso de aumento de capital social con creación de nuevas participaciones, sea con aportaciones dinerarias o no dinerarias. Por tanto en estos supuestos de aumentos en limitadas con aportaciones no dinerarias, deberemos confrontar los estatutos de la sociedad para comprobar si en ellos se regula o no el derecho de suscripción preferente y si se regula, concediendo al socio en todo caso dicho derecho, se excluiría la aplicación del punto 1 del art. 304 de la LSC. (JAGV)

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87. SENTENCIA QUE DECLARA LA RESOLUCIÓN DE UNA COMPRAVENTA SIN ORDENAR FORMALMENTE NINGUNA CANCELACIÓN. Resolución de 6 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ponteareas a hacer constar una sentencia firme por la que se declara la nulidad de una compraventa inscrita.

            Hechos: Se presenta testimonio de una sentencia firme en la que se declara la resolución, por incumplimiento, de un contrato de compraventa sobre una finca. Consta anotada la demanda y no resulta que existan derechos inscritos o anotados a favor de terceros.

            La registradora suspendió dar curso al título porque la sentencia no ordena específicamente la cancelación de la inscripción registral correspondiente.

            Recurre el vendedor –la Diócesis de Tuy-Vigo-, alegando, entre otras razones, que se trata de una sentencia constitutiva que  crea una nueva situación jurídica, permitiendo el art. 521.2 LEC su inscripción en registros públicos, al gozar de la autoridad de cosa juzgada, siendo susceptible de ejecución en sus propios términos.

            La DGRN analiza de nuevo como preámbulo la calificación de los documentos judiciales y el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables sin calificar fundamentos ni trámites, pudiendo sólo valorar los extremos recogidos en el art. 100 RH y en especial tratando de evitar la indefensión procesal patente (art. 24 de la Constitución).

            Seguidamente distingue entre las sentencias de condena y las declarativas o constitutivas (citando como antecedente la R. 20 de abril de 2002):

               - Las sentencias de condena, incluyendo las de otros tipos que contuviesen pronunciamientos de condena, requieren para su eficacia plena, y por tanto para su acceso registral, la tramitación del correspondiente proceso de ejecución.

               - Las sentencias declarativas o constitutivas con trascendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en los libros del Registro, salvo las dictadas en rebeldía, si de éste no resultan obstáculos que lo impidan, mediante la presentación del correspondiente testimonio de la resolución judicial, que acredite su contenido así como la firmeza de la misma.

            En el caso presente, revoca la calificación, pues considera el Centro Directivo que no procede practicar ninguna cancelación a pesar de que la resolución de la compraventa lleva consigo la ineficacia del anterior título inscrito. El asiento que refleje el acto traslativo inherente a la resolución declarada, será el que opere la «reinscripción» a favor del vendedor y determine la extinción del asiento que contiene la titularidad del comprador, que ha quedado resuelta (artículo 76 de la Ley Hipotecaria). En la misma línea, el art. 23 LH dispone que el cumplimiento de las condiciones resolutorias se haga constar en el Registro por una nueva inscripción a favor de quien corresponda. Sí que tendrían que cancelarse asientos en favor de terceros, pero no consta que existan.

            Nota: Para los expedientes de dominio de reanudación de tracto sucesivo, se podría utilizar la misma línea argumental, aplicando el artículo 76 LH y no cancelando la última inscripción de dominio, pese al artículo 286 RH, interpretando el artículo 202 LH en el sentido de que no ha de ser considerada “inscripción contradictoria“ que haya que cancelar la última de dominio que aparece en el Registro, cuyos titulares –o sus causahabientes- hayan sido citados debidamente. De no hacerlo así, el tracto estaría aún más interrumpido, según la nueva situación registral.

(JFME)

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88. NO HAY INTERRUPCIÓN DEL TRACTO CUANDO EL PROMOVENTE ADQUIRIÓ DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 6 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Clemente a la inscripción de un auto conclusivo de un expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo de una finca.

            Se plantea si hay interrupción de tracto cuando los promotores de un expediente de dominio alegan como título la aportación de gananciales efectuada por la esposa, siendo ésta heredera del titular registral.

            La Dirección confirma la nota recogiendo su doctrina de que no hay propiamente tracto interrumpido cuando el promotor ha adquirido del titular registral, incluso cuando adquirió de sus herederos (R. 15-11-2003). La razón es el carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la legislación hipotecaria que considera como supuesto normal el de la aportación del título correspondiente (art. 40.a) LH). (MN)

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89. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL SRL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: NO ES NECESARIO CUMPLIR LAS NORMAS SOBRE EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE. Resolución de 6 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Mantenimiento Sotojardín, SL, contra la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de aumento del capital social.

            Mismo contenido que la número 86. (JAGV)

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90. INSTANCIA PARA CANCELAR UNA HIPOTECA POR CONFUSIÓN DE DERECHOS. Resolución de 7 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja Rural de Salamanca, Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ledesma, por la que se deniega la práctica de una cancelación de hipoteca por confusión de derechos.

            Una entidad bancaria se adjudica la propiedad de una finca en un procedimiento de ejecución de un embargo. Sobre dicha finca, la entidad bancaria era previamente y continúa siendo titular de un derecho de hipoteca.

            Ahora la entidad presenta una instancia privada, con firma legitimada notarialmente, en la que solicita la cancelación registral de la hipoteca por confusión de derechos al recaer en la misma persona el carácter de titular del derecho hipotecario y de propietario de la finca.

            La registradora suspende la inscripción y señala como defecto que la instancia no es título hábil para practicar la cancelación solicitada.

            La DGRN revoca la calificación y declara que es posible la cancelación por instancia en base al artículo 190 del Reglamento Hipotecario pues es indudable que se ha producido una confusión de derechos completa y por tanto la extinción de la hipoteca. Aclara que la extinción no resulta de la instancia, sino del propio Registro y que el caso guarda ciertas similitudes con la cancelación de la hipoteca por caducidad de la misma. (AFS)

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91. ESTATUTOS SOCIEDADES PROFESIONALES: ES POSIBLE ESTABLECER UN PLAZO DE PREAVISO PARA LA SEPARACIÓN VOLUNTARIA DEL SOCIO. Resolución de 7 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por JGBR Abogados y Asesores Tributarios, SL Profesional, contra la negativa del registrador mercantil VIII de Barcelona a inscribir determinada disposición de los estatutos sociales de una entidad.

            Hechos: El supuesto de hecho planteado por esta resolución se centra en la posibilidad de que en estatutos de una sociedad profesional, constituida por tiempo indefinido, se pueda modalizar el derecho de separación “ad nutum” que en dicho caso tienen los socios, estableciendo una obligación de preaviso de un plazo no inferior a dos meses, período durante el cual, el socio peticionario deberá continuar cumpliendo con sus obligaciones sociales y profesionales en el seno de la sociedad, salvo dispensa del Órgano de Administración.

            En una completa y fundamentada nota, se deniega la inscripción de dicha obligación de preaviso pues a juicio del registrador “el artículo 13 de la LSP, no permite condicionar el ejercicio del  derecho de separación estableciendo un plazo de preaviso, por cuanto que la ley configura el derecho de separación de los socios profesionales como un derecho libremente ejercitable por éste en cualquier tiempo, siendo eficaz, desde el momento en que se notifique a la Sociedad”… y “sin que sea posible que los estatutos puedan introducir correcciones en este punto tales como prohibir su ejercicio durante un cierto tiempo o establecer un plazo de preaviso, sin desvirtuar su configuración legal (artículos 13 LSP y 30 de la LSRL)”.

            Se interpone recurso, también muy fundamentado, aduciendo que “eficaz significa aquello que tiene eficacia, siendo definida esta como la «capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera» pero que el término «eficaz», debe radicalmente diferenciarse de la «consumación», en tanto que esta última supone la realidad o materialización de aquello que siendo eficaz, aún no había sido ejecutado.

            Alega también el artículo 1705 del Código Civil (relativo a la disolución de sociedad), que establece que «para que la renuncia surta efecto debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno y que “como tiene señalada nuestra jurisprudencia, la exigencia de la «tempestividad» de la denuncia, se incardina en el requisito de la buena fe: STS 13/03/1992, así como de 15/03/1989”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación declarando la inscribibilidad de la cláusula estatutaria debatida por las siguientes razones:

            1. El derecho de separación legalmente establecido es de «ius cogens», pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio.

            2. No debe rechazarse la previsión estatutaria de cautelas, como la constituida por la cláusula de preaviso cuestionada en el presente caso, toda vez que contribuye a salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución), y tampoco puede estimarse contraria al fundamento del derecho de separación «ad nutum» que se establece en interés del socio profesional.

            3. Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad o contradiga los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículos 28 de la LSC y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (vid. apartado II.3 de la exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo).

            Comentario: Razonable  y razonada resolución de nuestro Centro Directivo que resuelve de forma inteligente la necesaria defensa de los intereses sociales, frente al ejercicio abusivo por parte de los socios de su legítimo derecho de separación. En definitiva se trata, como dice la propia resolución, de asegurar al socio el ejercicio de su derecho pero dentro de unos cauces que impone el propio artículo 13 de la LSP cuando dice que el ejercicio de dicho derecho debe hacerse conforme a los principio de la buena fe. Nos parece dicha estipulación admisible pues cohonesta, tanto el derecho del socios a salir de la sociedad, sin quedar convertido en “prisionero de sus participaciones”, como el también derecho de la sociedad a tomar las medidas necesarias para neutralizar dicha separación, dándole un plazo mínimo de tiempo para poder razonablemente hacerlo. (JAGV)

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92. EXCESO DE CABIDA EN EXPEDIENTE DE DOMINIO SOBRE FINCA TODAVÍA NO INSCRITA. Resolución de 7 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Margadin, SA, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valdepeñas, a la inscripción de un expediente de dominio para la registración de un exceso de cabida.

            Se plantea si mediante un expediente de dominio puede suplirse una escritura de agregación que no ha sido inscrita.

            La Dirección confirma la nota: como ha sostenido el propio Centro Directivo, la registración de un exceso de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral.

            En este caso, al no haber tenido acceso un agregación la pretensión de modificar la cabida no encubre sino el intento de aplicar el folio a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional y el cauce apropiado para conseguir tal resultado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

            Además hay que tener en cuenta que el expediente de dominio es un instrumento supletorio por lo que no puede utilizarse cuando se dispone del documento que originariamente causa la mayor extensión y si tiene algún defecto lo procedente es subsanar tal defecto. (MN)

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*93. DERECHO DE REVERSIÓN SOBRE FINCA EXPROPIADA. LEGISLACION APLICABLE. RETROACTIVIDAD. INFORME DEL REGISTRADOR. Resolución de 8 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 14, por la que se deniega el despacho de una instancia por la que se solicita se haga constar el derecho de reversión a favor de causahabientes del expropiado

            Hechos: Se pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad el derecho preferente de reversión frente a terceros posibles adquirentes respecto de una finca expropiada a favor del Ayuntamiento de Madrid en 1984, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.5 de la Ley de Expropiación forzosa en la redacción dada a tal precepto por la disposición adicional quinta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

            El registrador deniega la práctica de la anotación solicitada por considerar que, atendiendo a la fecha de la expropiación, resulta aplicable la regulación anterior a la reforma del art. 54.5 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, regulación aquella que no posibilitaba el acceso al Registro de la Propiedad del derecho de reversión, por tratarse de un derecho que tenía su origen en la ley, similar en su concepción a los retractos legales, que existen pero carecen de publicidad registral, citando en apoyo de su tesis las Resoluciones DGRN de R. 28 de julio de 2001, y R. 26 de Noviembre de 2001

            El recurrente defendió la aplicabilidad de la nueva normativa al presente supuesto y consideró además que la falta de constancia registral del derecho de reversión, aparte de incongruente, generaría indefensión (cita y transcribe en parte la R. 15 de Abril de 2008)

            La DGRN desestima el recurso interpuesto después de realizar un amplio estudio sobre la figura de la reversión, su naturaleza y reflejo registral conforme a la legislación aplicable en cada momento. 

            Concluye que respecto de los derechos de reversión latentes nacidos de las expropiaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 38/1999 respecto de las que no se hubiere todavía solicitado a tal fecha la reversión, y aunque el título expropiatorio hubiere sido ya inscrito en un momento anterior a la misma fecha de la entrada en vigor de la reforma, cabe solicitar su constancia registral en el Registro de la Propiedad (que podrá en tal caso practicarse, y a falta de previsión legal expresa al respecto, mediante una nota al margen de la inscripción de la expropiación)

            Ahora bien, lo que sucede en este caso es que precisamente por la aplicación retroactiva de la nueva redacción del reiterado artículo 54 de la Ley, resultan aplicables en este supuesto las limitaciones temporales del derecho de reversión, de forma que por razón del principio de concordancia del Registro y la realidad extrarregistral y del principio de legalidad y legitimidad registral, con sus consiguientes presunciones de existencia y validez de los derechos inscritos (cfr. artículos 18, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria), no cabe dar acceso registral, generando una apariencia contraria a la realidad, a un derecho de reversión que legalmente no haya llegado a nacer, en caso de haberse mantenido la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social durante diez años, o se haya extinguido por caducidad, al no haberlo ejercitado en el plazo de veinte años desde la toma de posesión (cfr. artículos 54 n.º 2 b) y n.º 3 a) de la Ley)

            Comentario. Interesante resolución desde el punto de vista de la cuestión de fondo. Desde el punto de vista formal también llama la atención que la resolución recoja el contenido del informe del Registrador en defensa de su calificación, lo cual supone adecuarse a la doctrina reiterada por los tribunales de justicia en el sentido de considerar que el mismo no es, como pretendía la DGRN en etapas anteriores, un mero trámite. Si bien en el informe no cabe idear lógicamente nuevos defectos, sí cabe argumentar los expuestos. En tal sentido se han pronunciado la Sentencia firme de 24 de Mayo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén (publicada en el BOE de 2-1-2008), según la cual “el informe puede incluir una ampliación de los argumentos que el Registrador ya empleó en su nota de calificación, y cuando la DG dicte una resolución ha de razonar la postura que adopte respecto a todos y cada uno de los contenidos del informe, no pudiendo ignorarlos de plano”, la Sentencia de 26-10-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, y en apelación la Sentencia de 29-2-2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz (publicada en el BOE de 10-8-2010), que subrayó  el contenido jurídico del informe del Registrador, que no puede ser “ninguneado”, y la  Sentencia  de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz (publicada en los BOE de 3-7-2006, sección 4ª y 3-1-2008, sección 3ª) (JCC)

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94. COMPETENCIA PARA LA CONVOCATORIA DE JUNTA. CIERRE REGISTRAL POR NO DEPOSITAR CUENTAS. Resolución de 8 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Proyectos y Montajes Eléctricos Riosur, SL, contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cambio de sistema de administración, cese de consejeros y nombramiento de administrador único.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que concurren las siguientes circunstancias:

            1º. Comparece el nuevo administrador único y el antiguo Presidente del Consejo.

            2º. Resulta que la convocatoria se hizo por el presidente.

            3º. A la junta asiste el 60% del capital. Al parecer el otro socios titular del 40% se personó en la junta manifestando que la junta no estaba legalmente constituida.

            4º. No se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2009,2010 y 2011(sic) por no haber sido formuladas.

            Dicha escritura fue objeto de la siguiente calificación:

            1.-Según resulta el Registro, el presidente cesó en sus cargos de Presidente del Consejo de Administración y Consejero-Delegado con anterioridad a la convocatoria de la junta, por lo que carece de facultades para efectuarla -defecto insubsanable-, salvo que se acredite el acuerdo del Consejo de Administración sobre la convocatoria de la Junta a Art. 166 de la Ley de Sociedades de Capital.

            2.-La Sociedad no ha depositado sus cuentas anuales debidamente aprobadas correspondientes al ejercicio 2009, por lo que su hoja Registral se encuentra cerrada, de conformidad con lo establecido en el art. 378 del Reglamento del Registro Mercantil, -defecto subsanable-. A los efectos oportunos se hace constar que, a esta fecha, la Sociedad no ha depositado sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2010.

Se recurre por el administrador nombrado alegando que según jurisprudencia TS y doctrina de la DG cualquier defecto formal de la convocatoria se subsana con la presencia de los socios y que no procede el cierre registral cuando se acredita la no formulación de las cuentas anuales; y que el cierre registral no puede impedir en cualquier caso la inscripción del cese de administradores.

            Doctrina: Se rechaza el recurso confirmando la nota de calificación.

            Respecto del primer defecto se hacen las siguientes declaraciones:

            1º. Es “esencial de que la convocatoria de la junta haya sido realizada por persona legitimada para hacerlo”

            2º. Es evidente la falta  de legitimación en la persona que lleva a cabo la convocatoria de la Junta.

            3º. El Tribunal Supremo ha reiterado, en múltiples ocasiones,   que la convocatoria de la Junta es competencia del órgano de administración de conformidad con las previsiones legales por lo que cuando existe un Consejo de Administración es su competencia (y no de su presidente) llevarla a cabo.

            4º. Sólo en caso de administradores caducados se permite convocatoria sin acuerdo de Consejo. 

            5º. No hay convalidación del defecto de convocatoria pues la junta no se transforma en universal, Como dice la DG el hecho de la presencia del socio minoritario, para oponerse a la celebración de la Junta, como posible convalidación del defecto de convocatoria,  es insostenible.

Respecto del segundo defecto lo confirma porque la certificación elevada a público y de la que resulta la causa por la que no se han depositado las cuentas anuales no ha sido expedida por la persona legitimada al efecto.

            Comentario: Reitera la DG de forma clara y contundente su doctrina acerca de la competencia para convocar la Junta, que es del órgano de administración, y sobre la persona legitimada para expedir certificaciones en nombre de la sociedad. Pese a ello es una resolución interesante por el repaso que hace de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. (JAGV)

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*95. SOCIEDAD LIMITADA. NO PUEDE CONSTAR LA WEB DE LA SOCIEDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL, COMO FORMA DE CONVOCATORIA, SI ANTES NO SE HAN MODIFICADO LOS ESTATUTOS EN TAL SENTIDO. Resolución de 9 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra la negativa del registrador mercantil XI de Barcelona a la constancia por nota marginal de la web de la sociedad.

            Hechos: Se pretende, por certificación expedida por el administrador, hacer constar en la hoja de la sociedad una página web a los efectos del art. 173.1 de la LSC y la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2010.             Se da la circunstancia de que los estatutos de la sociedad establecen como forma de convocatoria la de correo certificado, con acuse de recibo.

            Se califica negativamente exigiendo la previa modificación de los estatutos de la sociedad, como paso previa a la constancia de una web para realizar la convocatoria. (artículos 11 bis y 173 de la LS C y punto noveno de la Instrucción de la D G R N de 27 de mayo de 2011, que es de corrección de errores de la de 18 de mayo de 2011)

            Se recurre alegando la citada instrucción de la DG según la cual se podía determinar la web de la sociedad, bien en los estatutos de la sociedad, o bien por notificación de dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores.

            Doctrina: Se confirma la nota de calificación rechazando el recurso.

            La DG, tras hacer un repaso de las distintas redacciones del art. 173 de la LSC por el RDL 13/2010 y la Ley 25/2011 y su Instrucción de 18 de mayo de 2010, dice que “el artículo de los estatutos de la sociedad recurrente que regula la forma de convocatoria de la Junta no ha perdido su eficacia y pese a la entrada en vigor de las nuevas normas está plenamente de acuerdo con las mismas pues se trata de un sistema sustitutivo del legal y establecido en los estatutos sociales que son de aplicación preferente a lo dispuesto en la propia Ley con carácter supletorio”.

            Añade que “parece claro que la intención del órgano de administración de la sociedad es la de establecer dicha web para poder realizar las convocatorias de la junta general por medio de un anuncio insertado en la misma, dada la remisión al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, prescindiendo totalmente de la regulación estatutaria establecida por acuerdo unánime o mayoritario de los socios” lo que “supondría dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado”.

            Concluye afirmando que “para la constancia de la web en la hoja de la sociedad, lo primero que debe hacerse es modificar los estatutos sociales en el punto relativo a la forma de convocatoria y una vez establecida como forma de convocatoria, al amparo del artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la web social es cuando podrá hacerse constar la concreta dirección de dicha web en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil” “y ello es claramente incumbencia de la junta general debiendo además tenerse en cuenta que la “creación de una página web corporativa, conforme con lo establecido en el nuevo artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital, es también competencia de la Junta General, pues la web a que se refiere dicho artículo, bajo el epígrafe de «sede electrónica», es la que debe servir para todas las finalidades establecidas en la propia ley o en los estatutos de la sociedad.

            Comentario: Interesante resolución que resuelve alguna de las dudas que pueden plantearse con la constancia de la web de la sociedad en el registro mercantil.

            Su doctrina es clara: A partir de la ley 25/2011 la creación de la web corporativa es competencia de la Junta General y por tanto no se podrá hacer constar por acuerdo del órgano de administración y si se desea que la web sirva como medio de convocar la junta, debe procederse a la modificación de los estatutos de la sociedad si éstos, al amparo de la propia ley, establecen otra forma distinta de convocatoria.

            Ahora bien, como resulta del último de sus fundamentos de derecho, parece que sería posible la constancia de la web corporativa, por acuerdo de la junta general, sin necesidad de modificar al propio tiempo los estatutos sociales en cuanto a la forma de convocatoria, si dicha constancia no tiene por finalidad el utilizar la web como medio o forma de convocatoria, pues la web corporativa o sede electrónica de la sociedad, puede tener finalidades distintas de las establecidas en el art. 173 de la LSC. En estos casos estimamos que para evitar posibles confusiones, debe quedar claro que la creación y constancia de la sede electrónica no tiene efectos, al menos de momento, en cuanto a la forma de convocar la junta. (JAGV)

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96. PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL Y ASPECTOS PROCEDIMENTALES. Resolución de 11 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 12, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de un auto judicial.

            Se presenta en el registro un testimonio del auto en el que se acuerda tener por emitida la siguiente declaración de voluntad: La entidad «Plavia, S. A., Placas y Paneles Decorados»,  dueña de la finca según consta en contrato privado de fecha 18 de noviembre de 1970, y por elevación a público de tal contrato, vende a C. C. B. y P. L. M., casados entre sí, mayores de edad, con domicilio en..., la finca registral número 13903"

            El registrador suspende la inscripción porque la finca se encuentra inscrita a nombre de persona distinta de la demandada.

            Y en el supuesto de que la finca deviniera a nombre del titular demandado, en base al artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sería necesario que acompañen la sentencia así́ como la documentación que acredite el cumplimiento del artículo 708.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            El procurador recurre ante la DGRN, y ésta, como cuestiones previas, recuerda que "la resolución del presente supuesto ha de basarse exclusivamente en los documentos presentados al tiempo de la calificación registral, de modo que no han de ser tenidos en cuenta en el seno de este recurso los documentos no aportados en aquel momento", y que " el principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento".

            Y respecto del fondo del recurso, lo desestima diciendo que "es claro que no puede prosperar por existir una evidente falta de tracto al constar la finca objeto del procedimiento judicial y respecto de la que se solicita la alteración del contenido del registro, inscrita a nombre de personas distintas de la sociedad demandada."

            Y añade que "Es cierto que nuestra legislación contempla la posibilidad de que se anoten medidas cautelares aunque el titular registral no sea la persona contra la que se ha dirigido el procedimiento, pero no lo es menos que dicha previsión está limitada a los procedimientos criminales y que este Centro Directivo ha exigido el cumplimiento puntual de los requisitos establecidos en el último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria (Resolución de 14 de febrero de 2008). (JDR)

 

Anulada por la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, de 27 de Noviembre de 2012 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014)

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*97. PRESTATARIO E HIPOTECANTE REPRESENTADOS POR LAS MISMAS PERSONAS. Resolución de 13 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º1 a inscribir parcialmente una escritura de préstamo hipotecario.

            Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en el que dos sociedades, A y B, son prestatarias con carácter solidario, en garantía de cuyo préstamo la sociedad A hipoteca una finca de su propiedad. Las sociedades A y B están representadas por los mismos administradores mancomunados. El notario autorizante emite un juicio positivo de suficiencia sobre dicha representación.

            La registradora suspende la inscripción pues alega que hay un conflicto de intereses no salvado, ya que los representantes de la sociedad A necesitan el acuerdo de Junta General para hipotecar la finca en garantía del préstamo en el que participa la sociedad B y que el juicio notarial de suficiencia es incongruente con el contenido del título. Basa su calificación en que la doctrina de la DGRN sobre el juicio notarial de suficiencia y la no necesidad de mención expresa al conflicto de intereses es aplicable sólo a los casos de representación voluntaria, pero no a los de representación orgánica, como en el presente.

            El banco acreedor recurre y, para eludir la cuestión del posible conflicto de intereses, solicita una inscripción parcial de la hipoteca en garantía sólo de la obligación de A.

            La DGRN confirma la calificación y declara que la autocontratación, si hay riesgo de conflicto de intereses, debe entrar en el ámbito de la calificación registral. No sólo eso, añade que siempre que haya conflicto de intereses debe de constar la afirmación notarial de la existencia de licencia, autorización o ratificación de la persona competente para ello.

            En cuanto a la solicitud del recurrente de inscripción parcial desestima el recurso porque alega que dicha inscripción parcial alteraría el contenido del título.

            Comentario.- Nuevo capítulo en la polémica historia del juicio de suficiencia notarial, que traerá más polémica. La DGRN en varias resoluciones había afirmado que es competencia exclusiva del notario, dentro del juicio de suficiencia, la valoración  de un posible conflicto de intereses o autocontratación. Por otro lado, había afirmado también que la calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia y el documento notarial estaba referida a casos de errores patentes, como en el caso de que se juzgara la suficiencia para otorgar una compraventa y lo que se otorgara fuera una donación.

            En el presente caso, en cuanto al juicio de suficiencia, el notario juzgó suficiente la representación para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria valorando el posible conflicto intereses, y ninguna duda hay de que dicho  juicio estaba referido al negocio jurídico documentado de préstamo hipotecario, por lo que era congruente y no había ningún error patente, en ese sentido.

            Si el registrador, como dice ahora la DGRN con el argumento de valorar la congruencia del juicio notarial con el documento, puede volver a valorar  ese posible conflicto de intereses en realidad lo que está haciendo es emitir un segundo juicio de suficiencia, o calificación si se prefiere, sobre la representación, sobre el fondo del asunto, lo cual fue proscrito por el legislador y así ha sido reconocido en multitud de resoluciones y sentencias, incluida una reciente del Tribunal Supremo.

            Sobre el fondo del asunto, es decir si hay o no conflicto de intereses, la cuestión es cuando menos dudosa vista bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos.

            Efectivamente, si el representante de A puede hipotecar en garantía de la obligación contraída exclusivamente por A (lo más), con mayor razón podrá hipotecar en garantía de una obligación compartida (lo menos) que sigue siendo responsabilidad total de A (porque es deudor solidario) aunque paliada o menor porque hay un segundo deudor B que contribuirá a soportar la carga del pago de la obligación.

            El mismo argumento sirve para sostener, como pretendía el recurrente, que es posible la inscripción parcial de la obligación contraída por A garantizada con hipoteca, aunque no se inscriba la hipoteca en garantía de la obligación contraída por B (por el posible conflicto), pues aunque pueda dudarse de la validez de la hipoteca en cuanto a la obligación contraída por B ninguna duda hay respecto de su validez respecto de la obligación contraída por A. Una inscripción así practicada no desnaturalizaría la obligación principal como lo prueba el hecho de que judicialmente el acreedor puede dirigir su acción exclusivamente frente al deudor A, al ser deudor solidario, obviando totalmente al deudor B. (AFS)

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*98. COMPETENCIA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DE RTVE. CALIFICACION: PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO EN CASO DE DOBLE ENTRADA DEL DOCUMENTO CALIFICADO. Resolución de 14 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a la inscripción del nombramiento de presidente de Corporación de Radio y Televisión Española, SA.

            Hechos: Son muy simples: Como consecuencia de la dimisión del Presidente de RTVE, el propio consejo nombra otro de forma rotatoria, por sorteo y con duración limitada. Es de constatar que la Corporación de RTVE se rige por su ley especial 17/2006, según la cual al Presidente lo nombra el Consejo, previa su designación por el Congreso de los Diputados.

            Se suspende la inscripción por un triple motivo:

            1º.Según el Registro, el Consejo de Administración ha de estar compuesto por doce miembros (art. 11 RRM).

            2º. Según el registro, de los consejeros inscritos, seis tienen el cargo caducado.

            3º. No consta la fecha y forma de aprobación del acta de la reunión. (Art. 97 RRM).

            Se da la curiosa circunstancia de que la escritura tiene una segunda entrada en solicitud de que la nota se extienda de conformidad con los cotitulares del Registro. Se pone una nota a dicha solicitud expresando que ello ya se hizo, pues así se expresa en la primera nota, y por tanto se reitera la calificación anterior. Dicha nota tiene pie de recursos.

            Recurre el notario que impugna los dos primeros defectos y “en todo caso el posible fondo sustantivo del último de los defectos”.

            Alega que el hecho de que se produzca la renuncia o el fallecimiento de un consejero no significa que la sociedad queda sin órgano de administración.

            En cuando a la caducidad de seis consejeros dice que el  artículo 12 de la Ley 17/2006  establece que “agotado el mandato, los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos”.

            Finalmente defiende la viabilidad del nombramiento de Presidente interino en base a las propias competencias del consejo y ello mientras no se reúna y decida el Congreso de los Diputados.

            Doctrina: Lo primero que hace la DG es centrar los términos del recurso considerando que se recurren los dos primero defectos y respecto del tercero estima que se refiere a la incompetencia del consejo para designar presidente, dada la interpretación que el propio recurrente hace del mismo y la confirmación de esta interpretación por el registrador en su preceptivo informe, lo que hace que por un principio de congruencia y para evitar incurrir en incongruencia omisiva, se examine tal cuestión en la Resolución.

            A continuación, y junto con su ya clásica doctrina acerca de la insuficiente fundamentación del recurso, examina si el mismo ha sido interpuesto en plazo. Pese a que el recurso se interpuso más de un mes después de la primera nota de calificación considera que ha sido interpuesto en plazo pues la segunda nota confirmatoria de la primera contenía precisamente la expresión de los recursos que cabían contra la misma y por tanto el recurrente lo interpuso en el plazo de un mes desde la notificación de la segunda nota.

            Pues bien una vez establecido el objeto del recurso y solucionados los problemas previos, revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero.

            Respecto del primer defecto dice que “no puede obstaculizar el nombramiento de un cargo del consejo el que éste, por circunstancias sobrevenidas, no esté compuesto por el número que fijan los estatutos de la sociedad, especialmente teniendo en cuenta la especial naturaleza de la sociedad y lo complejo del nombramiento de sus vocales por el órgano competente para ello”.

            “Por tanto, el hecho de que el consejo deba estar compuesto por doce miembros y haya una vacante en el mismo, no debe impedir ni su válido funcionamiento, ni la posible inscripción de los acuerdos que el mismo adopte”.

            En cuanto al segundo defecto, su opinión es que “dado que las Cortes Generales no han procedido a la renovación parcial del Consejo, todos sus consejeros cuyo mandato ha expirado, según dice la misma ley especial, «continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos», sin que de tal norma se deriven particulares limitaciones funcionales a los consejeros así prorrogados.

            Finalmente en cuanto al tercer defecto resulta de la ley reguladora (art. 11 y 17) que “el Congreso de los Diputados designa, de entre los doce consejeros electos, al presidente del Consejo, por mayoría de dos tercios, y hecho esto “el Consejo de Administración de la Corporación nombrará como presidente al consejero designado para tal cargo por el Congreso de los Diputados”, no siendo por tanto posible su designación por el Consejo, ni siquiera de forma interina o temporal.

            Comentarios: Dado lo particular del caso contemplado en esta resolución, sólo destacaremos de ella los siguientes puntos que pueden tener trascendencia para nuestro trabajo diario.

            1º. En caso de doble entrada del mismo documento dentro de la vigencia del asiento de presentación, si reiteramos la nota y seguimos poniendo pie de recurso, el plazo para su interposición se cuenta desde la segunda nota. Por ello parece aconsejable que en estos casos se diga simplemente que el documento ya fue calificado en la fecha correspondiente y que no existe ningún cambio fáctico que altere dicha calificación, sin añadir el pie de recurso, que no es obligatorio al no ser propiamente una segunda calificación. Sólo habrá lugar a una verdadera segunda calificación si el documento se vuelve a presentar caducado su asiento de presentación (cfr. art. 108 RH).

            2º. El hecho de que existan vacantes en un consejo, con número fijo de miembros, no es obstáculo a su funcionamiento, siempre que los consejeros restantes sean los suficientes para tomar acuerdos.

            3º. En caso de que se establezca una renovación parcial del consejo en los estatutos de la sociedad, ya que hoy día no existe legalmente, salvo en el caso particular de le resolución, debemos tener en cuenta que cuando en la LSA de 1951 existía la necesidad de renovación parcial del consejo (art. 72), ello se interpretaba por algunos como una facultad de la Junta, pero no como una obligación de la misma.

            4º. Finalmente que la DG, en base al escrito de interposición del recurso y del informe del registrador, puede entrar en problemas no directamente tratados por la nota de calificación. (JAGV)

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**99.  LA ALTERACION TERRITORIAL DE UN MUNICIPIO NO AFECTA INMEDIATAMENTE A LA DEMARCACIÓN REGISTRAL. Resolución de 14 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 44, por la que se deniega el traslado de varias fincas al registro de la propiedad de Coslada.

            Hechos. Una sociedad solicita mediante instancia certificación para el traslado de varias fincas del Registro nº 44 de Madrid al de Colada, pues, como consecuencia de una permuta de lindes entre ambos ayuntamientos, según Decreto de 2002, ahora se encuentran situadas en el municipio de Coslada.

            El registrador, Pablo Durán de la Colina, en una nota muy fundamentada, deniega su emisión por no estimar suficientemente acreditado el hecho del cambio de municipio y por entender que dicho cambio, para su eficacia en los Registros afectados, debe ser reflejado a través de la oportuna modificación de la demarcación registral para lo que es competente el Ministerio de Justicia y no la Comunidad Autónoma.

            La interesada recurre alegando que la finca está inscrita en ayuntamiento distinto del que le corresponde y que todas los funcionarios y autoridades están obligados a respetar la alteración municipal.

            La DGRN confirma la nota de calificación, porque, conforme a la Orden del Ministerio de Justicia de 23 de noviembre de 1989, sobre traslado de asientos motivados por alteraciones territoriales en la demarcación de los Registros de la Propiedad, las alteraciones territoriales de los municipios no afectan inmediatamente a la demarcación registral, sino que es necesaria la revisión de ésta para que el cambio de lindes afecte a la competencia de los Registros y sólo entonces es cuando debe de procederse al traslado.

            La Comunidad de Madrid alteró el territorio de los términos municipales de Coslada y Madrid, pasando las fincas afectadas a estar físicamente en el municipio de Coslada. Pero tal alteración no ha sido incorporada a la revisión de la demarcación registral.

            Aparte de ello, dice la DG que no consta la autorización de ambos Ayuntamientos al traslado, basándose en la indebida inscripción de la finca en Ayuntamiento o Sección distinta del que correspondiere (cfr. artículo 3 Reglamento Hipotecario).

            Ahora bien, el Centro Directivo obliga al registrador donde están inscritas las fincas sitas en diferente municipio, en tanto que no se revise la demarcación, a que abra un libro nuevo como sección independiente para estas fincas, debiendo de ser trasladadas aquellas respecto de las que se solicite certificación a estos efectos.

            Notas:

               - Aunque el cambio de límites (2002) fue previo a la última demarcación (2007), al no ser tenida en cuenta la alteración en el expediente, no se produce ningún cambio de adscripción. En el expediente tan sólo se dice que se asigna a Madrid 44 la sección (3ª) donde se encuentran inscritas las fincas de la discordia. La solución es lógica, porque, uno de los elementos esenciales para modificar las demarcaciones es el del volumen de fincas y de actividad y, estas fincas, para tales cálculos, no fueron asignadas a Coslada, sino a Madrid 30 (luego 44). La solución contraria viciaría la Demarcación por haber sido resulta sobre datos incorrectos.

               - En mi opinión esta misma solución se puede aplicar a casos más graves como los derivados del “olvido” por parte de diversas demarcaciones registrales de los cambios de límites entre los municipios de Santa Cruz de Tenerife, La Laguna y El Rosario, para evitar entender que las propias demarcaciones están viciadas de nulidad al basarse en datos que serían totalmente erróneos.

               - En el art. 3 RH no se hace referencia a la autorización de los ayuntamientos a la que alude la DG. (JFME)

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100. CANCELACIÓN DE VENTA SOMETIDA A CONDICIÓN SUSPENSIVA POR SOLICITUD DEL VENDEDOR. Resolución de 25 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 3 a la constancia registral de incumplimiento de condiciones suspensivas. (ACM)

            A) Hechos:

            1) En 2008 se otorga escritura de venta de un Hotel (con precio aplazado y condición resolutoria), sujeta además a 4 condiciones suspensivas: a) Que se inscriba la obra nueva; b) Que se obtenga la licencia de actividad; c) Que no existan otras cargas ni gravámenes distintos de los descritos en la escritura: y d) que se obtenga cierta financiación por el comprador.

            2)  El mismo día se otorga acta de manifestaciones por la que vendedor y comprador señalan que si el “vendedor no cumple todas y cada una de las condiciones en el plazo de 6 meses quedará anulada automáticamente dicha venta, concediéndose al vendedor las más amplias facultades para otorgar los documentos necesarios para conseguir la anulación de la inscripción de la compraventa”. [el acta no se presenta al Registro].

            3)  Se inscribe la expectativa de adquisición del comprador sujeta al cumplimiento (por el vendedor) de las 4 condiciones suspensivas (y a la resolutoria del impago del precio aplazado –por el comprador-).

             4)  En 2009 el vendedor otorga unilateralmente (por sí, sin hacer constar que lo hace además como apoderado del comprador) escritura haciendo constar que no se ha cumplido ninguna de las 4 condiciones (impuestas al propio otorgante).

            5) El vendedor  presenta al registro esta escritura de 2009 y el Acta de 2008, solicitando la cancelación  de la expectativa de adquisición del comprador.

            B) El registrador suspende la inscripción, señalando que la escritura de 2009:

            1) Está otorgada unilateralmente sólo por el vendedor, sin la intervención del comprador (titular registral de la expectativa).

            2) En ella sólo se alega el incumplimiento de las condiciones, sin acreditarlo fehacientemente.

            3)  Tampoco consta que haya habido representación ni hay reseñan del documento auténtico ni juicio notarial de suficiencia.

            4) Tampoco cabría tal representación porque el apoderamiento sería condicional: solo para el caso de que efectivamente queden incumplidas las condiciones suspensivas, lo que necesitaría para surtir efecto, la prueba fehaciente de tal incumplimiento o el consentimiento del comprador en documento público.

        C)  El vendedor recurrente se opone al carácter condicional del poder, e invoca que es evidente que no se han cumplido todas las condiciones, especialmente la 3ª (c), referente a que no existan cargas en la finca [en la Res. no hay datos sobre qué cargas existen o existían].

            D)  La DGRN confirma la calificación. Señala que ni el art. 23 LH ni 53 Rh precisan la forma de acreditar el cumplimiento o incumplimiento de una condición y que no se pueden dar normas generales, pues los supuestos son variadísimos (desde hechos notorios hasta los que precisan resolución judicial). De modo que en el caso planteado:

            1) NO resulta indudable que la condición 3ª (c) se haya incumplido pues, si bien depende de que no existan sobre la finca otras cargas que las previstas en la escritura, no es claro que se refiera a cargas futuras o sólo –como es más corriente– a cargas existentes en el momento de la inscripción.

            2) Y en cuanto al poder (además de lo impropio de documentarlo en Acta en vez de en Escritura), supone facultar para la cancelación al beneficiado por la misma y, ex art. 1256 CC, el cumplimiento del contrato no puede dejarse a la voluntad de uno solo de los contratantes, por lo que ha de interpretarse en el sentido de legitimar al apoderado sólo para demostrar ante el registrador el incumplimiento de las condiciones establecidas [lo que no puede derivarse de la sola afirmación formulada por la parte beneficiada, aunque así se hubiera estipulado, Res DGRN de 30 julio 1992].

            3)  Pero además resultaría aplicable el art. 1119 CC por lo que si se demostrara que quien insta la cancelación ha impedido voluntariamente el cumplimiento de la condición, tal condición debería darse por cumplida, cuestión que queda a la exclusiva apreciación de los Tribunales, por lo que en el presente supuesto de hecho, será imprescindible resolución judicial para constatar con efecto frente a 3os que no es aplicable el art. 1119 CC.  (ACM)

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101. ACTA DE RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA SIN CONSIGNACIÓN. Resolución de 25 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 por la que se suspende la inscripción de un acta de resolución de un contrato de compraventa autorizada por una notaria de Sevilla. (ACM)

            Hechos: En 2007 se otorga escritura de venta con precio aplazado y condición resolutoria expresa en caso de falta de pago, el cual produciría la resolución del contrato con pérdida del 100% de las cantidades entregadas.

            En 2011 el vendedor requirió de pago notarialmente al comprador y luego otorgó acta declarando resuelta la venta, expresándose en ella que se procederá a la notificación de la resolución por los medios oportunos.

            El registrador, suspende la inscripción por 2 faltas subsanables:

               1) NO se ha consignado el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente, sin deducción alguna por cláusula penal [arts. 1123 CC –restitución recíproca de contraprestaciones—; 1154 –moderación equitativa de las cláusulas penales por los Tribunales—; y 175.6 RH]

               2) NO resulta acreditado que el adquirente tenga conocimiento de la resolución, ni su posible contestación u oposición [arts. 59 RH y 202 a 204 RN], sin que baste con el requerimiento de pago previo.

            El vendedor recurrente, alega, sin gran profundidad jurídica, que tal consignación NO se pactó en la escritura; que nadie (notario o registrador) le advirtió de la necesidad de consignar y de notificar (si lo hubiera sabido no habría vendido…]; que le resulta caro, dilatorio y de resultado incierto el tener que litigar ante los Tribunales, dejando además inmovilizado el capital a consignar, y que le parece “inconcebible” que tenga ahora que notificar y pueda oponerse quien ya consintió la condición resolutoria.

            Lógicamente la DGRN confirma la calificación del Registrador que ya señalaba que los deberes de consignar y notificar son obviamente exigibles, aunque no se hayan estipulado expresamente, por aplicación directa  tales arts. del CC y RH. La DGRN resume su reiteradísima doctrina al respecto, exigiendo para la resolución de la venta:

            1. La aportación del título del vendedor.

            2. La notificación judicial o notarial hecha al adquirente de quedar resuelta la venta.

            3. Que no haya oposición del adquirente. En tal caso será preciso un pronunciamiento judicial;

            4. El documento que acredite haberse consignado el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución.

            5. Respecto de la cláusula penal no cabe deducción alguna, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial del art. 1154 CC, sin que quepa pactar otra cosa.

            [En definitiva reitera los criterios jurisprudenciales para resolver la venta; p.ej, la Res. de 19 de junio de 2007; o las de 28 y 29 de junio de 2011, por citar las más recientes.] (ACM)

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*102. OBJETO DE SOCIEDAD MEDIADORA DE SEGUROS: DEBE ESPECIFICARSE SI SE TRATA DE AGENCIA O CORREDURÍA. Resolución de 25 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad cuyo objeto se expresa en los siguientes términos: “Intermediación en la venta de todo tipo de seguros, con sometimiento a la legislación específica de mediación en seguros privados”.

            La registradora califica negativamente pues “se tiene que aclarar a cuál de las dos actividades de mediación de seguros –agencia o correduría–, se va a dedicar la sociedad, porque ambas son incompatibles entre sí (Artículo 7 Ley 26/2006 de 17 de julio).

            Se subsana la escritura redactando de nuevo el objeto en el siguiente sentido: “La actividad de agencia para la intermediación en la venta de todo tipo de seguros, con sometimiento a la legislación específica de mediación de seguros privados”. Se inscribe la escritura.

            Se recurre por el notario, pese a la subsanación, conforme al art. 325 de la LH alegando en esencia que el Registro Mercantil carece de competencia para exigir que las sociedades mediadoras de seguros especifiquen su objeto social más allá de lo que exigen las normas comunes “dado que la apreciación de si se ha incluido en el objeto social la especificación necesaria, en su caso, sobre el modo de ejercicio de la actividad mediadora, compete en exclusiva a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en el momento de despachar la inscripción del mediador de seguros en el Registro administrativo especial”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            La DG, tras aludir a la “trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad”   dice que “con carácter general, –y, por tanto, sin perjuicio de la doctrina de este Centro Directivo con relación a las sociedades constituidas con Estatutos-tipo al amparo del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, en el que pueden utilizarse uno, varios o todos los especificados en la Orden JUS 3185/2010 e Instrucción de 18 de mayo de 2011, pudiendo concretarse las actividades a un tipo de productos o servicios– debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados”.

            Por ello dado que “la Ley 26/2006, de 17 de julio, al regular la intervención en el ámbito de los seguros y reaseguros privados, prevé dos clases de actividad de mediación: la actividad de los agentes de seguros, y la actividad de los corredores” siendo dichas actividades incompatibles entre sí declara que siendo “la función del registrador la calificación de la validez de los títulos presentados a inscripción y determinando el artículo 7.1 de la citada Ley 26/206 que la condición de agente de seguros exclusivo, de agente de seguros vinculado y de corredor de seguros son incompatibles entre sí en cuanto a su ejercicio al mismo tiempo por las mismas personas físicas o jurídicas –artículos 19 y 31 de la Ley–, se hace imprescindible especificar, como señala la registradora en su nota, cuál de las actividades de intervención constituye el objeto de la sociedad cuya creación se pretende”.

            Comentario: Clarificadora resolución de nuestra DG sobre el objeto de las mediadoras en seguros privados. Con arreglo a ella debe especificarse en las sociedades mediadoras de seguros si se trata de correduría o de agencia e incluso, cuando se trate de agencia, si es agencia vinculada o exclusiva, pues son actividades distintas.

            También es interesante esta resolución pues aunque no de una forma clara da a entender que el objeto de las sociedades express con modelo de estatutos, constituidas al amparo del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, en las que pueden utilizarse uno, varios o todos de los objetos o actividades especificadas en la Orden JUS 3185/2010 e Instrucción de 18 de mayo de 2011, sólo son admisibles para este tipo de sociedad y no con carácter general, lo que supondría un cambio en su doctrina mantenida hasta ahora. No obstante, a nuestro juicio, y sin que ello suponga que estemos de acuerdo en el fondo con la forma de expresar el objeto en las sociedades express, estas sociedades, con modelo de estatutos, sólo se diferencian de las normales por su forma de constitución pero no en cuanto a sus demás exigencias legales por lo que si una actividad sirve para ellas debe servir también, en pura lógica, para todas las demás. (JAGV)

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103. HIPOTECA DE QUIEN ESTÁ EN LITIGIO CON EL TITULAR REGISTRAL. GARANTÍA DE INTERESES POR TIEMPO SUPERIOR AL PACTADO. Resolución de 26 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lugo nº 2 a inscribir una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Calificación registral.- La registradora deniega la hipoteca por no constar el dominio de la finca hipotecada inscrito a nombre del hipotecante, que sólo tiene a su favor anotación preventiva de sentencia no firme. Tampoco es inscribible el pacto de garantía de los intereses por cuatro años cuando el plazo de la deuda es de cinco meses y no se estipulan intereses de demora.

            La DGRN confirma los defectos:

            1.- Dominio de la finca hipotecada.- El art. 107.9º LH debe interpretarse conforme a las exigencias del principio de tracto sucesivo que sólo permite la inscripción de la hipoteca si el hipotecante es el titular registral del derecho objeto de la misma (art. 20 LH).

            La anotación preventiva de sentencia no firme por la que se declara el dominio a favor del hipotecante no produce ninguna mutación jurídico-real a su favor sino que sólo le asegura que, de producirse la modificación declarada por la sentencia si ésta llega a ser firme, tendrá efectividad contra los terceros que, sin dicha anotación, estarían protegidos por el art. 34 LH.

            2.- Garantía de los intereses.- Frente a las alegaciones del recurrente en el sentido de que se están garantizando intereses ordinarios y de demora no es inscribible la garantía por intereses si previamente no se ha pactado que la obligación garantizada los devengue y no cabe que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia a un tipo de interés distinto del estipulado, como ocurriría en el caso debatido, vulnerándose con ello la exigencia de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, dada la transcendencia «erga omnes» de sus pronunciamientos (resoluciones de 5 noviembre 1999 y 14 septiembre 2002).

            En el concepto intereses no cabe englobar a efectos de extensión de la garantía hipotecaria los intereses remuneratorios y los moratorios. Por exigencias del principio de especialidad no cabe incluir los últimos en la hipoteca en garantía de costas y gastos ni englobarlos en la cifra por intereses del préstamo.

            Si se quiere que los intereses moratorios resulten hipotecariamente garantizados, deben precisarse separadamente las circunstancias que identificarán la obligación por tales intereses y la cifra máxima de responsabilidad (resoluciones de 23 y 26 octubre 1987 y 11 febrero 1998). (CBG)

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*104. CONSTITUCIÓN TELEMATICA SOCIEDAD LIMITADA. NOTA LIQUIDACIÓN: SU NECESIDAD DEPENDERÁ DE LAS NORMAS ESPECÍFICAS EXISTENTES EN CADA COMUNIDAD AUTÓNOMA. Resolución de 26 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada, presentada telemáticamente, cuya inscripción es suspendida por falta de presentación en la Oficina Liquidadora competente con la única variante de que la calificación se funda en un artículo específico de la CA y en un escrito del órgano competente de la CA en el que se expresa que la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, sobre no justificación de la presentación a liquidación en la inscripción de sociedades telemáticas, “debe aplicarse sin perjuicio de una norma específica dictada en el ejercicio de su competencia por la Comunidad Autónoma como la que exige para la inscripción, que el documento presentado lleve incorporada la nota justificativa de la presentación junto con el correspondiente ejemplar de la autoliquidación y ambos debidamente sellados por los órganos tributarios de la Administración de la Comunidad Autónoma…, y conste en ellos el pago del tributo o la declaración de no sujeción o del beneficio fiscal aplicable” y sobre ello se ha pronunciado “inequívocamente el órgano competente de dicha Comunidad, es decir, la Dirección General de Tributos, mediante escrito remitido tras la publicación de la referida Instrucción al Decano de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y al Decano del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de La Rioja, en el sentido de considerar que la exigencia de acreditar la diligencia de pago y presentación como requisito para levantar el cierre registral, se extiende y comprende los supuestos a que se refiere la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado”.

            Se recurre por el notario alegando que no es necesario acreditar la liquidación tributaria del impuesto al ser evidente que el acto de constitución de una sociedad está exento y en la conveniencia de suprimir los obstáculos que retrasen innecesariamente la constitución de una sociedad. También se alega la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de junio de 2011.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.  

            Parte de la diferencia entre los conceptos de exención y no sujeción: “De conformidad con los artículos 20 y 22 de la Ley General Tributaria, aunque ambos conceptos puedan provocar un mismo resultado, son, en esencia, conceptos jurídicamente distintos. La exención implica la realización por el sujeto pasivo de un hecho imponible sujeto al impuesto y que en condiciones normales generaría el nacimiento de la obligación tributaria, pero sobre el que legalmente se ha establecido una exención liberatoria para el deudor tributario. Por el contrario, la no sujeción supone que el sujeto pasivo no realiza el hecho imponible pues su conducta o actividad no se encuentra dentro de la categoría configurada como hecho imponible por la ley reguladora del impuesto”.

            Sobre esta base, mientras que en los casos de no sujeción no existe obligación de presentación al pago del impuesto, en los supuestos de exención sí existe dicha obligación de presentación del documento que contiene el hecho imponible ante el organismo competente: el devengo de la exención se asocia a la verificación del presupuesto de hecho que la motiva.

            “Por ello la Instrucción de este Centro Directivo de 18 de mayo de 2011, debe ser interpretada –y en esto debe ajustarse el Centro Directivo su doctrina- en el sentido de que la misma es, en este punto, aplicable cuando se trate de constitución de sociedades domiciliadas en territorios donde, en ejercicio de sus competencias en materia tributaria, no se hayan dictado normas o instrucciones en materia de liquidación del ITPAJD (que incluye la modalidad de operaciones societarias) con relación al modo de acreditación del pago o la exención del impuesto en la constitución de sociedades, lo que no ocurre en este caso concreto con la Comunidad Autónoma” de que se trata, que “ha realizado a través de su Dirección General de Tributos la comunicación de 1 de julio de 2011, en que la registradora basa la nota de calificación”. Por lo tanto los registradores “deberán comprobar tal presentación, de conformidad con la normativa general, y sin perjuicio del sistema de notificaciones previsto en la Instrucción de 18 de mayo de 2011”.

            Comentario: Supone esta resolución un cambio de criterio respecto del sostenido en la resolución de 18 de noviembre de 2011, en la cual también el registrador calificante basaba su calificación en la existencia de un escrito del órgano de la CA según el cual no obstante el apartado Décimo de la Instrucción D.G.R.N. de 18 de Mayo de 2011, la normativa aplicable en el ámbito de la Comunidad Valenciana, no permite otro sistema de acreditación de la aplicación de una exención que el justificante expedido por la Administración Tributaria de la Generalitat en el que conste la presentación del documento o la declaración del beneficio fiscal aplicable.” En este caso la DG, en base a las competencias exclusivas del Estado en materia de registros públicos, revocó la nota de calificación.

            Por lo tanto parece que a partir de esta resolución son tres los sistemas existentes en materia de justificación de la presentación en la Oficina Liquidadora competente en escrituras de constitución de sociedad:

            1º. Constituciones en papel: Están sujetas a justificación de presentación a liquidación sin excepción alguna.

            2º. Constituciones telemáticas en CCAA en que no exista una norma especial imponiendo el cierre registral por falta de presentación en la Oficina Liquidadora competente: No están sujetas a presentación previa y sí a comunicación a posteriori a la CCAA.

            3º. Constituciones telemáticas en CCAA en que exista una norma especial imponiendo el cierre por falta de presentación a liquidación: No pueden inscribirse sin que sean presentadas previamente a liquidación del impuesto.

            En este último caso la DG añade que ello es sin perjuicio del sistema de notificaciones previsto en la Instrucción de 18 de mayo de 2011, pero entendemos que si se presenta a liquidación ya no será necesario notificar ni comunicar nada a la CA, pues el conocimiento a esta le viene de forma directa por medio de la presentación de la escritura a liquidación.

            No obstante todo ello seguimos insistiendo en que el futuro de las normas sobre cierre fiscal en el  RM por falta de cumplimiento de requisitos fiscales, debe ser el de su supresión, pues se trata de un sistema que no está acorde con la agilidad y celeridad que debe presidir la constitución de sociedades y su funcionamiento posterior, pudiendo además ser sustituido con eficacia por sistemas de comunicación entre administraciones.(JAGV)

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D*105. HIPOTECA Y CONCURSO ANTERIOR PERO PRESENTADO DESPUÉS. ¿HIPOTECA SOBRE BIENES CONCURSALES? IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. Resolución de 26 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Riaza, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Documentos presentados.- Se presenta copia de escritura por la que una persona, casada en gananciales, reconoce una deuda a favor de una sociedad, a la vez que su cónyuge constituye sobre bienes privativos hipoteca en garantía del pago de aquella deuda. Existe presentado con posterioridad un mandamiento judicial del que resulta que ambos cónyuges fueron declarados en concurso voluntario de acreedores mediante auto de fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura.

            Calificación registral.- El registrador suspende la inscripción porque, declarado el concurso y antes de la aceptación de los administradores concursales, el concursado precisa la intervención judicial para constituir obligaciones patrimoniales que aumenten la masa pasiva y constituir hipoteca –actos que no forman parte de su giro o tráfico-, intervención que no se da en el título calificado; y porque, a los efectos de la Ley 10/2010, no manifiestan los comparecientes la identificación de los titulares reales de la sociedad mercantil a cuyo favor se constituye la hipoteca.

            Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma el primer defecto y revoca el segundo. Sin embargo, las cuestiones estudiadas son más complejas, ya el primer defecto puede ser subdividido en una cuestión previa –la posibilidad de calificar la capacidad del hipotecante por un documento presentado con posterioridad-, el defecto propiamente dicho –la falta de intervención judicial ante una acto que no pertenece al giro o tráfico del hipotecante- y una cuestión que no contempla la nota –si cabe constituir hipoteca en garantía de deudas concursales-.

            1.- Cuestión previa.- El recurrente alega que, no constando inscrita la declaración del concurso, el acreedor hipotecario no puede verse perjudicado por la presentación posterior del mandamiento judicial, ya que está amparado por el principio de prioridad y por el de fe pública, sobre la base de la presunción de exactitud de los pronunciamientos registrales vigentes al tiempo de la presentación de la hipoteca. Esta alegación se desestima por las razones que vamos a ver.

            Dice la resolución, que con carácter previo, por tanto, a la valoración del primer defecto, debe resolverse la cuestión de si, para calificar la hipoteca primeramente presentada, puede tomarse en consideración la situación concursal del deudor y de la hipotecante no deudora, declarada por un auto de fecha anterior a la de la escritura y que ha sido conocida por el registrador a través de un mandamiento judicial presentado con posterioridad.

            El principio de prioridad del art. 17 LH y el de inoponibilidad de lo no inscrito del art. 32 LH tienen efecto respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio, respecto de los que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación los documentos presentados después, contradictorios o incompatibles, con el primeramente presentado, si con ello se desnaturaliza la prioridad.

            Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (art. 18 LH).

            La declaración de concurso y su anotación o inscripción no es propiamente carga que haya de ordenarse conforme al principio de prioridad, sino que colocan al concursado en una situación semejante a las inscripción de resoluciones sobre incapacitación del art. 2.4 LH.

            Los efectos del concurso no resultan de su inscripción o anotación sino del auto de declaración, que es eficaz desde su fecha y que será ejecutivo aunque no sea firme (art. 21.2 LCo), lo que obliga a que los actos sobre bienes del concursado deban ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por tal auto.

            En este caso no cabe ignorar las limitaciones del concurso ya que sus restricciones están vigentes al tiempo del otorgamiento de la escritura y que derivan no de la presentación del mandamiento sino del auto, que como documento obrante en el Libro Diario le consta al registrador y que vician el acto calificado (art. 40 LCo) y deben ser tenidos en cuenta en la calificación pese a la buena fe o ignorancia de las partes del documento calificado.

            La fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas ya que quien contrata con ellas, como el acreedor hipotecario en el presente caso, no es tercero ni respecto del acto viciado ni respecto de la situación concursal.

            2. Necesidad de la intervención judicial.- Tras desestimar la alegación previa del recurrente hay que determinar si, a la vista de la situación concursal de la hipotecante no deudora al otorgar la hipoteca, debe ser confirmada o no la exigencia de la intervención judicial exigida por el registrador.

            El defecto debe ser confirmado, pues la constitución de una hipoteca, máxime si lo es en garantía de una deuda ajena, que, tratándose de un empresario individual o social podría dudosamente encuadrarse dentro de los actos propios de su giro o tráfico imprescindibles para la continuación de su actividad, a que se refiere el art. 44 LCo, no puede calificarse como acto propio del giro o tráfico de una persona física no empresaria, que, por principio, carece de ese giro o tráfico ordinario.

            3.- Hipoteca por deudas concursales.- La resolución no valora si cabe constituir hipoteca de un crédito concursal, pero recuerda que el principio «par conditio creditorum», que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso (arts. 86, 90.2 y 100.3 LCo).

            4.- Identificación de titulares reales.- El último párrafo del art. 19 de la Ley 10/2010, 28 abril, de prevención del blanqueo de capitales establece taxativamente respecto de los registradores, que la obligación de abstención recogida en ese mismo artículo, y que a su vez es resultante del examen especial a que alude su art. 17 en ningún caso impedirá la inscripción del acto o negocio jurídico en los Registros de la propiedad, mercantil o de bienes muebles. De ello se infiere, pues, que la omisión de la reseña relativa al cumplimiento por parte del notario –no por parte de los comparecientes- de la obligación de identificación real de la sociedad interviniente en la escritura no lleva consigo un cierre registral. (CBG)

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106. DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE LAS CUBIERTAS DE DETERMNADAS NAVES INDUSTRIALES PARA ENERGÍA FOTOVOLTAICA. Resolución de 15 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Huelva n.º 2 a inscribir una escritura de constitución de un derecho de superficie sobre las cubiertas de determinadas naves industriales.

            Supuesto de hecho.

            Se cuestiona si para inscribir un derecho de superficie constituido sobre parte de una finca –concretamente, sobre la cubierta de una nave industrial- es necesaria la previa segregación de la cubierta u otra individualización jurídica similar, por ejemplo, división material, división horizontal, etc.

            Del texto de la Resolución resulta que la superficie afectada está suficientemente identificada, pues comprende la totalidad de la cubierta de las naves, y también está determinado el contenido del derecho de superficie constituido, constando la duración, el canon, la forma de pago, etc.

            Comentario.

            1. Consideraciones Generales.

            1.1 Principio de especialidad y finca registral.

            El objeto del derecho ha de ser cierto y determinado, dicen los artículos 1261 y 1271 y siguientes del Código Civil. Esta exigencia civil tiene su correspondencia registral en el principio de especialidad (arts. 9 LH y 51 RH), y lo que se cuestiona es si tal principio exige inexcusablemente la segregación u otra forma de individualización jurídica de la parte de finca sobre la que se constituye el derecho que se pretende inscribir.

            La DGRN sienta los siguientes conceptos básicos que deben observarse con carácter general: a) Es ineludible la apertura de folio independiente, previa la oportuna segregación, para inscribir cualquier título traslativo o declarativo del dominio de parte de finca. b) Tal exigencia no es aplicable cuando se trata de derechos de goce pues, como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 16 de diciembre de 1994) «no existe obstáculo jurídico a la constitución de derechos de goce, reales o personales, concretados a una sola porción material de la finca sobre la que se constituyen, siempre y cuando quede suficientemente determinado (máxime si se trata de un derecho inscribible), la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce.

            1.2 Sobre el concepto de finca registral

            Siempre que resulten respetadas las normas fundamentales que estructuran el régimen inmobiliario y se recojan los ingredientes institucionales básicos de todo derecho real, debe posibilitarse que el Registro de la Propiedad sirva de eficaz instrumento y acoja las soluciones novedosas exigidas por las necesidades de las relaciones económicas.

            Destaca la DGRN en este sentido cómo el concepto moderno de finca incluye no se agota en el suelo y se extiende también a la edificación junto con las fincas especiales que sucesivamente se han ido reconocido por necesidades diversas, como, por ejemplo, las urbanísticas.

            2. Sobre el derecho de superficie.

            2.1 Configuración del derecho. ¿Es un derecho de goce sobre cosa ajena? ¿Es un derecho dominical?

            La solución que se dé a estos interrogantes condicionará los requisitos de inscripción, como hemos visto en el apartado 1.1.

            Dice la DGRN:

            a) Existe amplio consenso en considerar que el superficiario es titular del dominio sobre lo construido o sobre la construcción en suelo ajeno, si bien de modo temporal, y del derecho de tener o mantener lo edificado.

            b) Esa propiedad temporal puede ser adquirida de modo originario, cuando el derecho se proyecta sobre una construcción ya realizada; o bien adquirida de modo sobrevenido, cuando es el superficiario el que lleva a efecto la construcción. En este segundo caso, hasta que se realice la edificación, el superficiario tiene un derecho real a construir en suelo ajeno y hacer suyo lo construido.

            c) La dualidad propiedad del suelo-propiedad del vuelo o subsuelo va a definir un régimen jurídico específico cuando afecte a una porción de finca que lo diferencia claramente del resto y que exige una publicidad específica.

            2.2 Mecánica registral específica.

            a) El derecho de superficie ha de tener el tratamiento de finca a los efectos de su registración y producir la correspondiente apertura de folio registral, como puso ya de manifiesto la R. de 27 de octubre de 1947: «el derecho a tener una construcción en predio ajeno, reviste el carácter de finca en virtud de una ficción legal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad deberá practicarse no sólo en las hojas destinadas al inmueble sobre el que recaiga, sino también en folios propios e independientes, posee aptitud para servir de base al crédito y ser objeto del tráfico y es transmisible «intervivos» y «mortis causa» por lo que para algunos escritores viene a constituir una especie de propiedad que coexiste o se superpone a la de la tierra»

            b) La apertura de ese folio debe respetar las normas fundamentales que rigen el régimen inmobiliario registral y debe ajustarse a los criterios ya apuntados por la Resolución de 13 de mayo de 1987).

            c) Sin embargo, es innecesario que la formación de la nueva finca deba estar precedida de segregación en sentido estricto de la finca constituida por el inmueble sobre cuya porción se constituye el derecho, o que la nueva finca sea en verdad totalmente independiente de esta otra finca originaria.

            d) El procedimiento a seguir ha de ser el siguiente: en el folio de la finca en la que figura la edificación sobre la que recae el derecho constituido –la nave, en el presente caso- debe seguir constando el dominio con su natural alcance en profundidad (sin mermas sectoriales), si bien debe expresarse en el mismo folio la limitación que para tal dominio implican los derechos que otros tienen sobre dicha unidad. En resumen, no hay propiamente segregación, sino afectación de determinada parte de la finca (la cubierta de la nave); y el nuevo folio sirve para completar el historial de las limitaciones que sufre el dominio de esa finca originaria.

            Conclusión. La inscripción del derecho de superficie debatido no requiere la segregación u otra individualización jurídica pues cumple las exigencias derivadas del principio de especialidad y de la concreta regulación legal en esta materia (artículos 9 y 30 Ley Hipotecaria y 51 Reglamento Hipotecario), al constar suficientemente definida la finca cuyo acceso al Registro de la Propiedad se pretende, de modo que conforme a lo anteriormente expuesto resulta compatible con la claridad y certeza que debe presidir la regulación de los derechos reales y el desenvolvimiento de la institución registral. (JAR)

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*107. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS EN UNA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA: NO ES POSIBLE. Resolución de 15 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia a la inscripción de una escritura de aumento de capital por compensación de créditos de la sociedad Amador Viqueira Almudena 000199858C, SLNE.

            Hechos: El presente recurso plantea el problema de si es inscribible un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad nueva empresa a la vista de que  el apartado 2 del artículo 443 de la Ley de Sociedades de Capital, en sede de Sociedad Nueva Empresa, dispone que el capital social solo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias.

            El registrador califica negativamente considerando además que el defecto es insubsanable.

            El notario recurre alegando que en un principio la Ley 2/1995 sólo exigía que la cifra de capital mínimo inicial fuera desembolsada mediante aportaciones dinerarias. Además entiende que la aportación de créditos no es una aportación no dineraria y que con el criterio prohibitivo se está discriminando injustificadamente a las Sociedades de Nueva Empresa, al privarles de un mecanismo de capitalización, que facilita la comunicación crediticia entre los socios y la Sociedad, sin más justificación que una aplicación literal del precepto.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Al hilo de las alegaciones del notario hace las siguientes consideraciones:

            Cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable.

            Sobre la variación normativa que en esta materia ha supuesto el TR de la LSC dice que “es preciso determinar si constituye o no un exceso por parte del Gobierno respecto de la delegación legislativa concedida por las Cortes Generales, y en caso de respuesta afirmativa a tal cuestión previa, establecer los efectos que de ello se derivan”.

            En el caso concreto a que se refiere esta Resolución, la ley delegante (Ley 3/2009, de 3 de abril),  incluye un mandato de regularización, aclaración y armonización en el que se puede entender comprendida la variación producida.

            “Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria

            Pero en este caso ni se ha producido una anulación del artículo 443.2 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, ni cabe apreciar de forma clara y concluyente que la modificación operada por este precepto en la materia objeto de la misma exceda el mandato de regularizar y armonizar los textos legales concedido al Gobierno por la Ley 3/2009, de 3 de abril, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución (cfr. artículo 9.3 de la Constitución española) dicho precepto debe entenderse como una disposición con rango de ley y como tal ley debe ser respetada por todos los ciudadanos y por todos los operadores jurídicos”.

            Por todo ello y “dado que la redacción del precepto aplicable a la cuestión debatida es claro en su redacción, imperativo en sus términos literales, está englobado dentro del capítulo III del Título XII que trata del capital social, no sólo el inicial, sino el que debe tener la sociedad durante toda su existencia, la simplicidad que el legislador pretendía introducir con la regulación de estas sociedades, su evidente tamaño de pequeña empresa, la necesaria protección de la integridad del capital social y de su realidad como medio de potenciar su estructura económica por la limitación del capital máximo, parece más que justificada la exigencia del legislador de que todo desembolso de capital en la sociedad nueva empresa, no sólo el mínimo inicial, sino el total capital social con que puede contar, sea hecho efectivo mediante aportaciones dinerarias”.

            Comentario: Una vez más la DG, ante la variación sustancial producida en un precepto de la LSC, frente a la Ley origen, en este caso la Ley 2/1995, se inclina por la aplicabilidad en sus términos estrictos por la nueva norma del TR. Ya lo ha hecho en materia de reactivación de sociedad limitada, en cuanto al derecho de oposición de los acreedores, también en los aumento de capital por transformación de reservas, en la necesidad de señalar el número mínimo y máximo de los administradores en las limitadas y ahora también lo hace en materia de sociedad nueva empresa. Razones de seguridad jurídica obligan a ello y como defendimos desde un principio si ninguna asociación empresarial ha estimado necesario o conveniente la impugnación del TR en cuanto a las variaciones introducidas por el mismo, dichos preceptos, como ha señalado nuestro TS, tienen un valor reglamentario y como tal deben ser respetadas por los operadores jurídicos llamados a aplicarlas.

            No obstante, pese a lo acertado de la resolución,  y  también sólo a efectos dialécticos, creemos que en el caso de la resolución  era posible otra solución interpretativa sin desvirtuar la anterior doctrina de la DG.

            Efectivamente el artículo 135 de la Ley 2/1995, después de fijar el capital mínimo y máximo de la sociedad limitada nueva empresa, vino a establecer, como sabemos, que en todo caso la cifra del capital mínimo sólo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias. Dicho precepto, dentro del contexto de la sociedad limitada nueva empresa, caracterizada por su simplicidad y rapidez de su proceso constitutivo (cfr. art. 134 LSRL y art. 440 y 441 de la LSC), era de difícil intelección e interpretación pues si sólo el capital mínimo era el que tenía que ser desembolsado con aportaciones dinerarias la razón no podía estar en la simplicidad de su constitución y en facilitar la calificación del registrador mercantil, evitando retrasos no deseados, pues al no exigirse que se constituyera con el mínimo de capital, entonces de 3012 euros, era indudable que la sociedad podía nacer como persona jurídica con un capital superior y por tanto, respecto de dicho exceso de capital sobre el mínimo, se podía optar por desembolsarlo con aportaciones no dinerarias o “in natura” complicando, tanto el otorgamiento de la escritura, como la calificación registral y provocando quizás una demora en la inscripción de la sociedad con posibles perjuicios del emprendedor que al acudir a esta especial forma social lo que pretendía era obtener la inscripción en el mínimo plazo posible. Algún sector doctrinal, en postura aislada, interpretaba el precepto en el sentido de que si la sociedad se constituía con el capital mínimo indicado, dicho capital mínimo debía ser desembolsado en efectivo metálico, pero si se constituía con una cifra superior, entonces todo el capital social podría tener como contrapartida aportaciones dinerarias o no dinerarias. Aparte de carecer de apoyo legal la postura anterior, entendemos que, por la finalidad perseguida por el legislador con la introducción de esta variante o especialidad de la sociedad limitada, la interpretación correcta del precepto debe ser precisamente la contraria. Aunque el artículo 135.2 se refería a que sólo el capital mínimo era el que debía ser desembolsado con aportaciones dinerarias, realmente a lo que se estaba refiriendo el legislador con esta norma era a que el total capital inicial de la sociedad debería estar representado por efectivo metálico. Con ello se conseguía facilidad en la constitución y facilidad en la inscripción de la sociedad. Facilidad en la constitución  al no tener que realizar el notario aquello a que le obliga el artículo 170 del Reglamento Notarial relativo a la exacta descripción de los bienes aportados, ni a lo que le obligan los artículos 174 y 175 sobre los títulos de adquisición y el estado de cargas de los bienes aportados a la sociedad. Y correlativamente tampoco el registrador mercantil tendría que realizar calificación alguna sobre la contrapartida del capital inicial de la sociedad, pues su calificación, en caso de aportaciones dinerarias, se limita a la comprobación  de la existencia de la certificación bancaria, al importe que conste en la misma y a la fecha en que el depósito fue realizado.

            La interpretación anterior está en perfecta concordancia con la celeridad que el legislador quiso imprimir a la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de esta sociedad pues, tanto la calificación como la  inscripción, si se utilizaban los estatutos modelo, debía hacerse en 24 horas, cualquier complejidad o tropiezo que se produjera en relación a los bienes aportados, podría provocar una calificación desfavorable frustrándose la celeridad pretendía por el emprendedor y perseguida por la modificación legislativa. En cambio, si era el capital social inicial y no el mínimo el que debía ser enteramente desembolsado con aportaciones dinerarias, dada su naturaleza y forma de acreditación, la calificación registral y la misma inscripción se facilitaba enormemente al no tener que incluir en la hoja abierta a la sociedad la descripción de los bienes in natura aportados a la misma.

            La anterior razón, sin duda, es la que ha llevado al ejecutivo, como compilador de los textos legales, y en base a la delegación que incluía la aclaración de los mismos, a referirse en el art. 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital a que el capital social sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias. Es decir el art. 443.2 a lo que se refiere, sobre la base de la correcta interpretación del precepto origen, es que es el capital inicial con el que se constituya la sociedad, el que debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias, pero no a que en sucesivos aumentos del capital de la sociedad no puedan ser utilizados otras modalidades de desembolso de dicho capital como pueden ser las aportaciones de bienes muebles o inmuebles, la compensación de créditos o la transformación de reservas en capital.

            Interpretar de otra forma el precepto del artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone una diferencia o apartamiento de esta sociedad en relación a las sociedades que pudiéramos llamar ortodoxas o normales, que tiene una muy difícil justificación. Si lo pretendido por el legislador era que la nueva empresa se apoye en una “nueva metodología de simplificación administrativa” por medio de la utilización de formularios y nuevos procedimientos para el nacimiento de empresas, haciendo un uso intensivo de las nuevas tecnologías, una vez nacida la sociedad y conseguido el fin pretendido, no tiene sentido el dificultar el funcionamiento posterior de esa sociedad, imponiéndole limitaciones que no tienen otras formas sociales y limitando por ello su utilización o incluso haciendo desistir al emprendedor de utilizar esta especial forma social, pues si en el devenir de su micro empresa desea o necesita reforzar la estructura económica de su sociedad, no podrá acudir para ello a los medios que el moderno derecho de sociedades pone a disposición de todas las sociedades. En conclusión es el capital inicial, sea o no el mínimo establecido, el que deberá ser desembolsado con aportaciones dinerarias, pero una vez nacida la sociedad sus ampliaciones de capital siempre que respeten el máximo establecido en el mismo precepto, se regirán por las mismas reglas que cualquier otra sociedad.

            No obstante todo ello, dada la interpretación auténtica realizada por la DG, a ella habrá de atenerse. (JAGV)

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*108. SITUACION CONCURSAL- EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD NO SÓLO PUEDE, SINO QUE DEBE CONSULTAR EL REGISTRO MERCANTIL- Resolución de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a la inscripción de una transmisión de inmuebles en ejecución de contrato de obra.

            Las dos sociedades que integran una Unión Temporal de Empresas habían suscrito un documento privado (que no reúne ninguno de los requisitos del artículo 1227 del Código Civil) con la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» por el que ésta última se obligaba con las primeras a la construcción de ciertas plazas de aparcamiento.

            En dicho documento se pactó que si, una vez finalizadas las obras y entregadas las plazas vendidas, quedaban importes pendientes de pago, la Unión Temporal de Empresas (la propiedad) daría en pago a «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» (la constructora) o a la persona física o jurídica que ésta designara, una serie de plazas de aparcamiento. Habiéndose construido doscientas sesenta y ocho plazas de aparcamiento y, en cumplimiento de lo pactado, las empresas que forman la Unión Temporal de Empresas transmiten a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.», persona designada por la constructora, «que recibe y adquiere» «en pago de la deuda antes reseñada» veinticuatro plazas de garaje que se describen.

            La registradora, previa consulta telemática al Registro Mercantil, del que resulta la situación de concurso de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas, suspende la inscripción, entre otros, por los siguientes defectos que son el objeto de este recurso:

            1) Falta de causa de la transmisión que se hace a la empresa tercera, es decir, a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.».

            2) Es precisa autorización judicial para la transmisión, dada la situación concursal de una de las partícipes en la Unión Temporal de Empresas, si bien bastaría consentimiento de los administradores concursales si el acto pertenece al giro o tráfico de la empresa.

            Recurre el interesado. 

            El notario autorizante, aparte de adherirse al recurso, informa "que la declaración de concurso ha llegado a conocimiento de la registradora a través de una consulta telemática al Registro Mercantil, excediéndose de los medios de calificación a que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria".

            La DGRN desestima el recurso.

            Confirma el primer defecto, señalando que "Dice la recurrente que la causa del negocio es una «causa solvendi», pero dicha causa, si bien justificaría la enajenación por el transferente (la propiedad) al otro contratante (el constructor), nunca lo haría con el título adquisitivo del tercero adquirente, que es precisamente el más importante para el Registro. (...) Pues bien, es esta última causa la que no se expresa, pues debería manifestarse una relación causal entre el constructor, que es quien debería haber recibido la dación en pago, pues es el acreedor, y el destinatario de la transmisión. Es más, como se dice anteriormente, es ésta la causa que más importa al Registro, pues es la que determina la adquisición por el que, de inscribirse, sería el titular registral, y, en consecuencia, la eficacia de su titularidad y del asiento que se practicara.

            Y también confirma el segundo defecto. Pero sobre esta cuestión, es decir, si el registrador de la propiedad puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil, comienza diciendo la DGRN que "resulta oportuno analizar con el máximo detalle ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisadas por lo tanto de la necesaria clarificación."

            Y procede la DGRN a fijar con claridad su criterio, rectificando el de resoluciones anteriores, empleando una completa batería argumental, cuyos párrafos más destacados se transcriben a continuación:

            Comienza señalando  la DG que "la declaración de concurso produce todos sus efectos desde la fecha del auto que declare el concurso, el cual será ejecutivo aunque no sea firme (artículo 21.2 de la Ley Concursal)."

            Y que, respecto de la posible publicidad de ello mediante asientos en los registros de la propiedad,  "tales asientos no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria".

            Añade que "no teniendo carácter constitutivo de los efectos de la declaración de concurso su inscripción o anotación en el Registro, al derivar los mismos con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), no pueden subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal."

            Por otra parte "La paulatina, constante y progresiva incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva en general, y de la publicidad registral en particular, permite en la actualidad el conocimiento por medios telemáticos tanto de las situaciones afectantes a las titularidades y derechos inscritos en el Registro de la Propiedad como de las que afectan a la entidades inscribibles en el Registro Mercantil."

            Señala además que "La regulación vigente permite a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal."

            También dice la DGRN que "el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado. Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fé pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. (...) Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor. Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley Concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador."

            Además, proclama la DGRN que "Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fe pública registral."

            Y a modo de conclusión, proclama ahora la DGRN, que "Las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada".

            Comentario: (JDR)

            La principal conclusión de esta resolución es que el registrador de la propiedad (y por añadidura el notario), para el ejercicio de la función pública que tiene encomendada, no sólo puede, sino que debe, consultar previamente el registro mercantil, especialmente por si constara publicada allí alguna limitación a las facultades dispositivas de algún otorgante, como ocurre en los casos de concurso de acreedores.

            A mi juicio, esta resolución, y otras dos análogas que se acaban de publicar, contienen una magnífica argumentación que entierra, esperemos que definitivamente, la tesis sostenida por algunos notarios, como el de este recurso, y acogida por anteriores responsables de la DGRN, según la cual los pronunciamientos del registro mercantil, (que legalmente son oponibles a todos, incluidos por tanto notarios y registradores), no podían ser tenidos en cuenta por los registradores de la propiedad en su calificación. Con ello no sólo se pretendía minimizar el ámbito y medios de la calificación de los registradores de la propiedad, sino, lo que era peor, privar de efectos legales a los asientos del registro mercantil.

            La DGRN, ahora, señala con toda claridad que la consulta al Registro Mercantil, "no sólo es lícita, sino obligada".

            Por otra parte, en mi opinión, y aunque no es el concreto tema tratado en esta resolución, (pero sí que hay una velada alusión a ello), el mismo razonamiento y conclusión es aplicable, por ejemplo, cuando en el registro mercantil consta inscrita alguna circunstancia que afecta a las facultades de un representantes voluntario u orgánico, como por ejemplo, la revocación del nombramiento de un apoderado o el cese de un administrador.

            Sería paradójico, por no decir ridículo, que el revocante cumpla la carga que le incumbe de inscribir en el registro público destinado al efecto tal revocación o cese para poderla hacer oponible a todos, y que, sin embargo, el  notario, al efectuar el juicio de suficiencia de la representación no tenga en cuenta tal revocación inscrita, o los registradores no pudieran hacerla valer en sus calificaciones para rechazar la actuación de un representante cuyo poder o cargo había previamente expirado según resulta del registro mercantil.

            Creo que a nadie debería ofrecer duda el hecho de que, en nuestra legislación, es la inscripción de la revocación de un poder o cargo en el registro mercantil y consiguiente publicación en el BORME la que le dota de oponibilidad legal frente a todos (art 21 del Código de Comercio y art 9 del Reglamento del Registro Mercantil), y no su mera constancia en un simple archivo informático creado sin amparo legal. De ahí la anulación por el Tribunal Supremo (Sentencia de 20 de mayo de 2008, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) de los preceptos ilegales del Reglamento Notarial sobre el archivo notarial de revocación de poderes. (JDR)

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109. SITUACION CONCURSAL- EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD NO SÓLO PUEDE, SINO QUE DEBE CONSULTAR EL REGISTRO MERCANTIL-  Resolución de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de transmisión de inmuebles en ejecución de un contrato de obra.

            Semejante a la anterior, aborda y resuelve del mismo modo la cuestión de si el registrador puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil. (JDR)

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110. SITUACION CONCURSAL- EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD NO SÓLO PUEDE, SINO QUE DEBE CONSULTAR EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de transmisión de inmuebles en ejecución de un contrato de obra.

            Semejante a la anterior, aborda y resuelve del mismo modo la cuestión de si el registrador puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil. (JDR)

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111. ACTA NOTARIAL DE FINAL DE OBRA NUEVA: CERTIFICADO DE FIN DE OBRA SUSTITUIDO POR OTROS DOCUMENTOS. Resolución de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a permitir el acceso registral de un acta de manifestaciones y protocolización relativa al fin de obra nueva de una vivienda en Isla Cristina.

            Supuesto de hecho. Se discute la constancia registral del final de obra de una vivienda mediante acta notarial que no incluye entre la documentación incorporada el certificado de finalización de la obra expedido por su arquitecto-director.

            Sí que se incorpora documentación municipal (copias compulsadas por el Secretario del Ayuntamiento) comprensiva del decreto de la Alcaldía por el que se concede licencia de primera ocupación y se hace constar también que se han visto el certificado final de obra y el informe favorable de los servicios técnicos municipales.

            La cuestión a decidir es si resulta inexcusable no aportar el certificado del arquitecto-director de la obra con el  visado colegial y la firma legitimada notarialmente, o si cabe que ciertos documentos cumplan la misma finalidad y excusen la presentación del citado certificado técnico.

            Doctrina de la Dirección General.

            A los efectos del control notarial-registral el criterio del Centro Directivo (R. 10 de abril de 1995) es el siguiente:

            1. No hay dificultades para admitir la sustitución de la certificación del técnico-director de la obra por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística.

            2.  A mayor abundamiento, deben tenerse en cuanta las siguientes consideraciones: a) la inclusión en el concepto de «técnico competente» de los arquitectos municipales (cfr. artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento; b) la preceptiva participación de los técnicos municipales en la tramitación de procedimientos y expedientes urbanísticos (vid. artículos 4, 20, 21, 26 y 32, número 2, del Reglamento de Disciplina Urbanística y 172 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales); c) las amplias facultades que en cuanto a la custodia de documentación y fe pública otorga, en el ámbito municipal, nuestra legislación a los secretarios de las Corporaciones Locales (vid. artículos 204 y 205 del Reglamento de Organización citados, y artículo 2 del Reglamento sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional); d) la admisión expresa de otros medios alternativos al certificado final de obras al objeto de considerar totalmente terminadas unas obras, como la licencia de ocupación y la certificación administrativa «ad hoc» (vid. artículo 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística y las Resoluciones de este centro directivo de 4 febrero 1992 y 17 junio 1993); y, e) el valor que a la certificación administrativa en materia urbanística como título formal de acceso al Registro de la Propiedad se otorga, como regla general, por el artículo 308 de la Ley del Suelo.

            3.  Este criterio no debe entenderse alterado por la redacción dada al artículo 20 de la Ley de Suelo por el DRL 8/2011, de 1 de julio, por lo que se admite que dicha certificación sea suplida por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística, como ocurre en el caso de los Ayuntamientos.

            4. Concretamente en Andalucía, la legislación sustantiva autonómica no contradice esta doctrina sino que la confirma, pues, si bien el artículo 27.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía exige cumulativamente, para el acceso registral de la terminación de una obra nueva, licencia de primera ocupación y el certificado técnico del fin de la obra, lo cierto es que la dicción literal del precepto no se debe contraponer a la finalidad del mismo –criterio hermenéutico de superior jerarquía– máxime si se tiene en cuenta, además de los términos en que se expresa el artículo 176 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (precepto que es el desarrollado por la citada norma reglamentaria), que con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento, la licencia de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de que el uso previsto para un edificio se corresponde con la ordenación urbanística «y la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada».

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112.  NO CABE EXPEDIENTE DE DOMINIO DE REANUDACIÓN DE TRACTO SI LA PROMOTORA ADQUIRIÓ POR COMPRAVENTA A LOS HEREDEROS DE LA TITULAR REGISTRAL. Resolución de 17 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se deniega la inscripción de un auto por el que se aprueba un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

            Hechos: Presentan para inscribir un auto firme dictado en un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una finca.

            El registrador no considera que haya tracto interrumpido que reanudar, pues del mismo auto resulta que la promotora del expediente de dominio adquirió por compra en documento privado a los herederos de la titular registral.

            Los interesados recurrieron aportando nueva documentación, fundamentalmente acreditativa del fallecimiento posterior de algunos de los herederos vendedores, desconociendo quiénes pudieran ser a su vez sus herederos.

            La DGRN, con carácter preliminar, recuerda que los documentos no tenidos a la vista por el registrador para calificar no pueden ser tenidos en cuenta ahora para resolver.

            También recuerda su reiterada doctrina acerca de la excepcionalidad de este expediente como medio para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada pues ésta se obtendría al margen de las garantías fundamentales del sistema: contra la presunción de la pertenencia del derecho al titular registral, que, además, no interviene en el expediente y utilizando titulación no pública (documento privado de venta). Por ello, el registrador ha de extremar las precauciones al valorar estos títulos que también pueden servir de cauce para actuaciones indebidas como la de la elusión fiscal.

            Y, finalmente, confirma la calificación, porque no hay efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los compradores de los herederos del titular registral, pues, si bien es cierto que el artículo 40 a) de la Ley Hipotecaria parece presuponer que hay interrupción cuando al menos «alguna» relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro (en este caso el título hereditario), también lo es que cabe la inscripción directa de la compra otorgada por todos los herederos al prever esta posibilidad el artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 209 de su Reglamento (para la cancelación de la anotación preventiva de derecho hereditario).

            Notas:

            Entiendo que esta doctrina es aplicable cuando transmitan todos los herederos. Si sólo transmitieran algunos de ellos, quizás la solución fuese diferente pues denotaría un negocio previo en el que han intervenido terceras personas.

            Por otra parte, la documentación complementaria referida tampoco hubiese cambiado la calificación pues la transmisión la realizaron los herederos después fallecidos, aunque, la verdad es que, desde un punto de vista práctico, estos fallecimientos posteriores le complican mucho la situación a los recurrentes que, en su momento, deberían de haber otorgado la correspondiente escritura pública para evitarse los disgustos y gastos posteriores. (JFME)

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113. SOLICITUD DE REINSCRIPCIÓN DE SERVIDUMBRE DE EXTRACCION DE AGUA Y ACUEDUCTO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA Y TESTIMONIO DEL AUTO DE CONCILIACIÓN. Resolución de 18 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Ubrique, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada junto con un testimonio de acto de conciliación.

            Hechos. En su día el Registrador canceló una servidumbre de extracción de agua y acueducto al expedir certificación de dominio y cargas por adquirir la dueña del predio dominante la propiedad de la finca sirviente. Esta última finca fue vendida con posterioridad, sufriendo más tarde diversas segregaciones y sucesivas ventas sin constar carga alguna en el Registro.

            Ahora, la propietaria del predio dominante pretende, sobre la base del art. 541 CC, la reinscripción de aquella servidumbre sobre una de las fincas resultantes de las diferentes segregaciones, aportando una instancia privada firmada por su representante y un acta de conciliación judicial extendida con el titular registral del pretendido predio sirviente en la que éste último reconoce la existencia y utilización de la servidumbre desde antes de que adquiriera el fundo.

            El registrador suspende la inscripción por encontrarse el predio sirviente inscrito en el Registro a nombre del conciliante con carácter presuntivamente ganancial y no constar el consentimiento del consorte, conforme a lo dispuesto por el art. 20 LH.

            La DGRN desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación registral.

            1) Parte de la doctrina reiterada según la cual el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (art. 20 LH) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. Por ello, no habiendo sido dirigido el procedimiento contra los titulares registrales de una finca y sin mediar en forma pública su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos, siendo esta una cuestión objeto de calificación registral (arts 18 LH, 100 RH)

            En el presente expediente, el consentimiento o intervención que no consta en forma auténtica no es el del titular registral que adquirió el predio sirviente sino el de su consorte, que, aunque no intervino en la adquisición, es titular ex lege con carácter presuntivamente ganancial del bien y así figura inscrito.

            2) Sentado esto, y dado que mientras se mantenga la presunción derivada de los asientos registrales, los consentimientos necesarios para obtener la inscripción de los actos jurídicos que recaigan sobre la finca inscrita con este carácter habrán de ajustarse a las reglas especiales recogidas en el art. 94 RH, trasunto registral de los arts 1361, 1377, 1378 y 1384 CC, la DGRN considera imprescindible delimitar la naturaleza jurídica del reconocimiento por el dueño del predio sirviente de la existencia de la servidumbre y su consideración como acto dispositivo o como acto análogo a los referidos en el artículo 94.2 RH, dado que: Si el acto que pretende acceder al Registro es análogo a la agrupación, segregación o división de fincas, declaración de obra nueva o constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal, no será necesaria la intervención del cónyuge del titular registral (ex art. 94.2 RH) mientras que si se trata de un acto de disposición a título oneroso o gratuito sí será precisa la concurrencia de ambos, o, en su caso, autorización judicial que supla el consentimiento del cónyuge no adquirente (art. 94.3).

            Para ello, el Centro Directivo parte de una premisa: el reconocimiento de cualquier servidumbre por los titulares registrales de los predios afectados implica, al menos desde la perspectiva registral, una auténtica constitución de servidumbre. Y entrando en su naturaleza, descarta que la misma pueda ubicarse en el grupo de actos análogos a los relacionados expresamente en el art. 94.2 RH, puesto que aunque los títulos constitutivos de la propiedad horizontal pueden albergar servidumbres de diferentes órdenes (Cfr. STS de 13 de mayo de 2004 y doctrina reiterada de este Centro Directivo), es nota común a todos los actos enumerados de forma expresa en el precepto de referencia la ausencia de otorgamiento, mediante los mismos, de derecho alguno sobre la finca a favor de tercero. En efecto, no hay atribución de derechos a tercero en las modificaciones de entidades hipotecarias -agrupación, segregación y división-, ni en las obras nuevas; ni, por sí solo tampoco en la constitución de régimen de propiedad horizontal, de modo que las posibles servidumbres que puedan incluirse en los títulos constitutivos no nacerán efectivamente hasta el momento de separación de las distintas propiedades (arts 530 y 541 CC), instante en el que sí será preciso el consentimiento del otro cónyuge conforme al art. 94.3 RH. Pero eso es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto de hecho de este expediente donde ya las propiedades del fundo sirviente y del dominante están separadas.

            Concluye, por tanto que la constitución de servidumbre y, por ende, el reconocimiento de existencia de servidumbre afectante a predio sirviente de distinto titular que el predio dominante, no puede sino considerarse como un acto de disposición o gravamen que requiere para su inscripción la efectiva intervención de los titulares registrales, incluido el consorte del titular registral en tanto no quede destruida la presunción de ganancialidad registrada en su favor. (JCC)

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114. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL Y CONCURSO DEL HIPOTECANTE. Resolución de 20 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torredembarra a expedir una certificación de dominio y cargas de una finca, cuyo titular había sido declarado en concurso, y a practicar la correspondiente nota marginal del artículo 236 b) 2º del Reglamento Hipotecario.

            Dentro de los trámites de un procedimiento de  ejecución extrajudicial de hipoteca se solicita por el notario del registrador de la propiedad competente la expedición de una certificación de dominio y cargas. Con anterioridad a dicho petición constaba en el Registro nota acreditativa de que el titular de la finca se halla incurso en un procedimiento de concurso de acreedores, si bien ha transcurrido más de 1 año desde tal declaración, y por otra parte no consta que el bien hipotecado esté afecto a la actividad mercantil del concursado.

            El registrador suspende dicha petición pues considera que la vis atractiva del concurso de acreedores hace inviable la ejecución individual de la hipoteca, excepto autorización del juez del Concurso o en determinados casos  que no se acreditan en el presente supuesto, citando en su apoyo determinada jurisprudencia.

            El notario recurre, con una prolija argumentación, de la que resulta una postura contraria a la mantenida por el registrador, tanto por cuestiones de fondo, que apoya también con jurisprudencia, como por cuestiones de competencia, pues considera que no compete al registrador calificar si es posible o no la ejecución extrajudicial de hipoteca y debe por ello emitir los certificados solicitados.

            La DGRN confirma la calificación del registrador. Recuerda que la ley Concursal actual tiene vocación de acabar con los derechos de separación del concurso y de ejecución individual de acreedores privilegiados, singularmente los hipotecarios, para hacer posible la continuidad de la actividad empresarial. Añade que ese principio tiene excepciones en los casos en los que el bien hipotecado no forme parte del negocio o no sea imprescindible para la continuidad de él, y que la competencia para apreciar esas excepciones corresponde exclusivamente al juez del Concurso y en ningún caso al registrador. Reconoce que el apoyo de esta postura es por el momento judicial (Sala de Conflictos del Tribunal Supremo) pero que dicha postura ha quedado consolidada y plasmada en una reciente reforma legal (por la Ley 38/2011) del artículo 56 de la Ley Concursal, reforma que entrará en vigor el 1 de Enero de 2013.

            Por ello concluye que el registrador deberá de abstenerse de expedir el certificado de dominio y cargas y de practicar la consiguiente nota marginal, informativa del procedimiento de ejecución extrajudicial, en tanto no conste el pronunciamiento del  juez competente sobre que los bienes hipotecados no están afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado, o que, aun estando afectos, ha transcurrido más de un año desde la declaración del concurso  sin abrirse el periodo de liquidación, o que se ha firmado un convenio cuyo contenido no se ve afectado por la ejecución individual  de dichos bienes. (AFS)

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115. INTENTO DE ADJUDICACION DE CARGAS AL DISOLVER COMUNIDAD Y DIVIDIR FINCA. Resolución de 20 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1 por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación, extinción de condominio y arrastre de cargas.

            Dos personas son titulares de una finca que es objeto de división material y disolución de comunidad. Sobre la mitad indivisa de uno de los dos cotitulares pesan determinadas cargas, solicitándose ahora que se concreten, por subrogación real, en una de las dos nuevas fincas. La división y disolución se sujetan a la condición suspensiva de que se hayan citado a los titulares de esas cargas para que concurran a esa división. Solo consta notificado uno de los titulares y además resulta que uno de esos titulares, en su nombre y como mandatario verbal de los otros, ha comparecido y se ha opuesto a la división.

            El registrador suspende la inscripción de dicha escritura pues considera, citando doctrina del TS, que los acreedores tienen el derecho a ser notificados para intervenir en la división, lo cual no se acredita respecto de todos ellos, que tienen también un derecho de oposición, el cual consta ejercitado por, al menos uno de ellos, y finalmente que tienen un derecho de impugnación. En definitiva, cree necesaria la notificación a todos los acreedores y la no oposición de ninguno de ellos a las operaciones, citando en apoyo de su nota el artículo 123 de la Ley Hipotecaria.

            La DGRN declara que en casos como el presente ha de primar el derecho de los condóminos a extinguir el condominio (pues mantienen todas sus facultades dispositivas) sobre el de los acreedores, que pueden pedir medidas cautelares o impugnar, pero no impedir la división. Por otro lado aclara que cuando la carga recae sobre toda la finca la división no afecta a la carga, conforme al artículo 123 de la LH. Sin embargo cuando la hipoteca o cargas gravan sólo la cuota de uno de los comuneros, al producirse la división material de la finca matriz se han de arrastrar las cargas, por subrogación real, a la finca adjudicada a dicho comunero. Dicha solución, concluye, es la que salvaguarda mejor el equilibrio de los intereses de todas las partes implicadas, en especial el del copropietario que no tiene cargas.

            A pesar de los argumentos anteriores, que permitirían estimar el recurso, en el caso concreto la DGRN  desestima el recurso pues la efectividad del negocio celebrado se halla sujeta por pacto de las partes a una condición suspensiva que no se acredita haberse cumplido.

            COMENTARIO.- Llama la atención que la DGRN confirme la nota de calificación y por tanto el defecto alegado por el registrador, después de mantener una posición contraria a dicho defecto, y sin embargo fundamente la denegación por un motivo o defecto que no ha sido alegado por el registrador, y que por tanto no puede entrar a valorar porque no es competente para ello. (AFS)

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*116. COMPRAVENTA CON DILIGENCIA NOTARIAL HECHA EN CARACAS. Resolución de 22 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1 de Madrid a practicar la inscripción de un documento formalizado en Venezuela. (IES)

            Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de un documento suscrito en Caracas (República Bolivariana de Venezuela) que recogía un contrato de compraventa por el que doña R. A. M. F. vendía a doña A. G. G. determinada finca situada en Madrid. Al final de dicho contrato de compraventa, y a continuación de las firmas de las partes contratantes, figura una diligencia notarial fechada en dicha ciudad el día 8 de julio de 2005.

            Me voy a centrar en el primero de los defectos que es el que realmente nos interesa:

            El registrador señala: La transmisión de bienes inmuebles exige para su inscripción en el Registro de la Propiedad escritura pública (artículos 1280.1 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria), y el documento presentado no contiene otra cosa que un simple reconocimiento de las firmas en él estampadas y de que los intervinientes corroboran su contenido, pero no existe fe de conocimiento ni juicio de capacidad, cuestiones esenciales para la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad.

            La DGRN sienta:

            Para determinar la ley aplicable al contrato concluido, en lo que se refiere a los aspectos obligacionales del mismo lex contractus, la norma que debe ser tenida en cuenta por las autoridades españolas es el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Pese a que el mencionado Convenio ha sido sustituido por el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), en vigor para todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca, el propio Reglamento limita su aplicación a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009, fecha posterior a la del contrato que da origen al presente recurso.

            El Convenio de Roma, igual que el Reglamento Roma I, tiene carácter universal (cfr. artículo 2 de ambos textos) por lo que, consecuentemente con ello, resulta aplicable aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado no miembro de la Unión Europea. En el caso de los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario, y siempre que las partes no elijan la lex contractus de forma expresa o implícita, el artículo 4.3 del Convenio los somete al ordenamiento del Estado en el que se ubique el inmueble, a menos que de las circunstancias del contrato se desprenda que éste presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento.

            Ahora bien, la lex contractus, determinada según las normas de conflicto del Convenio de Roma, no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. Así, por ejemplo, el propio Convenio de Roma establece en el artículo 1.2 a) su inaplicación a la capacidad de las personas físicas. Por otro lado, una vez determinada la validez del contrato de acuerdo con la lex contractus designada por el Convenio de Roma, o por el Reglamento Roma I, deberán determinarse sus aspectos reales relativos al modo de adquisición del derecho real, su contenido y efectos, aspectos éstos excluidos del ámbito de la «lex contractus». De este modo, la norma de conflicto española que establece la ley aplicable a estos aspectos reales será el artículo 10.1 del Código Civil español, según el cual: «La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen».

            La ley del lugar de situación del inmueble (lex rei sitae) se aplicará al modo de adquisición de los derechos reales, como el momento de transferencia de la propiedad en una compraventa, el contenido del derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad.

            Para el Derecho Internacional Privado español, las exigencias para el acceso al Registro, se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble.

            Dentro del proceso transmisivo, lo mismo cabe señalar en relación con la inscripción registral,  hay que partir del artículo 608 del Código Civil español que regula los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad, estableciendo:

            «Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de los mismos, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».

            La publicidad registral de los inmuebles sitos en España se rige por la Ley Hipotecaria española, conforme al artículo 10 del Código Civil. La citada remisión del artículo 608 del Código Civil a la Ley Hipotecaria para determinar los títulos formales inscribibles y la forma y efectos de los mismos, nos lleva al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en España, y, referente a los documentos otorgados en país extranjero, al artículo 4 de la Ley Hipotecaria señala que «También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil». Este artículo se desarrolla por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, básico para la resolución del presente expediente, que dispone «Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. (...) El registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente».

            El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria sobre la fuerza en España de los documentos otorgados en el extranjero, pues no exige que el documento extranjero cumpla ningún requisito específico de la legislación notarial española, sino que simplemente se refiere a los requisitos tradicionales de la «fuerza en España» (que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos del país en el que se otorgue, que contenga los requisitos de apostilla y autenticidad y que se hayan observado las normas de Derecho Internacional Privado sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los requisitos).   

            La RDGRN se apoya en la Sentencia n.º 391/06 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de noviembre de 2006 que asevera que «La expresión «fuerza en España con arreglo a las leyes» recogida en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria no puede interpretarse como sinónima de los requisitos formales y solemnidades exigidas al documento notarial español, pues el artículo 4 es diferente al artículo 3 (y 2 de la Ley Hipotecaria y 33 del Reglamento Hipotecario) de la propia Ley Hipotecaria, que se refiere exclusivamente a los documentos otorgados en España. Si el artículo 4 tiene algún sentido es por la diferencia con el artículo 3, pues en otro caso devendría completamente inútil, pues cada legislación notarial del país respectivo establece los requisitos y garantías de la dación de fe correspondientes. Es lógico, además, que con la expresión «tener fuerza en España con arreglo a las leyes» nos estemos refiriendo exclusivamente al ámbito de las normas de derecho internacional privado (viene plenamente confirmado también por el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), porque se trata de un precepto regulador de un supuesto de derecho internacional privado, cual es el documento otorgado en un país extranjero, y además se refiere a la fuerza de dicho documento extranjero en España, razón por la cual la fuerza la ha de dar la Ley que rige los requisitos de esos documentos en España, que son, precisamente, los artículos 8 al 12 del Código Civil y el Convenio de Roma. Así..... respecto a la forma y solemnidad del documento ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil, sin que sea requisito imprescindible que cumpla con las formas y solemnidades de la legislación española, pues dicho precepto permite atenerse a la ley del lugar de celebración del acto, salvo en los casos de negocios solemnes como sería, por ejemplo, la donación de inmuebles. Respecto al estatuto real, ha de estarse al lugar de situación del bien, es decir, la legislación española. Y también es la legislación española la que rige la publicidad.» Y el documento extranjero cumple con el requisito de tener fuerza en España con arreglo a las leyes, según la antedicha sentencia, «cuando se adapta a las normas de derecho internacional privado, pues son las que regulan los requisitos del documento y del acto según las puntos de conexión establecidos en los artículos 8 al 12 del Código Civil y en el Convenio de Roma, sin que sean exigibles otros requisitos, formalidades o solemnidades, como serían las de la legislación notarial española, que por definición no son aplicables a dichos documentos, por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la Ley Hipotecaria española a los documentos notariales españoles, dada la gran apertura del artículo 4 de dicha Ley. Todo ello se ve, con mayor nitidez si cabe, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en cuyo último párrafo se instituye al Registrador como el órgano encargado del control de acceso al Registro de los documentos, correspondiéndole la «calificación» de los requisitos de la legislación extranjera sobre formas y solemnidades extranjeras y sobre aptitud y capacidad legal necesaria para el acto, distinguiendo entre la calificación registral de los documentos extranjeros a efectos de su inscripción y los dictámenes o medios de prueba sobre el derecho extranjero; por eso, reconociendo que los funcionarlos públicos españoles no tiene obligación de conocer la totalidad del derecho extranjero, pero sí la de exigir que se aplique el mismo para que el documento tenga fuerza en España, prevé que por medio de una serie de informes de otros funcionarios españoles o del país de la legislación aplicable, se pueda acreditar y probar el derecho extranjero a efectos de la inscripción del título extranjero en el Registro de la Propiedad español.»

            Finalmente- señala- queda el aspecto referido a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas» (artículo 18 LH), que deberá ser calificada conforme al artículo 4 LH en cuanto a la trascendencia real del acto, y 36.1 RH en relación con el 11.3° del Código Civil en cuanto a la licitud y permisión por las leyes españolas».

            Confirma la nota de calificación en este extremo, porque en el presente expediente, no se ha acreditado, ni resulta de la nota de calificación que el/la registradora conozca suficientemente la legislación extranjera y que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o «ley que regula las formas y solemnidades del contrato» conforme al artículo 11 del Código Civil. Esto podría acreditarse por cualquier medio de los previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario en el que se pruebe el contenido y vigencia del derecho extranjero y 281.2 de la LEC.

            Comentarios: ¿Qué quiere decir la DGRN con este pronunciamiento? ¿Vale cualquier documento calificado como “público” en el país de origen para ser considerado “público” en el país de destino?

            En nuestro Ordenamiento no es equiparable, no participa de la misma naturaleza,  un documento calificado como documento público porque en su confección, perfeccionamiento y efectos interviene Autoridad pública como “autor” del mismo, que un documento privado “con firmas legitimadas” o “con testimonio de  legitimación de firmas”.

            Público será a lo sumo, el testimonio de legitimación, NO el entero documento. ¿Qué añade la escritura pública? Tantos aspectos que no cabría este resumen para exponerlo con certeza;  pero, a mi juicio, con mi visión universal de nuestro entorno; lo más importante, el consentimiento informado.

            Creen ustedes que, ¿Existe equivalencia de funciones de los fedatarios (español y venezolano) que intervienen en la autorización de la escritura de un bien inmueble sito en España? ¿Se trata solo de probar un consentimiento? o ¿de probar el consentimiento libremente prestado tras un asesoramiento previo e informado por persona técnica y de manera imparcial? ¿Se trata de ejercer el control de legalidad como medida preventiva?

            Cuando las escrituras acceden al Registro inmobiliario, los efectos del contrato (incluido los traslativos) ya se han, generalmente, producido; de haber existido error, torpeza, imprudencia, ligereza en la autorización, irremediablemente el daño se ha ocasionado; el dinero entregado, el consentimiento prestado, la entrega del bien efectuada, el control de la legalidad de no haberse ejercido con carácter previo, vulnerado; recuerdo dos hechos acaecidos en mi despacho hace años; un nacional alemán con voluntad de comprar una vivienda con piscina y con ilusión de proceder a su ampliación fue “salvado” por el asesoramiento previo; la Administración pública competente en materia de costas no condecía la autorización para dicha ampliación; se evitó un consentimiento viciado y la Administración controló el acto; otro, otorgante extranjero, próximo a su jubilación, suscribió un documento de arras para la adquisición de un apartamento con el propósito de vivir en él; dicho apartamento estaba arrendado, desconocía la ley de arrendamientos urbanos y “el plazo de cinco años”; se evitó la transmisión, se frustró la escritura y la señal fue devuelta; asesoramiento previo e imparcial por Notario que difiere del que presta un letrado de parte.

            Y de ser admisibles tales documentos, donde recala  ¿nuestra función controlando la legalidad como medida preventiva?  Control previo al otorgamiento por parte nuestra y ejercido por nosotros que se extiende a múltiples y variadas materias: limitaciones legales del dominio, derechos de adquisición preferente- tanteos, por parte de Administraciones Públicas, autorizaciones previas en materia de vivienda protegida, autorización previa en legislación de Costas y demás Legislación atinente a Espacios protegidos, coordinación con Catastro previa al otorgamiento mediante Acta de notoriedad, prevención de fraude fiscal y blanqueo de capitales; todas las funciones de control de la legalidad son previas al otorgamiento de la escritura y la mayoría de ellas de carácter continuado en el tiempo, comienza el notario a ejercerlas con carácter previo al otorgamiento, de proceder a la autorización del documento sigue ejerciéndolas durante el mismo y continúa el control, tras la autorización; todo ello, sin olvidar la voluntariedad de la inscripción, sin desconocer su innegable e incuestionable importancia y su más que aconsejable práctica.    

            Quiero traer aquí a colación el Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el Documento público europeo (2008/2124(INI)) que en uno de sus considerandos señala: “Considerando que las diferencias en cuanto a la estructura y la organización de los sistemas de registros públicos en el ámbito de la propiedad inmobiliaria, al igual que las diferencias relativas a la naturaleza y la escala de la fe pública que se les atribuye, imponen la exclusión de la transferencia de los derechos reales inmobiliarios de un futuro instrumento comunitario, habida cuenta de la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento de un documento público, por un lado, y la inscripción en el registro público, por otro lado.......

            El informe es consciente de que existe una proporcionalidad entre el valor de los efectos de la inscripción y la calidad del documento que accede al Registro. La posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real inscrito viaja, naturalmente, unida a la escala (nivel) de fe pública que brinda  la documentación que accede al Registro. 

            El Informe subraya que “El reconocimiento no puede conllevar que se otorgue a un documento extranjero más efecto que el que tendría un documento nacional;  Expresa su deseo de que el reglamento solicitado se aplique a todos los documentos públicos en asuntos civiles y mercantiles, con la exclusión de los relativos a inmuebles y que deban o puedan ser objeto de una inscripción o una mención en un registro público”.

            Si admitimos para su acceso a un Registro Público un documento no equivalente al nuestro notarial en su esfera de eficacia, el control de legalidad (escala de fe pública atribuida) estaremos otorgando a un documento extranjero más efecto que el que tendría en nuestro Estado un documento de la misma “naturaleza y escala que el extranjero exhibido”.

            En sus Conclusiones generales, presentadas el 2 de febrero de 1999, el abogado General La Pergola, caso Unibank, señala: “los efectos de un documento público notarial tan sólo se justifican en la medida en que estén vinculados a la presunción de exactitud y certeza que se derivan de los actos representativos realizados por fedatarios públicos especializados. Esta es la razón por la cual la calificación de «documento público» debe reservarse no a cualquier documento privado derivado de la voluntad autónoma de los particulares, sino sólo a aquellos en relación con los cuales estén previstos procedimientos apropiados de autenticación que justifiquen la asimilación de la categoría de que se trata a las resoluciones judiciales..... Y añade: “sólo es un documento público aquel que ha sido perfeccionado con la intervención de la autoridad pública, encargada precisamente de autenticar el documento, en el sentido de conferirle las características de certeza y autenticidad, no sólo con respecto a sus elementos extrínsecos como, por ejemplo, la fecha o la firma, sino también con respecto a aquellos elementos relativos al contenido del propio documento”.

            La negrilla destacada es mía: “perfeccionado con la intervención del Notario, cierto y autentico no solo con respecto a sus elementos extrínsecos sino también con respecto a los elementos relativos a  su contenido”. (IES)

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117. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE USUFRUCTO EXTINGUIDO. Resolución de 21 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Orcera, a hacer constar en el registro de la propiedad la cancelación de un derecho de usufructo vitalicio constituido sobre una finca, por fallecimiento de la persona en cuyo favor se había constituido.

            Hechos. La titular de un usufructo vitalicio (cedente) lo transmite a la nudo propietaria a título oneroso. Sobre el derecho de usufructo recae una anotación de embargo previa a la cesión. Muere la cedente, solicitándose mediante instancia la cancelación del usufructo y de la anotación de embargo.

            El registrador resuelve que no procede cancelar el usufructo, pues ya se ha consolidado con la nuda propiedad en la persona del recurrente. Respecto a la anotación de embargo, estima que es preciso que lo ordene el Juez que la acordó.

            La sociedad recurrente alega que, al haber fallecido el usufructuario, el derecho se ha extinguido, por causas ajenas al titular. Y, dado que el derecho embargado se ha extinguido, no puede permanecer una carga sobre un derecho inexistente. 

            La DGRN considera evidente que el pleno dominio se había consolidado en manos de la recurrente, en tanto nudo propietaria, con ocasión de la adquisición por ésta en la cesión onerosa, con los efectos extintivos del derecho de usufructo.

            Sin embargo, hasta el fallecimiento de la usufructuaria original, esta consolidación no era plena, al pervivir respecto de los terceros que habían obtenido sobre dicho derecho la anotación de embargo, no pudiéndoles perjudicar la cesión onerosa, debiendo de subsistir la anotación hasta que el usufructo se extinguiese por causas ajenas a la voluntad de la usufructuaria.

            Pero, como la cancelación de la anotación de embargo, se solicita tras el fallecimiento de la usufructuaria, razón natural de extinción, procede su despacho conforme al art. 175.1 RH, al aportarse el certificado de defunción documento fehaciente que acredita la conclusión del usufructo por hecho ajeno a la voluntad del titular. Es una solución similar a la de la hipoteca constituida sobre el usufructo.

            Ver también R. 22 de agosto de 2011. (JFME)

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118. EMBARGO CRIMINAL SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DE TERCEROS, SABIÉNDOLO EL TRIBUNAL. Resolución de 22 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Hechos. Se solicita la práctica de una anotación de embargo para asegurar las responsabilidades civiles de una persona condenada en causa criminal, mediante mandamiento en el que consta la notificación a la sociedad titular registral del inmueble.

            El registrador denegó su práctica en aplicación de los principios de tracto sucesivo y legitimación registral y para evitar la indefensión del titular registral.

            La DGRN confirma la nota, pues las exigencias del principio de tracto sucesivo imponen que el procedimiento del que dimana el mandamiento calificado esté entablado contra el titular registral, no pudiéndose tampoco extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna.

            Como excepción, el último párrafo del art. 20 LH permite la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito:

               a) que se trate de procedimientos criminales (esto se cumple)

               b) que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los bienes sea el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento (esto no se cumple aquí).

            Ahora bien, valora el defecto como subsanable, pues cabría, si se dan las circunstancias, aportar mandamiento ampliatorio que recogiese el requisito b) referido. (JFME)

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119. HOMOLOGACIÓN DE TRANSACCIÓN JUDICIAL. Resolución de 22 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Loja, por la que se resuelve no inscribir un mandamiento judicial referido a un decreto de homologación de transacción judicial.

            Dentro de un procedimiento de ejecución por impago de deudas se acuerda por las partes que en pago de la deuda (por pensión alimenticia que un excónyuge adeuda al otro) se adjudique al acreedor un porcentaje proindiviso de determinado  bien. Dicho acuerdo es homologado judicialmente y se ordena la inscripción.

            La registradora suspende la inscripción, pues considera que es necesaria la escritura notarial por exceder el acuerdo del ámbito propio de la liquidación de bienes conyugales.

            La DGRN revoca la calificación declarando, en cuanto al fondo del asunto, entendiendo que el acto que se documenta  no forma parte de una liquidación de sociedad conyugal, sino que tiene su origen en un procedimiento de ejecución de títulos por impago de una pensión, seguido de un convenio que es homologado judicialmente. Añade que el impago de la pensión es susceptible de transacción mediante convenio, y que éste reúne todos los requisitos legales de validez, estando suficientemente explicitada la causa.

            En cuanto a la forma, declara también que el título presentado, testimonio del Auto, y mandamiento judicial, es apto para la inscripción. (AFS)

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*120. DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO SOBRE BIENES, EN PARTE PRIVATIVOS Y EN PARTE GANANCIALES. Resolución de 24 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Granada contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almuñécar, a permitir el acceso registral de una escritura de disolución de condominio.

            Se otorga una escritura de disolución de comunidad que tiene la particularidad de que casi todos los bienes son privativos de dos hermanos por herencia pero hay también dos bienes adquiridos por compra que, en parte, son gananciales de uno de los hermanos (y por tanto de su cónyuge). Todos los interesados, hermanos y cónyuge, prestan su consentimiento a las operaciones de división. En pago de sus derechos se adjudica a la sociedad de gananciales citada un bien que originariamente era privativo de los dos hermanos.

            La registradora suspende la inscripción pues considera que, al mezclarse bienes privativos y gananciales en la disolución de comunidad, y al adjudicarse bienes originariamente privativos a la sociedad de gananciales se desnaturaliza el negocio, que excede del ámbito propio de la disolución de comunidad y en realidad se está ante una permuta, por lo que faltan los elementos esenciales de ese tipo de negocio jurídico y se incumple el principio de especialidad registral.

            El notario autorizante recurre y, después de citar numerosa jurisprudencia y doctrina, alega que hay una voluntad inequívoca de disolución de comunidad, que ha de prevalecer el principio de autonomía de la voluntad pues todos los interesados están de acuerdo, que se reúnen todos los requisitos legales de validez, y que así lo han considerado otros tres registradores de la propiedad que han inscrito el documento en cuanto a las restantes fincas registrales.

            La DGRN revoca la nota argumentando que, aunque hay varias comunidades de bienes o si se prefiere cotitularidad sobre varios bienes, hay un único negocio liquidatorio que afecta a todos los bienes y que cumple con todos los requisitos sustantivos exigibles.

            Argumenta, desde el punto de vista teórico, que para que pueda hablarse de disolución de comunidad lo esencial es que afecte a un bien poseído en común y que ese bien pase a ser de titularidad individual. El negocio jurídico llevado a cabo para ello debe de reunir todos los requisitos de validez de los negocios jurídicos y estar dentro de los límites del principio de autonomía de la voluntad.

            En el presente caso el negocio jurídico formalizado cumple con el principio de autonomía de la voluntad, pues no traspasa los límites del artículo 1255 del CC, tanto en lo que se refiere a los bienes privativos como a los gananciales. Por otro lado el negocio reúne todos los requisitos de validez (consentimiento, objeto y causa), el valor de las adjudicaciones se ajusta exactamente al de los haberes previos, y finalmente se especifica adecuadamente el carácter privativo o ganancial de los bienes adjudicados, por lo que, concluye, la escritura reúne los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria para su inscripción. (AFS)

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*121. OPERACIÓN ACORDEÓN EN SOCIEDAD LIMITADA: SOLO PUEDE PRESCINDIRSE DEL INFORME AUDITORÍA EN LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTE, TRAS EL AUMENTO, ES IGUAL O SUPERIOR AL CAPITAL INICIAL DEL QUE PARTÍA LA SOCIEDAD. Resolución de 25 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Los hechos de esta resolución se centran en si es o no inscribible una escritura de reducción de capital social por pérdidas, con aumento simultáneo por una cifra inferior a la inicial del capital social, sin que exista informe de auditoría, alegando la resolución de la DG de 2 de marzo de 2011.

            Se emite nota de calificación negativa por el siguiente defecto: Falta el informe de auditoría exigido por el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital y 201.4 del Reglamento de Registro Mercantil, sin que sea aplicable la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de marzo de 2011, que se refiere a un supuesto distinto en el que la cifra de capital social es objeto de reducción y posterior aumento, quedando con una cantidad superior a la inicial.

            Se recurre alegando que la calificación infringe los artículos 343 y siguientes de la LSC, donde no se exige el informe de auditor cuando la reducción y el aumento son simultáneos, como ocurre en el caso presentado.   

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Parte de la base de que la sociedad tiene un capital social inicial que, tras sufrir la operación de reducción por pérdidas, se aumenta hasta una cifra inferior a la inicial. De este modo la cifra de retención que implica el capital social sufre una disminución en perjuicio de los acreedores sociales, lo que exige de forma inexcusable el informe de auditoría.

            La DG, en esta resolución, hace las siguientes interesantes declaraciones, que pueden ser aplicables a casos similares:

            1ª. Las medidas protectoras de los acreedores y socios contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación del balance, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio.

            2ª. Por ello es admisible tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social, como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital.

            3ª. Para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.

            4ª. No estamos ante una situación típica de las denominadas acordeón por no reunirse los requisitos establecidos en el ordenamiento para que así sea (artículos 343 y 344 de la LSC: reducción de capital por debajo del mínimo legal o a cero, reducción condicionada al aumento). En cualquier caso, este Centro Directivo tiene declarado que aún en el supuesto de que concurran los requisitos de la denominada operación acordeón, la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual y por tanto son de aplicación las medidas de protección previstas en el ordenamiento (Resoluciones de 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995).

            Comentario: Importante resolución que no viene sino a ratificar la doctrina que la DG estableció desde un principio sobre estas operaciones y sus medios de salvaguarda, que si bien inicialmente y por prudencia se limitaban a que el aumento hubiera sido por aportaciones en efectivo metálico, ahora, como vemos, se extiende a cualquier clase de contrapartida en el aumento del capital social. Salvo claro es por transformación de reservas que por la propia definición de la operación no deben existir en el balance de estas sociedades incursas en pérdidas, salvo en cierta cuantía la legal en sociedades anónimas (cfr. art. 322 de la LSC). (JAGV)

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D**122. DACIÓN EN PAGO DE CRÉDITOS CONCURSALES: JUICIO DE SUFICIENCIA. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. APORTACION DEL CONVENIO. Resolución de 27 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación de una finca en pago de créditos concursales.

            Documentos presentados.- Escritura pública de 7 abril 2011 por la que «Flonet-97, S.L.» da en pago de unos créditos concursales a «Marcarines, S.L.» una finca urbana. [Se supone que las sociedades actúan por medio de sus representantes ordinarios sin intervención de la administración concursal].

            Situación registral.- Del Libro Incapacitados y del Libro de Inscripciones del Registro de la Propiedad de Torredembarra y del Registro Mercantil, de su publicidad en el BORME y en el Registro Público Concursal consultados todos ellos por el registrador, sin que conste en la escritura presentada resulta que:

            1.- Flonet-97 está en concurso de acreedores por auto de 30/7/2008, aprobado el convenio por Sentencia de 7/7/2009 del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona en Procedimiento Concurso Voluntario 552/2008.

            2.- Marcarines está en concurso de acreedores por auto de 18/11/2008 por el Juzgado número 7 de Tarragona Mercantil en Procedimiento de Concurso 473/2008, sin que conste en el Registro de la propiedad aprobación de Convenio alguno.

            Calificación registral.- El registrador suspende la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial de suficiencia porque:

            1.- Respecto de Flonet-97, si previamente no aparece inscrito el convenio en la finca transmitida no pueden aplicarse a ella las reglas del mismo, sino considerarla como si todavía se encontrare en situación de declaración de concurso de acreedores con la consiguiente limitación (intervención o suspensión) en las facultades de administración y disposición de su titular registral.

            2.- Respecto de Marcarines al registrador sólo le consta la situación de concurso por la interconexión informática con el Registro Mercantil, Publicación BORME y el Registro Público Concursal pero ha de acreditarse por resolución judicial o certificación del Registro Mercantil la aprobación del convenio sin la que no podría actuar por su administradora única sin la intervención o sustitución por los administradores concursales.

            Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma la calificación en cuanto a la necesidad de aportar el convenio para calificar si existen en él limitaciones o prohibiciones de administración o disposición a efectos de consignarlas, en su caso, como modalidad del contenido del asiento conforme al art. 137.2 LCo.

            Sin embargo, revoca la nota a) en cuanto a la falta de congruencia del juicio de suficiencia del notario a que se refiere el art. 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre; b) en cuanto a que sea necesaria la previa inscripción del convenio y c) respecto de Marcarines.

            1.- Posibilidad de consultar otros registros.- Del documento presentado resulta la situación de concurso por la referencia que se hace en él a que la dación en pago lo es por razón de «deudas concursales» sin añadir nada más. La información obtenida por el registrador a través del Registro Mercantil reveló que la sociedad transmitente estaba en la fase de convenio aprobado, aunque no resultase ese extremo de la escritura.

            Antes de resolver el defecto de falta de congruencia del juicio notarial es necesario analizar si el registrador, como efectivamente ha hecho, en el ejercicio de sus funciones, puede o no, para salvar el obstáculo que para calificar la congruencia, presenta la falta de determinación en la escritura de la fase del concurso en que se encontraba la representada, si puede o no, repetimos, acudir por iniciativa propia a consultar los asientos del Registro Mercantil «relacionados» con el documento presentado.

            En contra se afirma la prohibición de aportación para la calificación de documentos distintos a los presentados y sus complementarios por virtud del principio de rogación en relación con los arts. 17, 32 y 319 LH.

            Pero la prohibición de acceso de documentos no inscritos, no presentados por la parte, se limita, como confirman los arts. 32 y 17 –sobre todo si se les pone en relación con el 319 LH y 321 a contrario– a los documentos cuya inscripción es posible solo como inscripción separada y especial pero a ningún otro más.

            No se trata aquí, en efecto, de inscribir algo a iniciativa del registrador –como por ejemplo un documento de compra– sino solo de impedir, en su caso, que derechos inexistentes o nulos puedan pasar por existentes o legales.

            En ningún caso la prohibición de acceso de documentos complementarios distintos de los presentados por la parte puede comprender, como efectivamente no comprende, aquellos que, fácilmente accesibles, están sometidos a publicidad oficial que, al tiempo que les dota de «cognoscibilidad legal», pone los asientos que los recogen, en cuanto al contenido inscrito, bajo la salvaguardia de los tribunales, cubriéndolos con una presunción de exactitud solo destruible en juicio ordinario.

            La actuación de oficio del registrador no está prohibida sino que es necesaria no sólo respecto de los documentos presentados sino respecto de los asientos del Registro relacionados con ellos.

            En el concurso, cuya publicidad es obligatoria, la toma en consideración de la misma por el registrador se funda en deberes que resultan de la Constitución y obligan desde su publicación a todas las Administraciones públicas.

            Deberes que, en concreto, impiden reclamar a la parte la aportación de los documentos que ya tengan aquellas en su poder o les resulten fácilmente accesibles, como pasa indudablemente con los asientos del Registro Mercantil (y, en su caso, de otros registros públicos altamente informatizados), vid. ejemplarmente el art. 80.2 de la nueva Ley del Registro Civil.

            Por tanto el registrador puede perfectamente en cumplimiento del principio de legalidad –de la necesidad de garantizarla y en consecuencia de impedir la inscripción de títulos viciados– servirse de aquellos datos, que condicionan la legalidad de la inscripción que se le pide, y han sido publicados oficialmente, si le resultan fácilmente accesibles. No hay aquí rogación de oficio alguna de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, sino solo toma en consideración de datos necesarios, oficiales y públicos, que no pueden producir por si mismos ninguna inscripción independiente de derechos pero que sí enervan (o limitan) la eficacia entre partes o contra terceros de los mismos títulos que se quiere inscribir.

            El principio de rogación registral es perfectamente compatible con el reconocimiento al registrador de un principio de aportación de prueba. Así deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables, como no podía ser de otro modo, a todos los procedimientos, como es el caso de los de inscripción en los registros de la propiedad, de aplicación del Derecho en el ejercicio de funciones públicas.

            Esta doctrina es concordante con la que resulta de la consulta vinculante de 12 abril 2002 que permite al registrador calificar la contradicción del juicio de suficiencia notarial con lo que resulte de los asientos del registro, que conforme a la remisión al art. 222.8 LH, permite a los registradores consultar los datos de los archivos de otras autoridades, con las que existe una obligación recíproca de colaboración. Esa doctrina es concordante también con la de las resoluciones de 15 abril 2004 resolviendo recurso de queja y con la de la Resolución de 13 febrero 2006 (base de datos de Tráfico).

            2.- Calificación de la congruencia del juicio notarial.- La revisión de la congruencia del juicio de suficiencia con el contenido del título, exige imperativamente que se aporten los datos necesarios para hacer una comparación entre las facultades que presupone la apreciación de la representación y el acto o contrato documentado.

            De la misma escritura resulta que se formaliza una dación en pago de unos créditos «concursales» sin determinar en qué fase del concurso se encontraba la representada, lo que, a falta de más datos, impide enjuiciar la congruencia o incongruencia de la susodicha afirmación de suficiencia, porque la intervención de la administración concursal resulta necesaria en la primera fase del concurso pero deja de serlo, desde el momento en que es aprobado el convenio.

            Tras una larga digresión para determinar si el registrador puede o no consultar otros Registros, resuelta por la afirmativa como se ha visto, la resolución afirma que, comprobado que la sociedad transmitente tiene un convenio que ha sido aprobado judicialmente, se desvanece cualquier posibilidad de apreciar incongruencia del juicio de suficiencia notarial, puesto que, aprobado el convenio, cesa la administración concursal –y con independencia de la limitación o no de las facultades de administración y disposición resultantes del convenio– ya no resulta necesaria la intervención de aquella, por todo lo cual no hay posibilidad de apreciar la incongruencia que el registrador imputa al juicio de suficiencia en su nota de calificación por lo que procede revocarla en este punto.

            3.- Cuestión no planteada en la nota.- La nota de calificación no se plantea si la dación en pago de deudas concursales, pese a que la ley la mira con recelo, es o no inscribible conforme al art. 100.3 LCo, que declara que en ningún caso la propuesta de convenio podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

            La DGRN no debe ni puede entrar en la cuestión de si la dación en pago es inscribible, dado que, en el recurso gubernativo, solo pueden discutirse y resolverse aquellos extremos que resulten de la nota calificadora conforme al art. 326.1.º LH.

            La nota calificadora parte de que la dación en pago es inscribible, planteando únicamente la necesidad de que en la inscripción de la misma se tengan en cuenta las posibles limitaciones de administración y disposición resultantes del convenio que puedan afectar en su caso a la acción de reintegración de esa dación en pago para su constancia en el Registro.

            4.- Previa inscripción del convenio y calificación de su contenido.- La tercera cuestión que se plantea, reconocida por el registrador y por el notario recurrente la existencia del convenio aprobado pero sin que conste cuál sea su contenido, es la de si el mismo debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago.

            Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo.

            Es, en cambio, acertado el planteamiento de la nota calificadora del registrador, cuando parte de la necesidad de la calificación del convenio y las limitaciones de las facultades de administración y disposición que puedan afectar a la dación en pago, para definir la «modalidad del asiento» a practicar a que hace referencia el párrafo sexto del art. 434 RH; en este caso, en relación a la constancia o no de las limitaciones a que se refiere el art. 137.2 LCo, caso de que existieran, una vez calificado dicho convenio.

            No resulta posible sin más la inscripción de la dación en pago sin calificar el contenido del convenio ya que quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del mismo afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la «modalidad» del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el art. 137.2 LCo, cuya objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del art. 34 LH que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada.

            Procede en consecuencia no atender los argumentos del registrador relativos al tracto sucesivo y compartir los que recoge respecto a la constancia registral, previa calificación en su caso, de sus medidas prohibitivas y limitativas en relación con la modalidad de asiento a practica a efectos de terceros y de la acción de reintegración del art. 137.2 LCo; y concretamente, sobre la necesidad de aportación del convenio, no para su inscripción previa y separada o por la obligatoriedad de ésta, sino para la comprobación de si se articularon medidas prohibitivas o limitativas de las facultades de administración o disposición; y, por tanto, para su constancia registral sólo en el supuesto de que tales medidas prohibitivas o limitativas resultaran del convenio (sin que de existir tales medidas, hay que insistir una vez más, impidan la inscripción).

            5.- La adquisición no es acto de administración. La sociedad adquirente se encuentra en posición completamente distinta de la transmitente, ya que como consecuencia de la dación en pago de créditos concursales a favor de la misma, ésta no administra propiamente el bien inmueble sino que entra en su patrimonio, por lo que respecto al mismo no es forzoso plantearse en este momento, la inscripción de ninguna medida prohibitiva o limitativa de las facultades de administración o disposición respecto a dicho bien –coetánea a la inscripción de adquisición– teniendo en cuenta que ésta última no es un acto de disposición ni de administración del bien adquirido que es el único cuya inscripción se discute, sino solamente un acto previo que ciertamente puede con posterioridad dar lugar a actos de administración o de disposición de ese bien que, entonces, sí podrá quedar afectado, si existiesen tales medidas, por lo que su inscripción, caso de existir aquellas, tendría lugar con posterioridad, es decir, cuando se realicen los susodichos actos: momento en que habrá de producirse la oportuna escrituración y calificación registral.

(CBG)

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123. PARTICIÓN DE HERENCIA GALLEGA: NOTIFICACIÓN NOTARIAL A HEREDEROS EN REINO UNIDO. Resolución de 27 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se deniega la inscripción de una escritura de herencia. (IES)

            Se debate en el presente recurso si es suficiente, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 296 y artículos 296 y 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia, la notificación realizada por el notario, a los herederos domiciliados en el Reino Unido, mediante la remisión, por correo certificado sin acuse de recibo, de la cédula de notificación.

            Los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia, permiten, cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo, a los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean al menos dos, promover ante notario la partición de la herencia, respetando en todo caso las disposiciones del causante.

            Por lo que interesa a los efectos del presente expediente, el artículo 296, dispone que, quienes promuevan la partición habrán de notificar su propósito notarialmente a los demás interesados, si conocen su domicilio; y, en el artículo 307 se establece, que el notario notificará la formalización de la partición a los interesados que no comparecieron a la protocolización. La notificación se realizará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 295 y 296; y una vez practicada la notificación, la partición produce todos sus efectos y pone fin a la indivisión.

            La cuestión se centra en determinar si a los efectos de la notificación notarial prevista en dichos preceptos es suficiente la remisión de una carta certificada, sin acuse de recibo, remitida a los partícipes residentes en el Reino Unido.

            La Dirección General recuerda que el Reglamento Notarial regula como supuestos diferentes las actas de remisión de documentos por correo (artículo 201) y las actas notariales de notificación y requerimiento (artículo 202).

            Mediante las actas de remisión de documentos por correo, se acredita el simple hecho del envío de cartas u otros documentos por correo ordinario, procedimiento telemático, telefax o cualquier otro medio idóneo puede hacerse constar mediante acta, que acredita el contenido de la carta o documento, y según el medio utilizado la fecha de su entrega, o su remisión por procedimiento técnico adecuado y, en su caso, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo, o del documento o comunicación de recepción (artículo 201 del Reglamento Notarial). En este tipo de actas el notario da fe del simple hecho del envío, en los términos vistos, no confiriendo derecho a contestar en la misma acta y a costa del requirente (artículo 201.4 del Reglamento Notarial); y no hay problemas de competencia territorial, siempre que la oficina receptora, del servicio postal, esté dentro de la jurisdicción notarial, pudiendo dirigirse el envío a cualquier destino, en España o en el extranjero.

            Pero, y esto es lo más relevante, estas actas no producen una verdadera notificación o requerimiento notarial.

            Distintas de las anteriores actas de remisión de documentos, son las propiamente denominadas actas de notificación y requerimiento, reguladas en los artículos 202 a 206 del Reglamento Notarial, que tienen por objeto transmitir a una persona una información o una decisión del que solicita la intervención notarial, y las de requerimiento, además, intimar al requerido para que adopte una determinada conducta (artículo 202.1 del Reglamento Notarial). La diligencia de estas actas puede realizarse personalmente por el Notario o bien enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario.

            En el supuesto de que el acta de notificación o requerimiento deba despacharse en país extranjero, podrá utilizarse el exhorto notarial, el exhorto consular, si el país de destino lo autoriza a las autoridades consulares españolas, en la forma prevista en los tratados internacionales, y tratándose de países de la Unión Europea, mediante el procedimiento previsto en el Reglamento número 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, admitido por todos los países de la Unión Europea, incluida Dinamarca, que en su artículo 16 establece que «los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento».

            En relación con este último procedimiento de notificación previsto en el Reglamento número 1348/2000, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera), en su Sentencia de 25 de junio de 2009, tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de San Javier, sobre si entraba dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1348/2000 (hoy 1393/2007) el traslado de documentos extrajudiciales, en el caso planteado un acta notarial de resolución unilateral de compraventa, con destino Reino Unido, y estimó que el documento controvertido otorgado ante notario constituía, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del Reglamento relativo a la notificación y al traslado.

            La DGRN desestima el recurso porque “en las actas de notificación, como son aquéllas a las que expresamente se refiere los artículos 296 y 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia, no pueden realizarse por el notario fuera de su jurisdicción, ni siquiera mediante remisión de la diligencia, por correo certificado, sino que deberá proceder en la forma expuesta en el anterior fundamento de Derecho”( Reglamento número 1393/2007 para la Unión Europea).

            Comentario: Estoy de acuerdo con esta resolución y me remito a lo expuesto en “el segundo problema” planteado en la última parte de mi trabajo publicado en esta página: “Sobre la función notarial y la labor del farero...” donde se analiza la STJCE antes expuesta. (IES)

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*124. PROYECTO DE REPARCELACIÓN: NO SE ACREDITA QUE EL PROMOTOR CUMPLIÓ NI EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO A UNA REDISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA. Resolución de 27 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrelavega n.º 3, por la que se suspende una certificación del secretario municipal para la inscripción de un proyecto de reparcelación.

            Se plantean dos cuestiones:

            La inscripción de una certificación por la que se solicita la inscripción de un proyecto de reparcelación en el que la cesión obligatoria al ayuntamiento se convierte en dinero, “conversión que se definirá en convenio de gestión suscrito al efecto”.

            El Registrador no cuestiona esta opción pero considera no acreditado el cumplimiento por el promotor de las obligaciones derivadas del mismo y exige que se acredite que la prestación económica ha sido debidamente cumplida dada la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al expediente de distribución de beneficios y cargas que prevé el ordenamiento.

            La Dirección confirma el defecto: la aprobación definitiva del proyecto produce la transmisión de las fincas de reemplazo en beneficio de los particulares y la cesión a la Administración de los terrenos de cesión obligatoria así como de aquellos en que se materializa su aprovechamiento y por ello debe exigirse que se acredite que la prestación económica ha sido debidamente cumplida, dada la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al expediente de distribución de beneficios y cargas que prevé el ordenamiento.

            El hecho de que el Alcalde-Presidente haga referencia en la escritura a que «se ha cumplido lo reseñado en el proyecto de compensación» o que afirme que «sin perjuicio de las demás obligaciones que se vayan devengando en desarrollo del proyecto de compensación así como de los convenios urbanísticos que lo desarrollen y/o complementen» no es suficiente a estos efectos pues tales afirmaciones ni suplen la presentación de la documentación que justifique la alteración de la previsión legal, ni justifican que la prestación económica sustitutoria se ha cumplido, en su caso, ni aportan dato alguno sobre el contenido y alcance de dicha prestación que permita su debido reflejo en el asiento registral (plazo, condiciones de pago…).

            La segunda cuestión es que no resulta el consentimiento del acreedor hipotecario a la operación de redistribución entre parte de las fincas de resultado de la hipoteca que grava dos de las fincas de origen. El defecto se confirma igualmente: El acreedor hipotecario no ha prestado su consentimiento a la alteración de su derecho ni se ha acreditado que haya tenido participación en el expediente. El recurrente pretende que debe procederse a la inscripción y luego la ratificación por parte del acreedor pero ello invierte los términos de nuestro sistema civil e hipotecario que sólo cuando consta en forma pública dicho consentimiento (o la intervención en la forma legalmente prevista en el expediente) autorizan la rectificación del contenido del Registro (art. 123 LH). (MN)

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125. BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE, NI DEL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 27 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se deniega la inscripción del cese, cambio y nombramiento de órgano administrador.

            Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de cese de administradores solidarios, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT y por cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

            Se recurre alegando que, del cierre por falta de depósito de cuentas se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, y respecto del defecto relativo a la baja, por insuficiente fundamentación jurídica.

            Doctrina: La DG confirma con toda rotundidad la nota de calificación.

            Dice que es un claro supuesto de aplicación del artículo 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece que en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se produce el cierre de la hoja abierta a la entidad en el registro público correspondiente, en este caso en el Registro Mercantil, no pudiendo realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna hasta tanto no se presente la certificación de alta en el Índice de Entidades.

            Respecto de la falta de depósito de las cuentas anuales también confirma que sería posible el cese pero que este lo impide el primer defecto pues en ese caso “se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros”.

            Comentario: Resolución confirmatoria de la anterior doctrina de la DG en este materia. Por tanto en caso de cierre por baja en el Índice de Entidades de la AEAT, no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad, salvo la inscripción de documentos ordenados por la autoridad judicial, y ello pese a los términos absolutos en que se pronuncia el artículo 131.2 del TRLIS. Lo que también parece claro es que no será posible el depósito de cuentas, diga lo que diga el art. 96 del RRM. (JAGV)

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