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SOBRE CIERTOS ASPECTOS MERCANTILES Y SOCIETARIOS DE LA REFORMA CONCURSAL (Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal)
Índice:
La Ley 38/2011,
reformadora de la Ley concursal de 2003, debido a su extensión, exhaustividad en
el tratamiento de los más diversos problemas y complejidad técnica, es muy
difícil
estudiarla o resumirla en su integridad. Por ello nos
limitamos en los apartados que siguen a trazar un
breve y modesto
bosquejo de las novedades que en dicha ley de
modificación afectan de forma más directa al
Registro Mercantil
y a las personas jurídicas inscritas en el mismo. Se trata por tanto de hacer un
somero
resumen de las normas que nos conciernen más
directamente, con
algún comentario urgente
escasamente meditado, como forma de animar al resto de nuestros lectores a
dar sus
opiniones sobre las cuestiones planteadas.
2. Publicidad del concurso.
Se
le siguen dedicando
los artículos 23 y 24 que
contienen ciertas novedades.
2.1. Norma general de publicidad.
La publicidad se hará, como antes de la reforma, por
medios telemáticos,
informáticos y electrónicos, remitiéndose para
ello a una futura regulación reglamentaria. No es novedad y tampoco lo es que
existiendo esta posibilidad desde la Ley 3/2009 que modificó este artículo en el
sentido señalado, no se haya llevado a cabo el desarrollo reglamentario del
mismo.
2.2. Publicidad en el BOE.
Se sigue manteniendo la publicidad del concurso a través
del BOE,
si bien se añaden a la publicación del concurso en dicho medio,
algunos datos que antes no se exigían y se aclaran
otros. Así se habla de que se hará constar el
Número de
Identificación General del procedimiento,
que se añade al número de autos,
la fecha del auto de declaración de concurso,
y la identidad de los administradores concursales
y
el domicilio postal y la dirección electrónica señalados
para que los acreedores, a su elección, efectúen la comunicación de créditos de
conformidad con el artículo 85.
La constancia de la identidad de los administradores
concursales puede ser un
inconveniente para dar
cumplimiento a la urgencia con que, según el precepto, debe hacerse dicha
publicación. Los administradores, aunque hoy día sería más correcto hablar del
administrador concursal, los nombra el Juez, pero ese nombramiento
queda pendiente de
aceptación en el plazo
de cinco días. Ante ello el Juez puede optar por
enviar el auto al BOE, para no retrasar la publicación, aún a riesgo de que el
administrador no acepte, y el dato publicado en el BOE no sea exacto, o bien
esperar a la aceptación del administrador concursal lo que retrasará la urgencia
que predica el precepto. También puede ocurrir que el administrador concursal
designado en primer lugar
no acepte en cuyo caso más
se retrasaría la publicidad oficial del concurso. En definitiva, siendo loable
los mayores datos que constarán en la publicación del BOE, quizás y dado que
existen otros sistemas de publicidad más próximos, hubiera debido primar la
celeridad en la publicación antes que lo completo de la misma. Lo mismo ocurre
con el último dato añadido a la publicación en el BOE, sobre la dirección postal
o electrónica para comunicar los créditos. Dicha dirección normalmente será la
del administrador concursal designado y por tanto hasta que no se sepa si acepta
o no, no se sabrá cuál es la dirección que deberá figurar en el anuncio del BOE.
2.3. Publicidad en el Registro Civil
No
hay modificación en cuanto a la publicidad del concurso de una persona natural.
Sólo se
añade a la publicidad que debe hacerse en el
Registro Civil la de la fecha de la declaración del concurso.
2.4. Publicidad en el Registro Mercantil.
Sí
hay importantes novedades cuando la publicidad del concurso deba hacerse de una
persona que sea
inscribible en el Registro Mercantil.
Antes el artículo se limitaba a señalar que
se haría constar la
declaración del concurso y si ello conllevaba
la
suspensión o sólo la intervención de las
facultades del concursado.
Ahora el artículo enumera las distintas situaciones concursales que pueden
provocar un asiento en el registro mercantil. Estas son las siguientes:
a) Los autos y sentencias de
declaración
del concurso
voluntario o necesario.
b) Los autos y sentencias de
reapertura.
c) Los autos y sentencias de
apertura de
la fase de convenio.
d) Los autos y sentencias de
aprobación de
convenio.
e) Los autos y sentencias la apertura de la
fase de liquidación.
f) Los autos y sentencias la
aprobación del plan
de liquidación.
g) Los autos y sentencias la
conclusión del
concurso y la resolución de la impugnación del
auto de conclusión.
h) Los autos y sentencias la
formación de la
pieza de calificación.
i)
La sentencia de calificación del
concurso como
culpable.
j) Y en general
todas las
resoluciones dictadas en materia de intervención o
suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado
y sobre los
bienes y derechos que integran la masa activa.
El art. 320 del RRM,
según redacción dada al mismo por el RD 685/2005 de 10 de Junio,
ya contemplaba todos
los supuestos anteriores incluso con una mayor
precisión técnica.
Efectivamente decía este precepto que,
“1. En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad o entidad
inscribible se inscribirán:
a.
Los autos de declaración y de reapertura del concurso voluntario o necesario.
b.
El auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia de aprobación del
convenio; la sentencia que declare el incumplimiento del convenio, y la
sentencia que declare la nulidad del convenio.
c.
El auto de apertura de la fase de liquidación, el auto de aprobación del plan de
liquidación, y, en su caso, el auto que refleje la adopción de medidas
administrativas que comporten la disolución de una entidad y que excluyen la
posibilidad de declarar el concurso.
d.
El auto de conclusión del concurso y la sentencia que resuelve la impugnación
del auto de conclusión.
e.
El auto de formación de la sección de calificación y la sentencia de
calificación del concurso como culpable.
f.
Cuantas resoluciones dicte el juez del concurso en materia de intervención o
suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado
sobre los bienes y derechos que integran la masa activa.
2. En el caso de declaración conjunta del concurso de varios deudores y en el
caso de acumulación de concursos, se hará constar esta circunstancia en la hoja
abierta a cada uno de los deudores, con expresión de la identidad de los demás”.
2.5. Publicidad en otros registros.
Si el deudor
persona jurídica
concursado no figura inscrito en el registro
mercantil, las mismas circunstancias anteriores se harán constar en
el registro
correspondiente.
2.6. Publicidad en el Registro de la Propiedad.
Si
el concursado tiene bienes inscritos en el
Registro de la
Propiedad, se hará constar la declaración de
concurso, con indicación de
su fecha, la
intervención
o, en su caso, la
suspensión de sus facultades
de administración y disposición, así como
el nombramiento
de los administradores concursales.
A este respecto debemos tener en cuenta el contenido del
art. 323.2 del RRM, según el cual “si
los datos relativos a los bienes que obraran en las actuaciones y en el
mandamiento fueran suficientes,
el mismo día en que se hubiera practicado el
correspondiente asiento, los registradores
mercantiles
remitirán una certificación del contenido de la
resolución dictada por el juez del concurso al Registro de la Propiedad, al
Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro registro público de bienes
competente”.
No nos
parece acertado que el RRM
diga que la remisión al Registro de la Propiedad se haga el mismo día en que
“se hubiere
practicado el asiento”. Este asiento, si lo
entendemos como asiento-anotación o inscripción- provocado por el mandamiento en
el Libro de Inscripciones, puede
retrasarse, en cuanto a su
efectiva extensión por los más variados motivos y durante ese plazo que existe
entre el asiento de presentación en el RM y el despacho efectivo del
mandamiento,
el RP carecerá de datos sobre la situación de concurso que
afecta a un titular registral. Por ello creo que
la interpretación que debe darse
al art. 323.2 es que el RM
comunicará al de la Propiedad, en primer lugar,
la extensión del pertinente
asiento de
presentación indicando las fincas a que afecte
el mandamiento, y una vez despachado el mandamiento será
cuando por certificación remitirán una comunicación,
preferentemente por vía telemática con firma electrónica,
del asiento practicado. De esta forma y durante el
plazo de dos meses, contados de fecha a fecha que es la vigencia del asiento de
presentación en el RM, el RP podrá dejar pendiente de calificación los títulos
que se refieran a fincas incluidas en el asiento de presentación comunicado,
hasta que caduque el asiento o llegue la certificación-comunicación de que
efectivamente se ha practicado el asiento.
Mediando en la
polémica
surgida en los últimos días acerca de si en el RP se debe tomar anotación sobre
todas
las fincas del concursado o
sólo sobre las que constan en el mandamiento,
creemos, respetando todas las opiniones que se han dado, que se debe tomar
sólo
respecto de las fincas que constan en el mandamiento,
pues al hacer constar la limitación de facultades
en Libro de Incapacitados,
todas quedarán
afectadas, sin necesidad de constancia expresa.
Es decir el registrador cumple con dar curso a lo que se le ordena en el
mandamiento o certificación que reciba del registro mercantil, sin llegar más
lejos, pues ello podría suponer una actuación oficiosa por su parte. Entre otras
razones porque no le es lo mismo para el presunto titular real de dicho bien, si
no es el concursado, pedir una autorización o consentimiento al administrador
concursal que pedir esa autorización y además un mandamiento de cancelación.
Reconocemos con
Juan Sarmiento que el Libro
de Incapacitados al no estar informatizado obliga a memorizarlo o a consultarlo
en todo caso de actos dispositivos, pero creemos que
no sería de gran
dificultad el informatizarlo en cada registro o
mejor que todo ello, el que fuera
informatizado con
carácter general para todos ellos, de
forma que fuera una
eficaz ayuda a la
calificación en todos los registros de la propiedad, como sucede ahora con las
inhabilitaciones concursales.
2.7. Título hábil para practicar la inscripción o anotación.
Será el
mandamiento del Secretario judicial,
en el que deberá constar si la resolución
es o no firme,
insertando
la
resolución en cuya virtud se libra (artículo 321 RRM).
Como sabemos por la doctrina reiterada de la DGRN,
no es válida
a estos efectos la expresión utilizada a veces en los mandamientos de que la
resolución es firme
“a efectos registrales”.
Esta expresión debe interpretarse, en el ámbito de las resoluciones concursales,
en el sentido de que
no cabe suspender por defecto subsanable,
pero no es
equivalente a la
firmeza
que se exige para la práctica de la inscripción en lugar de la anotación.
2.8. Asiento a practicar.
Aunque reconocemos que este
no es un tema
pacífico en la doctrina, mercantil o
hipotecaria, parece que, como antes, si la resolución judicial
no es firme,
se practica
anotación preventiva, y si es
firme se practicará
inscripción, con todos los inconvenientes que
ello lleva consigo.
Ahora se aclara, lo que para el Registro Mercantil es
importante por carecer de regulación específica sobre ello, que
las anotaciones
preventivas caducarán a los cuatro años,
pudiendo ser prorrogadas por
cuatro años más. No parece
que sean posibles más prórrogas por lo que si el concurso se prolongase más
tiempo lo procedente sería el convertir las anotaciones en inscripción sobre la
base de la
firmeza de la resolución judicial.
Aunque puede tener sus inconvenientes para las
inscripciones de concursos practicadas, lo habitual es que, por razones de
celeridad, los mandamientos de resoluciones concursales
se libren antes de
ser firmes con lo que lo normal será que se tome
anotación preventiva de las mismas. Por nuestra experiencia el Juez del concurso
no suele expedir mandamientos haciendo constar la firmeza de sus resoluciones ya
anotadas, con lo que, como mucho, la anotación
durará 8 años
y si en ese plazo no se ha resuelto el concurso, con convenio o liquidación, lo
normal será que todas las anotaciones caduquen y puedan ser canceladas, evitando
nuevas inscripciones o publicidad de situaciones ya superadas. Difícilmente un
concurso se prolongará más de 8 años sin convenio o sin liquidación.
2.9. Canales de traslado de las resoluciones judiciales.
Preferentemente
por vía telemática.
Excepcionalmente, y si ello no fuera posible, los
oficios con los edictos serán entregados al procurador del solicitante del
concurso, con los mandamientos necesarios para la práctica inmediata de los
asientos registrales previstos en este artículo. Si el solicitante del concurso
fuese una Administración pública que actuase representada y defendida por sus
servicios jurídicos, el traslado de oficio se realizará directamente por el
juzgado a los correspondientes registros.
Finalmente se añade que
“reglamentariamente
podrán establecerse mecanismos de coordinación entre los diversos registros
públicos en los que, con arreglo a lo previsto
en los apartados anteriores, habrán de hacerse constar el auto de declaración y
las demás vicisitudes de concurso”.
El artículo, cuando la remisión no pueda ser por vía telemática, hace una
extraña amalgama con lo que debe entregarse al procurador pues habla de oficios
con los edictos y de mandamientos. Realmente lo que se entregará al procurador
será el mandamiento, pues los edictos que se expidan para su publicación en el
Portal concursal serán remitidos directamente por la Juzgado al órgano
competente para tramitar su publicación.
3. Administradores concursales.
Art. 27 y 27 bis.
En una de las cuestiones
más profundamente
modificadas en la actual reforma de la ley
concursal.
3.1. Regla general.
Según
el nuevo art. 27 la regla
general para
todos los concursos es que
sólo procede el nombramiento de
un solo administrador concursal, persona física o jurídica,
supuesto que antes sólo era aplicable a los concursos abreviados.
Los
requisitos que debe tener
este administrador concursal son los siguientes:
Ser abogado,
economista, titulado mercantil o auditor con más de cinco años de ejercicio
y que
hubiera
acreditado
formación especializada en Derecho Concursal, si
se trata de abogados, o con
especialización
demostrable en el ámbito concursal, si se trata
de los otros profesionales.
Si el administrador concursal nombrado
es
una persona jurídica se
requiere que cuente al menos, con
un abogado en
ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas,
y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las
funciones de administración concursal.
Varias
cuestiones plantea este
precepto:
1ª. Si la
especialización en derecho concursal
que debe tener el administrador concursal es
distinta
según se trate de abogado o de economista, titulado mercantil o auditor.
Cuando se habla de abogado se limita el precepto a decir
que haya
acreditado formación especializada en derecho
concursal. No se sabe cómo se acreditará esa formación especializada en derecho
concursal. Si por asistencia a cursillos sobre la materia, si por experiencia
adquirida en el ejercicio de su profesión, si por un examen
que efectuará el Juez del Concurso, por su
participación en otros concursos,
o si por una mera declaración del interesado.
Mientras la norma no sea objeto de desarrollo reglamentario, será el
Juez del Concurso
el que bajo su responsabilidad designará el administrador concursal y por tanto
será el que determine si el abogado designado está verdaderamente especializado
en derecho concursal. De todas formas aunque la intención de legislador es
laudable, puede dar lugar a conflictos y cuestiones entre los abogados
ejercientes en un mismo Colegio.
En cambio cuando se trata de profesiones no jurídicas, lo
que el legislador exige es que
la especialización en el ámbito,
que no derecho,
concursal sea demostrable. Parece que al no ser
juristas la ley es más exigente con estos profesionales que con los abogados.
Ahora bien
¿cómo se demostrará que el profesional de que se trate está especializado en el
ámbito concursal, ámbito concursal que además comprenderá, dada la amplitud de
la expresión, al menos nociones jurídicas? El
problema es el mismo que se planteaba con los juristas si bien aquí parece que
deberá existir, al menos, un principio de
prueba
por escrito, acerca de esa especialización. En definita, será el juez del
concurso el que
a la
vista de las listas existentes en el juzgado y de
los documentos o expediente curricular que acompañe a cada uno de los
profesionales incluidos en las mismas, tome la decisión que estime pertinente.
No obstante del punto 3 de este artículo 27 parece
deducirse
que serán el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los respectivos
colegios
profesionales los que al presentar las
listas de
profesionales al Juzgado dispuestos a desempeñar
el cargo de administrador concursal tendrán que manifestar la especialización, y
en todo caso el compromiso del profesional de continuidad en la formación de la
materia, bajo su responsabilidad, de dichos profesionales. Sin
embargo si el profesional no está sujeto a
colegiación obligatoria, lo que hoy día sólo es exigible si lo impone una norma
con rango de ley, debe justificar
documentalmente
esa especialización.
Si
se trata de
personas jurídicas que soliciten su inclusión, por no
pertenecer a colegio profesional alguno, deben reseñar
los profesionales que las integran y, salvo que ya
figuraran en las listas, su formación y disponibilidad. Todas las personas
incluidas en las listas podrán solicitar la inclusión de su experiencia como
administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como
de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los
efectos de su función. Parece que la inclusión de estos datos es a instancia del
profesional, con independencia de la lista, en su caso, presentada por los
colegios profesionales.
2ª.
Características que debe
tener la
persona jurídica que sea nombrada
administradora. Lo primero que tenemos que plantearnos es si esa persona
jurídica debe ser
sociedad profesional o no.
Aunque no de forma muy clara
todo parece indicar que sí.
Las razones que abonan esta opinión son las siguientes:
--- La
Exposición de Motivos de la
reforma según la cual el legislador piensa especialmente en la
sociedad
profesional, que, en su opinión, puede favorecer
el ejercicio de esta función por una
pluralidad de
profesionales que cuentan con la necesaria
formación y experiencia.
--- La referencia a que
dentro de esa
persona jurídica se integre, al menos, un
abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas.
--- La
no exigencia de especialización específica en derecho
concursal de esos abogados, economistas y auditores de cuentas que deben estar
en la sociedad, aunque esto tampoco es muy claro
pues supone una discriminación sin razón de ser alguna. Será, en su caso, la
propia sociedad la que deberá hacer una manifestación en este sentido.
--- El hecho de que
si la sociedad no
es profesional, difícilmente el juez del
concurso podrá apreciar por el objeto social cual es la actividad de la misma.
--- La
exigencia de la Ley 2/2007,
de que al menos, más de la mistad de los socios sean profesionales.
--- Si la sociedad
no tuviera que ser
profesional necesariamente debería acreditarse
al juez del concurso que esa sociedad tiene
contratadas
personas con la titulación adecuada para
desempeñar la función de que se trate, contratos que están a la libre
disponibilidad de la sociedad.
--- El
sistema de responsabilidad
de las sociedades profesionales (Cfr. Art. 11 Ley 2/2007), pues si la sociedad
no fuera de esta clase, a la hora de exigir responsabilidades por su actuación
como administradores concursales, sólo se le podrían exigir, en principio, a la
sociedad
que ha sido la designada, pues los que actúan por ella, sólo la tendrían
contractualmente frente a la persona que les contrató.
--- El mismo artículo 27 que al regular las listas de
administradores concursales que deben existir en los juzgados dispone que “las
personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo
podrán
solicitar su inclusión, reseñando los
profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su
formación y disponibilidad”. Si exige que la sociedad reseñe los profesionales
que la integran, parece presuponer que se trata de sociedades profesionales,
pues sólo en estas se puede hablar de
profesionales
integrados en las mismas, pues si de sociedades
ordinarias no profesionales se
tratara, los profesionales que sean socios o
administradores, no lo son obviamente por esa cualidad, sino de forma
independiente de la misma, bien porque son simplemente socios, en cuyo caso su
actuación será independiente de la sociedad, o bien porque son profesionales,
pero en cuanto tales, si ejercen su profesión en una actividad determinada-
administrador concursal-, lo será en su propio nombre y no como administrador de
la persona jurídica a la que representan.
--- Porque
el objeto propio de la sociedad profesional
es el ejercicio en común de una actividad profesional y así debe reflejarse en
su objeto, de forma que las no profesionales si bien pueden ser mediadoras o
intermediadoras de la actividad profesional, por sí mismas, como tales personas
jurídicas, no pueden desempeñar actividades profesionales ni estar debidamente
colegiadas.
--- Porque
las listas a los juzgados,
según el mismo artículo 27, las presentan los
colegios
profesionales y una sociedad no profesional, al
no estar colegiada, no podrá ser incluida en dichas listas. Y si la colegiación
no fuera obligatoria, parece que la persona jurídica que sin sr profesional,
solicite de forma individual su inclusión en las listas del juzgado, lo primero
que tendrá que hacer será acreditar su profesionalidad y difícilmente una
sociedad no profesional podrá hacerlo y ello sin perjuicio de que tenga o no
contratados profesionales para el desarrollo de su objeto como mediadora o por
otros motivos.
Por lo demás, si la sociedad fuera profesional,
podría ser con objeto exclusivo de una de las
profesiones que pueden desempeñar el cargo de administrador concursal o
multidisciplinar,
es decir de ejercicio de la abogacía y de economistas, titulados mercantiles o
auditores, dejando a salvo, en todo caso, la incompatibilidad establecida
para abogados y auditores en el TR de la ley de
Auditoría. Quizás estas últimas sociedades profesionales mixtas, sean las más
adecuadas para desempeñar el cargo de administrador concursal por aunar en una
sola persona los conocimientos necesarios para llevar a cabo su actuación en las
varias especialidades que le va a exigir su actuación como administrador
concursal. En todo caso parece que sea cual sea el objeto social, la sociedad
deberá contar, al menos, con un abogado y un titular de cualquiera de las otras
profesiones relacionadas con la administración concursal.
No obstante la designación del administrador concursal,
persona física o jurídica, es competencia del Juez del concurso, quedando
fuera de la
calificación registral.
Se dispone igualmente que la persona jurídica nombrada
deberá
garantizar “la debida independencia y dedicación
en el desarrollo de las funciones de administración concursal”.
A la vista de todo ello hubiera sido deseable que el
legislador se pronunciara
con más claridad acerca de las características que deba
reunir la persona jurídica nombrada administradora,
aunque quizás el legislador esté pensando en los
grandes despachos
profesionales, estén o no constituidos como
sociedades profesionales. De todas formas si se admitiera que la sociedad no
tiene que ser profesional, siempre tendría que acreditar al juez que tiene
contratada persona con la titulación requerida por la ley distinta de la que
constituye el objeto propio de la sociedad.
3.2. Excepciones.
Las
excepciones a las
anteriores reglas generales son las siguientes:
1ª. Si se trata de concurso de una
entidad emisora de
valores o instrumentos derivados que se negocien
en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la
negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una
empresa de servicios de inversión,
será
administrador concursal un miembro
técnico de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores u otra persona propuesta por ésta que
sea economista, titulado mercantil o auditor.
2ª. Si se trata de
concurso de
una entidad de crédito o de una entidad aseguradora,
el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos
respectivamente
por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de
Compensación de Seguros.
3ª. Si se trata de
concursos
ordinarios de especial trascendencia el juez
nombrará, además del administrador concursal,
a un administrador
concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no
garantizado de entre los que figuren en el
primer tercio de mayor importe,
incluyendo incluso a la
representación legal de los trabajadores, si la
hubiere, que deberá
designar un profesional que reúna la condición de
economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado. Si el acreedor es
una administración pública la designación
podrá recaer en cualquier empleado público con
titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a
las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el
específico de la legislación administrativa.
En estos casos
el primer
administrador concursal designado será el que
ostente la
representación de la administración concursal
frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de
administración concursal única.
4ª.
Los
Concursos de especial trascendencia del artículo 27 bis
de la ley.
Estos son los concursos en que:
1.º La cifra de negocio anual del concursado haya sido de
cien
millones de euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores
a aquél en que sea declarado el concurso
2.º El importe de la
masa pasiva
declarada por el concursado sea
superior a cien millones de euros.
3.º El número de
acreedores
manifestado por el concursado sea
superior a mil.
4.º En que el
número de
trabajadores sea
superior a cien
o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del
concurso.
5º. Aquellos en que
exista una causa de
interés público que así lo justifique, aun
cuando no concurran los supuestos mencionados anteriormente, se podrá nombrar
como administrador concursal acreedor a una Administración pública o a una
entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella.
3.3. Incompatibilidades para ser administrador concursal.
a) Los que
no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada. Es decir será
aplicable al administrador concursal lo establecidos en el art.213 de la LSC
sobre las prohibiciones para ser administrador de sociedades de capital.
b) Los que
hayan
prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas
especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos
que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades
profesionales de la misma o diferente naturaleza.
c) Los que se encuentren en alguna de las situaciones a que
se refiere
el
artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero,
en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un
acreedor que represente más del 10 % de la masa pasiva del concurso.
Curiosamente este precepto, el 51 de la Ley 44/2002, que se refería a las nuevas
incompatibilidades de los auditores de cuentas y su rotación,
ha sido
derogado
por el RDL
1/2011 de 1 de Julio, que aprobó el TR de la Ley
de Auditoría, por consiguiente con anterioridad a la ley que comentamos. Hoy día
habrá de estarse en este punto a las normas sobre ejercicio de la auditoría de
cuentas contenidas en los artículos 12 a 26 del TR citado.
d) Los abogados, auditores, economistas o titulados
mercantiles que hubieran sido
designados para dicho cargo
por el mismo juzgado en
tres concursos dentro de
los dos años
anteriores, salvo que no hubiera otros en las listas del juzgado. A estos
efectos los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes
al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo. Esta limitación además
no se
aplicará en el caso de las personas jurídicas
recogidas en el inciso final del artículo 27.1.
e)
Quienes hubieran sido
separados de este
cargo dentro de los dos años anteriores, ni
quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por sentencia
firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior.
f) En un mismo concurso quienes
estén entre sí
vinculados personal o profesionalmente. Para
apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el
artículo 93. Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas
entre las que existan, o hayan existido en los dos años anteriores a la
solicitud del concurso, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de
servicios, de
colaboración o de dependencia, cualquiera que
sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones.
Esta incompatibilidad no afecta a las personas jurídicas.
h) Quien
como experto independiente,
hubiera emitido
el informe al que se
refiere el número 2.º del artículo 71.6 de esta ley en relación con un
acuerdo de
refinanciación que hubiera alcanzado el deudor
antes de su declaración de concurso.
3.4. Aspectos formales del
nombramiento.
El nombramiento
se comunicará
por el medio más rápido posible.
La
aceptación se hará en el plazo de 5 días
y si acepta deberá
acreditar tener suscrito
un seguro de
responsabilidad civil. La misma regla se aplica
al administrador concursal
persona jurídica.
Si
no acepta se procederá a un
nuevo nombramiento.
A quien
sin justa causa no compareciese,
no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo,
no se le podrá
designar administrador en los procedimientos
concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial
durante un plazo de
tres años, norma esta que quizás debiera
extenderse a los
auditores designados a petición de la minoría
en las sociedades de capital de conformidad con el art. 265 de la LSC.
Al aceptar el cargo, el administrador concursal, deberá
facilitar al juzgado las
direcciones postal y electrónica
en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra
notificación.
La dirección electrónica que se señale deberá cumplir las
condiciones
técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas
en lo relativo a la
constancia de la
transmisión y recepción, de sus fechas y del
contenido íntegro
de las comunicaciones. Quizás sea este un requisito difícil de cumplir por los
administradores concursales, pues tampoco explica el precepto las exigencias
técnicas informáticas que se consideran adecuadas para garantizar la seguridad
de un correo electrónico. Quizás se refiera la ley
al envío de los correos con firma electrónica
reconocida y al encriptado de los mismos.
5. Registro Público concursal.
Se modifica, una vez más,
el art. 198 de la
Ley concursal, estableciendo que “el
Registro Público
Concursal se llevará bajo la dependencia del
Ministerio
de Justicia y constará de dos secciones:
a) En la
sección primera, de
edictos concursales,
se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban
publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de
mandamiento
remitido por el secretario judicial.
b) En la
sección segunda, de
publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas,
las
resoluciones registrales anotadas o inscritas en
todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3,
incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o
inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de
certificaciones
remitidas de oficio por el encargado del
registro una vez practicado el correspondiente asiento”.
Como vemos se tratará de un
registro
centralizador de toda la publicidad relativa a
las personas, sean naturales o jurídicas, declaradas en concurso. Aunque parece
que ambas secciones
son independientes, por una
parte los edictos y por otra las resoluciones inscritas o anotadas, no deben
serlo pues para realizar alguna publicación en el Registro Público Concursal de
edicto concursal en la sección primera entendemos que
previamente deberá
haberse practicado y llevado a cabo la publicidad
en la sección segunda. Es decir debe
evitarse la
anomalía, existente en la actualidad, de que se
publiquen en el
Portal Concursal
actualmente existente edictos de sujetos, incluidas personas jurídicas, cuya
declaración de concurso, por los motivos que sean, no han llegado al registro
mercantil. Ello además hace que cuando se expide publicidad formal respecto de
un sujeto inscrito, se da la paradoja de tener que expresar en la certificación
que se ha publicado un edicto convocando por ejemplo a los acreedores, pues así
resulta de nuestro archivo, y sin embargo en el cuerpo de la certificación
no figura
anotación o inscripción de concurso alguna.
En cuanto
a los efectos que produce
la inserción en el registro de las resoluciones concursales su valor, como dice
el punto 2 del artículo, es
“meramente
informativo o de publicidad notoria (sic)”.
Ahora bien parece que este debe ser el valor de la
inserción de las resoluciones inscritas o anotados, pues los efectos de estas se
producen, según las normas que disciplinan los distintos registros en que se
tomen, pero no respecto de la
inserción de edictos
concursales
pues respecto de estos su valor puede ser el
de cómputo de
plazos a los más diversos fines que establezca
la ley Concursal y
especifique el Juez al
ordenar la inserción correspondiente.
Finalmente establece el precepto el
necesario futuro
desarrollo reglamentario de este Registro
público concursal, esperemos que
ahora ya se lleve a cabo, estableciendo al mismo
tiempo los principios en que debe basarse dicho registro. Estos son los
siguientes:
a) Las resoluciones concursales se publicarán
en extracto,
siempre con indicación de los datos registrales.
b)
La inserción se hará por mecanismos de
coordinación
con los distintos registros públicos competentes.
c) Debe
contar con un dispositivo que permita
conocer y acreditar
fehacientemente el inicio de la difusión pública
de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.
Y finalmente se dice que “el contenido del registro será
accesible de
forma gratuita por Internet u otros medios
equivalentes de consulta telemática”.
Creemos que el sistema de
acreditación
fehaciente del inicio de difusión pública debe
limitarse a
los edictos concursales, pues las resoluciones
habrán producido sus efectos en el momento de practicarse y publicarse en el
Borme, en su caso, las correspondientes resoluciones judiciales. Además, dados
los limitados efectos puramente informativos que el registro o publicación de
las resoluciones inscritas o anotadas producen, parece excesivo montar un
sistema de acreditación fehaciente, salvo que, como antes hemos expuesto, los
efectos puramente informativos se refieran sólo a las resoluciones concursales
inscritas y anotadas
y no a la inserción de edictos concursales.
Quizás ya el precepto esté necesitado, antes incluso de entrar en vigor, de una
nueva
reforma aclaratoria de sus efectos.
Jose Angel Gª Valdecasas.
RM Granada.
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