AON

LOGO NYR          www.notariosyregistradores.com      

 

  

  INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MARZO DE 2009 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

 

  

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

Resumen del resumen:

 

--- Como disposiciones de carácter general aplicables a los RRMM, en el mes de Marzo, sólo merece destacarse lo siguiente:

 

El RDL 3/2009, de 27 de Marzo, en cuanto modifica la Ley Concursal de 2003. Lo que afecta al RM se centra fundamentalmente en la creación del Registro Público Concursal, pendiente de desarrollo reglamentario. Por tanto entendemos que una vez que se dicten sus normas de desarrollo, vendrá a sustituir al actual portal de Internet regulado por el RD 685/2005 y al cual se envían en la actualidad, para su debida publicidad, todas las resoluciones concursales, así como los Edictos expedidos por los Juzgados que deben ser objeto de publicación en el mismo. Una vez esté en funcionamiento dicho Registro, será al mismo al que desde el RM deberán enviarse todas las inscripciones o anotaciones practicadas o todos los demás actos que deban ser objeto de publicidad según la Ley concursal.

 

--- Resoluciones de propiedad sólo reseñamos la de 16 de febrero de 2009, según la cual para que un Convenio de ejecución hipotecaria pueda provocar la cancelación de cargas posteriores es necesaria la conformidad expresa de sus titulares no siendo suficiente con que dicho convenio se les haya notificado.

 

--- Resoluciones de mercantil han sido abundantes e importantes.

·                     Debemos tener en cuenta que muchos de los errores que se detectan en certificaciones, si de la misma certificación resulta claro el error y cual sea el dato equivocado y no existe duda sobre el dato lógico y correcto, el error no debe impedir el depósito de las cuentas. Esta doctrina puede ser aplicable, con la necesaria prudencia, a errores en certificaciones de acuerdos sociales que provocan inscripciones. Vid. RDGRN de 2,3 y 9 de febrero.

·                     Es muy importante la Resolución de 2 de febrero de 2009,  según la cual es admisible la aceptación tácita por parte del administrador nombrado en la Junta, siempre que se den las circunstancias que se recogen el la resolución. En este punto habrá que ponderar que quede claro el momento de la aceptación pues en otro caso entiendo que no debe ser aplicable la doctrina emanada de la resolución.

·                     También es de interés la resolución de 4 de Marzo, pues admite que por amplias, absolutas o ilimitadas que sean las facultades conferidas a un apoderado, no es necesario dejar a salvo las facultades indelegables y por tanto el poder será inscribible.

·                     Por último son trascendentales las resoluciones de 5 y 6 de marzo, pues las mismas aclaran la inaplicabilidad de la DT 1ª de la Ley 2/2007, a las sociedades pseudo profesionales inscritas en los RRMM, ni tampoco es aplicable dicha disposición a las sociedades de auditoría igualmente inscritas. En definitiva que dicha DT 1ª opera en el vacío dada la inexistencia de verdaderas sociedades profesionales antes de la entrada en vigor de la Ley y dada también la imposibilidad por parte del registrador de calificar el elemento subjetivo-relación directa de la sociedad con el cliente- que configura una sociedad como profesional.

 

--- Por último en el informe del mes pasado reseñamos una importante sentencia de la Sala 3 del TS de 13 de Noviembre de 2008,  según la cual  para que la retribución de los administradores sea deducible en el Impuesto de Sociedades  es necesario que “conste el quantum en los estatutos o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente su cuantía, sin ningún margen de discrecionalidad”.  Dicha sentencia causó un gran revuelo en todos los ámbitos de las sociedades mercantiles pues suponía que la práctica totalidad de las retribuciones, según los estatutos inscritos de las sociedades mercantiles, no cumplían con dicho requisito y por tanto las retribuciones establecidas en ellos no serían deducibles en el IS. Saliendo al paso de dicho problema y con una rapidez digna de elogio,  la Dirección General de Tributos en un informe de 12 de marzo de 2009, examina dicha sentencia, concluyendo que la misma ha sido dictada en contemplación de la Ley 61/1978 que exigía que para que un gasto fuera deducible, dicho gasto debería ser necesario y obligatorio par la obtención de ingresos. En cambio,  el actual TRLIS, aprobado por RDL 4/2004, de 5 de Marzo, establece que para que un gasto sea deducible sólo es necesario que sea gasto contable de conformidad con el Ccom. y el PGC. Sobre esta base concluye que para que la retribución de los administradores sea deducible en el Impuesto de Sociedades, es suficiente que en los estatutos de la sociedad conste el carácter retribuido del cargo y ello “aunque no se cumpla de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos, que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil”.

Por tanto a la vista de este informe de la DGT, las cosas, a los efectos del RM, quedan como estaban y por tanto las retribuciones de los administradores que consten en estatutos serán inscribibles siempre que cumplan con el art. 130 de la LSA, el 66 de la LSRL y toda la doctrina de la DGRN que interpreta dichos preceptos.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

  

** MEDIDAS ECONÓMICAS. Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

            Se dictan una serie de disposiciones diversas, para adaptar varias normas a la situación de crisis y para impulsar la competitividad del sistema productivo. Afectan a tres regulaciones sectoriales: la tributaria, la financiera y la concursal.

A) Medidas tributarias.

            Interés legal del dinero. Queda establecido en el 4 por ciento hasta el 31 de diciembre del año 2009. La D. Ad. 27ª de la Ley de Presupuestos, lo había fijado en el 5,5%.

            Interés de demora. El interés de demora a que se refiere el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, será del 5 por ciento. La D. Ad. 27ª de la Ley de Presupuestos, lo había fijado en el 7 %.

            Inversiones en I+D+i. Se suprime el límite temporal de la deducibilidad de determinadas inversiones en Investigación + Desarrollo + Innovación tecnológica. Afecta a la Ley del Impuesto de Sociedades (art 38.2 y D. Tr.21ª).

 

B) Medidas financieras.

            - Se habilita al Consorcio de Compensación de Seguros para que pueda desarrollar actividades de reaseguro del crédito y la caución, ante las dificultades aparecidas en el mercado internacional de reaseguros.

            - El Estado abonará un interés de demora para el supuesto de que sea necesario ejecutar los avales otorgados al amparo del Real Decreto-ley 7/2008, de 13 de octubre.

 

C) Medidas concursales.

            Exposición de motivos.

            --- La reforma por el RDL de la Ley concursal de 2003 viene motivada por la crisis económica actual que ha provocado que muchas de las previsiones de la Ley de 2003, dadas para un entorno económico diferente, se hayan revelado inadecuadas e ineficaces para los momentos actuales.

            --- Son de gran importancia las Disposiciones Transitorias que acompañan a la Ley pues con ellas se pretende conjugar la necesaria seguridad jurídica, con su posibilidad de utilización a los procedimientos en curso.

            --- En definitiva se trata de crear un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en sus resultados, sin descartar una reforma en profundidad de toda la Ley Concursal a la luz de la experiencia vivida en los Tribunales con motivo de la crisis económica.

            Los aspectos en que se desarrolla la reforma son los siguientes, limitando nuestro resumen a los aspectos sustantivos y dejando al margen los puramente procesales:

            1º. Publicidad concursal.

            Se reforman los arts. 23 y 24 en el sentido siguiente:

            --- Se dispone que la publicidad y demás comunicaciones relativas al concurso se realizarán preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.

            --- La publicación en el BOE será gratuita. La publicidad en el BOE contendrá la dirección electrónica del Registro Público Concursal.

            --- Se suprime la publicidad en un diario.

            --- Se sigue admitiendo, no obstante, la publicidad complementaria que el Juez considere adecuada.

            --- Todas las publicaciones por edictos lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado.

            --- Se mantiene la inscripción de la declaración del concurso, tanto en el Registro Civil, como en el Mercantil y en el de la Propiedad, aunque en todos ellos por medios preferentemente telemáticos.

            --- Finalmente se dispone que en el Registro Público Concursal, que será accesible de forma gratuita en Internet, publicará todas aquellas resoluciones concursales que deban serlo conforme a las disposiciones de la Ley. También se publicarán las resoluciones que declaren concursados culpables y las relativas a la designación e inhabilitación de administradores concursales y en general todas las resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil (Art. 198).

            En esta materia como vemos lo que se pretende es facilitar y abaratar todo el proceso relativo a la publicidad que deba darse al concurso en general.

            2º. Administración concursal.

            --- Se aclara el régimen de responsabilidad de los técnicos que como administradores concursales intervengan en representación de las Administraciones públicas: Su responsabilidad será la específica de la legislación administrativa (Art. 27.4).

            ---  Se reforma en profundidad el régimen retributivo de los administradores concursales establecido en el art. 34.2. Así:

                        - El arancel debe atender no sólo al activo y pasivo o a su complejidad, sino también a su carácter ordinario o abreviado.

                        - Los administradores sólo pueden percibir la retribución que se fije en su arancel.

                        - Es idéntica para los administradores profesionales y el doble para el administrador acreedor.

                        - Tiene como límite el no poder ser superior a la cantidad que se fije para el conjunto del concurso.

                        - Se crea una cuenta de garantía arancelaria, dotada con aportaciones obligatorias de los administradores concursales, para retribuir a los administradores de concursos en que la masa sea insuficiente para su retribución. El porcentaje de detracción se determinará reglamentariamente.

            --- En los apartados 2 y 3 del art.83, relativo a los expertos independientes, se extiende a los mismos el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad de los administradores concursales. Su retribución será a cargo de de la retribución de la administración concursal.

            3º. Reintegración a la masa y acuerdos de refinanciación.

            --- Se añade un punto nº 6 al art. 28 en virtud del cual no puede ser administrador concursal, el experto independiente que haya intervenido en los acuerdos de refinanciación que ahora veremos.

            --- En el apartado 5 del art. 71 se añaden como no rescindibles “las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial”.

            --- Se añade una DA 4ª, sobre acuerdos de refinanciación que quizás sea la estrella de la reforma, como eficaz coadyuvante para reflotar empresas en crisis, sin necesidad de llegar al concurso. Se configuran de la forma siguiente:

                        - Son, aquellos acuerdos alcanzados por el deudor en los cuales e proceda a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor en el medio o corto plazo.

                        - Estos acuerdos no están sujetos a la rescisión prevista en el art. 71.1 siempre que se cumplan estos requisitos.

         1.- Que sea suscrito por acreedores que supongan los 3/5 del pasivo.

         2.- Que el acuerdo sea informado por experto independiente designado por el registro Mercantil del domicilio del deudor. El informe debe contener un juicio técnico sobre la viabilidad del acuerdo.

         3.- Que se formalice en instrumento público. A estos efectos en la DA 1ª del RDL se dispone que estas escrituras, a efectos arancelarios, tendrán la consideración de documentos sin cuantía, sin devengo de arancel por folios a partir del décimo inclusive.

            --- Declarado el concurso sólo los administradores concursales podrán impugnar estos acuerdos.

            4º. Reconocimiento y subordinación de créditos.

            --- Art. 87.2. Los créditos de las administraciones públicas derivados de procedimientos de comprobación e inspección tendrán el carácter de contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda.

            --- Art. 87.6. En los créditos con fianza, si hay subrogación por pago, en su calificación se optará por la menos gravosa para el concurso.

            --- Art. 92.7. Nuevo punto para considerar subordinado al crédito derivado de obligaciones recíprocas, cuando el acreedor obstaculice de forma reiterada el cumplimiento del contrato.

            --- Finalmente en los puntos 2 y 3 del apartado 2 del art. 93 se aclaran diversas cuestiones de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

            5º. Convenio.

            --- Se establece, en un punto nuevo del art. 5, lo que llama “propuesta anticipada de convenio”, distinto de la propuesta anticipada que se produce en el seno del concurso (Vid. Art. 104), en virtud del cual el deudor que lo proponga, aún estando en estado de insolvencia actual, no tiene obligación de solicitar la declaración de concurso, siempre que lo ponga en conocimiento del Juzgado. Ahora bien transcurridos tres meses, haya tenido éxito o no la propuesta, deberá solicitar el concurso en el mes siguiente. En estos casos además el concurso tendrá la consideración de voluntario pues la petición se entiende hecha con la comunicación de la propuesta de convenio (Art. 22.1).

            --- En el art. 100.1, 2º párrafo se suprime el informe de la administración económica competente, para que el Juez pueda superar los límites de quita y espera establecidos en el punto 1, siempre que la empresa sea de especial trascendencia para la economía  (1/2 créditos, 5 años de espera).

            --- En el art. 105.1 se aclaran los deudores que no pueden presentar propuesta anticipada de concurso y en el 106.1 se rebaja el quórum para la aceptación de la propuesta anticipada de convenio, cuando se presente junto con la solicitud de concurso al 10% del pasivo.

            --- En el art. 111.2 se introduce la tramitación escrita del convenio cuando el número de acreedores supere los 300. Y en el 115 bis se regula esa tramitación escrita del convenio, que puede considerarse otra de las grandes novedades de la reforma. En consonancia con esta tramitación escrita es necesario modificar los artículos 128, sobre oposición al convenio y el 129 sobre tramitación de la oposición para dar entrada a los supuestos en que se lleve a cabo la tramitación escrita del convenio.

            6º. Liquidación anticipada.

            --- Es otras de las novedades de la reforma. Se establece en el nuevo art. 142 bis y se lleva a cabo a propuesta del deudor dentro de los 15 días siguientes al informe de la administración concursal.

            --- En consonancia con las novedad relativa a la propuesta  anticipada de liquidación, se extiende el informe de la administración concursal a esta materia.

            7º. Normas procesales. Se modifican diversos artículos, como el 64.1 y 3, 95.1 y 3, 96.1, 98, 168, 188.3, 190, 194.4, cuya finalidad fundamental es la de agilizar la tramitación del concurso. De todo ellos nos interesa el art. 190 que eleva a 10 millones de euros la cuantía del pasivo para que el concurso se sustancie como abreviado siempre que sea persona natural o jurídica que pueda presentar balance abreviado. Antes el límite era 1 millón de euros.

            8º. Creación del Registro Público Concursal. En la DA 3ª se crea, con criterio novedoso, el Registro Público Concursal, con el objeto de dar publicidad y difusión de carácter público y gratuito a través de un portal de Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas las resoluciones concursales. Se prevé su desarrollo reglamentario y mientras tanto llegue, entendemos que seguirá activo el portal de Internet creado por el RD el RD 685/2005 de 10 de Junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, gestionado por el Colegio de Registradores.

            9º. Disposiciones transitorias. El RDL va seguido de numerosas disposiciones transitorias para facilitar el tránsito de la antigua a la nueva regulación, sin merma de la seguridad jurídica. Como muy importante destacamos la DT 4 que aplica las normas sobre refinanciación a los acuerdos sobre dicha materia celebrados antes de su entrada en vigor, siempre que cumplan los requisitos establecido en la propia Ley, así como la DT 6 que aplica, entre otras materias, la tramitación escrita del convenio a los concursos que estén en tramitación y la 7ª que aplica la liquidación anticipada, también a los concursos en tramitación.

            10º. Entrada en vigor: el día 1 de Abril de 2009. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-5311 - 19 págs. - 368 KB) Convalidado

 

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

62 BIS. DOCUMENTOS NO PRESENTADOS A CALIFICAR. Resolución de 5 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Tomás López Martínez contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia nº 1, a la inscripción de testimonio de auto de ejecución hipotecaria y mandamiento de cancelación de cargas.

            Hechos: Se solicita la inscripción de Testimonio del Auto de adjudicación y del Mandamiento de Cancelación de Cargas en procedimiento de Ejecución Hipotecaria.

            El Registrador suspende su constancia registral porque la hipoteca se ha ejecutado por cantidades superiores a las garantizadas y no ha habido consignación a favor de acreedores posteriores.

            El Recurrente impugna la calificación alegando que el principal de la demanda no es el principal de la deuda, lo cual acredita con una certificación de la entidad acreedora.

            La DGRN confirma la nota porque no pueden tenerse en cuenta en el recurso documentos no presentados al Registrador al momento de la calificación. (JFME)

PDF (BOE-A-2009-4297 - 3 págs. - 177 KB)

 

*62 TER. CONDICIÓN RESOLUTORIA SOBRE FINCA QUE YA SE HABIA AGRUPADO Y CON HIPOTECA. Resolución de 6 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por K.W., S.L. contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan, a la inscripción de una escritura de subsanación y complemento de otra.  Vinculante.

            Nota de la Redacción: el resumen de esta Resolución fue omitido por olvido en su día. Se agradece el aviso dado al respecto por José Piñeiro Prieto, Notario de Vigo.

            Hechos. Sobre determinada finca se inscribió una escritura de cesión de solar a cambio de edificación, sin condición resolutoria. Esa finca luego se agrupó y sobre la finca resultante de la agrupación se inscribió una hipoteca.

            Ahora se presenta una escritura de complemento de la de cesión -y anterior en fecha a las de agrupación e hipoteca- en la que se pacta condición resolutoria para el caso de determinados incumplimientos graves y que la inscripción de esta condición resolutoria se solicitará con posterioridad a la inscripción registral de la hipoteca referida.

            La Registradora suspende su constancia registral:

                 -Porque podría perjudicar al acreedor hipotecario al existir inscrita una agrupación previa de la finca gravada con la condición resolutoria, pues, si se incumpliera la obligación garantizada, se produciría la recuperación del bien por el vendedor y, en consecuencia, la separación de la finca inicial, aunque gravada con hipoteca.

                 - Porque el principio de especialidad registral, exige que la finca sobre la que se inscriba la condición resolutoria esté determinada debidamente, formando registralmente una sola finca o cuota indivisa de ella, pero no parte (aunque en su momento fuera determinada) de otra finca registral

            La DGRN da la razón al recurrente y revoca la calificación encontrando analogía con el caso de la desvinculación de elementos comunes en una propiedad horizontal cuando tales elementos figuran hipotecados en la parte proporcional que corresponde a una hipoteca sobre elementos privativos. La creación de un nuevo objeto jurídico por agrupación o división no afecta al acreedor hipotecario, pues será una «res inter alios acta», por lo que la puede desconocer. Y, de no inscribirse, la condición resolutoria, el cedente se vería sin defensa frente a otros acreedores del cesionario.

            También decae el segundo defecto, porque del Registro resulta la parte de finca sobre la que recaería, en su caso, la resolución, y, aunque la misma se llevara a efecto, no perjudicaría a la hipoteca que seguiría gravando solidariamente a todas las fincas de procedencia, de manera similar a como grava a una finca que, después de la hipoteca, se divide en dos o más.

            Nota. En definitiva, la mecánica registral a operar en caso de ejecución de una de las garantías sería la siguiente:

                 - Si se ejecuta la hipoteca, se cancelaría la condición resolutoria, manteniéndose la finca agrupada.

                 - Si se ejecuta la condición resolutoria con la hipoteca vigente, se produciría la desagrupación de las fincas, inscribiéndose el solar afectado a favor del cedente. Pero, si después se ejecuta la hipoteca, se volvería a agrupar (por cancelación de la desagrupación) y el adjudicatario lo sería de toda la finca agrupada. (JFME)

PDF (BOE-A-2009-4298 - 4 págs. - 189 KB)

 

62 QUÁTER. INMATRICULACIÓN POR DOCUMENTO ADMINISTRATIVO. Resolución de 10 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Luis Pérez Martínez, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cambados, a inscribir una certificación expedida por la Agencia Tributaria de un acta de adjudicación directa de determinado inmueble.

            Hechos: Afectando a una finca no inmatriculada, se presenta certificación de acta de adjudicación directa, expedida por el secretario de mesa de una subasta promovida por la Agencia Tributaria. Se practicaron en su día varias anotaciones de suspensión de embargo sobre finca no inmatriculada que ya caducaron.

            La Registradora señala varios defectos de los que sólo llega a pronunciarse la DGRN, como fallo, sobre el primero, relativo a la falta de expresión del título de adquisición, aclarando más adelante que no se ha aportado documento alguno que acredite la titularidad del transmitente en los términos previstos en la legislación hipotecaria para la inmatriculación.

            El Centro Directivo confirma la calificación porque la presunción de legalidad de los documentos administrativos, no les excluye del cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria para la inmatriculación de fincas. Cita al respecto el artículo 98.2 del Reglamento General de Recaudación, según el cual, «cuando no existan títulos de dominio inscritos ni los obligados al pago los presentasen, los rematantes de los bienes deberán, si les interesa, sustituirlos por los medios establecidos en el Título VI de la Ley Hipotecaria para llevar a cabo la concordancia entre el registro y la realidad jurídica, incumbiéndoles instar el procedimiento que corresponda, sin que el Estado contraiga otra obligación a este respecto que la de otorgar, si el obligado al pago no lo hace, el documento público de venta».

            Sirve el presentado de título inscribible. Pero han de reunirse más requisitos como son la aportación de los documentos que acrediten fehacientemente la adquisición anterior del deudor (o que se complemente con un acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente es tenido como dueño) y la certificación catastral descriptiva y gráfica totalmente coincidente. También cabría el expediente de dominio.

            El hecho de que hubiera habido varias anotaciones de embargo motivadas por el mismo expediente que da lugar a la adjudicación, no supone que la finca esté inmatriculada ni que se haya acreditado fehacientemente la titularidad anterior del transmitente, máxime cuando ahora tales asientos de anotación, aparecen caducados, pues para inmatricular una finca embargada, no basta la anotación del embargo, sino que se precisa de un asiento de inscripción.  (JFME)

PDF (BOE-A-2009-4299 - 4 págs. - 189 KB)

 

62 QUINQUIES. CERTIFICADO TÉCNICO SOBRE EL ALCANCE DE LA MODIFICACIÓN DE UN EDIFICIO. Resolución de 11 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Banyoles, don José María Martínez Palmer, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lloret de Mar, a inscribir un acta de declaración de finalización de obra y depósito.

            Hechos: Se trata de un acta de final de obra y depósito del libro edificio, en la que se testimonia certificado del arquitecto director de la obra, en el que se afirma que las obras realizadas no han significado una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni han tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio.

            El Registrador, considera extemporáneo el recurso, por haber sido objeto el título de una calificación anterior no recurrida. Subsidiariamente,  exige seguro decenal pues considera que varía el volumen al convertirse el espacio bajo cubierta en vivienda y varía la estructura, por la incorporación de un ascensor.

            La DGRN resuelve que el recurso se interpuso en tiempo, porque, tras la caducidad del asiento de presentación previo, el interesado puede volver a presentar el título y, ante la nueva nota de calificación, renace su derecho a recurrir en el plazo de un mes desde su notificación.

            Y revoca el defecto, pues considera de la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la veracidad de sus manifestaciones. Por eso, la acreditación de que se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, que no altera la volumetría ni la configuración estructural del edificio, debe quedar referida al ámbito de competencias –y de responsabilidad– del arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la obra conforme a licencia a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que puedan tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de la propia DGRN, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas.

            Estima que la realización de obras para la utilización de la zona bajo cubierta no puede equipararse a la realización de una nueva planta destinada a vivienda,  y que la incorporación del ascensor no es un caso evidente de reforma estructural.

            Nota: La definición de los casos que exigen seguro decenal se encuentra en el artículo 2 de la Ley de Edificación (que define el concepto de edificación); el articulo 19 c) (seguro de daños materiales o seguro de caución); la disposición adicional segunda (obligatoriedad de las garantías), y la disposición transitoria primera (proyectos presentados a partir del 6 de mayo de 2000).  (JFME)

PDF (BOE-A-2009-4300 - 6 págs. - 201 KB)

 

*63. CONVENIO DE REALIZACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA: REQUIERE CONFORMIDAD EXPRESA DE TITULARES POSTERIORES. Resolución de 16 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Arenas Morales contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, a inscribir un convenio de realización aprobado judicialmente en trámites de ejecución hipotecaria. (JDR)

            Se debate en este recurso la inscribibilidad de un convenio de realización aprobado judicialmente, en el que se adjudica la finca al ejecutante, acompañado de mandamiento de cancelación de la propia hipoteca que ejecuta y de una carga posterior, cuyo titular no ha prestado su conformidad expresa, sino que meramente ha sido notificado sin que haya formulado oposición.

            El registrador suspende la inscripción del documento presentado, por no acreditarse la conformidad al convenio del acreedor posterior Caja de Ahorros de Cataluña y, en consecuencia, la omisión de dicha conformidad impide la cancelación del asiendo registral de su derecho en tanto no medie su conformidad o la correspondiente resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra él.

            El interesado recurre, y la DGRN desestima el recurso, diciendo que es necesaria la conformidad de los acreedores posteriores a los convenios que permitan prescindir de la subasta pública como modo objetivo de realización forzosa de los bienes (artículo 640-3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil).  Y que la palabra ‘conformidad’ no puede significar sino prestación de consentimiento de forma expresa, sin que baste con la notificación de que existe un convenio entre el demandante y el ejecutado y la pasividad del tercero para entender que presta su conformidad. A esta conclusión nos lleva el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que exige una actividad positiva, y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que no admite como forma alternativa o supletoria la notificación sin oposición.

            Añade que “en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que se sustituye la subasta por el convenio de realización, no pueden extenderse analógicamente las reglas de la ejecución por subasta, que prevé las notificaciones a los titulares de cargas posteriores, sino aplicar las propias donde está exigida la conformidad del acreedor posterior. Norma razonable además, pues está en juego el derecho al cobro de este acreedor sobre el hipotético exceso de valor del inmueble respecto del crédito del actor.”   (JDR)

PDF (BOE-A-2009-5004 - 4 págs. - 187 KB)

 

 

RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

57. DEPOSITO DE CUENTAS. ERROR MATERIAL EN LA FECHA DE FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS. Resolución de 2 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "RMB Construcciones, S.L.".  Vinculante.

            Hechos: Se suspende el depósito de las cuentas de una sociedad por resultar de la certificación que las cuentas, cerradas a 31 de Diciembre de 2007, se formularon el 31 de marzo del mismo año, lo que evidentemente no era posible. Recurrida la nota se alega que se trata de un puro error material que queda claro del contexto del resto de la certificación.

            Doctrina: Se revoca la nota de calificación, pues la DG considera, aceptando las alegaciones de la recurrente, que se trata de un mero error material en el año de formulación de las cuentas.

            Comentario: Son muchos los errores similares al que motiva la resolución que se cometen en las certificaciones aprobatorias de las cuentas anuales y que se acompañan al depósito de las mismas cuentas. Sobre la base de esta resolución parece que a los mismos no debe dárseles mayor importancia y que si el error resulta claro del contexto de la certificación y no puede dar lugar a dudas sobre la existencia del mismo y cual sea el dato verdadero, debe efectuarse el depósito. Lo que no precisa la DG es si debe ponerse alguna nota aclaratoria por parte del Registro, en la propia certificación, y en la nota de despacho del depósito, que constate el error advertido y el dato que se considera exacto. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-3883 - 2 págs. - 166 KB)

 

58. DEPOSITO DE CUENTAS. ERROR EN LA FECHA DE SU FORMULACIÓN.  UNIPERSONALIDAD Y TRACTO SUCESIVO. Resolución de 3 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "Crisepa, S.L.".  Vinculante.

            Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por un doble defecto:

            1. No consta la mayoría con la que se han adoptado los acuerdos, y

            2. Por error en la fecha de formulación de las cuentas, que cerradas a 31-12-2007, se dice que se formularon el 31-3-2007. Se recurre alegando que la sociedad es unipersonal, según  resulta de la propia certificación y por tanto resulta obvia la mayoría de adopción de los acuerdos  y en cuanto al error de fecha, la fecha cierta resulta clara del resto de la certificación.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación: En cuanto al primer defecto en base a lo que resulta de la certificación, aunque la unipersonalidad no constaba inscrita, y en cuanto al segundo por resultar claro el error cometido, que se limita al año de la formulación.

            Comentarios: De esta resolución sólo destacamos el hecho de que para la DG, al menos en la materia relativa al depósito de cuentas, no es defecto el que resultando de la certificación de unos acuerdos que la sociedad es unipersonal, ello no consta en el Registro y por tanto no se aplique a esta materia el principio de tracto sucesivo establecido en el art. 11 del RRM. Aunque quizás la solución que da la DG para este supuesta haya sido forzada por la misma nota de calificación pues en ella no se consignaba como defecto el que no constara inscrita la unipersonalidad de la sociedad, sino simplemente que no constaba la mayoría con la que se habían adoptado los acuerdos.

            Realmente ya la DGRN, en un supuesto de disolución de una sociedad, adoptó la misma solución de no necesidad de inscripción previa de la unipersonalidad, pues dicha inscripción carecía de sentido cuando lo que se trataba de inscribir era la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja registral. En otros supuestos no está claro que la constancia en el registro de la unipersonalidad, sea requisito necesario para inscribir las decisiones del socio único, pues el art. 11 no se refiere para nada a ello. Sólo sería necesaria dicha previa inscripción si el socio único, que no consta inscrito, fuera el que certificara de los acuerdos sociales en base a lo dispuesto en el art.127 de la LSRL y 109.3 del RRM, pero no cuando la certificación esté expedida por personas con facultad certificante y cargos inscritos en el RM.

            Quizás sería deseable una futura modificación del art. 11 del RRM en el sentido de que, salvo para los casos en que se pretenda constatar la liquidación o la extinción, por la causa que sea,  y cierre de la hoja de la sociedad, para la inscripción de las decisiones del socio único será precisa la previa inscripción de este. Dada la gran trascendencia que para el socio único y los terceros tiene el que dicha situación se constate en el Registro (Cfr. Art. 126 LSRL), parece que el principio de seguridad jurídica preventiva y de publicidad así lo exige. Su no constatación incluso plantea problemas en la propia redacción de los asientos pues si la certificación está bien redactada y habla de decisiones de socio único y en la inscripción se utiliza el mismo término, al menos indirectamente, aunque de forma incompleta, del propio registro resulta que la sociedad es unipersonal, pero sin los efectos propios que la inscripción que dicha unipersonalidad debe tener, por faltar la constancia de la identidad del socio único y la naturaleza y fecha del acto o contrato en virtud del cual se produce la unipersonalidad. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-3884 - 2 págs. - 167 KB)

 

59. DEPOSITO DE CUENTAS. MAYORÍA DE ADOPCION DE ACUERDOS: INTERPRETACION CERTIFICACION JUNTA GENERAL. ERROR MATERIAL EN LA FECHA DE FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS. Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "Still Headland Construcciones, S.L.".  Vinculante.

            Hechos: Se suspende un depósito de cuentas de una sociedad por un doble defecto:

            1. No se expresa la mayoría con la que se han adoptado los acuerdos.

            2. Error en la fecha de formulación de las cuentas.

            Se recure alegando que de la certificación resulta que asisten todos los socios y que se adoptó el acuerdo y que el error en la formulación de las cuentas es un mero error tipográfico que no debe impedir el depósito.

            Doctrina: Ambos defectos son revocados por la DG. El primero porque queda clara la aprobación de las cuentas,  a la vista de la certificación de la que resulta la asistencia de todos los socios y que fue firmada el acta por todos ellos. El segundo porque si las cuentas se aprobaron el 30 de Marzo de 2008, es claro que su formulación tuvo que ser entre el 31 de Diciembre y el 30 de Marzo de 2008, no pudiendo ser formuladas el 31 de Marzo de 2007.

            Comentario: En cuanto al error en la formulación de las cuentas, es una reproducción del problema y la solución dada al mismo por la DG en la resolución de 2 de Febrero de 2009 (nº 57, en este mismo informe).

            En cuanto a la omisión del quórum de adopción de acuerdos, exigido por el art. 97.1.7ª del RRM, la DG interpreta que si de la certificación resulta que asisten todos los socios y que todos aprobaron y firmaron el acta, de ello se deduce implícitamente que los acuerdos fueron aprobados y adoptados por unanimidad. Se trata de un problema de interpretación de los términos en que esté redactada la certificación de los acuerdos  de la Junta General. Parece claro que si del contexto no existe posibilidad de que la aprobación no lo sea por unanimidad, aunque no se diga así expresamente, parece que por economía procesal no debe rechazarse el depósito. Entendemos que ello debe aplicarse a certificaciones de otros acuerdos sociales inscribibles. No obstante es una doctrina que debe ser aplicada con suma prudencia para evitar que expresiones confusas o incompletas puedan ser interpretadas en dicho sentido, depositando o inscribiendo acuerdos que no responden a la realidad. Si se trata de acuerdos inscribibles parece que también la prudencia aconseja el no utilizar en la inscripción la palabra unanimidad, sino transcribir literalmente lo que resulte de la misma certificación, pues la aprobación  resulta clara, aunque no así el quórum de adopción de acuerdos y si utilizáramos la palabra unanimidad en la inscripción y ello no fuera así estaríamos publicando unos acuerdos inexactos.  (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-4562 - 2 págs. - 168 KB)

 

60. ERROR MATERIAL EN LA FECHA DE FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS.  Resolución de 10 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "Perea Perdiguero Pinturas, S.L.". Vinculante.

            Su contenido es idéntico a la de 2 de febrero de 2009 (nº 57, en este mismo informe).  (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-4563 - 2 págs. - 165 KB)

 

61. DEPOSITO DE CUENTAS. NO ES POSIBLE SI NO SE ACOMPAÑA EL INFORME DE AUDITOR SOLICITADO POR LA MINORÍA. Resolución de 11 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "Valenciana de Gestión Integral de Suelo, S.L.".

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor nombrado a instancia de la minoría (Cfr. Art. 205.2 de la LSA).

            Se recurre alegando que la resolución del Registro, recurrida ante la DG, no es firme.

            Doctrina: Se confirma la nota de calificación, pues el hecho de que el nombramiento no sea firme al estar recurrido ante la DGRN, no impide la aplicación del principio de imposibilidad de depósito una vez que se haya solicitado por la minoría el nombramiento de auditor en los términos del art. 205.2 del TRLSA.

            Comentario: Es una reiteración de una doctrina ya consolidada por la DG. No posibilidad del depósito de cuentas si existe solicitud de auditor a instancia de la minoría.  (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-4564 - 2 págs. - 167 KB)

 

*62. SOCIEDAD LIMITADA: CAMBIO IMPLÍCITO DE LA FORMA DE ADMINISTRACIÓN. ACEPTACIÓN DEL ADMINISTRADOR TÁCITA O POR DEDUCCIÓN. Resolución de 2 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Fuenlabrada don Javier López-Polín Méndez de Vigo, contra la negativa de la registradora mercantil de Toledo, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de "Cars USA Sport Auto, S.L.".  Vinculante.

            Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura por la que se acuerda el cese de un administrador solidario, el cambio de forma de administración y la conversión del administrador solidario restante, en administrador único. El acuerdo de calificación expresa dos defectos:

            1. Debe cesarse el otro administrador solidario, es decir el que se ha convertido en administrador único. Art. 11 RRM.

            2. No consta la aceptación de su cargo por el administrador único nombrado. Art. 58.4 y 141 RRM.

            Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto revoca el segundo defecto y confirma el primero.

            La confirmación se basa en el principio de tracto sucesivo, la R/DGRN de 26-7-1996 y que no es competencia del registrador integrar un acuerdo de voluntades que no está formalmente expresado.

            Recurre el Notario y en un extenso escrito distingue entre cambio de estructura de órgano de administración, nombramiento y aceptación, sosteniendo que esta última puede inducirse de la expedición de la certificación o del otorgamiento de la escritura por el nombrado.

            Doctrina: La DG, previa aclaración de que en caso de calificación sustitutoria, sólo cabe recurrir contra el defecto confirmado por el registrador sustituto, revoca el primer defecto de la nota de calificación en base a los siguientes argumentos:

            1. La claridad en la formulación de los acuerdos, pese a la elipsis en su redacción.

            2. La inexistencia de riesgo de error y de perjuicio para las partes o terceros.

            3. El perjuicio que una objeción de este tipo puede ocasionar a la sociedad.

            4. El principio de conservación de los negocios jurídicos. Y

            5. Que no toda inexactitud de un acuerdo debe provocar su suspensión, si de su simple lectura o de su contexto resulta con claridad lo querido por las partes.

            En cuanto a la falta de aceptación y aunque ello no es objeto del recurso, manifiesta que si bien el RRM exige que conste la aceptación del administrador nombrado, existen hechos evidentes como la expedición de la certificación o la elevación a público de los acuerdos, de los que cabe inferir el cumplimiento de dicho requisitos. Se apoya en el art. 1710 del CC que como sabemos, refiriéndose al mandatario, dice que la aceptación de este puede ser expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.

            Comentario: Dada la claridad de los acuerdos adoptados, el defecto revocado por la DG, es un defecto que nunca debió ponerse. Es obvio que por claridad siempre es preferible que, en casos como éste, se cese a los dos administradores solidarios, se adopte el acuerdo de cambio de forma de administración y se nombre administrador único. Pero si se hace como se plasmaba en la certificación calificada, entiendo que el acuerdo y la voluntad de la Junta son claros y por tanto los acuerdos deben inscribirse.

            Más dudas sin embargo nos plantea la revocación del otro defecto por el registrador sustituto y su confirmación por la DG. Efectivamente, la aceptación por parte del administrador puede ser tácita deducida de hechos del mismo administrador que impliquen su aceptación. Y estos hechos, en el ámbito del Registro Mercantil, no pueden ser otros que el otorgamiento de las pertinentes escrituras o la expedición de las certificaciones en las que consten los acuerdos correspondientes.

            Pero el problema, a mi juicio está, no en el hecho de la aceptación en sí, que es indudable, sino en la fecha de dicha aceptación tácita. Como sabemos, tanto el art. 125 de la LSA, como el art. 58.4 de la LSRL,  nos dicen que el nombramiento surte efectos desde la fecha o el momento de la aceptación. Por tanto esta fecha es fundamental a la hora de determinar, tanto las posibilidades de actuación del administrador, como las posibles exigencias de responsabilidades al mismo. Por ello entiendo que para dar certeza a esta fecha, siempre es conveniente que la aceptación del administrador se haga en forma expresa, pues en otro caso siempre nos cabrá la duda de si dicha aceptación se produjo en el seno de la celebración de la Junta General, y ello se omitió por error en la certificación de los acuerdos sociales, o la aceptación debe inferirse de la expedición de la certificación, que siempre suele ser posterior, o, en su caso, del otorgamiento de la escritura, si el que certifica es persona distinta del que eleva a público los acuerdos sociales, pues las combinaciones, sobre todo en caso de administradores solidarios o Consejos de Administración, pueden ser múltiples y varias. Incluso esa aceptación tácita se puede haber producido fuera del Registro y de la documentación aportada al mismo, por el hecho de que el administrador haya ejecutado actos como tal administrador, antes de la expedición de la certificación de los acuerdos sociales. En estos casos se tratará de una fecha desconocida, no sólo para el registro, sino también para los terceros que por la publicidad registral les será imposible conocerla, imposibilitando la exigencia de responsabilidades al administrador desde la efectiva fecha de aceptación.

            Por ello entiendo que cuando existan dudas razonables sobre la fecha en que se produjo la aceptación del administrador o administradores, la nota de calificación debe ser, en su caso, redactada en dicho sentido. Es decir no procede la inscripción del administrador designado, no porque no conste la aceptación, sino porque, al producirse los efectos de su nombramiento desde la fecha de la aceptación, existen dudas fundadas de si aceptó en el acto de celebración de la Junta o en un momento posterior, que puede ser incluso distinto del expresado en la fecha en que se expide la certificación o, si ese administrador no expidió la certificación, en el momento que se elevaron a público los acuerdos. Y todo ello con el fundamente de derecho de los artículos 125 LSA o 58 LSRL y 141 del RRM.

            En definitiva que si bien es plausible la doctrina de la DG, sobre la aceptación tácita del administrador designado, ya que puede facilitar sobremanera la inscripción de los nombramientos, por evidentes razones de seguridad jurídica, siempre es conveniente que la aceptación conste de forma expresa, bien en la certificación de los acuerdos o bien por escrito posterior del administrador designado, con firmas legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador.

            No obstante y pese a ello, si seguimos la doctrina de la DG expresada en esta resolución, lo que pienso que, salvo excepciones bien fundadas, debe hacerse, y ello aunque la misma en este punto no sea vinculante pues la revocación del defecto relativo a la aceptación la realizó el registrador sustituto y no la propia DG, creo que de la misma pueden extraerse estas interesantes conclusiones:

            1. No es necesario que conste la aceptación de los administradores en la escritura de constitución de la sociedad, pues todos ellos firman y otorgan la escritura pública en la que se producen los nombramientos.

            2. En el caso anterior, si uno de los fundadores estuviera representado, el Notario autorizante, al dar su juicio de suficiencia, deberá constatar por el poder que éste incluye, no sólo los nombramientos de administradores, sino también la aceptación.

            3. El caso de sociedad unipersonal es aún más claro si cabe, si es él mismo el que se nombra administrador, sea en la escritura de constitución o en Junta posterior.

            4. En caso de nombramiento de administradores solidarios, si es uno sólo de ellos el que certifica o eleva a público los acuerdos, la aceptación tácita, como es obvio, sólo puede predicarse del certificante. Los otros, en su caso, deberán aceptar por los medios ordinarios. Lo mismo puede decirse de administradores mancomunados, actuando sólo dos de ellos.

            5. Lo mismo ocurre en el caso de Consejo de administración. Sólo se entenderán que aceptan, por el hecho de la expedición de la certificación, el Presidente que da su Vto Bº y el Secretario.

            6. Más dudas nos ofrecen los casos de nombramiento de Consejeros Delegados, si los mismos fueran a la vez Presidente o Secretario o elevaran a público los acuerdos sociales (Cfr. art.108.2 del RRM). Dada la importancia y trascendencia del cargo de Consejero Delegado, que exige escritura pública para su inscripción y cuya exigencia de aceptación figura en el art. 150 del RRM, precepto distinto del art. 141 RRM aplicable en general a todos los administradores, pensamos que esta doctrina no debe ser aplicable a los mismos y que la aceptación del Consejero Delegado siempre debe ser expresa.

            7. Finalmente, en cuanto a la operativa registral, creo que en la inscripción del nombramiento debemos hacer constar cuál ha sido la fecha de expedición de la certificación, expresando que a partir de dicha fecha y según R/ DGRN de 2 de Marzo de 2009, se entiende aceptado el cargo de administrador o de los administradores de que se trate. Es obvio que cuando dicha fecha deba formar parte de la inscripción conforme al art.37.1,2ª del RRM, nos bastará remitirnos a ella.

            Para concluir diremos que aceptando la doctrina de la DG, pues la misma puede facilitar la inscripción del nombramiento de administradores, en casos de olvidos involuntarios, debemos reconocer que la misma provoca cierta inseguridad jurídica, pues como reconoce la propia DG, al decir que de la expedición o del otorgamiento de la escritura “cabe inferir que se haya cumplido dicho requisito (el de la aceptación)”, no se va a saber a ciencia cierta cuándo se produjo exactamente la aceptación, con la consecuencia  de no saber tampoco exactamente cuándo el nombramiento de administrador produjo efectos. JAGV.

PDF (BOE-A-2009-4565 - 5 págs. - 196 KB)

 

*70. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA EN SOCIEDADES. PODER CONCEDIDO EN TERMINOS ABSOLUTOS E ILIMITADOS, ENUMERANDO FACULTADES Y SIN EXCLUIR LAS INDELEGABLES. Resolución de 4 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Romero-Girón Deleito, contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid nº VIII, a inscribir una escritura de apoderamiento.  Vinculante.

            Hechos: Se trata de la inscripción de una escritura de poder concedido por el administrador único de una sociedad, en términos absolutos e ilimitados, debiendo ser interpretado de la forma más amplia posible y con enumeración meramente enunciativa de facultades.

            La Registradora suspende la inscripción por entender que no se expresa con claridad la extensión del poder y que si esa extensión fuera la de conceder todas las facultades que tiene el administrador, deberían quedar excluidas las indelegables. Como fundamento de derecho alega el art. 58.2 del RRM relativo a la expresión sin la claridad suficiente de las circunstancias que deba contener la inscripción.

            Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma el acuerdo de calificación por razones similares a las del registrador sustituido.

            Interpone recurso el Notario autorizante el cual, en muy motivado y fundamentado escrito de interposición del recurso, tras criticar el laconismo, ambigüedad e imprecisión del acuerdo de calificación, pone de manifiesto que el poder de que se trata es un supuesto de hecho habitual en la práctica, que el administrador, al dar el poder, sólo tiene que determinar las facultades que se confieren al apoderado, que es obvio que no se trata de un administrador encubierto o de una delegación de facultades oculta, sino que simplemente de lo que se trata es de conferir un poder con las máximas facultades que pueda tener un apoderado. De forma gráfica termina diciendo que una cosa es la ilimitación de facultades (que es lo que se da en este caso) y otra cosa es la ilimitación del poder (que no se da en este caso pues el poder, obviamente, está limitado por el objeto social), no debiendo confundirse ambos términos.

            Doctrina: La DG, tras hacer un detallado estudio de las diferencias entre poder general y especial y de poder concebido en términos generales o de poder con facultades dominicales y establecer el ámbito de representación de los administradores de las sociedades, revoca el acuerdo de calificación, declarando inscribible la escritura.

            De sus fundamentos de derecho destacamos los siguientes:

            1. La determinación del ámbito del poder y de las facultades del apoderado depende siempre de la interpretación de la voluntad del poderdante (STS 2-2-1976).

            2. Debe extremarse el celo y rigor por parte de los encargados de interpretar la extensión de las facultades del apoderado, haciéndolo de acuerdo con la verdadera naturaleza y fin del encargo recibido.

            3. En el ámbito mercantil los poderes tiene un contenido predeterminado (Cfr. Art. 286 Código de Comercio).

            4. En el ámbito de la representación orgánica de sociedades, tanto el art. 129 de la LSA, como el 63 de la LSRL, extiende la representación a todos los actos comprendidos en el objeto social.

            5. En el caso de la resolución es evidente que el poder concedido coincide con el “círculo de operaciones propio del objeto social” (Cfr. Art. 283, 286 y 287 Ccom). Se trata de un caso similar a cuando se conceden al apoderado todas las facultades del órgano de administración salvo las indelegables.

            Comentario: Es una pena que el acuerdo calificatorio sea tan conciso y que actualmente no pueda hacerse informe en defensa de la calificación, pues sería muy interesante conocer las razones profundas que llevan a la registradora a suspender la inscripción del poder. Realmente los términos de “absoluto e ilimitado” que se utilizan en el poder cuestionado y pese a lo expuesto por el notario recurrente, no son tan habituales en la concesión de poderes mercantiles. Sí es cierto que se utilizan otras expresiones que se pueden considerar casi equivalentes o similares como la de que se concede el poder en “los términos más amplios posibles”. Como decimos son expresiones muy similares, pero no totalmente equivalentes, pues al utilizar la palabra “posible” queda claro que en ese poder amplio no se incluyen las facultades indelegables, pues ello no es legalmente posible. Puede que aquí radicara el problema pues al hablarse de poder absoluto e ilimitado y no excluir expresamente las facultades indelegables del propio administrador, se estimó que lo que se trataba de conceder eran precisamente esas facultades, las cuales en todo caso debían quedar expresamente excluidas. No obstante, tanto para el notario autorizante, como para la DG, si no se dan genéricamente las facultades del propio administrador, no es necesario, por muy amplio que sea el poder, incluso absoluto e ilimitado, el excluir las facultades indelegables y esta es quizás la conclusión más importante que podemos sacar de esta resolución. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-5011 - 6 págs. - 205 KB)

 

*71. SOCIEDADES DE AUDITORÍA: NO ES NECESARIA SU ADAPTACIÓN A LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES. Resolución de 5 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Audiplan, S.L., contra la negativa del registrador mercantil de Barcelona nº V, a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales y nombramiento de administrador de dicha sociedad.  Vinculante.

            Hechos: Una sociedad de auditoría, otorga escritura de modificación de estatutos y nombramiento de administrador. De la escritura resulta que dicha sociedad está inscrita en el ROAC. El Registrador, dado el objeto social, y habiendo transcurrido el plazo del año establecido en la DT 1ª de la Ley 2/2007, hace constar el cierre del Registro, salvo que se adapten los estatutos de la sociedad a la indicada Ley. Se recurre por la sociedad alegando que el ICAC, del que depende el ROAC, no es un colegio profesional, que la auditoría no exige la colegiación profesional obligatoria y que el objeto de la sociedad, aparte de la actividad de auditoría, contempla otras actividades diferentes. Alega, además de los pertinentes preceptos de la Ley de Auditoría de 1988, fundamentalmente su art.6, y de la propia Ley 2/2007, art. 1 y art. 5, la sentencia del TC 386 de 23-12.1993, que declaró que la auditoría no es una profesión, sino una actividad.

            Doctrina: La DG, en una extensa y fundamentada resolución, revoca el acuerdo de calificación, sobre la base de los siguientes argumentos:

            1. La sociedad de auditores, son sociedades ejercientes de una actividad propia de determinados profesionales.

            2. La Ley 2/2007 sólo es derecho supletorio de la Ley  de Auditoría (Cfr. DA 1ª).

            3. La Ley de auditoría lo que regula es una actividad realizable por profesionales con distintas titulaciones.

            4. La inexistencia de un Colegio Profesional de auditores, no supone la exclusión total de las sociedades auditoras del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007.

            5. No se requiere título universitario para los miembros de la sociedad auditora, sino que es la propia sociedad, la que ejerce la actividad de auditoría.

            6. Todo lo dicho no es obstáculo para que una sociedad de auditoría, nazca como sociedad profesional, o que si ya está constituida que se adapte voluntariamente sus preceptos. Incluso aunque no se adapten, los preceptos de la Ley 2/2007 se le aplicarán de forma supletoria.

            7. Finalmente la DT 1ª debe ser interpretada tanto de forma literal, es decir sólo aplicable a las sociedades del art. 1.1 de la Ley, como  también según las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa.

            De todo ello saca la DG, la conclusión de que a las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007.

            Comentario: Importante resolución que viene a solucionar de forma definitiva, salvo recurso ante los Tribunales, y con razonables y razonados fundamentos de derecho, un problema que ha preocupado grandemente en los RRMM, sobre todo desde 16 de Diciembre de 2008, en que se cumplió el segundo plazo establecido para la adaptación de las sociedades profesionales con la posible aplicación de la fuerte sanción establecida en su DT 1ª para las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a los preceptos de la Ley.

            Con esta resolución la DT 1ª de la Ley 2/2007, prácticamente queda vacía de contenido, pues si a las sociedades normales no le es aplicable, como hemos defendido reiteradamente, ya que el registrador no puede calificar si la sociedad establecía o no una relación directa con el cliente, y tampoco le es aplicable a las sociedades de auditoría, no se sabe a qué sociedades le es aplicable. Sólo les será aplicable, en su caso, a aquellas sociedades que reconozcan ellas mismas que establecían esa relación directa con el cliente y que por tanto le era aplicable el art. 1.1 de la Ley 2/2007. Pero entendemos que este reconocimiento debe ser expreso y no cabe inducirlo, a la vista de las razones esgrimidas por la DG, del hecho de que la sociedad se adapte fuera de plazo, pues no debemos entender ni presumir que la intención o voluntad de los socios recae sobre cosas distintas o casos diferentes de aquellos que son objeto de los acuerdos expresos de la Junta General, entendiendo por tanto la palabra adaptación, si es utilizada por los socios, en el sentido de adecuación o acomodación a los preceptos de la Ley, por parte de una sociedad que no estaba sujeta a ella.(Cfr. 1283 CC).

            En definitiva acertada resolución de nuestra DG, a la que si algo se le puede reprochar es que no haya resuelto y publicado la resolución con anterioridad a la fecha tope de 16 de Diciembre de 2008, pues ello hubiera evitado muchas dudas y cuestiones a los RRMM y por supuesto a todos los que se mueven en el ámbito de las sociedades profesionales. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-5012 - 9 págs. - 228 KB)

 

72. SOCIEDADES DE AUDITORIA. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. NO LE ES APLICABLE. Resolución de 6 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Lan Auditores, S.L., contra la negativa del registrador mercantil de Alicante nº III, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cambio de estructura del órgano de administración, nombramiento de administrador y modificación de estatutos sociales. Vinculante.

            Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos y cambio de administrador de una sociedad que tiene por objeto la prestación de los servicios de auditoría contable. El Registrador deniega la inscripción  pues, aunque la escritura fue presentada el 12 de Diciembre, a la fecha del acuerdo de calificación, el 30 de Diciembre, no había sido presentado en el registro la escritura de adaptación de sus estatutos a la Ley de sociedades profesionales y por tanto la sociedad quedaba disuelta de pleno derecho. De forma prudente el Registrador hace constar que los asientos se cancelarán una vez transcurridos los correspondientes plazos para interponer recurso, sin que este haya sido presentado. La sociedad interpone recurso, alegando como fundamental argumento, el que para ejercer la actividad de auditoría no se requiere titulación universitaria, ni existe colegio profesional de auditores, tal y como exige para que una sociedad sea profesional el art. 1.1 de la Ley 2/2007. También alega que la sociedad, en virtud de la modificación estatutaria incluida en la escritura presentada, relativa al objeto social, no es una sociedad con objeto puro, sino que en su objeto se contempla la realización de otras actividades distintas de las profesionales. El Notario en su informe, tras señalar que la culpa de la situación creada está en la defectuosa redacción de la Ley 2/2007, insiste en el carácter supletorio, respecto de las sociedades de auditoría, de la Ley 2/2007 y dado que estas sociedades auditoras ya eran profesional con su especial régimen de responsabilidad, estima que no le es aplicable la disolución de pleno derecho.

            Doctrina: La DG, con argumentos idénticos a los expresados en la Resolución anterior de 5 de Marzo de 2009, revoca el acuerdo de calificación declarando inscribible la escritura y sin entrar en el problema que podía plantear el nuevo objeto de la sociedad, por no ser materia de recurso, al no haber sido planteado pro el registrador en su acuerdo de calificación.

            Comentario: Como adelantamos en el comentario a la resolución anterior, con esta nueva resolución queda claro que a las sociedades auditoras ni se les aplicaba el cierre, en el momento en que ello era posible, ni ahora se les puede aplicar al sanción de la disolución de pleno derecho que para las verdaderas sociedades profesionales predica la DT 1ª.2 de la Ley 2/2007.  (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-5013 - 13 págs. - 268 KB)

 

73. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 6 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Valls-Trives Auditores, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil de Alicante nº IV, a inscribir el nombramiento de un auditor de cuentas de Germaine Capuccini, S.A. Vinculante.

            Hechos: Se trata de un recurso muy similar, en cuanto al fondo, al contemplado en las resoluciones anteriores, aunque con las siguientes especialidades: El acuerdo de calificación negativa se produce con ocasión de un nombramiento de auditor a favor de una sociedad auditora que no ha adaptado sus estatutos a la Ley 2/2007.

            La registradora suspende el nombramiento pues la sociedad nombrada auditora ha quedado disuelta de pleno derecho por su no adaptación a la Ley 2/2007.

            Quien interpone el recurso no es la sociedad cuyos acuerdos han sido calificados, sino la sociedad auditora que ha sido nombrada. Ante el recurso y dado que el nombramiento se había producido en fecha anterior a la de 16 de Diciembre de 2008, la registradora revoca su nota en lo relativo a no inscribir el nombramiento, siempre que se subsane otro defecto que no había sido recurrido, pero mantiene que la sociedad, a partir de 17 de Diciembre, ha quedado disuelta de pleno derecho.

            Doctrina: La DG, ante el hecho de que la inscripción del nombramiento va a practicarse, no entra en el recurso, declarándolo improcedente, pero dejando a salvo los derechos de los interesados para instar, en su caso, la rectificación del registro, y recordando su doctrina sobre la cuestión debatida contenida en la resolución de 5 de Marzo de 2009.

            Comentario: Lo único novedoso y destacable de esta resolución es que el recurso no fue interpuesto por la sociedad presentante del documento, sino por la sociedad que era nombrada auditora, lo que supone una aplicación del principio establecido en el art.325 de la LH en cuanto a las personas que están legitimadas para interponer el recurso, considerando que tiene esta legitimación la nombrada auditora, como persona jurídica con “interés conocido en asegurar los efectos de la inscripción”. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-5014 - 7 págs. - 215 KB)

  

Granada, Abril de 2009.

   

      

IR A LA SECCIÓN

Visita nº  desde el 20 de abril de 2009.

 

    

Recomienda esta pagina a un amigo

 LOGO NYR  Portada

Facebook de NyR