LOS INTERESES DE DEMORA NULOS POR ABUSIVOS:

 ¿DEBEN REDUCIRSE O ELIMINARSE?

CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE TJUE POR JUZGADO DE MARCHENA

Comentario de urgencia y resumen del auto de 16 agosto 2013 del Juzgado Primera instancia e instrucción núm. 2 Marchena (Sevilla)

Nota previa: Texto de la D. Tr. 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social:

Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

Enlace con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

  Antes de pasar a resumir el auto de 16 agosto 2013 del JPI núm. 2 de Marchena, vamos a detenernos en algunas cuestiones importantes que se dejan ver de la lectura apresurada del mismo.

  En primer lugar vamos a parar sobre los fundamentos o razones que justifican que la cláusula de intereses de demora nula por abusiva no pueda ser reducida, modificada o integrada por el juez, sino que éste debe limitarse a quitarla del contrato con subsistencia del mismo, lo que aplicado al préstamo significa que no se devengarán ni intereses de demora ni remuneratorios por las cantidades de principal adeudadas. Vamos a ese punto enseguida.

  Después veremos como la limitación de medios de calificación de registradoras y registradores no nos impide apreciar de oficio el carácter abusivo de una condición general y rechazar su inscripción.

  A continuación destacaremos que los deudores necesitan la ayuda del Estado en forma de análisis de oficio de las cláusulas abusivas, pero también por medio de la intervención de algún defensor también de oficio a favor del deudor no compareciente, ya sea por medio del Ministerio Fiscal o de abogados.

  No queremos pasar por alto que en la hipoteca del caso, en beneficio del predisponente, se prevé una indemnización para otros perjuicios que se suma a los intereses moratorios del 19%. La concurrencia de indemnizaciones apunta a un resarcimiento excesivo en favor del banco contrario al art. 85.6 TRLGDCU.

  Nos detendremos brevemente en el ámbito de aplicación distinto para el art. 114 LH reformado y para la disposición transitoria 2ª.2 L. 1/2013, de 14 de mayo y para terminar, alertaremos de otros preceptos de la LCCC a los que les son aplicables los argumentos esgrimidos en el auto de Marchena y que hacen de los mismos contrarios a la Directiva 93/13/CEE.

1.- FUNDAMENTO DE LA IMPOSIBILIDAD DE INTEGRAR EL CONTRATO CUYA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS ES NULA POR ABUSIVA

  El auto de 16 agosto 2013 del JPI núm. 2 de Marchena funda o justifica la imposibilidad de integrar los intereses de demora nulos por abusivos en varios motivos:

  Primero. En la jurisprudencia del TJUE, en concreto en las sentencias de 16 junio 2012 y 30 mayo 2013.

  Segundo. En el art. 6.1 y vigésimo primero considerando de la Directiva 93/13/CEE al señalar que “el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas»”.

  Tercero. En el efecto disuasorio de la imposibilidad de integración pro predisponente de la cláusula nula por abusiva de intereses de demora.

  Respecto de este último fundamento, el TJUE justifica el veto a la integración de una cláusula nula por abusiva en que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos entre profesionales y consumidores, dicha facultad podría poner en peligro el objetivo a largo plazo del art. 7 Directiva 93/13, a saber, prever por los Estados medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

  La mencionada facultad de modificación, según el auto, contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

  Estos argumentos, en particular el penúltimo, pudieran dar a entender que en caso de lagunas del contrato por adhesión nunca podría integrarse el contrato, lo que no es exacto, ya que sin ir más lejos, la integración en beneficio de la persona consumidora cabe y es lícita y posible, tanto con arreglo al Derecho español como al europeo. Para entenderlo no hay más que ver la letra del art. 65 TRLGDCU[1].

  Lo que se dispone en la STJUE 14 junio 2012, es que la integración no cabe en beneficio del predisponente en caso de laguna generada por la nulidad por abusiva de una condición general.

  Por eso, junto a los importantes argumentos que esos fundamentos del auto aportan, a su vez, nosotros queremos llamar la atención de que la imposibilidad de integración de la cláusula nula por abusiva de intereses de demora se funda en general en el modo de ser o carácter semiimperativo de la norma de equilibrio y en particular en ese art. 65 TRLGDCU. He tratado estas cuestiones en otra parte, pero ahora las voy a resumir[2].

  Primero, en cuanto a la imposibilidad de integrar la cláusula nula por abusiva de intereses en beneficio del acreedor ya había señalado como argumentos que lo justifican el que el pacto de intereses en el préstamo o crédito da lugar al nacimiento de una obligación accesoria, que no es un elemento natural del contrato, que el recargo de intereses a las personas consumidoras debe mirarse con disfavor y que la integración de los contratos de crédito con personas consumidoras y adherentes sólo cabe en su beneficio exclusivo por razón de la semiimperatividad predicable de la norma de equilibrio, pero que dicha integración no cabe a favor de los predisponentes o profesionales[3].

  Las normas de protección de la parte más débil del contrato, como reacción contra la desigualdad social, son normas que se integran en lo que la doctrina conoce como orden público de protección, y en general se entiende que pueden ser derogadas si el interés a cuya protección se dirigen queda garantizado por otros medios.

  Eso significa, por regla general, que las normas imperativas de protección pueden ser derogadas en beneficio del protegido, ya sea asegurado, simple adherente o consumidor. Encontramos algunos preceptos que consagran dicha posibilidad, fundada como decimos en la doctrina del orden público de protección, como el art. 2 LCS, los arts. 10, 61, 86.1 y disposición transitoria 3ª.1 TRLGDCU; y en el art. 8.1 LCGC[4].

  Definiré la norma semiimperativa como aquella protectora de la parte más débil del contrato por adhesión que sólo ordena la nulidad de cláusulas que la contravengan en perjuicio del adherente, pero que puede ser derogada en beneficio del mismo[5].

1.- La norma semiimperativa se da sólo en beneficio del adherente y se permite su contravención en beneficio del mismo

  El profesor A. Bercovitz afirma que “Como parte de ese Derecho privado social debería considerarse con carácter general la semiimperatividad de la norma de equilibrio, esto es, declarando la nulidad de las cláusulas que violan las normas protectoras en perjuicio de los adherentes o de los sujetos protegidos, pero permitiendo la derogación de tales normas en beneficio de esos sujetos[6]”.

  Por la semiimperatividad de la norma de protección, sólo se consideran nulas las condiciones generales contrarias a una norma imperativa o prohibitiva en perjuicio del adherente. Por el contrario, la violación de la norma imperativa o prohibitiva en beneficio del mismo, conservando la esencia del contrato, no produce nulidad de la cláusula.

  En definitiva, una nota descollante de la norma de protección a la que llamamos norma de equilibrio, cuyo contenido es que las cláusulas abusivas están prohibidas y que el contenido del contrato por adhesión debe ser equilibrado, es su semiimperatividad fruto de la interpretación pro adherente de las normas de protección y que permite su derogación por un contenido contractual más beneficioso para el adherente[7].

2.- La interpretación pro adherente de las normas de protección, en concreto la norma de equilibrio, nos lleva a la semiimperatividad

  La interpretación pro adherente de la norma de equilibrio en caso de duda, como ya he dicho, nos conduce a la semiimperatividad como nota distintiva de la norma de equilibrio.

  Y es que la primera consecuencia de la interpretación pro adherente de la norma de equilibrio es su semiimperatividad. Pero esa característica no le viene dada a la norma sólo desde fuera sino que sale también de su naturaleza o modo de ser concreto[8].

3.- La semiimperatividad depende también de la peculiaridad del contrato por adhesión como contrato entre partes de desigual poder contractual

  La naturaleza semiimperativa de la norma de equilibrio arranca también de la peculiaridad del supuesto de hecho al que se aplica. En efecto, su aplicación se hace a una situación de desigualdad formal, la imposición, expresiva de una unilateralidad formal en el contrato por adhesión.

  Desde el punto de vista formal, para borrar la desigualdad, es preciso, atribuir, sin que exista otro camino, otra desigualdad en pro del adherente, no una desigualdad cualquiera sino determinada, es decir, una ventaja patrimonial concreta que compense el beneficio del predisponente, que sin la tal compensación sería abusivo[9].

4.- Preceptos semiimperativos: enumeración

  La semiimperatividad está reconocida en diversos preceptos del Derecho español. Unos tienen una formulación afirmativa, otros la tienen negativa y hay algunos en los que la semiimperatividad se aprecia porque entre dos eventuales contenidos contractuales prevalece el más beneficioso para la persona adherente. No vamos a hacer una enumeración exhaustiva pero vamos a relacionar algunos que nos parecen importantes.

  4.1.- Preceptos con una formulación afirmativa

  Señalamos en primer lugar el capital art. 2 LCS de 1980; la disposición transitoria 3ª.1 TRLGDCU [antiguo art. 27 TRLGDCU]; el art. 5 LCCC [antiguo art. 3 LCC]; el art. 107.3 TRLGDCU [antiguo art. 9 LPCCCFEM]; los arts. 3.3 y 5 del Estatuto de los trabajadores; y el art. 11.1 LGVBC[10].

  4.2.- Preceptos con una formulación negativa

  Arts. 8.1 LCGC, 10, 86.1 TRLGDCU [antiguo art. 2.3 LGDCU y disposición adicional 9ª de la disposición adicional 1ª LGDCU]; 6 LAU de 24 noviembre 1994; Exposición de Motivos LGVBC; art. 4 LGVBC; art. 16 Ley de aprovechamiento por turno 2012 [antiguo art. 2 L. 1998]; y arts. 9.1 y 3 LMLMOC[11].

  4.3.- Preceptos donde prevalece el beneficio del adherente como medida mínima

  Arts. 6.1 y 2 LCGC, 61 [antiguo 8.2 LGDCU] y 80.2 TRLGDCU [antiguo 10.2 LGDCU] y 1288 CC; y art. 11.1 LGVBC.

  5.- Sentido de la integración en beneficio del adherente del art. 65 TRLGDCU

  La integración del contrato se admite tradicionalmente en Derecho español por la vía del importantísimo art. 1258 CC, que en materia de consumo tiene su paralelo en el art. 65 TRLGDCU que sólo consiente la integración del contrato entre consumidores en su exclusivo beneficio.

  Esa restricción de la integración a la que favorece al adherente del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es esencial para comprender la materia de consumo y el problema que trata el auto de Marchena.

  A partir del art. 1258 CC la integración del contrato tanto del contrato por negociación como del por adhesión tiene diversas funciones en el Derecho español que no se agotan en la integración de una cláusula nula por abusiva, ya que para que haya integración contractual basta que haya una laguna, la cual no tiene por qué ser debida a la nulidad de una cláusula por abusiva.

  Por otra parte, lo peculiar de la contratación masiva y, en concreto, de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, es que la integración de la cláusula nula por abusiva es sólo en beneficio del adherente pero no cabe en el del predisponente. La STJUE 10 junio 2012 se hace eco, para la cláusula nula por abusiva de intereses de demora, de esos planteamientos.

  Por lo demás, en Derecho español si el predisponente omite la determinación del derecho del adherente en la predisposición contractual, éste puede exigir directamente tal contenido sin necesidad de impetrar previamente la incorporación al contrato de esa determinación obligatoria, pudiendo oponer, entretanto, la excepción de incumplimiento, al menos de aquellas obligaciones del adherente afectadas por la oscuridad[12].

  2.- LOS EFECTOS DE LA EXPULSIÓN DE LA CLÁUSULA NULA DE INTERÉS DE DEMORA

  Aunque lo primero que nos viene a la cabeza cuando escuchamos que no se puede integrar la cláusula nula de intereses de demora es que las cantidades adeudadas no devengarán cantidad alguna por ese concepto; los jueces que se reunieron el TS el pasado 8 de mayo llegaron a otras conclusiones, hay que decir que muy distintas.

  En concreto consideran que “8.- Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad: En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH)”.

  Nosotros creemos que la previsión legal, ya sea la del art. 1108 CC, ya sea la del art. 114 LH, ya sea la mora procesal del art. 576 LEC, opera como un supuesto de integración contractual al amparo de los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU, pero quedando vetada dicha integración en beneficio del predisponente o profesional, queda bloqueado dicho criterio y la respuesta es que las cantidades adeudadas no devengarán nada por intereses de demora ni tampoco por intereses remuneratorios, única solución concorde con el carácter disuasorio de las normas que en Derecho español prohíben las cláusulas abusivas.

3.- LOS ELEMENTOS DEL SUPUESTO DE HECHO

  Según el auto comentado, los hechos probados se reducen a las cláusulas de la escritura y a los trámites del procedimiento. Esa afirmación es relevante respecto de la discusión doctrinal existente sobre la capacidad de registradoras y registradores para denegar las cláusulas abusivas de los contratos por adhesión que soliciten su inscripción en el Registro de la propiedad.

  Para algunos una de las razones por la que los registradores no podemos calificar el carácter abusivo de una condición general es la limitación de medios de calificación que nos impone el art. 18 LH (documentos presentados a inscripción y asientos del Registro).

  Pero como vemos en este caso, en esos limitados medios, se incluyen en su integridad todos los elementos que son necesarios para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula.

  4.- LOS DEUDORES HIPOTECARIOS NO SE HAN PERSONADO EN LA EJECUCIÓN: INDEFENSIÓN

  Se trata de una circunstancia del caso sumamente escueta pero que ilustra con fuerza el desequilibrio y la desigualdad entre el profesional y la persona consumidora: los deudores no se han personado en la ejecución ni han hecho uso de su derecho de defensa.

  En el presente caso tal desigualdad roza la indefensión del deudor, que no comparece en su auto-defensa, quedando a merced de la protección que pueda brindarle el Estado social y democrático, encarnado en este caso por un juez que aprecia de oficio la nulidad por abusiva de una cláusula de intereses de demora del 19,00% que se aplica no sólo sobre los plazos impagados sino sobre las cantidades hechas vencer artificiosamente por el acreedor al margen de la concesión de plazo, en este caso de cuarenta años que se contiene en el contrato de préstamo hipoteca-rio.

  Aquí se aprecia la necesidad de que sean llamados a la ejecución o las asociaciones de consumidores representativas o el Ministerio Fiscal o un abogado de oficio para que asuman la defensa de los deudores personas consumidoras que ven peligrar el disfrute de su vivienda. También parece necesario que en estos juicios se dote adecuadamente la justicia gratuita.

  Esa necesidad tiene que atenderla el Estado social y democrático de Derecho mediante la correspondiente dotación de fondos que no se puede escatimar con la excusa de la crisis económica, que es precisamente la causa que agudiza la necesidad de esa mayor intervención protectora y social del Estado y de su correspondiente dotación presupuestaria.

  5.- INDEMNIZACIÓN DESPROPORCIONADAMENTE ALTA

  Para saber si la cláusula de interés de demora impone una indemnización des-proporcionadamente alta contra el art. 85.6 TRLGDCU y apartado e) del anexo Directiva 93/13/CEE no sólo hay que tener en cuenta que el interés de demora se aplica además de a las cantidades vencidas según el programa de reembolsos del préstamo, a la totalidad prestada y no reembolsada vencida por anticipado por voluntad del banco.

  Por si eso no fuera bastante, en la escritura de hipoteca se establece una responsabilidad específica y adicional más allá de las anteriores y garantizada por la hipoteca por una “cantidad máxima de [...] 5.746,50 euros para el pago de las [...] y demás gastos y perjuicios por incumplimiento”.

  La apariencia de desproporción queda muy evidenciada con este doble modo de reparar un mismo perjuicio: el interés de demora, aplicado incluso a las cantidades vencidas anticipadamente por un lado y, por el otro, una cantidad alzada para responsabilidad por los demás [¿cuáles?] perjuicios del incumplimiento. Dos cantidades sumadas para responder por lo mismo que no son alternativas sino concurrentes.

  6.- DISTINTO ÁMBITO DEL ART. 114 LH Y DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA 2ª.2 LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO

  El nuevo párrafo del art. 114 LH se aplica a “préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda”. La disposición transitoria se aplica a “los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley” sin que haya una referencia expresa, en el segundo caso, a que el préstamo se hubiera destinado a la adquisición de la vivienda hipotecada.

  De los argumentos que se esgrimen en el auto parece claro que una cláusula de intereses de demora del 19% es nula por abusiva se destine o no el préstamo hipotecario a la adquisición de la vivienda hipotecada y supere o no el triple del interés legal del dinero en cada momento.

  7.- OTROS PRECEPTOS QUECONTRAVIENEN TAMBIÉN LA DIRECTIVA 93/13/CEE: ARTS. 21.2, 3 Y 4 LCCC 

  El juez plantea la duda de la contrariedad al Derecho europeo de la disposición transitoria 2ª L. 1/2013, de 14 de mayo. Los mismos argumentos que impiden una moderación de facto de los tipos de interés de demora conforme a la disposición transitoria 2ª L. 1/2013, de 14 de mayo, impiden la moderación del tipo de interés remuneratorio que se dispone en los arts. 21.2, 3 y 4 LCCC (Ley de Contratos de Crédito al Consumo). No sabemos si el legislador acometerá de una vez las reformas necesarias para transponer bien la Directiva 93/13/CEE.

SEGUNDO.- Síntesis del supuesto fáctico.

En los ordinales siguientes se sintetizan los hechos que dan lugar a plantear la cuestión prejudicial:

1. El 6 julio 2007 la entidad demandante (BBVA, SA) suscribió con los deudores e hipotecantes, un contrato de préstamo hipotecario en virtud del cual la entidad prestamista concedía a los demandados la cantidad de 191.550 euros.

En dicho contrato se pactaron entre otras las siguientes cláusulas:

a) Cláusula segunda: Se estableció un plazo de amortización del préstamo y pago de los intereses se realice en 480 plazos mensuales a partir del periodo integrado por los días comprendidos desde la fecha de formalización de la escritura y el día 31 de julio de 2007, ambos inclusive.

c) Cláusula sexta. Interés de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora, desde el día siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, se aplicará el 19,00 % de interés. Los intereses de demora se liquidarán por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el art. 317 CCO.

d) Cláusula sexta bis. Vencimiento anticipado. En caso de incumplimiento de las obligaciones de pago por la parte prestataria, la entidad prestamista podrá anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado, más los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados.

2. A fin de asegurar la devolución del préstamo se constituyó hipoteca sobre la finca propiedad de los deudores hipotecarios inscrita en el Registro de la Propiedad de Marchena.

En la cláusula novena se constituyó hipoteca para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la misma, según el siguiente detalle:

- De la cantidad de 191.550 euros en concepto de principal

- De la cantidad máxima de 22.986,00 euros, para responder del pago de los intereses remuneratorios.

- De la cantidad máxima de 68.958,00 euros, para responder del pago de los intereses de demora al tipo pactado del 19,00 %.

- De la cantidad máxima de 32.563,50 euros y 5.746,50 euros para el pago de las costas procesales y demás gastos y perjuicios por incumplimiento, respectivamente.

6. El 26 febrero 2013 Banco...., interpuso demanda ejecutiva frente a los deudores hipotecarios; solicitando que se despachase ejecución por la cuantía adeudada cifrada en 184.714,45 euros de principal más la cantidad que resulte en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de una posterior liquidación, más los intereses de demora al tipo del 19,00% anual desde la fecha en que se certificó la deuda hasta el que el pago se realice, así como hacer pago de las costas que se causen en el procedimiento.

El 22 abril 2013, el juez acordó dar traslado a las partes a los efectos de decidir si hay nulidad en la cláusula de intereses y vencimiento anticipado.

El Banco...., presentó el 3 mayo 2013, escrito de alegaciones en relación a la cláusula de vencimiento anticipado y de interés moratorio.

7. Los puntos enumerados del 1 al 6 configurarían un posible relato de los hechos probados en el presente procedimiento, relato de hechos probados que se basaría fundamentalmente en una reproducción prácticamente literal de las principales cláusulas del préstamo hipotecario, más la reseña de las actuaciones judiciales seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marchena en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

8. En conclusión los deudores hipotecarios, no pudieron hacer frente a los vencimientos desde julio de 2012, razón por la cual la entidad prestamista decidió dar por vencida la operación, arrojando el préstamo hipotecario un saldo deudor por el importe cuantificado en acta notarial por liquidación practicada según criterios matemático-financieros y generalmente admitidos y de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes.

9. Los deudores hipotecarios no se han personado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, tampoco se han acogido a la posibilidad de “liberar el bien”, de enervar la acción ejecutiva y evitar la subasta conforme al art. 693.3 LEC.

Lo que cuestiona es que el criterio de liquidación de la deuda pendiente, vinculado a la posibilidad de vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo y cálculo de los intereses ordinarios y moratorios pactados, es nulo por vulnerar las normas referidas a las condiciones generales de la contratación –recogidas en el TRLGDCU.

TERCERO.- Análisis de la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios, de la jurisprudencia del TJUE al respecto y de la transposición de la Directiva 93/13 a la legislación nacional española.

La Directiva 93/13/CEE fue transpuesta al ordenamiento jurídico español por la LCGC y LGDCU bajo la idea de que el consumidor se halla en inferioridad frente al profesional. En los apartados 1 a 7 repasa los arts. 3, 4.1, 6.1, 7, 10 Directiva 93/13/CE. Se aducen los principios de equivalencia y efectividad.

9. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la LGDCU y ahora por el TRLGDCU, en concreto art. 83 TRLGDCU y 1258 CC [omite art. 65 TRLGDCU].

10. Teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el art. 53.1 CE, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del TJUE, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina MOSTAZA-CLARO establecida STJCE de 26 octubre 2006. Doctrina modelada con los criterios de las sentencias del TJUE de 27 junio 2000, 21 noviembre 2002, 4 junio 2009, 6 octubre 2009. Doctrina resumida con claridad y en atención específica al control de oficio, in limine litis y en cualquier fase del procedimiento, de la nulidad de cláusulas relativas a intereses moratorios por abusivas, en el seno del procedimiento monitorio, por la STJUE de 14 junio 2012. También son de interés y novedosas las SSTJUE de 21 febrero 2013 y 14 marzo 2013. A continuación el auto repasa las citadas sentencias.

19. En la jurisprudencia más reciente la STJUE de 30 de mayo 2013, sigue la línea anterior pero resulta de interés al caso que “El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible [...] Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva [cese del uso de cláusulas abusivas] ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores [...] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor”.

20. A partir de los referidos pronunciamientos jurisprudenciales se aprueba la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica los arts. 552.1, 695.1 LEC, añade un apartado tercero al art. 561.1 LEC y modifica art. 114 LH.

CUARTO.- Análisis de la cláusula de interés de demora estipulada en el préstamo hipotecario de 6 julio 2007, que da origen al presente litigio.

2. Es evidente, que todo interés moratorio ante el incumplimiento de una obligación contractual, por su propia condición de cláusula indemnizatoria, tiene que ser superior al ordinariamente pactado con carácter remuneratorio, pues ahí radica la aceptable finalidad disuasoria o coercitiva, en tanto de lo contrario se estimularían los incumplimientos de los prestatarios. Pero en todo caso, debe guardar cierta proporción. Así se razona en la STS de 17 marzo 1998, “la cuantificación de estos es posible pactarla, pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado”.

3. En Derecho de consumo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, además de la llave general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, de que “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, ha de estarse a la casuística, naturaleza de los bienes y circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta también el art. 85.6 TRLGDCU, que establece que son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones”.

4. A los efectos de determinar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, como determina el art. 82 TRLGDCU, debe estarse a la casuística y toma en consideración todas las circunstancias concurrentes para constatar el desequilibrio que la cláusula de intereses moratorios comporta cuando es aplicada no a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, sino al total del capital pendiente una vez dado por vencido anticipadamente el préstamo.

El juez nacional debe efectuar primeramente una comparación con el tipo de interés legal, con objeto de comprobar en un segundo paso, habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteración resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el anexo a la Directiva, al que se remite el art. 3.3 de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.

5. Para efectuar el examen concreto puede ser relevante qué tipo de interés de demora suele acordarse en los préstamos hipotecarios. Si, como afirma la Comisión, el Derecho español limita para los demás créditos al consumo el interés de demora a
2,5 veces el interés legal del dinero, ello puede servir de indicio para apreciar un posible desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios, debido a la garantía concedida, son por regla general mucho menores que en los demás créditos al consumo.

En esta ponderación también hay que tener en cuenta qué finalidades puede tener lícitamente el interés de demora con arreglo al Derecho nacional: si únicamente supone la fijación de un importe a tanto alzado que compense los perjuicios causados por la mora, o si también debe servir para que la otra parte cumpla lo pactado.

6. Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que se mantenga una ética de pago, cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo.

7. Debe señalarse que, en el caso de una cláusula sobre los intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta de pacto sería aplicable y si no está en proporción con el objetivo del interés de demora.

De ordinario, la jurisprudencia de la Sala 1ª TS y las AA. PP., a la hora de tachar como abusivo el tipo de los intereses moratorios impuesto al consumidor por el profesional, realizan una comparativa con el interés remuneratorio.

El interés de demora se compara con el interés legal del dinero en 2006 y 2012 (4% anual), con el interés de demora de deudas tributarias en el año 2006 y 2012 (5% anual), con el interés de demora en caso de impago de títulos cambiarios en 2012 (6% anual) e incluso con la demora por operaciones comerciales para 2012 (8% anual).

8. El art. 85.6 TRLGDCU obliga a examinar la proporción entre la indemnización y el incumplimiento.

Un interés de demora al 19,00 % anual en relación a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato no resulta, prima facie, desproporcionado al incumplimiento de las obligaciones del consumidor.

No obstante, no hay que olvidar, que como reiteradamente ha declarado TS y subyace en el supuesto de nulidad parcial del art. 85.6 TRLGDCU, debe existir una cierta proporción entre el incumplimiento y la indemnización pactada, de tal suerte que no se advierta un serio e injustificado desequilibrio patrimonial.

10. Si bien la naturaleza de unos intereses moratorios impuestos sobre las cuotas vencidas e impagadas constante el contrato que, en sí, aunque indemnizan estimulan al cumplimiento, no presentan duda alguna en cuanto a su naturaleza, la imposición de intereses moratorios al total de la cantidad prestada que quede por amortizar una vez usada la facultad de vencer anticipadamente el préstamo, difícilmente tendrán en puridad la naturaleza de intereses moratorios, en tanto no estimulan nada, sino además de indemnizar al acreedor, lo que hacen a la contra es penalizar al consumidor de una forma totalmente desproporcionada e injustificada.

Aún considerándose lícita las cláusulas de vencimiento anticipado del contrato, la imposibilidad del deudor de devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada que es en sí lo que implica el ejercicio de la facultad del acreedor de vencer anticipadamente el contrato, difícilmente podría ser calificado como incumplimiento de una obligación contractual que justificase la imposición de intereses moratorios tan elevados.

De ahí, que es discutible que tal cláusula contractual relativa a los intereses moratorios, cuando se aplican al total del préstamo vencido, no revista naturaleza de cláusula penal y por tanto susceptible de ser moderada judicialmente de conformidad con el art. 1154 CC, debiéndose tener en cuenta específicamente para reputar o no proporcional un tipo de interés de demora, la consabida improbabilidad que el consumidor pueda devolver de inmediato toda la cantidad prestada y en origen aplazada, y que esta obligación de restitución está a merced de la facultad del acreedor de dar por vencido anticipadamente el préstamo.

En cualquier caso, dejar de pagar unas cuotas del préstamo mercantil por unos miles de euros, en el contexto de un procedimiento de ejecución como el español, sustancialmente beneficioso para el acreedor, no puede justificar imponer una penalización de un 19,00% anual , siendo abusivo por ser del todo desproporcionado, inclusive en atención a su mera comparativa con cualquier otro tipo de interés de demora previsto por el Legislador, los intereses remuneratorios pactados, el TAE y el interés legal del dinero a la firma de la escritura.

11. No es cuestión de negar, que no se hace, que el incumplimiento de un prestatario de la obligación de pago de una cantidad de dinero, no justifique que los daños y perjuicios que comporta para la entidad bancaria, deban ser resarcidos con arreglo al pago de los intereses convenidos.

Sino que en cualquier caso debe existir una proporción entre la penalización y el incumplimiento del consumidor [...] debiendo reputar nula por abusiva, la cláusula de intereses moratorios, por ser totalmente desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. Es puro sentido común.

12. Declarada abusiva la integridad de la cláusula relativa a los intereses moratorios reclamados, cuando estos se aplican no a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, sino al total del principal resultante de dar por vencido anticipadamente el préstamo, de conformidad con el art. 83 TRLGDCU, la cláusula sería nula de pleno derecho y se tendría por no puesta. Queda vetada al Juez nacional, al ser contrario a Derecho de la Unión Europea, la posibilidad de moderar los intereses moratorios al amparo del art. 83.2 TRLGDCU, según determina la STJUE de 14 junio 2012.

QUINTO.- Análisis de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de 2013.

1. La referida disposición transitoria regula un régimen transitorio respecto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

2. Dicha disposición transitoria debe ponerse en correlación con el art. 3.2 de la Ley 1/2013 de 15 de mayo por el que se da nueva redacción al art. 114 LH;

La referida disposición transitoria viene implícitamente a imponer al órgano jurisdiccional la moderación de los intereses de demora que pudiesen haber incurrido en abusividad en atención a su manifiesta desproporción. El plazo de diez días a conceder al ejecutante para recalcular los intereses, supone de facto una moderación de la cláusula de intereses de demora que haya incurrido en causa de nulidad a razón de su manifiesto carácter abusivo.

Así pues, del tenor literal del citado art. 6.1 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13/CEE.

6. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 Directiva 93/13 [cese del uso de cláusulas abusivas]. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata [de moderación o reducción], tal facultad tampoco podría fundamentarse en el art. 8 Directiva 93/13, que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección.

7. Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el art. 6.1 Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

8. Así se reconoce expresamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 mayo 2013 como hemos visto.

9. Es por ello, por lo que de las referidas consideraciones no cabe sino concluir que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, al imponer de forma implícita al órgano jurisdiccional la obligación de moderación de una cláusula de interés moratorio incursa en abusividad, no ha transpuesto de forma efectiva la Directiva 93/13, no otorga la adecuada protección al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impide la aplicación de la sanción de nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva como exige el art. 6.1 y tergiversa de manera flagrante la jurisprudencia comunitaria del TJUE y la Directiva 93/13 /CE.

De aplicarse la referida disposición transitoria por el órgano jurisdiccional, tal como solicita el ejecutante, se conculcaría la efectiva protección al consumidor que exige el art. 6.1 Directiva 93/13 dado que se procedería a moderar una cláusula de interés de demora abusiva que en modo alguno puede vincular al consumidor tal como establece la referida Directiva y se impediría la sanción de nulidad (a razón del carácter no vinculante de la cláusula abusiva) que conforme al derecho comunitario resulta procedente.

11. A partir de estas consideraciones las dudas surgen respecto de si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, cumple con el marco jurídico de protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas que establece la Directiva 93/13 /CEE.

12. A partir de estas consideraciones se plantea la duda o pregunta que se debería trasladar al TJUE en una cuestión prejudicial, la de si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos así como para el control de oficio de cláusulas abusivas por el órgano jurisdiccional, al imponer una suerte de moderación obligatoria de aquellas cláusulas de intereses moratorios que hayan incurrido en abusividad.

Por lo argumentado parece que el legislador español ha limitado los mecanismos de protección de los consumidores en caso de ejecución hipotecaria mediante la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

DISPONGO la suspensión del curso de las actuaciones, acordando plantear al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

A) Si de conformidad con el art. 6.1 Directiva 93/13 /CEE y a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un Juez Nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva relativa a interés moratorio en préstamos hipotecarios debe proceder a declarar la nulidad de la cláusula y su carácter no vinculante o por el contrario debe proceder a moderar la cláusula de intereses dando traslado al ejecutante o prestamista para que recalculen los intereses.

B) Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no supone sino una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma.

C) Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, contraviene el art. 6.1 Directiva 93/13 /CEE, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

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