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RESUMEN DE ALGUNOS APARTADOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 DEL PSOE CONTRA LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO  

 

Suspensión temporal de desahucios, alegación de cláusulas abusivas, igualdad de recursos judiciales y venta extrajudicial

 

Carlos Ballugera Gómez   @BallugeraCarlos

 

 

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INTRODUCCIÓN

 

  El PSOE presentó el pasado 16 de agosto de 2013, un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo sobre protección de deudores hipotecarios.

  Ese recurso acoge los planteamientos de la PAH y subsana algunas omisiones de esa propuesta, en particular, las relativas al peregrino procedimiento que hubo de seguir la ILP sobre dación en pago, paralización desahucios y alquiler social. La tramitación elegida impidió el debate de la iniciativa en el Parlamento.

  Centrándonos en lo estrictamente jurídico-privado creemos, además, que el recurso omite la impugnación de algunos extremos de constitucionalidad más que dudosa como es la del art. 1.1 L. 1/2013, de 14 de mayo, que priva de la posesión por dos años, prorrogando el plazo del R. D.-l. 27/2012 unos meses, a los acreedores adjudicatarios de viviendas en ejecución, sin que medie procedimiento expropiatorio alguno ni indemnización como impone el art. 33.3 CE y sin que el ejecutado deba pagar nada por continuar en ese uso una vez que ha perdido su vivienda en la ejecución.

  Los bancos acreedores no se plantean la inconstitucionalidad de la medida porque en rigor es una limosna si se compara su coste potencial de unos 187 millones de euros/año con la necesidad de unos 1.000 millones/año para dotar financieramente una moratoria para deudores hipotecarios en crisis[1].

  Esa condición de limosna de la medida queda también de manifiesto por el hecho de que los ejecutados no deban pagar nada por la permanencia en la vivienda pese a haber perdido en la ejecución el dominio de la misma.

  Sin embargo, la inconstitucionalidad de la medida quedó de manifiesto por su contraste con la disposición adicional segunda del Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda dictado por la Junta de Andalucía.

  Dicha norma, a diferencia de la L. 1/2013, de 14 de mayo, exige para la privación del uso de la vivienda al acreedor adjudicatario, expropiación forzosa y pago de justiprecio, además de una aportación limitada de la persona beneficiaria de la expropiación a la Administración en concepto de contribución al pago de justiprecio. Sorprendentemente, la norma andaluza ha sido impugnada por inconstitucional por el Gobierno y el TC ha suspendido su aplicación.

  Ahora, además de acompañar un índice para facilitar la lectura del recurso, presentamos un resumen de los tres motivos de inconstitucionalidad que nos resultan más cercanos por nuestra especialidad profesional y que son los numerados del ocho al diez en el escrito del primer partido de la oposición.

 

 

RESUMEN

 

I.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL PLAZO PRECLUSIVO DE ALEGACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA EJECUCIÓN

8. Inconstitucionalidad de disposición transitoria 1ª y 2ª por vulneración del 9, 10, 24 y 96  CE. Vulneración de la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa en relación con las garantías procesales ofrecidas a los consumidores frente a los profesionales bajo el principio de pro consumatore que se concreta en el ordenamiento jurídico de TJE con la Directiva 93/13/CEE. Convenio europeo de derechos humanos, pacto internacional de derechos civiles y políticos, derecho a un procedimiento con todas las garantías. [Pg. 39. PAH: CUARTO pg. 30]

  La situación denunciada es que no es admisible que la persona consumidora “vea su derecho a la defensa momentáneamente disminuido”, al revés, por aplicación del ordenamiento comunitario el juez tiene obligación de re-equilibrar el contrato mediante el control de oficio de las cláusulas abusivas.

  El marco jurídico en que se mueve el recurso lo dan los arts. 9.1 (sometimiento a CE), 10 (dignidad y libre desarrollo de la personalidad), 24 (tutela judicial efectiva y derecho a un juez predeterminado por la ley), 47 (derecho a una vivienda digna), 51 (defensa de los consumidores), 96 (primacía de los Tratados Internacionales) todos de la CE.

 

- Sobre la postura del Tribunal Constitucional en relación a la posible inconstitucionalidad de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

  Recuerda el recurso la doctrina de la STC 41/1981, de 18 de diciembre y auto TC 113/2011, de 19 julio y considera que esta última resolución olvida el principio de primacía y supremacía del Derecho comunitario.

 

- Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 y la Sentencia del Juzgado de lo mercantil n° 3 de los de Barcelona.

  La STJUE 14 marzo 2013 indica que “desde el año 2.000 los Jueces de instancia debían examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos de adhesión concertados con los consumidores [STJCE 27 junio 2000 y STJUE 21 febrero 2013]”

 

- Sobre el derecho de los consumidores desde las dos perspectivas: del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

  Desde la perspectiva de la CE se trata de que la L. 1/2013, de 14 de mayo se alza contra la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa; y desde la perspectiva de la UE, se aborda la contradicción entre la Directiva 93/13/CEE y el ordenamiento procesal español.

 

- Sobre la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

  El legislador adapta legislación española a la STJUE 14 marzo 2013 pero se “olvida de las consecuencias jurídicas de la misma imponiendo límites a la protección de los derechos de los ejecutados”. La Ley 1/2013 es incongruente con STJUE 14 marzo 2013.

  En la reforma del art. 552 LEC “queda recogida la posibilidad de que tribunal pueda apreciar una cláusula abusiva, no el estricto deber de control de apreciar de oficio las cláusulas abusivas del título ejecutivo en aras de ponderar ese desequilibrio existente entre el profesional y el consumidor en un contrato de adhesión como lo es el del préstamo hipotecario”.

  Continúa diciendo que “el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél”.

 

- Sobre la afectación de la Ley 1/2013, de 15 de mayo a otros derechos.

  La L. 1/2013, de 14 de mayo afecta también al derecho a la tutela judicial, al derecho a la defensa y no supera la incompatibilidad UE-España en protección de las personas consumidoras en la ejecución hipotecaria.

 

- Sobre la inconstitucionalidad de la notificación procesal de un plazo de preclusión a través del BOE.

  “El art. 9.3 CE [mencionado expresamente por vez primera ahora] garantiza la publicidad de las normas y la seguridad jurídica. La cuestión que plantea este supuesto [la comunicación prevista en la disposición transitoria 4ª.4] es si esa forma de comunicar un plazo de preclusión para denunciar la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria en base a cuyo supuesto incumplimiento se ha procedido a iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria, cumple ese mandato [de publicidad de las normas y seguridad jurídica], máxime cuando el plazo se reduce a un mes, y muchos de los consumidores afectados no están ni personados en los procedimientos”.

  La notificación por medio del BOE puede llevar a los consumidores a ignorar sus derechos o a no poder asumir gastos de defensa en un proceso. La notificación por diarios oficiales de los juzgados es residual y subsidiaria.

  “[L]a forma de notificación señalada en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 vulnera de forma flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento con todas las garantías, en tanto no le es posible acudir al recurso de amparo que establece el art. 53.2 CE [que no se menciona en el título del motivo]”.

 

- Sobre la primacía del derecho comunitario y el plazo de preclusión.

  El plazo preclusivo de un mes [de la disposición transitoria cuarta L. 1/2013, de 14 de mayo] es contrario al Derecho comunitario [y por tanto inconstitucional por contrario al art. 96 CE].

  La STJUE 21 noviembre 2002 “declaró que la protección de la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que prohíba al Juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o por la vía de excepción opuesta por el consumidor, una cláusula abusiva inserta en un contrato”.

 

 

II.- INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES

9. Violación del principio de igualdad de armas procesales y acceso a los recursos establecidos por ley (art. 14 CE en relación con el art. 24.1 CE) por el art. 7.1 L. 1/2013, en relación con el art. 552.2 LEC. [Pg. 59. PAH: QUINTO pg. 48]

  El art. 552.1.II LEC dispone que "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª”.

  El párrafo 2 del art. 552 LEC, que no ha sido ni incorporado ni modificado por la Ley 1/2013, dispone que ''El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección intentar recurso de reposición previo al de apelación”.

  La cuestión es que “el acreedor tiene la posibilidad de activar un recurso de apelación (además del de reposición) que, en cambio, no está en manos del deudor”.

  La discriminación anterior a la reforma tenía sentido porque el deudor no era parte antes del despacho de la oposición, pero tras la reforma sí, por ello la imposibilidad de recurrir del deudor es discriminatoria y un caso de injustificada desigualdad procesal.

  “La pregunta que debe responderse es, por el contrario, si el legislador tiene la facultad en el marco constitucional de reconocer a una de las partes (la que de hecho ya cuenta con una posición procesal más fuerte) el derecho a un recurso de apelación, mientras niega ese mismo recurso a la otra parte”.

  Para Ortells, si se establecen recursos en el procedimiento civil, habrá inconstitucionalidad si su regulación atenta al principio de igualdad del art. 14 CE. En la regulación de los recursos en la ejecución hipotecaria hay desigualdad porque “ante un mismo hecho -resolución desfavorable a los intereses de una parte-, se trata a una de ellas de forma diferente a la otra, sin concurrir un objetivo o finalidad constitucionalmente aceptable y proporcionada que justifique priorizar al acreedor sobre el deudor”.

  No hay razón que justifique la desigualdad. Tampoco la hay en el tratamiento desigual del art. 695.4 LEC, que da derecho al acreedor a cuestionar la apreciación del carácter abusivo de una cláusula, pero se lo niega al deudor.

  Estas disposiciones se consideran inconstitucionales por quebrar el principio de igualdad de armas procesales y de acceso a los recursos (art. 24 CE) en relación con el derecho de igualdad (art. 14 CE).

 

 

III.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA VENTA EXTRAJUDICIAL

10. Inconstitucionalidad del art. 3.3 L. 1/2013, por el que se modifica el art. 129 LH. Vulneración de los arts. 14, 24, 51.1 y 117.3 CE. Inconstitucionalidad de las referencias en otras disposiciones de la ley sobre la ejecución o venta extrajudicial. [Pg. 63. PAH: SEXTO pg. 51]

  Este procedimiento “contraviene prima facie el monopolio de la función jurisdiccional que se establece en el artículo 117.3 de la Constitución, atribuida a jueces y tribunales. Sin embargo, a pesar de los años transcurridos desde su creación, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre la constitucionalidad del mismo”.

- Tras la STJUE 14 marzo 2013 “la posible inconstitucionalidad del procedimiento queda aún más en evidencia al impedir el necesario control de oficio de cláusulas abusivas por el órgano judicial que garantice la tutela judicial del consumidor”.

  Tras años de silencio, ahora es la oportunidad idónea para que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad de la venta extrajudicial.

 

- La ejecución o venta extrajudicial: anomalía inconstitucional.

  La reforma de 1992 del RH pretendió expresamente “desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial”.

  En 2000 se cambió el nombre del procedimiento que pasa a llamarse venta extrajudicial.

  El TS ha alertado que el pacto que posibilita la venta extrajudicial no resulta compatible con el carácter imperativo de las normas procesales, de las que no cabe disponer por las partes.

  La venta extrajudicial al margen del nombre es una verdadera ejecución.

 

- Vulneración de la tutela judicial efectiva y el principio de exclusividad de la jurisdicción. Vulneración del principio de igualdad ante la ley.

  Los arts. 117.3 y 24 CE presuponen la existencia de un proceso por lo que la ejecución al margen del mismo es fraude de esos preceptos.

  “La posibilidad de acudir a un procedimiento declarativo sobre la existencia de cláusulas abusivas, en función de que esto haya sido advertido por el Notario según su criterio subjetivo de cláusula abusiva en la hipoteca (nueva redacción arto 129.2 f) de la Ley Hipotecaria), no reúne el requisito de "efectividad" que requiere la tutela judicial para ser reconocida como tal”, especialmente en casos de vivienda habitual.

  La concesión al Notario de funciones jurisdiccionales va contra el art. 117.3 CE.

  No hay cauce de oposición para la determinación del saldo lo que limita los derechos de defensa del ejecutado.

  En la venta extrajudicial hay menos garantías procesales para el ejecutado que en la ejecución judicial, lo que implica desigualdad procesal y produce indefensión real.

  La concreción reglamentaria del procedimiento no es admisible tratándose de los derechos fundamentales como la tutela judicial especialmente en caso de vivienda habitual.

  No hay en la venta extrajudicial control de oficio de las cláusulas abusivas por lo que ante un mismo caso las consecuencias pueden ser muy diferentes, según que el acreedor elija uno u otro procedimiento de ejecución.

  Además la cláusula que dispone la posibilidad de ir a la venta extrajudicial es una condición general y es abusiva. Impone un procedimiento de ejecución inconstitucional y es abusiva.

 

- Vulneración cualificada de la tutela judicial efectiva a raíz de la STJUE de 14 marzo 2013. Ausencia de control de oficio de cláusulas abusivas. Vulneración existente.

  La tutela judicial efectiva en el ámbito de consumidores y usuarios implica necesariamente un control de oficio de cláusulas abusivas.

  Si el legislador establece un procedimiento ejecutivo fuera de la jurisdicción con los mismos efectos pero sin la tutela judicial, está vulnerando al mismo tiempo los arts. 24 y 51 CE.

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 [1] Suponiendo que el número de adjudicaciones de primera vivienda de persona física y año sea en 2013 el mismo que en 2012 y Siguiendo el “PANORAMA REGISTRAL. Impagos hipotecarios de vivienda 2012” del Colegio de Registradores de 12 abril 2013, el número de adjudicaciones de primera vivienda de persona física durante 2012 fue de 38.976. Suponiendo el mismo número para cada año, el alquiler anual de las mismas a 400 €/mes y que la suspensión de lanzamientos afecta al 100% de las adjudicaciones, el coste de la medida para los acreedores, impuesto al margen de todo procedimiento, asciende a 187.084.800 €/año.

 

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