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RECURSO CONTRA LA COMUNICACIÓN 3/2010, de 6 de julio del ÓRGANO CENTRALIZADO DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO (OCP) INTEGRADO EN EL CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO

 

YA HA RECAÍDO SENTENCIA

 

 

El que suscribe, Gerardo v. Wichmann Rovira, Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Alcobendas (domicilio: C/ Marqués de la Valdavia número 101, Local 5, 28100-Alcobendas), por el presente RECURRE la COMUNICACIÓN 3/2010,de 6 de julio del ORGANO CENTRALIZADO DE PREVENCION DEL BLANQUEO (OCP) integrado en el CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, cuya copia se acompaña, SOLICITANDO que la misma se anule y deje sin efecto por infringir el principio de reserva de Ley en la determinación del contenido y prestación de la función pública notarial.

La solicitud se basa en los siguientes:

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

1.- La inclusión de los notarios como sujetos obligados: su alcance.

La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, indicando en términos muy semejantes a la misma el elenco de sujetos obligados, con alguna particularidad en cuanto a los Notarios. En efecto:

 

-La Directiva 2005/60/CE, en principio, al igual que hacía la Directiva 91/308/CEE, se dirige a las entidades de crédito e instituciones financieras imponiéndoles la obligación de identificar a sus clientes, si bien, teniendo en cuenta la importancia crucial de este aspecto en la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, procede a desarrollarlo en un doble sentido: en el objetivo, introduciendo disposiciones más concretas y detalladas en materia de identificación del cliente y la de cualquier titular real, así como de la comprobación de su identidad; y en el subjetivo, considerando como sujetos obligados, no sólo a aquéllas entidades financieras, sino también a un elenco de personas físicas o jurídicas que pueden realizar actividades u operaciones que den lugar al blanqueo de capitales. El elenco es muy variado, pues incluye a diversas entidades, así como también a ciertos comerciantes y profesionales, pero, en todo caso, se trata de sujetos que son parte en la operación o actividad de que se trate y para los cuales es potestativa, es decir, no obligatoria, su realización.

 

-Precisamente, al determinar los profesionales que quedan sujetos, la Directiva –que debe tener en cuenta la diferente amplitud y naturaleza con la que se regula la profesión notarial en los países europeos-, incluye a los notarios, pero sólo en la medida en que realicen ciertas actividades por cuenta de su cliente. Así resulta del art. 2.1.3 en su letra b, que aplica la Directiva a: “b) los notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:

i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,

ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente,

iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores,

iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas,

v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades, fiducias, o estructuras análogas”.

El resto de la regulación de la Directiva, revela claramente que su aplicación a los Notarios se realiza en la medida en que desempeñen una actividad privada, y así también, el Considerando (19) indica que los notarios y otros profesionales independientes del Derecho se encontrarán sujetos a lo dispuesto en la presente Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del Derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo.

 

-La anterior regulación reproducía tal criterio en el art. 2.2 d) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, y con tal base legal se consideró adecuada la aplicación general al notariado de las obligaciones impuestas por la Ley a los sujetos obligados, lo que tropezó con diversas dificultades por la particularidad de que, en España, los notarios no ejercen actividades privadas por cuenta de sus clientes, sino que -como decía la Exposición de Motivos de la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero-, son funcionarios públicos obligados a velar por la legalidad formal y material de los actos y negocios que autorizan, así como a prestar su función pública respecto de toda persona. Es decir, que, a diferencia de los demás sujetos obligados, el Notario no es parte en la operación o actividad que se realiza, sino que es un tercero documentador ajeno a la misma, que se limita –sin intervenir materialmente en la operación- a ejercitar su función pública que consiste en dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales (art.1 Ley del Notariado) recogiendo las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes (art. 1 Reglamento Notarial); y, además, el interés del Estado en la prestación de la función pública notarial, hace que para el Notario sea una actividad obligatoria y no potestativa, como resulta del art.2 de la LNot y 145 de su Reglamento.

 No obstante lo anterior, y aunque la Instrucción de 10 de diciembre de 1.999 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se limitó a regular el cumplimiento por notarios y registradores de la única obligación que les parecía aplicable, que era la de informar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de los actos y contratos que pudieran constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales, la citada Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, con el pretexto de “desarrollar determinadas obligaciones de prevención en las que se estima que son necesarias o convenientes ciertas precisiones”, amplió el ámbito de las obligaciones referidas a los notarios, imponiéndoles -sin base legal suficiente en opinión de este recurrente- ciertas obligaciones complementarias en orden a la identificación de los clientes (“El Notario identificará a sus clientes” dice el art.2 de la orden).

 

  -La actual normativa, es decir, la Ley 10/2010, de 28 de abril, es mucho más clarificadora y parece atender de modo más fiel a los principios que resultan de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, pues:

 

1º.- Teniendo en cuenta que los notarios españoles no llevan a cabo actividades privadas, sino que ejercitan una función pública, no los incluye como sujetos obligados junto a los profesionales independientes del Derecho, sino junto a otros funcionarios, como los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles (art.2.1. letra n), y en su condición de tales (vid. art.27.3).

 

2º.- Ello responde de modo exacto a los principios de la Directiva, pues ésta en ningún momento pretende aplicar las medidas de “diligencia debida con respecto al cliente” (Capítulo II) a ninguna actividad o función pública, sino, por el contrario, a las actividades de carácter privado que realicen las entidades, comerciantes y profesionales que se enumeran como sujetos obligados.

En efecto, como resulta tanto de los Considerandos, como del texto de la Directiva 2005/60/CE, los notarios sólo son sujetos obligados en la medida en que participen en operaciones financieras o empresariales por cuenta de sus clientes, es decir, en la medida en que realicen una actividad privada por cuenta de ellos. Precisamente por tal razón, somete a los notarios, en tales casos, al mismo trato que otros profesionales que defienden intereses de sus clientes o les prestan asesoramiento jurídico, considerando que, por respeto al secreto profesional,  es improcedente imponer a tales profesionales la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales (Considerando 20 y art.9 de la Directiva). Pero aunque en otros países de la Unión Europea sea posible para los notarios el ejercicio de tales actividades privadas –y tal es la razón de su inclusión en la Directiva- no es el caso de España, donde la única actividad que desarrolla el Notario es una función pública que consiste en dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales conforme a las leyes.

 

3º.- Por consiguiente, ni por los principios que resultan de la Directiva, ni por la naturaleza de las obligaciones y su sistema de aplicación, ni por virtud del principio de reserva de Ley en la determinación del contenido de las funciones públicas, puede entenderse que haya sido voluntad del legislador aplicar el Capítulo II de la Ley 10/2010, de 28 de abril, a los notarios y registradores. En efecto:

a.- El citado Capítulo II se refiere, conforme a la Directiva, a la regulación de actividades meramente privadas –inicialmente, las de las entidades financieras, pero en la actualidad, para conseguir una mayor eficacia de las medidas de prevención, las que desarrollan otras entidades, comerciantes o profesionales que pueden dar lugar al blanqueo de capitales-, y así se habla de la identificación de los clientes al establecer con ellos relaciones de negocio (art.4), o de obtener información de los clientes para determinar el propósito de la relación negocial y la naturaleza de su actividad profesional o empresarial (art.5), o de realizar un seguimiento continuo de la relación de negocios de acuerdo con el perfil empresarial del cliente (art.6) o, en fin, de aplicar a los clientes medidas de diligencia debida cuando se proceda a la contratación de nuevos productos (art.7).

En tal ámbito de actuación privada, cobra pleno sentido el “sistema de autorregulación controlada” establecido por la Ley, que permite a los sujetos obligados fijar el grado de aplicación de las medidas de diligencia establecidas, concediéndoles un ámbito de libertad reguladora, siempre que demuestren “a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo” (art. 7.1). También, en dicho ámbito de actuación privada, tiene clara justificación que la Ley, partiendo del carácter potestativo que tiene para los sujetos obligados la realización de su actividad, les prohíba el establecimiento de relaciones de negocio o la ejecución de operaciones si no se han podido aplicar las medidas de diligencia previstas, estableciendo que ello “no conllevará, salvo que medie enriquecimiento injusto, ninguno tipo de responsabilidad para los sujetos obligados (art.7.3.), lo que no puede referirse sino a una actividad negocial privada, tratando de evitar que el sujeto que cumple las determinaciones de la Ley, pueda resultar perjudicado económicamente, quizá por la demanda de su cliente al negarse a ejecutar con él una operación concreta.

b.- Pero las normas de dicho Capítulo II no se pueden aplicar a una función pública, pues ello daría lugar, tanto desde el punto de vista estático de formulación de la norma, como desde el punto de vista dinámico de su aplicación, a una clara vulneración del principio de reserva de ley en la regulación del contenido de una función pública.

-En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, anuló parte del artículo 145 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, en cuanto en dicho precepto se recogía la posibilidad de que el notario, no sólo excusara su ministerio, sino que se negara a la autorización o intervención notarial cuando se dieran ciertos supuestos, entre los cuales estaban que la autorización o intervención supusiera la infracción de una norma legal o que no se hubiera acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos, haciendo depender la apreciación de tales circunstancias del juicio del notario. La Sentencia argumentaba que “la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 C.c.) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art.1218 C.c.) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral” son efectos que “se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia”, concluyendo la Sentencia que la materia, por tanto, había de “entenderse sujeta a reserva de ley según resulta del art.33.2 de la Constitución, en relación con el art.53.1 de la misma, en cuanto incide en aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho”. De acuerdo con tal principio de reserva de ley, estimó que la referencia genérica del art.2 de la LNot a una justa causa de denegación, “no contiene la mínima regulación que garantice que los supuestos de denegación de la autorización o intervención notarial responden a la voluntad del legislador”, “propiciando que por vía reglamentaria se haya configurado un régimen de denegación de la intervención notarial, en virtud de un juicio desfavorable de legalidad, con el carácter general que se desprende de los supuestos contemplados en el precepto impugnado, sin la necesaria precisión en cuanto al alcance de la deficiencia legal en que se sustenta el juicio desfavorable y sin ninguna valoración sobre la incidencia en los derechos tutelados y afectados por dicha denegación, que resulta insostenible como norma reglamentaria que carece de la necesaria cobertura legal”. Por tales razones anuló parcialmente el precepto citado (art. 145 RN), recordando que “el propio legislador, a la hora de establecer concretas limitaciones de acceso a la autorización notarial de actos o negocios jurídicos, ha acudido a disposiciones con rango de Ley” como el art. 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; el art.4.4. de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico; el art. 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, d ordenación de la edificación, o el art. 25.5. de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Frente a todo ello, si se entendiera que las normas del Capítulo II de la Ley 10/2010, de 28 de abril, han sido formuladas para su aplicación a notarios y registradores, supondría la introducción de un sistema de autorregulación en el ejercicio de una función pública, que es absolutamente incompatible con el principio de reserva de ley, pues, en efecto, permitiría que los notarios y registradores, sin el adecuado respaldo de una norma con rango de ley, pudieran determinar el grado de aplicación de las medidas de diligencia, es decir, la existencia de mayores o menores obligaciones en el ejercicio de su función pública o, incluso, que los notarios pudieran denegar la autorización o intervención en determinados actos o contratos en función de las medidas de diligencia acordadas, con contravención, no sólo del citado principio de reserva de ley, sino de la clara postura del Tribunal Supremo al respecto.

-Por otra parte, en el aspecto dinámico de  aplicación de las normas, basta considerar que si los notarios o registradores pudieran en un sistema de autorregulación determinar a voluntad el grado de aplicación de las medidas establecidas en el Capítulo II de la Ley –lo que debería ser posible si se les aplicara dicho Capítulo-, ello daría lugar a que sin fundamento legal expreso, procedieran a una verdadera alteración del contenido de sus respectivas funciones públicas, pues ¿por qué no podría determinarse una aplicación general del art.5 y, aplicando el mismo junto al art.7.3, negar la autorización de la escritura si los sujetos obligados no informan sobre el propósito de la operación o no precisan la naturaleza de su actividad profesional o empresarial?; o ¿por qué no podría obligarse a los registradores, por aplicación del art.6, a realizar un seguimiento del perfil empresarial de aquellas personas jurídicas que sean titulares registrales, quizá, incluso, incluyendo la constancia del origen de los fondos empleados en el negocio jurídico de que se trate?. Además, la aplicación del Capítulo II a notarios y registradores daría lugar a consecuencias verdaderamente absurdas pues, por ejemplo, tratándose de personas con responsabilidad pública y según lo establecido en el art.14, ¿habrá que hacer constar en la escritura y en el fondo de la inscripción el origen del patrimonio y de los fondos con los que ha llevado a cabo el negocio u operación dicha persona pública? (vid art.14.2 letra c);o ¿a quién tendrán que solicitar autorización los notarios y registradores para autorizar o inscribir respectivamente las escrituras en la que comparezca una persona que desempeñe o haya desempeñado una función pública? (vid art.14.2 letra b).

 

4º.- La inclusión de notarios y registradores como sujetos obligados debe entenderse, por tanto, referida a las obligaciones de información que establece el Capítulo III de la Ley 10/2010, de 28 de abril, lo que no colisiona en absoluto con el ejercicio de su función pública, sino que, al contrario, es una consecuencia de ello, pues en su consideración de funcionarios públicos los notarios y registradores están sujetos a un deber de colaboración con la Administración General del Estado.

En cuanto a los notarios, el art. 24 de la LNot señala claramente que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas, desarrollando en los párrafos siguientes ciertas obligaciones que se les imponen, como la identificación de los medios de pago en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o la incorporación en las escrituras públicas citadas de la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales, así como suministrar a la Administración tributaria la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago, concluyendo que estos datos deberán constar en los índices informatizados.

Es, precisamente, en este ámbito de las obligaciones de información en el cual la Ley regula expresamente la actuación de ambos Cuerpos de funcionarios, introduciendo al respecto una novedad respecto de los notarios, que es la posibilidad de “paralizar una operación” en los supuestos del art. 19.

En efecto, la ley, partiendo de la obligación que impone el art.18 de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión cualquier hecho u operación respecto de los cuales exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales, impone a los sujetos obligados un deber de abstención en tales casos, pero en atención a que los notarios y registradores ejercen una función pública respecto de la cual no es posible la abstención, considera que existe justa causa que motiva la negativa a la autorización del notario en dos supuestos: que concurran en la operación varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención (OCP) o que haya indicio manifiesto de simulación o fraude de ley.

Se sigue con ello la técnica señalada por la STS de 20 de mayo de 2008, precisando en una norma con rango de ley dirigida expresamente a los notarios, los supuestos concretos en los que existe una justa causa –en la expresión del art.2 de la LNot- en la que el notario pueda fundar la denegación de su ministerio.

 

5º.- Queda así claramente perfilado el actual sistema establecido por la Ley 10/2010, de 28 de abril y, con ello, el alcance de la inclusión de los notarios como sujetos obligados:

-La ley, conforme a la Directiva 2005/60/CE, está dirigida a entidades financieras y a otras entidades, comerciantes y profesionales, para imponerles en sus actividades privadas, ciertas obligaciones y medidas de diligencia establecidas en el Capítulo II.

-Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de mínimos y que puede “ser reforzada o extendida atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro” (Preámbulo de la Ley), se incluye en la Ley, como sujetos obligados, a dos Cuerpos de funcionarios: notarios y registradores.

-La inclusión no puede hacerse para imponerles las obligaciones que el Capítulo II establece como medidas de diligencia, pues ello, al tratarse de personas que ejercitan una actividad o función pública, no sólo es contrario al principio de reserva de ley, de modo que el contenido de la función pública que desempeñan ambos Cuerpos debe venir determinado por la Ley y no sujeto a una suerte de sistema de autorregulación, sino que, además, conduce a consecuencias verdaderamente ilógicas.

-La razón de la inclusión en la Ley de tales funcionarios, es la de aclarar su sometimiento a las obligaciones de información del Capítulo III y precisar, entre otras cosas, que, aunque el tratamiento de datos de carácter personal, así como los ficheros, automatizados o no, creados para el cumplimiento de las disposiciones de la Ley están, en principio, sometidos a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 (art.32.1), sin embargo, “no se requerirá el consentimiento del interesado para el tratamiento de datos que resulte necesario para el cumplimiento de las obligaciones de información a que se refiere el Capítulo III” (art. 32 2), ni será aplicable la obligación de información prevista en el art.5 de la Ley Orgánica 15/1999 (art. 32.3).

-Además, respecto de los notarios, la ley ha impuesto un deber de colaboración más intenso, permitiendo que dichos funcionarios puedan paralizar la operación en ciertos casos, denegando la autorización si se dan las condiciones establecidas en el art. 19.2

 

 

  2.- Obligaciones impuestas a los sujetos obligados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, y competencias del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales.

Como se desprende de lo anteriormente expuesto, de entre las obligaciones impuestas a los sujetos obligados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, pueden distinguirse dos grupos: 1º.-El de las obligaciones de información, que no se refieren propiamente a la actividad de los sujetos, sino al examen y comunicación de cualquier hecho u operación que pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales; y 2º.-El de las obligaciones que están directamente relacionadas con el ejercicio de la actividad que dichos sujetos desarrollan.

-Obligaciones directamente relacionadas con el ejercicio de la actividad de los sujetos obligados.

Como indicamos anteriormente, la Ley 10/2010, de 28 de abril, regula en el Capítulo II las obligaciones que se imponen a los sujetos obligados en el ejercicio de su actividad, transponiendo las ideas básicas de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por lo cual,  se les exige la aplicación de una serie de medidas de diligencia al llevar a cabo relaciones de negocio o ejecutar cualesquiera operaciones con sus clientes que se concretan, básicamente, en cuatro actividades: identificación formal del cliente; identificación del titular real de la operación; obtención de información sobre el propósito o índole de la relación de negocios y aplicación de medidas de seguimiento en la relación negocial.

Como también señalamos, las normas del citado Capítulo II se dirigen exclusivamente a la regulación de actividades privadas y no pueden aplicarse a la actividad del notario en España que no es una actividad privada, sino una función pública cuyo contenido debe venir determinado por la Ley (principio de reserva de ley).

Por ello, no parece aceptable el contenido de la Comunicación 3/2010, de 6 de julio del OCP, sobre actuación del notario para el cumplimiento de la obligación de identificación del titular real prevista en el artículo 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, pues de la misma resulta que tal Órgano se arroga indebidamente competencias para regular la propia actividad pública del Notario.

Así, argumentando que “de conformidad con los artículos 7, 26 y 27 de la Ley y 1 y 6 de la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, por el que se crea el Organismo Centralizado de Prevención del Blanqueo del Consejo General del Notariado, compete a éste la determinación de políticas y procedimientos adecuados en orden a cumplir por los sujetos obligados con cuestiones tales como las de diligencia debida (artículos 3 y ss. de la Ley 10/2010)” procede a una verdadera regulación de la función pública notarial en dos aspectos:

1º.- En cuanto a la determinación del contenido de la actividad.

2º.- En cuanto al establecimiento de prohibiciones.

1º.- En efecto, por la vía de una simple Comunicación se pretende determinar cuáles son las obligaciones legales del Notario en el ejercicio de su actividad o función pública, de modo que:

--una vez afirmado por el OCP que el Capítulo II es aplicable sin más a los notarios, decide imponerles sólo las obligaciones derivadas del artículo 4 (identificación del titular real), seguramente siguiendo el ejemplo –equivocado en opinión de este recurrente- de la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, pero no les aplica, sin duda por apreciar la imposible compatibilidad de tales obligaciones con la función pública notarial, las establecidas en los artículos 5 (propósito e índole de la relación de negocios) y 6 (seguimiento de la relación de negocios) ni, lo que es más llamativo, tampoco las del art.14 (medidas reforzadas en operaciones con personas con responsabilidad pública), respecto de las cuales no se prevé por la Ley una gradación en su aplicabilidad;

--seguidamente, impone a los notarios la obligación de requerir a los interesados para que realicen ciertas manifestaciones, determinando incluso la forma documental de las mismas, de modo que, en ciertos casos, “las manifestaciones sobre el titular real deberán constar inexcusablemente en instrumento público protocolar distinto del que se autoriza o interviene”;

--en fin, la Comunicación también determina respecto de qué instrumentos rige la obligación de identificación del titular real con un  criterio tan amplio, que incluye ciertos documentos extraprotocolares y todos los documentos protocolares, aunque es evidente que ni en los primeros ni en muchos de los segundos puede haber un acto material que dé lugar a blanqueo de capitales y, asimismo, incluye las pólizas, en las que –prácticamente por definición de tal forma documental según el art.144 RNot- interviene una entidad financiera que es, desde luego y principalmente, un sujeto obligado al que se aplican totalmente las obligaciones de identificación, distanciándose así del criterio de la Directiva favorable a “evitar una repetición de los procedimientos de identificación de clientes que ocasionaría retrasos e ineficacia en las transacciones” (vid. Considerando 27 y art. 15).

Como se ha indicado, las medidas de diligencia debida del Capítulo II de la Ley, están dirigidas a actividades privadas, imponiendo ciertas obligaciones legales en un sistema de autorregulación, pero no es admisible su aplicación a una función pública, pues ello daría lugar a que un Órgano creado para la gestión de la información recibida del notariado, pudiera establecer a capricho un sistema de autorregulación de una función pública, lo que iría contra los principios de legalidad y seguridad jurídica.

2º.- En cuanto al establecimiento de prohibiciones.

Pero especialmente grave resulta la Comunicación cuando afirma la prohibición de autorizar o intervenir cuando no pueda determinarse la estructura de propiedad o control de las personas jurídicas, pues ello supone, no ya el establecimiento de unas justas causas que permitan al Notario negarse a la autorización –como hace el art.19.2.-, sino el de una auténtica prohibición derivado, no de una formulación expresa del legislador como la contenida en el citado art.19, sino de una interpretación extensiva del OCP, que es contraria a la doctrina de reserva de ley sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia citada más arriba y a la propia doctrina del Tribunal Constitucional, que veda todas aquellas habilitaciones legales que supongan “una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador (STC 83/1984, de 23 de julio).

-Obligaciones de información.-

Distinta es la cuestión en cuanto a las obligaciones de información que se establecen en el Capítulo III de la Ley que se refieren, esencialmente, al examen especial de cualquier hecho u operación que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales (art.17), y a la comunicación de tales operaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (art.18).

Este es el ámbito propio de las competencias del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales y la razón de su creación.

En efecto, como señalaba la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre el “carácter funcionarial del notario, unido a la inserción en su organización corporativa, dota a la profesión notarial de acusadas particularidades que la individualizan del resto de los sujetos obligados”, considerando dicha Orden que tales particularidades, unidas a la conveniencia de incrementar la eficacia del sistema, justificaban la gestión centralizada de la prevención del blanqueo de capitales. A tal fin, dispuso la creación en el seno del Consejo General del Notariado de un Órgano Centralizado de Prevención cuya misión es el reforzamiento, intensificación y canalización en la colaboración del notariado con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables del blanqueo de capitales (art.1). A través de su incorporación a tal Órgano, los notarios remiten la correspondiente información por medio de los índices informatizados, sin perjuicio de poder someter al examen del OCP ciertas operaciones con carácter previo a su autorización, y el Órgano centralizado las examina, requiere, en su caso, información complementaria, y si existen indicios o certeza de blanqueo, comunica la operación al Servicio Ejecutivo de la Comisión. Se consigue así una actuación coordinada que evite los efectos de una atomización informativa, y con tal limitada finalidad se considera al responsable de la Unidad de Análisis y Comunicación del OCP como representante de los notarios ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión (art.4), y se encomienda a otra Unidad de dicho Órgano –la Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación- la elaboración de un Manual de Procedimientos de prevención del Blanqueo de Capitales para los notarios (art.6).

La Ley 10/2010, de 28 de abril, ha recogido estos principios, dándoles ahora rango normativo legal y determinando claramente en el art. 27 que la función de estos órganos centralizados es la intensificación y canalización de la colaboración de las profesiones colegiadas con las autoridades judiciales, policiales y administrativas, encomendándoles las tareas de examen y comunicación que ya resultaban de la Orden citada, y obligando a los profesionales incorporados a facilitar al OCP toda la información que éste les requiera para el ejercicio de sus funciones. Además, el citado artículo 27 precisa que los notarios, en su condición de funcionarios, deben incorporarse obligatoriamente al OCP.

De la regulación legal resulta pues, claramente, que el OCP tiene como función y competencia esencial la gestión coordinada de la información que los notarios están obligados a facilitar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, y con tal alcance se le reconocen facultades para la solicitud y tratamiento de la información e, incluso, para elaborar un manual de procedimientos que ayuden a los notarios en la identificación de los indicadores de riesgo –dado el carácter variadísimo y subjetivo de los mismos-, facilitando la colaboración más intensa del notariado en la prevención del blanqueo. Precisamente, este último aspecto tiene ahora una especial importancia y destaca la necesaria relación de colaboración que debe existir entre el OCP y el notariado, pues, como resulta del artículo 19.2 una de las justas causas que motivan la negativa a autorizar por parte del notario es la presencia en la operación de “varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención”.

Pero de ninguna manera puede aceptarse que el OCP, sobre la base de tal facultad de dictar reglas para que el notario pueda cumplir adecuadamente su obligación de informar y colaborar con la Administración, se arrogue la facultad de regular e incluso prohibir la propia actividad notarial, la cual, como función pública que es, debe venir concretada por la Ley.

 

LEGITIMACION PASIVA

No existiendo una clara determinación de la legitimación pasiva respecto de las Comunicaciones del OCP, el presente recurso se dirige:

-Teniendo en cuenta que los ORGANOS CENTRALIZADOS DE PREVENCION DEL BLANQUEO (OCP) se crean por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, se dirige al Secretario de Estado de Economía, como Presidente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, a la que corresponde la aprobación de orientaciones y guías de actuación para los sujetos obligados (art.44 Ley 10/2010).

-Y teniendo en cuenta que el ORGANO CENTRALIZADO DE PREVENCION DEL BLANQUEO (OCP) cuyas instrucciones se recurren, está integrado en el Consejo General del Notariado (Orden EHA/2963/2005) y que las mismas afectan al ejercicio de la función notarial, se dirige también a la Dirección General de los Registros y del Notariado, a la que corresponde la adopción de medidas necesarias para la observancia de la Ley y Reglamento Notariales, así como la inspección y vigilancia del Consejo General del Notariado (art. 313 Reglamento Notarial).

 

En Alcobendas, a dos de agosto de dos mil diez.

 

 

Notas de Gerardo v. Wichmann COMUNICACIÓN RECURRIDA LEY BLANQUEO Orden 114/2008, de 29 de enero NOTARIADO ITALIANO NOTARIADO ITALIANO 2
NOTAS DE 2012 NOTARIADO ALEMÁN CIRCULAR FRANCESA
TRADUCCIÓN JORGE LÓPEZ
MODELO ITALIANO DECL.  RESPONSABLE RESPUESTAS CNN ITALIANO DECRETO ITALIANO INDICADORES

 

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