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NOTAS TRAS DECLARARSE INCOMPETENTE LA DGRN SOBRE EL RECURSO CONTRA LA COMUNICACIÓN 3/2010 DEL ÓRGANO CENTRALIZADO DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO (OCP)

Gerardo Von Wichmann Rovira, Notario de Alcobendas (Madrid) 

 

 

YA HA RECAÍDO SENTENCIA

 

 

Hace pocos días recibí la resolución de la DGRN de 30 de diciembre de 2010 sobre el recurso interpuesto por mí, con fecha 2 de agosto de 2010, contra la Comunicación 3/2010, de 6 de julio del OCP integrado en el Consejo General del Notariado.

 

Como podía esperarse, la DGRN se declara incompetente para conocer del recurso, remitiendo a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales la resolución del mismo, por lo que habrá que esperar a lo que diga este último órgano, ante el cual también interpuse el mismo recurso y con la misma fecha. No obstante, he de decir que “a la luz de la particular naturaleza jurídica de la Comunicación 3/2010” –como reconoce en su resolución la propia DGRN-, y dado que “la Ley 10/2010 no establece un procedimiento específico de revisión” –como señala el Informe del OCP-, me pareció razonable acudir también a la Dirección General para que ella determinara su posible competencia, dado que, como expuse en el propio recurso, el OCP está integrado en el Consejo General del Notariado (Orden EHA/2963/2005) y sus Comunicaciones afectan al ejercicio de la función notarial, correspondiendo a dicha Dirección General de los Registros y del Notariado, la adopción de medidas necesarias para la observancia de la Ley y Reglamento Notariales, así como la inspección y vigilancia del Consejo General del Notariado.

 

A pesar de que la DGRN no admite el recurso por la señalada incompetencia, hace algunos pronunciamientos interesantes sobre la naturaleza de los acuerdos o comunicaciones del OCP:

 

1º.- En primer lugar, se aclara que las Comunicaciones del OCP no son disposiciones adoptadas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno y de la Administración General del Estado, y así se indica que “el ejercicio por parte de los órganos centralizados de prevención de las profesiones colegiadas a los que se refiere el artículo 27 de la Ley 10/2010 de las funciones previstas en el citado precepto, en cuanto dé lugar a la aprobación de determinados acuerdos cuyos destinatarios son los profesionales colegiados en el desarrollo de su actividad (...), no constituye una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno en el artículo 97 de la Constitución Española (...) y ello, porque, no existiendo fundamento constitucional ni legal para la atribución de esta potestad a estos órganos constituidos eventualmente en el seno de Corporaciones de Derecho Público, no existe la posibilidad de que mediante esos acuerdos se innove el ordenamiento jurídico”.

 

2º.- Pero, además, precisa el alcance de tales Comunicaciones, señalando la DG que “no existe la posibilidad de que mediante esos acuerdos (...) se impongan a los profesionales colegiados obligaciones nuevas y diferentes de las previstas expresamente en la Ley 10/2010, sino solamente que se apliquen las reguladas en este texto legal, interpretándolas y precisándolas de acuerdo con las peculiares circunstancias de cada profesión colegiada, pero siempre dentro de los límites establecidos en el texto legal, del que esos acuerdos de los órganos centralizados de prevención no constituyen en modo alguno un desarrollo reglamentario”.

 

Lo único que pretendo defender con el recurso es que una  “peculiar circunstancia” de la profesión notarial, es que consiste en el ejercicio de una función pública sometida en su regulación al principio de reserva de Ley, por lo que habrá que tener en cuenta, no sólo “los límites establecidos en el texto legal” (Ley 10/2010), como dice la DGRN, sino también los establecidos en las Leyes que regulan el ejercicio de la función notarial.

Por ello:

--Nadie discute la necesaria colaboración del Notariado en las obligaciones de información que se establecen en el Capítulo III de la Ley, de manera que incumbe a los notarios el examen especial de cualquier hecho u operación que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales (art.17), así como la comunicación de tales operaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (art.18), llegando la citada colaboración -como señalaba en el recurso- a la posibilidad de denegar la autorización en los casos en los cuales se den las condiciones establecidas en el art. 19.2.

Por cierto, que ofrece pocas dudas el cumplimiento de tales obligaciones por el Notariado español, pues como se puso de relieve en el XXVI Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), el modelo de colaboración de los notarios españoles a través del OCP es “único a nivel mundial”; y ya puede serlo, pues la elaboración de los índices informatizados, que es el cauce que instrumenta la información que se suministra al Servicio Ejecutivo de la Comisión, no sólo tiene cada vez un coste más elevado, que corre íntegramente a costa de los notarios, sino que obliga a recabar y suministrar –no siempre con el debido fundamento- una gran cantidad de datos, algunos de los cuales ni siquiera son necesarios para el otorgamiento de la correspondiente escritura.

 

--Lo que sí que se discute, en cambio, es que sobre la base de que corresponde a los órganos centralizados de prevención la “aprobación por escrito de la política expresa de admisión de clientes” (art.26), se pueda fundamentar una especie de habilitación general para que un organismo que –como señala la DGRN- no tiene siquiera potestad reglamentaria, pueda determinar el contenido de la función notarial y establecer prohibiciones de actuación a los notarios. Si eso fuera así, el principio de reserva de ley consagrado por el Tribunal Supremo para la regulación de la función pública notarial carecería de sentido, pues el OCP, al aprobar las políticas y procedimientos adecuados para la prevención del blanqueo, podría determinar con total discrecionalidad el contenido de dicha función y, por cierto, sin un control judicial directo de su actuación.

 

Yo creo, sencillamente, que el OCP se ha extralimitado en sus funciones y parece más lógico entender que el legislador no ha concebido de modo tan amplio las facultades de tal organismo, pues, en efecto:

  a.- De una parte, el art.6 de la Orden EHA/2963/2005, que se cita reiteradamente por el citado OCP como base legal de su competencia para aprobar políticas y procedimientos de prevención del blanqueo, no puede considerarse suficiente a tal efecto, ni por su rango normativo –ya que se trata de una Orden-ni por  su finalidad y contenido, que se dirige exclusivamente a crear un órgano que canalice y unifique el tratamiento de la información que los notarios deben suministrar a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, y así señala la propia Exposición de Motivos de la Orden que, de acuerdo con la Directivas Comunitarias, “en el caso de los notarios los Estados miembros podrán designar al organismo autorregulador de la profesión como la autoridad a la que se ha de informar de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales” y a tal efecto, considerando que tal organismo es el Consejo General del Notariado, dispone la creación en su seno del OCP como “forma apropiada de cooperación entre dicho organismo y las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales”. Es decir, que la Orden sólo atribuye al OCP facultades para la gestión de la información que debe suministrarse mediante los índices informatizados, lo que es una medida coherente y necesaria para el reforzamiento e intensificación de la colaboración del notariado con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales (vid. Art. 1 de la Orden).

  b.- Por otra parte, la afirmación del art.26 de la Ley facultando al OCP para la “aprobación por escrito de la política expresa de admisión de clientes”, no sólo no parece concebida para su aplicación a una función pública –pues no se ve una relación directa entre la fijación de criterios para admitir clientes y el cumplimiento de los requisitos legales para el otorgamiento de un instrumento público-, sino que, sobre todo, no puede suponer, como decíamos, una especie de legitimación genérica que permita regular la actividad notarial sin tener en cuenta –como señalaba la DGRN- su peculiar naturaleza y los límites establecidos en las Leyes.

 

No soy demasiado optimista sobre el resultado del recurso en el campo administrativo, pero creo que la defensa que he intentado de la función notarial habrá valido la pena, si sirve para llamar la atención de nuestro Consejo General -que “ostenta la representación unitaria del Notariado español” (art.336 Rnot)-, sobre la necesidad de defender tal función, no sólo frente a la registral –tarea en la que hay que reconocerle un celo y diligencia loables, por cierto, plenamente correspondido por los registradores-, sino también frente a las actuaciones de los órganos u organismos de la Administración que intentan subordinarla a sus propios intereses.

No corresponde al Gobierno sino al Legislador –y precisamente al estatal- la regulación de la función notarial y la “ordenación de los instrumentos públicos” (art.149.1.8 CE), de tal forma que su naturaleza y contenido pueden modificarse por dicho Legislador en cuanto revelen su inadecuación para atender los intereses sociales, pero mientras su regulación sea la que es en la actualidad, nos corresponde a todos aquellos que creemos en su utilidad social procurar que se respeten por todos –incluida la Administración- los principios que informan su configuración legal, pues si no lo hacemos los notarios, francamente no se ve quien va a hacerlo.

 

Gerardo v. Wichmann 

 

 

COMUNICACIÓN RECURRIDA RECURSO PRESENTADO NOTAS PUBLICADAS EN 2012 Orden 114/2008, de 29 de enero
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