INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ABRIL DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Abril destacamos las siguientes:

· El Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares, hecho en París el 11 de diciembre de 1967, en cuanto establece las facultades de los cónsules como notarios. Como tales pueden autorizar toda clase de documentos respecto de sociedades situadas en territorio español, así como legitimar firmas en los documentos privados que sean inscribibles en el RM.

· El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Es interesante en cuanto establece los derechos y deberes de los extranjeros en cuanto a su documentación. De ella destaca el NIE que le es exigible a todos los extranjeros que por sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con España. En esta situación se encuentran indudablemente, los socios y administradores de las sociedades mercantiles. Expresamos nuestras dudas respecto de esta obligatoriedad cuando se trate de simples miembros de Consejos de Administración, sin funciones ejecutivas y sin retribución como tales consejeros.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar la siguiente:

· La de 22 de Enero de 2011 sobre la imposibilidad de anotar una demanda en reclamación de cantidad por su nula trascendencia real.

· La Resolución de 22 de enero de 2011 que en relación a un mandamiento de embargo contra herencia yacente declara que (i) basta que se dirija la demanda contra uno de los hijos del titular registral, sin que sea necesario probar si hay o no más herederos, que (ii) debe constar la fecha de fallecimiento del titular registra y que (iii) si existe disparidad en cuanto a la cantidad reclamada entre el auto y el mandamiento, este debe ser rectificado.

· La de 24 de enero que establece la necesidad de rectificar un error en el apellido de un administrador cesado si dicho error es de tal entidad que puede inducir a dudas sobre el mismo cese.

· La de 15 de marzo sobre la posibilidad de que un poder conferido a la persona física representante de un administrador persona jurídica quede revocado por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado.

· La de 25 de Enero que admite en una sociedad limitada una reducción de capital con constitución de reserva indisponible, sin adoptar ninguna medida de protección a los acreedores.

· La de 16 de marzo que admite un aumento de capital social en contradicción con la cifra de capital que consta en los documentos contables ya depositados.

· La de 3 de enero que reitera que para inscribir la renuncia de un administrador único es necesario que este convoque Junta.

· La de 16 de marzo declarando inscribible una reducción de capital por pérdidas en una sociedad limitada aplicando el excedente del activo sobre el pasivo a la reserva legal.

· La de 18 de marzo que, reiterando su doctrina anterior, declara que el cambio de la duración del administrador no afecta a los existentes en ese momento, salvo que expresamente sean reelegidos.

· Finalmente la importantísima resolución de 23 de marzo, sobre las nuevas sociedades express que, confirmando la de 26 de Enero, fija las condiciones mínimas para que una sociedad goce de los beneficios establecidos en el RDL 13/2010, y aborda el problema del modelo de estatutos para las que no superen los 3100 euros de capital, considerando que los mismos son inscribibles salvo en el punto relativo a la omisión del número de administradores solidarios o al menos la expresión en estatutos de su mínimo y máximo que declara que al ser una opción para el empresario, como la relativa a la retribución del órgano de administración, no figura en el modelo pero que debe figurar en estatutos.

3. Como cuestiones de interés, en este informe, plateamos las dos siguientes:

· La primera se plantea al hilo de la resolución de la R/DGRN de 12 de Enero de 2011 que confirma el acuerdo de calificación de una registradora en el que se ponía de manifiesto la previa existencia unos títulos en el Registro, que ponían en entredicho las facultades del Consejero Delegado que tomaba unos acuerdos en representación de un socio único ¿Quiere decir esta resolución que en todo caso debemos calificar si las persona que toma decisiones en representación de un socio único tienen facultades para ello? Creemos que no. El RRM, en su art. 97.2, lo único que exige es que en el acta de los acuerdos del socio único conste si la decisión ha sido tomada por el socio único personalmente o por medio de representante pero, ni dicho precepto, ni su correlativo el art. 112, exigen que conste la identidad de dicho representante. No obstante el hecho de que no sea necesario que conste la identidad del representante del socio único no quiere decir que esté prohibida su constancia. Entonces, si consta su identidad, ¿sus facultades están sujetas a calificación? Creemos que con carácter general no y así se deduce de la doctrina de la DG que pone al énfasis al confirmar el defecto en el principio de prioridad. A nuestro juicio quiere ello decir que, sólo en el caso de que de los asientos del registro resultara que dicho representante del socio único que consta en la certificación de los acuerdos sociales, no lo es según el registro o no tiene facultades suficientes para tomar la decisión de que se trate, es cuando el registrador podría calificar negativamente ese documento en base al contenido del propio registro. Sería el caso más claro de que apareciera como representantes de un socio único persona jurídica su administrador y este, según el registro, no lo fuera o hubiera sido cesado con anterioridad. Fuera de estos casos creemos que, ni se puede exigir la constancia de la identidad del representante del socio único en la certificación, ni, caso de que conste, se puede exigir que se acrediten las facultades o cargo del mismo para representar al socio único para la toma de decisiones.

· La segunda cuestión viene motivada por la reforma del Código Penal por ley orgánica 5/2010, de 22 de Junio. Aunque pudiera parecer que un Código Penal, poco o nada tiene que ver con la teoría de las personas jurídicas, en la reforma citada se introduce el art. 31 bis que regula, con criterio de gran novedad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como dice el abogado penalista Jaime Carnicer Muñoz ello constituye uno de los cambios estructurales más trascendentes desde la transición democrática que rompe de una tacada con la teoría del delito confeccionada desde antiguo por la dogmática penal. Pues bien, con independencia del juicio que nos merezca dicha reforma, lo cierto es que en el art. 33, también modificado, se establecen como penas aplicables a las personas jurídicas, entre otras, las de suspensión o prohibición de actividades, las de clausura de sus locales, las de intervención judicial y por último la de disolución, pena, como apunta el autor citado, equivalente a la de muerte para las personas físicas, ya felizmente suprimida. Todas las penas citadas y sobre todo la de disolución pueden tener reflejo registral cuando la persona jurídica penalmente responsable conste inscrita en el Registro mercantil.

Respecto de la pena de disolución, dice el art. 33 que, La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Pues bien a partir de ahora podremos encontrarnos sentencias, que, para ser inscritas deben ser firmes, decretando la disolución de una sociedad mercantil por la comisión de un delito. Es obvio que el precepto debe ser entendido en el sentido de que la disolución no provoca la pérdida definitiva de la personalidad de la sociedad, sino que abrirá su período de liquidación. Será probablemente en ejecución de sentencia cuando el juez nombrará un liquidador que será el encargado de llevar a cabo la liquidación, sin perjuicio de las consecuencias económicas del delito, y solicitar el definitivo cierre de la hoja registral en el RM. Entenderlo de otro modo carecería de sentido pues pudiera quedar vacante un patrimonio y unas relaciones con terceros cuya realización y conclusión serían necesarias, pues si no fuera así la pena la sufrirían, no sólo la persona jurídica, sino todos aquellos que de buena fe se hubieran relacionado con la misma. Incluso consideramos admisible que, dependiendo de los términos de la sentencia o de su ejecución, el Juez decrete que sea la propia Junta General de la sociedad la que proceda al nombramiento del liquidador y al definitivo cierre de la hoja de la sociedad, sin perjuicio, insistimos, de las consecuencias económicas o de otra índole del delito. Dichos preceptos, en su aplicación práctica pueden plantear múltiples problemas, y por ello, sin perjuicio de un estudio más en profundidad, los despachos notariales y sobre la oficina registral deben estar preparados para enfrentarnos con esta nueva causa de disolución y liquidación de las sociedades.

PATENTES. Modificaciones al Reglamento del Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT) (publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 7 de noviembre de 1989) adoptadas en la 40ª Sesión (17º ordinario) de la Asamblea de la Unión Internacional de Cooperación en Materia de Patentes el 1 de octubre de 2009.

- Diversos temas sobre tasas, como la prórroga de los plazos para el pago de tasas o la tabla de tasas.

- Regla 46. Modificación de las reivindicaciones ante la Oficina Internacional.

- Regla 66. Procedimiento ante la Administración encargada del examen preliminar internacional.

*FUNCIONES CONSULARES. Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares, hecho en París el 11 de diciembre de 1967.

A pesar de su antigüedad, no entrará en vigor de forma general y para España hasta el 9 de junio de 2011.

Funcionario consular es cualquier persona encargada por el Estado que envía del ejercicio de funciones consulares y autorizada por el Estado que recibe para ejercer dichas funciones.

Oficina consular es cualquier consulado general, consulado, viceconsulado o agencia consular.

Artículo 15. 1. Los funcionarios consulares tendrán el derecho a extender o autorizar notarialmente o de la forma análoga que prevean las leyes y reglamentos del Estado que envía:

a) cualesquiera actas y contratos que se refieran exclusivamente a los nacionales del Estado que envía;

b) las capitulaciones matrimoniales en las cuales al menos una de las partes sea nacional del Estado que envía;

c) cualesquiera actas y contratos no obstante el hecho de que ninguna de las partes sean nacional del Estado que envía, con la condición de que dichos contratos y actas se refieran a bienes situados en dicho Estado o estén destinados a producir efectos en el territorio de ese Estado.

2. Las escrituras y contratos a que se refiere el párrafo anterior sólo podrán producir efectos jurídicos en el territorio del Estado que recibe en la medida en que las leyes y reglamentos de éste no se opongan a ello.

3. Cuando las leyes y reglamentos del Estado que envía exijan una prestación de juramento o una declaración que sustituya al juramento, los funcionarios consulares tendrán el derecho a tomar dicho juramento o declaración.

- Podrán recibir en depósito las cantidades de dinero, documentos y objetos de cualquier naturaleza que les entreguen los nacionales del Estado que envía o por cuenta de dichos nacionales.

- Podrán recibir cualquier declaración que puedan exigir las leyes y reglamentos del Estado que envía, particularmente en lo que respecta a la nacionalidad.

- Legalizar o certificar firmas, visar o certificar documentos y traducirlos, particularmente con el fin de exhibirlos ante una autoridad del Estado que recibe si las leyes y reglamentos del Estado que recibe no se oponen.

ENTIDADES FINANCIERAS. Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La crisis financiera ha puesto de manifiesto numerosas deficiencias en la regulación prudencial en todo el mundo, por lo que se ha puesto en marcha en la Unión Europea un proceso de reformas de la normativa prudencial que ha dado como fruto la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009. Esta Directiva aborda una serie de reformas fundamentales entre las que se incluyen:

- el establecimiento de condiciones para la admisibilidad de los instrumentos de capital híbridos como recursos propios;

- la mejora de la cooperación entre supervisores para afianzar el marco de la Unión Europea sobre gestión de crisis,

- y la determinación de una serie de requisitos para permitir la exposición a posiciones de titulización.

Esta Ley tiene como objeto iniciar la trasposición de dicha Directiva, y para ello se modifican

- la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros,

- el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas.

Titulaciones complejas. En el origen de la crisis financiera se encuentra la inversión en complejas estructuras de titulización, cuyo riesgo resultaba a menudo difícil de evaluar para los inversores.

- La titulización es importante para el buen funcionamiento del sistema financiero ya que permite obtener importantes cantidades de financiación mediante el mecanismo de distribución del riesgo entre numerosos inversores.

- No obstante, existe un problema de información asimétrica entre originador o patrocinador, más informado sobre las características de la estructura que pretende titulizar y, el inversor, mucho menos informado. Ello generaría un perjuicio si los incentivos de ambos estuvieran alineados, pero, de hecho, no es así, ya que, mientras que el originador pretende transferir el riesgo al inversor, éste último pretende obtener la máxima rentabilidad posible con el mínimo riesgo.

- Con las modificaciones introducidas por la presente Ley, se pretende la alineación de ambos incentivos introduciendo la obligación a las entidades de cumplir con determinados requisitos que se desarrollarán mediante reglamento para permitir la exposición a posiciones de titulización y para iniciar una titulización.

Cooperación entre supervisores. Es precisa por el elevado nivel de integración de los mercados financieros en la Unión Europea. Se introducen, al respecto, entre otras, las siguientes medidas:

- la obligación del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de tener en cuenta las repercusiones de sus decisiones sobre la estabilidad financiera de otros Estados miembros,

- la regulación de los colegios de supervisores y de las decisiones conjuntas en el marco de la supervisión de grupos transfronterizos

Instrumentos de capital híbridos. Permiten a las entidades de crédito conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

- Se establecen criterios para que estos instrumentos de capital puedan ser admitidos como fondos propios básicos de las entidades de crédito.

- En este sentido, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

- Se incluye un régimen transitorio, según el cual, las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y que no cumplan los requisitos establecidos para este tipo de instrumentos en esta norma, podrán continuar computándose como recursos propios de las entidades de crédito y sus grupos con los límites que reglamentariamente se establezcan. También podrán continuar computándose como recursos propios básicos las participaciones preferentes suscritas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

También se aborda el intercambio de información entre el Banco de España con el Banco Central Europeo.

MERCADOS FINANCIEROS. Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

Esta Ley también está dedicada a trasponer una Directiva, en este caso la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, que se consideró necesaria por el crecimiento de las conexiones entre sistemas de pago y liquidación de valores. En ella se prevé que los denominados sistemas interoperables establezcan normas comunes sobre el momento de consignación de las órdenes y que estén coordinados para eliminar todo tipo de inseguridad jurídica en caso de fallo de uno de sus participantes.

También refuerza el marco jurídico comunitario para la utilización transfronteriza de las garantías financieras, desarrollando las consecuencias de la admisión por el Banco Central Europeo, desde el 1 de enero de 2007, los derechos de crédito como garantía en las operaciones crediticias del Eurosistema.

- la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores,

- y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito.

- La Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores para dar reconocimiento a los llamados sistemas interoperables y extenderles las normas sobre la firmeza de las liquidaciones de las órdenes de transferencia que se cursen a través de dichos sistemas.

- El Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Aparte de otras aclaraciones puntuales, lo fundamental es que incluye los derechos de crédito como parte de las garantías que pueden utilizarse en el ámbito de las operaciones financieras.

- La Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Es muy interesante el artículo 14, que trata de las tantas veces molestas comunicaciones no solicitadas. De todos modos, sólo es novedad con respecto a la redacción anterior, el primer párrafo que consta en cursiva:

1. Será necesario el consentimiento previo del consumidor para que un proveedor pueda utilizar como técnica de comunicación a distancia sistemas automáticos de llamada sin intervención humana o mensajes de fax.

Las comunicaciones no solicitadas por vía telefónica, por fax o por vía electrónica se regirán por lo dispuesto, respectivamente, en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como, en su caso, por lo previsto en sus respectivas normativas de desarrollo.

Sólo será posible la utilización por parte del proveedor de otras técnicas de comunicación a distancia que permitan una comunicación individual, distintas de las mencionadas en el párrafo anterior, con el consentimiento previo del consumidor.

2. El uso de las técnicas descritas en el anterior apartado no supondrán gasto alguno para el consumidor.»

*EXTRANJEROS. Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

- Tienen el derecho y la obligación de conservar, en vigor, la documentación con la que hubieran efectuado su entrada en España, la que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.

- Están obligados a exhibir los documentos dichos cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, en ejercicio de sus funciones.

- No podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 y en la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

- Será el identificador del extranjero, que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo, salvo en los visados.

- a cuyo favor se inicie un procedimiento para obtener un documento que les habilite para permanecer en territorio español que no sea un visado,

- a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería y

- a los que por sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con España.

- La asignación es de oficio por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, salvo en el tercer caso de los referidos. Lo mismo es aplicable para la solicitud de los certificados de residente y de no residente.

A) Documentos acreditativos. Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse, según corresponda:

- Mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad. El pasaporte o documento de viaje en el que conste el sello de entrada acreditará, además de la identidad, la situación de estancia en España en aquellos supuestos de extranjeros que no precisen de la obtención de un visado de corta duración.

- Visado. El visado válidamente obtenido acredita la situación para la que hubiese sido concedido. La validez de dicha acreditación se extenderá desde la efectiva entrada de su titular en España, hasta la obtención de la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero o hasta que se extinga la vigencia del visado. La vigencia del visado será igual a la de la autorización de estancia o residencia que incorpora, cuando no resulte exigible la obtención de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

- Concepto: Es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de acreditar su situación legal en España.

- Cualidades. Es personal e intransferible. No puede ser privado de ella, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 y en la Ley 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana

- Tienen el derecho y el deber de obtenerla todos los extranjeros a los que se les haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses

- La deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que la autorización sea concedida o cobre vigencia, respectivamente.

- No están obligados los titulares de una autorización de residencia y trabajo de temporada.

- Duración. Tendrá idéntico periodo de vigencia que la autorización o el reconocimiento del derecho que justifique su expedición, y perderá su validez cuando se produzca la de la citada autorización o, en su caso, por la pérdida del derecho para permanecer en territorio español.

- Su extravío, destrucción o inutilización llevará consigo la expedición de nueva tarjeta, a instancia del interesado, que no se considerará renovación y tendrá vigencia por el tiempo que le falte por caducar a la que sustituya.

- Nueva Tarjeta. Las modificaciones que impliquen alteración de la situación legal en España del titular, así como de su situación laboral, incluidas las renovaciones, determinarán la expedición de nueva tarjeta adaptada al cambio o alteración producido.

- La expedición corresponderá a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en las Oficinas de Extranjería o la Comisaría de Policía en las que se hubiese tramitado el expediente administrativo o practicado la notificación por la que se reconoce el derecho o se le autoriza a permanecer en España.

- Seguridad Social. En los casos en que la eficacia de la autorización concedida se encuentre condicionada al requisito del alta del extranjero en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, el cumplimiento del requisito será comprobado de oficio con carácter previo a la expedición de la tarjeta.

- Se aplicará supletoriamente la normativa vigente sobre el documento nacional de identidad.

- Excepcionalmente, mediante otras autorizaciones o documentos válidamente expedidos a tal fin por las autoridades españolas.

- Los extranjeros indocumentados deberán solicitar documentación tan pronto como sea posible, personalmente y por escrito, en las Oficinas de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.

- Acta notarial. Dice el art. 211.3: El interesado exhibirá los documentos de cualquier clase, aunque estuvieren caducados, que pudieran constituir indicios o pruebas de identidad, procedencia y nacionalidad, en su caso, para que sean incorporados a las comprobaciones que se estén llevando a cabo. Asimismo, acreditará que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente mediante acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no atendido, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.

- Dice el apartado 5 que en el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente, en los casos en que se alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquéllas, a cuyos efectos podrá recabarse el informe de la Oficina de Asilo y Refugio.

- Se le puede conceder un documento de identificación provisional, que le habilitará para permanecer en España durante tres meses, periodo durante el cual se procederá a completar la información sobre sus antecedentes.

- Por razones de seguridad pública, se podrán establecer concretas medidas limitativas de su derecho a la libre circulación.

Registro Central de Extranjeros. Se lleva en la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, un Registro Central de Extranjeros en el que se anotarán entre otras circunstancias:

f) Cambios de nacionalidad, domicilio o estado civil: Los extranjeros deben comunicarlos.

l) Cualquier otra resolución o actuación que pueda adoptarse en aplicación de este Reglamento.

- El plazo máximo general para notificar será de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas.

- Se acorta a un mes y medio para las peticiones de autorización de residencia por reagrupación familiar, de autorización de trabajo de temporada y las realizadas al amparo de los artículos 185 y 186 de este Reglamento.

Silencio administrativo (D. Ad. 13ª): Como regla general será negativo con las excepciones contenidas en la disposición adicional primera de Ley Orgánica 4/2000.

Recursos. (D. Ad. 14ª): Las resoluciones sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa.

ILLES BALEARS Ley 5/2011, de 31 de marzo, de modificación de la Ley 1/2003, de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes Balears.

Esta reforma está propiciada fundamentalmente por la reciente aparición de nuevas normas en materia de contabilidad, a las que se han de adaptar las cooperativas, para una armonización europea sobre la materia.

- Se introduce, al igual que se ha hecho en la ley que regula las cooperativas en el ámbito estatal y en otras leyes autonómicas, la posibilidad de desdoblar las aportaciones al capital social entre aquellas que han de ser reembolsables al socio en todo caso con motivo de su baja de la entidad y aquellas cuyo reembolso puede ser rehusado incondicionalmente por el consejo rector, posibilitando así la creación de un capital con más carácter de estabilidad y fijeza.

- Se establece un capital social mínimo de la cooperativa, que no podrá ser inferior a 1.803 euros.

- En los casos de disolución y liquidación o transformación, se modifica el destino del remanente de la cooperativa, una de cuyas partidas fundamentales es la dotación existente en el fondo de educación y promoción.

51. DEMANDA DE DINERO: NO CABE ANOTACION POR FALTA DE TRANSCEDENCIA REAL. Resolución de 22 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Santandreu Sureda, SL contra la negativa del registrador accidental de la propiedad de Manacor número 1, a practicar una anotación preventiva de demanda.

Se presenta mandamiento de anotación preventiva de demanda cuyo objeto es la reclamación de una cantidad de dinero.

El Registrador deniega la anotación por tratarse de una demanda de reclamación de cantidad y por tanto carecer de trascendencia real.

La Dirección confirma el defecto ya que, aunque el ámbito de la anotación de demanda ha sido ampliado por la propia Dirección General, comprendiendo no solo las demandas en que se ejercite una acción real sino también aquellas otras cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral (acciones de elevación a público de documentos privados, acciones rescisorias y revocatorias, ); en modo alguno pueden incluirse aquellas en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero, ya que ni la demanda interpuesta ni una eventual sentencia estimatoria afectan a la titularidad inscrita, por lo que la práctica de la anotación pretendida carecería de utilidad práctica alguna.(MN)

65. EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE DE LOS TITULARES REGISTRALES. Resolución de 22 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tavernes de la Valldigna, por la que se deniega la anotación de un mandamiento judicial de embargo.

Se presenta mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales y se señalan tres defectos:

1.- Que no se ha acreditado la condición de heredero único del representante de la herencia yacente, pudiendo producirse indefensión si existiesen otros herederos. Este defecto es revocado: el registrador debe señalar como defecto la falta de intervención en el procedimiento del titular registral ya que lo contrario le originaría indefensión, pero tratándose de herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa siendo posible el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si no se conociera el testamento ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial. En este caso la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente representada por uno de los hijos de los titulares registrales, como posible interesado en la herencia, por lo que se excluye la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente. Resulta aplicable el criterio de la R. de 9 de junio de 2009 con relación a la subrogación en la posición procesal: de acuerdo con el art. 540. 2 y 3 LEC al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establece que se presenten al Juez los documentos fehacientes en que aquélla -la sucesión- conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución. En consecuencia, y dado que el Juez así lo ha estimado, han de considerarse suficientes los documentos aportados para acceder a la práctica de la anotación.

2.- No se consignan las fechas de defunción de los titulares registrales. Este defecto se confirma: para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse en caso de fallecimiento contra la herencia yacente, pero en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral (art. 166.1 RH).

3.- Existe una contradicción entre la parte dispositiva del auto y el mandamiento ya que se señala como importe del principal de la deuda en uno 6.309,45 y en otro 630,45. Aunque los interesados aclaran en su escrito de interposición de recurso que la cantidad correcta es la del Mandamiento y no la del Auto, se confirma el defecto porque la aclaración en fase de recurso no puede admitirse como bastante para entender subsanado el defecto, debiendo rectificarse el mandamiento (art. 3 LH). Además en el recurso no pueden ser tenidos en cuenta documentos que el registrador no pudo tomar en consideración al calificar. (MN)

53. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DE UN ADMINISTRADOR. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de la oposición al cese de un administrador.

Hechos: Se presenta escrito en determinado RM, en el que se manifiesta la oposición a la inscripción del cese de un administrador que consta en acta notarial, lo que se reitera en un nuevo escrito alegando la no notificación de la celebración de la Junta. El registrador no admite la oposición por no tratarse del supuesto del citado art. el cual además, en todo caso, y pese a la oposición, admite la inscripción. Se recurre insistiendo en la no notificación a dicho administrador de la celebración de la Junta. Aunque no queda claro parece que la inscripción del cese ya se ha practicado.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación con tres fundamentales argumentos:

1º. El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil contempla la práctica de operaciones registrales en virtud de certificación expedida por administrador no inscrito.

2º. El cesado sólo puede oponerse en los términos previsto en el citado artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil

3º.Practicada la inscripción del cese, la oposición no puede determinar la anulación y cancelación de la misma. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales. Todo ello sin perjuicio de impugnar los acuerdos sociales.

Comentario: Dos cuestiones parecen obvias en esta resolución: Una que el caso planteado no es de los contemplados en el art. 111 pues se trata de inscribir un cese en virtud de acta notarial y no de certificación y dos que si se ha practicado ya la inscripción lo único que procede es la demanda de nulidad acuerdos sociales, solicitando la cancelación de la inscripción. (JAGV)

*54. ERROR EN CUANTO A UN APELLIDO DEL ADMINISTRADOR CESADO. SUBSANADO EL DEFECTO ES POSIBLE EL RECURSO. ADMISIBILIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José María Cid Fernández, notario de Alaboraya, contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se deniega la inscripción de acta notarial de junta general.

Hechos: Se presenta a inscripción un acta notarial de Junta General en la que se acuerdan determinados ceses y nombramientos. El administrador que comparece es identificado por el Notario con un determinado segundo apellido que no coincide con el que se utiliza más adelante para referirse a la misma persona al documentar los acuerdos adoptados, en el que se emplea un apellido diferente y coincidente con el de otro administrador. Dicha acta es objeto de la siguiente calificación: discrepancia en el segundo apellido del Administrador Solidario que presenta su dimisión, entre el consignado en la comparecencia y el que resulta del acuerdo 3.º del acta notarial de la Junta, error a rectificar, conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Abril de 1993.

Se subsana el defecto y al día siguiente se recurre alegando la inexistencia del error cometido pues sólo se produjo una mezcla de apellidos que no debe impedir la inscripción ya que, como ha dicho la DG el Registrador debe proceder a la inscripción cuando de la lectura del documento no quepa albergar razonablemente duda acerca del dato erróneo y el verdadero.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación pues del contexto del Acta no se deduce con claridad quién es el administrador dimisionario, no sólo por la confusión de apellidos que produce confusión de identidades, sino porque los términos de las restantes cláusulas del Acta no lo aclaran. En definitiva que dada la trascendencia de toda cancelación es indispensable la concurrencia de todos los requisitos legales.

Aparte de ello y al hilo de las manifestaciones del recurrente y de la calificante hace dos interesantes declaraciones:

1ª. La subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del Registrador. A pesar de haber desaparecido el recurso a efectos doctrinales, argumenta así para poder entrar en el fondo del asunto: «el objeto del recurso no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado». Cuestión distinta es que se hubiera reformado la nota de calificación durante la tramitación del recurso, ya que éste habría quedado sin contenido

2ª. En cuanto a la notificación por fax, al igual que ya apuntara en otras resoluciones, se muestra favorable a la misma, aunque sin decirlo expresamente, sobre todo porque en el supuesto de hecho planteado el notario se dio por notificado interponiendo el recurso en plazo.

Termina la DG haciendo una pequeña reconvención a la recurrente al decir que cuestiones tan simples no debieran terminar en la tramitación de un recurso contra la calificación registral, concebido para la resolución de problemas jurídicos de mayor entidad y trascendencia dentro del sistema de seguridad jurídica preventiva.

Comentarios: Del tenor de esta resolución resulta que, a los efectos de practicar o no la inscripción, existen dos clases de errores de los documentos presentados:

Uno: Aquellos errores cuya evidencia resulta clara del contexto del propio documento y que en ningún caso deben impedir la inscripción. Ejemplos: Error en el total capital social cuando resulta claro del anterior capital y del aumento; omisión de uno de los nombres propios del cesado o nombrado; error de apellidos o nombre de forma no sustancial cuando no existe duda en cuanto al NIF que figura en el registro y en los acuerdos; manifestación de que se cesa a todo el Consejo y cuando se enumeran los consejeros cesados falta alguno; error en el número total de participaciones, cuando dicho total también resulta claro del acuerdo; error en el valor de las participaciones suscritas por un socio cuando no existen dudas de su valor nominal y del número que ha suscrito; designación de auditor persona jurídica identificándola por su denominación anterior a un cambio de nombre que consta en el registro, etc. En estos casos lo que procede es hacer constar los datos correctos poniendo de manifiesto en la nota de despacho cuáles son estos a juicio del registrador.

Dos: Aquellos otros errores que afectan a la esencia del acuerdo y que por su trascendencia deben ser rectificados antes de la inscripción. Ejemplos: Error en cuanto a una de las actividades del objeto social; error en nombre y apellidos de administradores de forma que no pueda saberse cuál es el administrador cesado o nombrado; error reiterado de nombre y apellidos, es decir cuando una misma persona supuestamente es designada de varias formas en el documento; no coincidencia en la fecha de la Junta que consta en la escritura y la que consta en la certificación de los acuerdos. En todos estos casos o en otros similares que lleven a la duda al registrador sobre cual sea el dato verdadero y el erróneo(Cfr. Art. 58.2 del RRM), y también especialmente cuando el documento de que se trata pueda ser utilizado en el tráfico, como ocurre con los otorgamientos de poderes o los nombramientos de Consejeros Delegados, los errores deben ser corregidos, si se trata de escritura pública de conformidad con el art. 153 del RN, cuando sea procedente, y si se trata de documentos privados por medio de otra certificación expedida por persona con facultades para ello. (JAGV)

*56. REVOCACIÓN DE PODER OTORGADO POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, a inscribir una escritura sobre revocación de un poder otorgado por Tamar Gestión y Proyectos, SL.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta interesante resolución son los siguientes: Dos administradores mancomunados, persona física y jurídica, confieren poder al representante físico de la persona jurídica administradora con determinadas facultades. En posterior escritura, el administrador mancomunado, persona física, reconociendo que su cargo estaba caducado y actuando en su propio nombre, manifiesta que por dos burofax y también según resulta de acta notarial de Junta, el poder queda revocado, lo ratifica en la escritura y se le notifica al apoderado, negando este la revocación en base a la actuación en nombre propio del administrador.

El registrador, en fundamentada nota, deniega la inscripción, además de por la caducidad del cargo del administrador, porque la revocación del poder debe ser otorgada por quienes ostentan el poder de representación de la sociedad y por ello, la otorgada por uno sólo de los administradores mancomunados adolece del defecto insubsanable de la falta del concurrencia del otro administrador (artículo 1259 Código Civil). Los burofax que fueron enviados cuando el administrador estaba vigente no tienen trascendencia alguna a los efectos de la revocación dado el principio establecido en al art. 18 Ccom y 5 del RRM.

Se recurre alegando la doctrina de la DG de que el poder conferido por dos administradores mancomunados solo puede subsistir mientras se de la voluntad concorde de ambos y que toda revocación de poder no es más que una declaración unilateral y recepticia, de tal manera que, acreditado que el poderdante realizó tal declaración de voluntad y que ésta llegó a conocimiento del apoderado, cualquier actuación de éste fundada en el apoderamiento en su día concedido, carece de valor o fuerza obligacional alguna. Se interpreta que lo que se hace en la escritura es ratificar un documento privado-burofax- de revocación de poder.

Doctrina: La DG confirma uno de los defectos del acuerdo de calificación revocando el otro.

Confirma el relativo a la caducidad del cargo de administrador, en el momento del otorgamiento de la escritura, pues toda revocación de poder exige escritura pública otorgada por el representante orgánico de la sociedad con cargo vigente.

En cambio revoca el defecto referido a que la revocación debe ser otorgada por ambos administradores mancomunados pues aunque en el presente caso el apoderado no sea propiamente la sociedad nombrada administradora mancomunada sino la persona física designada por ésta para ejercer el cargo de administrador, debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado, circunstancias que el Registrador podrá comprobar en los asientos registrales) debe admitirse la posibilidad de que dicho poder quede revocado por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado mientras sea también el representante de uno de aquéllos la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto.

En definitiva que su doctrina relativa a que el poder dado por dos mancomunados a favor de uno de ellos puede ser revocado por uno sólo es también aplicable al caso de que el poder se haya dado como persona individual al representante físico de uno de los administradores mancomunados persona jurídica.

1ª. Se reitera la doctrina de la DG relativa a que si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno de los administradores mancomunados. Aunque pudiera ser dudoso creemos que la misma doctrina puede ser aplicable cuando sean más de dos los administradores que deban actuar conjuntamente y todos ellos se den poder recíproco o exclusivo a uno de los administradores pues, según la DG, si uno revoca el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada. Es decir que es indiferente el número de administradores mancomunados a los efectos de admitir la revocación hecha por uno sólo de ellos.

2º. La misma doctrina es aplicable cuando, como en el supuesto planteado, depende del nombrado apoderado, aunque sólo sea representante físico de la persona jurídica administradora, la efectividad de la revocación del poder. Si hubiera cambiado este representante físico y ello resultara del registro, la revocación necesitaría de la actuación conjunta de todo el órgano de administración mancomunado.

3ª. Esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que, ni ostenta el cargo de administrador, ni es su representante físico. (JAGV)

*59. SOCIEDAD LIMITADA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE. Resolución de 25 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social de sociedad limitada. (JAGV)

Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social de una sociedad limitada con la finalidad de constituir una reserva indisponible.

El registrador la califica negativamente pues de conformidad con el art. 79 de la LSRL, aplicable en el momento del acuerdo, solo es posible la reducción de capital por pérdidas o por restitución de aportaciones. Razona el registrador diciendo que a diferencia de los casos de los artículos 40 bis y 80.4 de la Ley, en los que también se establece por vía legal y como consecuencia de una reducción de capital la necesidad de constituir una reserva indisponible, en el presente caso, al constituirse de forma voluntaria, siempre sería posible un acuerdo de la Junta en sentido contrario con reparto de dicha reserva entre los socios con el consiguiente perjuicio de los acreedores.

Se recurre por el notario autorizante pues para él, el art. 79 es dispositivo y no imperativo y además porque los derechos de los acreedores quedan perfectamente protegidos al ser la reserva indisponible.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

1º. La enumeración de las finalidades de la reducción de capital del art. 79 no es exhaustiva como resulta del propio texto de la ley.

3º. No se perjudica a acreedores sino que se refuerza su garantía al incrementar la base patrimonial de la sociedad.

4º. En la actualidad se admite por el art. 317 de la LSC la reducción de capital por constitución de reservas voluntarias.

5º. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios.

Es de hacer notar que, curiosamente, tanto el registrador, como el recurrente y también la DG citan en apoyo de sus tesis la resolución de 24 de mayo de 2003.

Comentario: Aún reconociendo las razones que la DG tiene para admitir este tipo de acuerdos en sociedades limitadas, ninguna de ellas de auténtica enjundia jurídica y sí sólo de oportunidad o circunstanciales, es lo cierto que olvida las razones que adujo para rechazar este tipo de acuerdos en otras de sus resoluciones:

Así en la de 24 de mayo de 2003, citada por la propia resolución, aparte de rechazar rotundamente un acuerdo de reducción de capital con constitución de reserva voluntaria, vino a decir que la admisión de esa reducción con la finalidad de dotar la reserva legal que aparecía en el Anteproyecto que saliera de la Comisión General de Codificación desapareció en el Proyecto aprobado por el Gobierno y el silencio se ha mantenido en el texto que pasó a ser ley. Parece que desde el punto de vista jurídico-positivo queda excluida la posibilidad de instrumentalizar en sede de sociedades de responsabilidad limitada un tipo de reducción de capital como el planteado al servicio de una política de futuros repartos de beneficios. Y lo cierto es que ese silencio del legislador resulta congruente con el sistema que ha articulado para proteger a los acreedores sociales del riesgo que supone la disminución del patrimonio vinculado por la cifra del capital social que garantiza sus créditos. Pese a la claridad y contundencia de este fundamento derecho, en la resolución que comentamos dice que la posibilidad de esa reducción de capital con reserva indisponible, fue «obiter dicta» admitida por la Resolución de este Centro Directivo citada.

En posterior resolución de 29 de mayo de 2007, admite la posibilidad de una reducción de capital con la finalidad de constituir una reserva indisponible porque, al tratarse de una reducción por ajuste al euro, la escasa cuantía de la reducción hace que el defecto carezca de la entidad suficiente para impedir la inscripción del documento presentado aún reconociendo que el art. 79 de la LSRL no admite esta finalidad en las reducciones de capital.

Finalmente en cuanto a su argumento sobre la admisión de las reducciones de capital en las limitadas por constitución de reservas voluntarias, que resulta del art. 317 del la LSC, a nuestro juicio es un exceso legal que carece de apoyo en el texto origen, como lo prueba el hecho de que la propia LSC, al tratar de la tutela de los acreedores en reducciones de capital, silencia totalmente la protección que deba prestarse a los mismos en estos especiales acuerdos pues la reserva indisponible de que se trata en el art. 322, para excluir la responsabilidad de los socios, aparte de ser indisponible por disposición legal, sólo se contempla para la reducción por restitución de aportaciones.

Es más, el art. 328 de la misma LSC da pié para considerar que si bien pudiera admitirse este tipo de reducción de capital en sociedad limitada, para la efectividad de la misma sería necesario el cumplimiento de los art. 322 a 326 de la misma ley, pues si dichos artículos, en defensa de los acreedores, se aplican a la reducción para constituir la reserva legal, con más razón todavía deben exigirse para reducir el capital para la constitución de una reserva voluntaria disponible o indisponible por la sola voluntad de la Junta. De dichos artículos sería aplicable a la sociedad limitada el 324 en virtud del cual deberá darse publicidad al acuerdo de reducción y si se le da publicidad es porque existe posibilidad de oposición de acreedores (Cfr. Art. 335, b y c).

Como conclusión de todo lo dicho y a la vista de los nuevos preceptos que disciplinan la materia y las resoluciones examinadas de la DG, podemos establecer la siguiente opinión:

En la actualidad son posibles las reducciones de capital en sociedades limitadas para la constitución de reservas voluntarias, disponibles o indisponibles por voluntad de la Junta, siempre que se adopten alguna de estas medidas para tutela de los acreedores:

Una: Se publique el acuerdo al modo de las sociedades anónimas y se manifieste, pasado un mes, que ningún acreedor se ha opuesto.

Dos: Se consigne en el acuerdo, para su reflejo en la inscripción, la identidad de los socios y la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada uno de los socios su responsabilidad por dichas cantidades. Parece que esta posibilidad sólo sería posible si el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad.

Tres: Exista en estatutos un derecho de oposición acreedores en los términos regulados por el art. 333 de la LSC y se haga efectivo el mismo.

Si no se da alguna de estas circunstancias, pese a lo dicho por la DG, en un acuerdo de estas características desaparece toda tutela de acreedores pues la reserva que ahora acuerda la junta que sea indisponible, mañana, por un mismo acuerdo de Junta, puede perder dicho carácter y repartirse como dividendo, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que se incurra por ello. (JAGV)

60. AUMENTO DE CAPITAL: ES INSCRIBIBLE AUNQUE ESTÉ EN CONTRADICCIÓN CON CUENTAS ANUALES YA DEPOSITADAS. NO ES NECESARIO RECTIFICAR LAS CUENTAS. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inmuebles Navarros, SL, contra la decisión del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, de suspender la inscripción de un aumento del capital social de dicha entidad. (JAGV)

Hechos: Se trata de un mero acuerdo de aumento de capital social de una sociedad limitada adoptado en el año de 2006. Se da la circunstancia de que cuando se presenta a inscripción, ya en 2010, están depositadas las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

El registrador, sobre esta base y citando la resolución de la DG de 10 de Diciembre de 2008, suspende la inscripción pues no cabe inscribir un aumento de capital social de fecha 16 de octubre de 2006 sin que previamente se rectifique el contenido de los depósitos de cuentas relativos a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, puesto que en los mismos se debe reflejar, en los términos correspondientes, el acuerdo de aumento de capital. En definitiva que para inscribir el aumento hay que poder de acuerdo las cuentas con dicho aumento.

Se recurre poniendo de manifiesto que según consulta del ICAC mientras no esté inscrito el aumento en el RM, las cantidades percibidas por la ampliación deben consignarse en las cuentas como deuda, bajo el epígrafe de otros pasivos financieros y no como cifra de capital.

En cuanto a la resolución alegada por el registrador, la misma parte de un supuesto distinto pues en ella lo que se impide es el depósito por no coincidir la cifra de capital del balance con la que consta en el registro.

El registrador, por su parte, en su informe, desiste del defecto respecto de los ejercicios de 2007 y 2008, pues en la memoria se hace mención de lo acontecido y lo mantiene respecto del ejercicio de 2006.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación diciendo que si bien las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir, no concurre en este caso el fundamento a que respondía la resolución citada pues en ella de lo que se trataba era de que las cuentas, al depositarse, reflejaran la verdadera cifra del capital social. Por consiguiente no hay contradicción si las cuentas de 2006 reflejan la cifra de aumento de capital social como otras deudas financieras, pues es en el momento de la inscripción cuando se cambia el concepto contable sin que la inscripción (del aumento) deba quedar subordinada a una previa rectificación formal de las cuentas del 2006 que, como se ha visto, fueron redactadas conforme a la normativa vigente.

Comentario: El problema que plantea esta resolución se enmarca en el más general de (i) si las cuentas depositadas deben ser tenidas en cuenta para la calificación de documento presentado con posterioridad a ese depósito y (ii) si en la calificación de las cuentas se deben tener en cuenta los asientos registrales, fuera de los referentes a la vigencia de los cargos de los certificantes y, en su caso, a la forma de convocar la Junta. Por ello nos planteamos dos cuestiones:

1ª) ¿El depósito de cuentas de una sociedad puede fundar una calificación negativa?

A nuestro juicio, no. El art. 18 del Ccom señala claramente los elementos que el registrador debe tener en cuenta para su calificación: Son el documento presentado y los asientos del registro. ¿Forman parte las cuentas depositadas de los asientos del registro que se deben tener en consideración para la calificación? No, pues las cuentas como tales están simplemente depositadas y no inscritas. Los únicos asientos que se practican en relación a las cuentas son el de presentación y el asiento en el libro de depósito y en la hoja abierta a la sociedad (Cfr. Art.280 LSC y 367 y 368.2 del RRM), pero este último asiento es un asiento especial que recoge el simple hecho del depósito sin que se refleje el contenido de las cuentas que, como hemos dicho, sólo son objeto de depósito. Por tanto si no constan, en su contenido, en ningún asiento del registro difícilmente podrán ser tenidas en cuenta para la calificación del registrador. Sólo existe como excepción la relativa al cierre por falta de depósito, pero ese cierre se apoya precisamente en la inexistencia de asiento relativo al depósito en el libro de depósito de cuentas. Esta postura puede encontrar cierto apoyo en la resolución que comentamos, aunque no de forma excesivamente clara.

2ª) ¿Para calificar las cuentas, debemos tener en consideración los asientos del registro?

Veamos los límites de la calificación del registrador en este aspecto. Vienen señalados en el art. 280 de la LSC y en el art.368.1 del RRM. Según estos preceptos el registrador califica exclusivamente si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta General o por los socios y si constan las preceptivas firmas. En ningún lugar se dice que el registrador haya de calificar las cuentas en su interioridad, es decir en si esas cuentas son no congruentes en sí mismas consideradas y si son o no congruentes con el contenido del registro. Por tanto el registrador en ningún caso debe entrar en el examen de las cifras que reflejan las cuentas que se presentan a depósito, sino sólo en los elementos que son calificables. Indudablemente para la calificación de que están debidamente aprobadas y que la certificación de la Junta está expedida por persona con facultades para ello deberá examinar el registro pero este examen debe limitarse a estos extremos sin entrar en ninguna otra consideración. Ahora bien, aunque no se califiquen las cuentas en sí mismas, sí se califica el que las cuentas respondan a la estructura del Plan General Contable y estén extendidas en los impresos oficiales. Esta postura es contradicha por la resolución de 10 de Diciembre de 2008 y, en otro aspecto, por la de 5 de Diciembre también de 2008.

De todas formas ambos problemas son de difícil solución sobre todo si los conectamos con la publicidad formal del registro que, en interés de todos, debe ser lo más exacta posible y coincidir con la realidad extrarregistral y por supuesto con la que emana del mismo registro. (JAGV)

62. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR UNICO: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SI NO CONVOCA JUNTA PARA SUSTITUIRLO. Resolución de 3 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de un Acta de manifestaciones de renuncia de administradora única de la sociedad.

Hechos: En acta notarial una administradora única manifiesta que fue cesada en Junta general, pero que la inscripción de los acuerdos de dicha Junta fueron denegados por el Registrador mercantil y como consecuencia de ello ahora renuncia de manera irrevocable a dicho cargo, requiriendo al Notario para que notifique a la sociedad, en su domicilio social, el contenido de dicha Acta. Constan en el Acta, sendas diligencias de la notificación a la sociedad y de su recepción.

El registrador suspende la inscripción pues no se acredita la convocatoria de la Junta General que pueda proceder al nombramiento de nuevo administrador, evitando así la paralización de la vida social, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de los Estatutos sociales y en el artículo 45 y siguientes de la Ley de Sociedades Limitadas. Artículos 61.1 y 69.1 de la citada Ley y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993 y 20 de mayo de 2000.

Se recurre aduciendo la administradora renunciante que su cese ya fue acordado por Junta con asistencia del 100% del capital y el voto favorable del 68% de dicho capital pero que ante la imposibilidad de inscribir dichos acuerdos es por lo que recurre a la renuncia con notificación a la sociedad.

Doctrina: La DG, en base a su doctrina, ya consolidada para estos supuestos, confirma la nota de calificación del Registrador.

Distingue la DG entre aquéllos casos en que la renuncia del Administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia p. ej., renuncia de un Administrador mancomunado o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado pero permanecen en el cargo alguno de ellos; de aquéllos otros en que la renuncia lo es de todos los Administradores, permitiendo la renuncia en el primer caso y denegándola en el segundo y ello pese a lo dispuesto en el art. 171 de la LSC, que permite que en estos supuestos cualquiera de los socios pueda solicitar del Juez de lo mercantil la convocatoria de la Junta con el objeto de nombrar administrador añadiendo que además en el presente caso, se trata de administradora única, por lo que la notificación que ésta efectúe a la sociedad de renuncia a su cargo deberá ser realizada a la Junta General.

Comentario: Aunque el problema planteado ya ha sido tratado en otras ocasiones, resumimos a continuación la que nos parece la doctrina de la DG, ahora aplicable a todas las sociedades de capital ya que el art. 171 de la LSC, aunque con origen en la LSRL, es de general aplicación:

1. Renuncia de administradores sin que el órgano quede inoperante: Inscribible con notificación a la sociedad de conformidad con el art. 147 del RRM.

2. Renuncia de parte de los administradores quedando el órgano de administración inoperante: Inscribible con notificación a los que queden.

3. Renuncia de todos los administradores o del administrador único: Es inscribible, previa convocatoria de Junta General, y no puede hacerse efectiva hasta que aquella se celebre. (JAGV)

63. ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES DONDE SE DEJAN SIN EFECTO ACUERDOS NO INSCRITOS. Resolución de 12 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdo de una sociedad unipersonal, cuyo accionista único es otra sociedad, y en la que se dejan sin efecto las supuestas decisiones adoptadas por aquélla en determinada fecha, así como cualesquiera otros acuerdos adoptados con posterioridad por el administrador único, cuyo nombramiento también se niega. Además se reitera que el órgano de la sociedad es un Consejo de Administración y no un administrador único. Se confirman las personas que ostentan la condición de Consejeros y se cesa a uno de ellos. Se da la circunstancia de que la decisión en nombre de la sociedad, socio único, la adopta un Consejero Delegado todavía no inscrito.

2º. Existen asientos de presentación vigentes que pueden hacer variar la condición del consejero delegado del accionista único de la sociedad que adopta los acuerdos y

3º. Ser precisa la previa o simultánea inscripción de otra escritura presentada el mismo día, de la que resulta la designación del representante persona física de la sociedad que es presidente a su vez de la sociedad unipersonal y que firma junto con el secretario- el acta de Junta.

Se recurre por haber sido subsanado el primer defecto, según el recurrente, y porque la registradora no puede tener en cuenta asientos de presentación de títulos no despachados.

Doctrina: La DG, confirma el primer y segundo defecto y revoca el tercero.

El primero por ser evidente que para dejar sin efecto determinados acuerdos es necesario que estén inscritos, y además se identifiquen con claridad los acuerdos cuya cancelación se pretende. Principio de tracto sucesivo del art. 11.2 del RRM.

El segundo en base al principio de prioridad que obliga a despachar los títulos por el orden de su presentación. Para la DG la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados, si bien es cierto que es doctrina de este Centro directivo que los Registradores pueden tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. En el caso planteado los títulos anteriores ponían en entredicho la vigencia de los cargos de los que expedían la certificación, elevaban a público y tomaban las decisiones en nombre del socio único.

En cambio el tercer defecto es revocado atendiendo a la doctrina de que el principio de tracto sucesivo no puede extenderse a la condición de representante de la sociedad que como presidente de la Junta firma el acta cuya elevación a público se pretende. Añade la DG que no cabe confundir por tanto entre las personas con facultades certificantes de las actas y de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, en los que sí es preciso que sus cargos estén vigentes e inscritos, debiendo calificarlo el Registrador (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil), con los que actúan como presidente de Junta General en representación de sociedades, cuya vigencia deriva de la presunción de validez de la propia acta.

Comentario: Aunque se trata de un complejo supuesto de hecho de características muy peculiares, podemos extraer de esta resolución una conclusión de gran trascendencia en relación a las decisiones adoptadas por el representante del socio único de una sociedad: Si dicho representante aparece como tal identificado en el acta de decisiones del socio único, y así consta en la certificación, son calificables las facultades del mismo para adoptar la decisión de que se trate. Ello puede ocurrir tanto se trate de socio único persona física o jurídica. Sin embargo el problema es más grave en el caso de persona física, pues, aún prescindiendo del problema de si un poder general autoriza para constituirse en Junta general y tomar decisiones en nombre del socio único, es evidente que el propio socio único, puede por sí solo tomar decisiones prescindiendo de las tomadas por su representante. Lo que ocurre es que el contenido del punto 2 del art. 97 y el art. 112 del RRM, no son suficientemente claros en cuanto a si debe constar en la certificación la identidad del representante del socio único que toma los acuerdos. El citado art. 97 se limita a decir que 2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el Libro de actas correspondiente, , así como si la decisión ha sido adoptada personalmente o por medio de representante, pero en ningún caso exige, como tampoco lo hace el art. 112 del mismo reglamento que conste la identidad de ese representante. Quizás esta resolución pueda servir de apoyo para exigir que si la decisión se toma por representante, conste su identidad y las facultades que ostenta para tomar la decisión de que se trate. Reconocemos no obstante que es problema difícil que requeriría estudio más detallado. (JAGV)

*66. CAMBIO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN. NOTIFICACIÓN FEHACIENTE A LOS EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM. ACUERDOS CONTRADICTORIOS RESPECTO DE LA MISMA JUNTA. Resolución de 3 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de cargos.

Hechos: Los complejos hechos que dan lugar a este recurso son los siguientes:

1º. Se presenta en el registro sobre una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que se cesa a los administradores de una sociedad anónima, se cambia la duración del cargo y el sistema de administración y se nombra administrador único. La escritura fue calificada con dos defectos: (i) Falta de notificación del art. 111 del RRM, y (ii) Falta la modificación de dos artículos estatutarios.

2º. Cuatro días más tarde se presenta telemáticamente la misma escritura en la que consta diligencia de notificación subsanando el primer defecto y quedando pendiente de despacho.

3º.El mismo día se presenta otra escritura de la misma sociedad, ante distinto notario, en la que se acuerda un cambio de administración distinto del que resulta de la primera escritura.

4º. Dos días más tarde se presenta acta de manifestaciones en la que las administradoras cesadas y notificadas se oponen a su cese. Es de hacer notar que el defecto relativo a los artículos estatutarios ya ha sido subsanado.

Se da la circunstancia que la certificación de la primera escritura procede de los acuerdos tomados en primera convocatoria, y los de la segunda proceden de acuerdos tomados en segunda convocatoria de la misma Junta.

Teniendo en cuenta estos complejos hechos, el registrador suspende la inscripción del primer documento sobre la base de la oposición de las administradoras cesadas pues la oposición se basa en un acta notarial que acredita que la Junta no fue celebrada en primera convocatoria lo que supone la falta de autenticidad de la Junta. En cuanto al resto de los documentos presentado también se deniega la inscripción pues se está certificando, como se ha apuntado, de unos acuerdos de la misma Junta pero adoptados unos en primera convocatoria y otros en segunda convocatoria, lo que es un contrasentido, que parece basarse en un problema o cuestión entre los socios sobre la titularidad de las acciones estando ello en contradicción con la finalidad del RM que estriba en dar publicidad a las situaciones jurídicas ciertas.

Se recurre la no inscripción de la primera escritura basándose fundamentalmente en que en la misma se han cumplido todos los requisitos legales, que el notario en su acta no dice que la Junta no se celebró en primera convocatoria sino que él se ausento por lo que su fe no se extiende a lo ocurrido en su ausencia, en que ha existido querella criminal que no suspende la inscripción, aunque se ha ocultado al registro, y en que el órgano de administración inscrito y que ahora se opone a su cese es ilegal(sic) pues se trata de tres administradores mancomunados de una sociedad anónima con actuación conjunta de dos de ellos.

El primero es confirmado pues, a su juicio, del acta notarial autorizada y presentada resulta claramente que no se celebró la Junta en primera convocatoria, dadas las expresiones inequívocas utilizadas en su redacción y por tanto, debido a que el acta notarial es acta de la Junta, queda acreditada la falta de autenticidad de los acuerdos que pretenden inscribirse, mientras el acta no sea judicialmente revocada.

En cambio rechaza el segundo defecto pues también a su juicio sólo excepcionalmente cabe admitir la posibilidad de que los Registradores Mercantiles puedan y deban tomar en consideración algún documento referente al mismo sujeto inscrito o inscribible que, aun presentado después del que se califica, resulten incompatibles u opuestos a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la práctica de asientos inútiles e ineficaces y en este caso no hay acuerdos contradictorios, pues existe una sola acta que debe tener a todos los efectos la consideración de acta de la Junta y a ella habrá de estarse.

Comentario: Interesante resolución que clarifica dos trascendentes temas en relación al art. 111 y a la posible inscripción de acuerdos sociales cuando existen discrepancias patentes y palmarias entre los socios.

En cuanto a la aplicabilidad del art. 111 distingue claramente, como lo hizo el registrador en su acuerdo, los dos supuestos a que el mismo se refiere: Uno, la interposición de querella criminal contra el nuevo nombramiento, que no impide la inscripción y otro la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento que sí la impide. Lo difícil será en este último caso que se acredite esa falta de autenticidad de forma tal que pueda ser apreciada por el registrador.

En cuanto a la segunda cuestión, se deduce de la doctrina de la DG, que la posibilidad de tener en cuenta para la calificación documentos presentados con posterioridad al calificado debe ser excepcional y que en definitiva que estas cuestiones entre socios deben quedar al margen del registros siendo resueltas, en su caso, por los Tribunales de Justicia. (JAGV)

Corrección de errores: sólo afecta a la fecha en que se redactó el escrito de interposición de recurso.

67. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES CONTRADICTORIOS AL DECLARADO NULO. NO ES POSIBLE LA NUEVA INSCRIPCIÓN DE ACUERDOS AFECTADOS POR LA NULIDAD DECLARADA. Resolución de 4 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por W. Dauphin España, SA, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, relativa a un Acta de Junta de accionistas de la mencionada sociedad.

Hechos: De complejo iter procesal califica la DG a los hechos de este recurso que podemos concretarlos, de forma muy resumida, en los siguientes:

1. Se presenta un acta notarial de celebración de Junta general, cuyos acuerdos ya habían sido inscritos en su día por otra copia de la misma acta, -inscripción 30 de la hoja de la sociedad- y cancelados por haberse declarados nulos los acuerdos de Juntas Generales de 2001 y 2002, ordenándose la cancelación de sus inscripciones y de todos aquellos asientos que traigan causa del declarado nulo y específicamente la inscripción 30 citada. El registrador deniega la inscripción por dicho motivo.

2. Se da la circunstancia de que cancelada en su día la inscripción 30 se presentó nuevo auto en el que se manifiesta que se ordenó la cancelación en ejecución provisional, lo que no permite el art. 122 de la LSA vigente en dicho momento, que exige siempre la firmeza de la sentencia, y en consecuencia y cumpliendo dicho auto, el registrador cancela las cancelaciones practicadas y por tanto renació la inscripción 30 de la hoja de la sociedad.

3. A continuación se presentó otro auto, esta vez del TS, de inadmisión de recurso, por lo que la sentencia, cuya ejecución provisional se solicitaba, deviene firme. Sobre la base de ello el registrador vuelve a cancelar la debatida inscripción 30. Y esta es la situación existente en el momento de la presentación del acta notarial debatida.

Se recurre exponiendo que los acuerdos que constan en el acta notarial presentada son de una Junta de 2005, cuyos acuerdos no se encuentran afectados por ninguna resolución judicial que decrete su nulidad. En definitiva la cancelación es producto de una errónea interpretación registral de determinado auto judicial de ejecución provisional de la sentencia.

Comienza diciendo que la poca claridad de los pronunciamientos judiciales se ha trasladado, en parte, al Registro Mercantil.

Por ello, añade, son dos las cuestiones fundamentales que plantea este recurso:

1ª. La primera es la relativa si el Registrador tiene facultades para cancelar los asientos posteriores al declarado nulo, aunque no exista una orden judicial expresa para ello. Se trata de la aplicabilidad e interpretación de los artículos 208 de la LSC y 156.2 del RRM.

Para la DG si el acuerdo estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará, además, la cancelación de la inscripción así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, pues no está exigiendo o condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la Resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al Registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan.

Así ya lo estableció la Resolución de 25 de enero de 1988 que parte de la innecesariedad de que el mandamiento judicial correspondiente contenga una determinación formal expresa e individualizada de los asientos que debe el Registrador cancelar.

Por ello, en el caso debatido, deben cancelarse todos aquellos acuerdos obtenidos por la mayoría del capital social resultante de la ampliación anulada.

2ª. La segunda cuestión apuntada, es la relativa a si pueden inscribirse nuevamente, tras su cancelación, los acuerdos afectados por la nulidad declarada.

La DG da rotundamente una respuesta negativa pues, entre otras razones, la anulación de un acuerdo hace perder su valor al acuerdo anulado a partir del momento de la firmeza de la sentencia. Es decir que no pueden volver a ser inscritos pues ello haría ineficaz la impugnación de los acuerdos sociales.

Comentario: La primera cuestión que la DG resuelve, interpretando el art. 208 de la LSC, antiguo art. 122 de la LSA, puede plantear dificultades al registrador en cuanto a los asientos a cancelar cuando la anulación de determinados acuerdos en sentencia firme no suponga de forma clara la cancelación de otros asientos posteriores. No obstante la DG argumenta que ello debe ser así pues el juzgador desconoce cuáles son las inscripciones practicadas con posterioridad a la inscripción cuya cancelación se decreta y por tanto es el registrador al que le corresponde la función de, previo detenido estudio, calificar todos los asientos posteriores y a su vista decretar o no su cancelación. Los supuestos que pueden presentarse son tantos y tan variados que es muy difícil establecer regla alguna en esta materia. Habrá de estarse a cada caso concreto, siendo importante que en la nota de despacho del testimonio de la sentencia firme que decreta una nulidad de acuerdos sociales, se diga con claridad cuáles son los asientos que han sido cancelados y cuáles no para que puedan los interesados puedan actuar en consecuencia.(JAGV)

68. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE UNA S.L. PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ENTRE CAPITAL Y PATRIMONIO. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inversiones Nueva Centuria, SL, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, a inscribir una escritura de reducción del capital social de la citada entidad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción de capital por pérdidas de una sociedad limitada en el que concurren las siguientes circunstancias:

1ª. Del balance de la sociedad resulta la existencia de reservas legales y voluntarias.

2ª. Como acuerdo previo la Junta toma la decisión de aplicar esas reservas a compensar parcialmente las pérdidas.

3ª. Una vez hecho esto se toma el acuerdo de reducir el capital en una cifra superior a las pérdidas existentes en el balance debidamente auditado, aplicando el excedente del activo sobre el pasivo a la reserva legal.

Se suspende la inscripción por mantener una reserva en el balance de la sociedad al ser superior la reducción a las pérdidas existentes en la sociedad. Se recure alegando que no se trata de mantener una reserva, como dice el registrador, sino que se trata de crear una reserva ex novo.

Los argumentos utilizados por la DG son muy similares a los utilizados en la reciente resolución de 25 de Enero de 2011 resumida bajo el nº 59 en este mismo informe y a la que nos remitimos.

En conclusión para la DG la reducción de capital por constitución de una reserva legal, que era lo que en esencia se discutía en el recurso, es compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el vínculo de indisponibilidad al que se sujeta la suma reducida, de suerte que, más bien, no tendrá más alcance que el de una reducción contable.

Comentario: Tras esta resolución puede decirse que queda consolidada la doctrina de la DG relativa a la reducción de capital social en sociedades limitadas para constitución de reserva legal y voluntaria, aunque deja pendiente todavía las posibles garantías que en caso de reducción para dotar reserva voluntaria, deben adoptarse para tutela de los acreedores.

Curiosamente, la DG, tras citar en el vistos los artículos 317, 322 y 328 de la LSC en apoyo de su tesis sobre la posibilidad de estos tipos de reducción de capital, silencia el art. 325 que, para casos similares por no decir idéntico, al contemplado en el supuesto de hecho de la resolución, reserva en exclusiva para las sociedades anónimas la norma de que el excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción de capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal con el tope del 10% de la cifra de capital. (JAGV).

75. DEPÓSITO DE CUENTAS: CERTIFICACIÓN POR CARGOS CADUCADOS. LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES NO ALCANZA A LOS ANTERIORMENTE NOMBRADOS. Resolución de 18 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Promosol Inversiones, SA, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a practicar el depósito de cuentas sociales.

2. Se califica defectuoso por no estar vigentes los cargos de los que expiden la certificación.

3. Se recurre alegando que, dos años antes de la caducidad de los cargos, habían sido modificados los estatutos de la sociedad, ampliando el plazo de duración de los administradores a seis años conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas modificado por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea.

4. Como consecuencia de ello los cargos, a juicio del recurrente, están vigentes.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación pues la modificación del plazo de duración de los administradores no puede afectar a los nombrados con anterioridad salvo que la Junta General lo acuerde así expresamente.

Comentario: Se trata de un caso similar al tratado por la resolución de la DGRN de 4 de mayo de 2006. Se deduce de ambas resoluciones que en caso de modificación del plazo de duración del órgano de administración es necesario, de forma inexcusable, que la Junta General acuerde la reelección de los administradores que en ese momento lo eran de la sociedad y que estos acepten la reelección por el nuevo plazo de duración.(JAGV)

*76. SOCIEDADES TELEMÁTICAS DEL RDL 13/2010: CERTIFICACIÓN EN PAPEL PEDIDA POR EL USUARIO. MODELO DE ESTATUTOS: OBJETO SOCIAL. CONVOCATORIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN. Resolución de 23 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Gandía, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada acogida al art. 5.2 del RDL 13/2010, con estatutos modelo, que adolece, según la registradora calificante, de los siguientes defectos:

1º) Ambigüedad en cuanto al objeto social concretado en «Construcción, instalaciones y mantenimiento»

2º) La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, no asegura la recepción del anuncio en contra del art. 173 del TRLSC y además se establece como alternativa en contra de la RDGRN de 15 de octubre de 1998.

3º) No consta en estatutos el número de administradores solidarios o al menos su mínimo y su máximo conforme exige con carácter imperativo el artículo 23 e) de la LSC.

4º) No se acredita la solicitud o práctica de la liquidación del impuesto.

5º) La certificación de denominación social no ha sido expedida con los requisitos establecidos en el artículo 5.1a) del RDL 13/2010 de 3 de diciembre. Está expedida en soporte papel.

Se recurre por el notario autorizante alegando simplemente que los estatutos se acogen al modelo fijado en la Orden del Ministerio de Justicia, JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

Doctrina: La DG revoca los defectos 1º, 2º y 5º, no entra en el examen del defecto 4º por no haber sido objeto del recurso y confirma el defecto 3º.

1. Comienza la DG reiterando su doctrina expuesta en la resolución de 26 de Enero de 2011 y por tanto admite, sin cortapisas, que la certificación de denominación del RMC sea en papel y que respecto de la misma no se cumplan por el Notario los plazos de otorgamiento de escritura y de remisión al RM, sin que ello afecte a la sujeción de la sociedad constituida al art. 5 del RDL 13/2010. En definitiva, para la DG, lo esencial para que una sociedad esté sujeta al RDL citado es que la misma cumpla los presupuestos relativos al tipo societario, a la condición de persona física de los socios, al capital social, al sistema de organización de la administración de la sociedad y, en su caso, a la adaptación de los Estatutos Sociales a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia.

2. En cuanto a la admisibilidad o no del objeto, tal y como aparece redactado en los estatutos, que no es sino una reproducción de uno de los objetos del modelo de estatutos aprobado por el mismo Ministerio, lo considera admisible, pero no sólo el cuestionado, sino también, aunque no de forma muy clara, los demás incluidos en dicho modelo de estatutos. Las razones esgrimidas por la DG para ello son las siguientes:

a) La relación de objetos o actividades incluidas en el modelo no es una relación cerrada que haya de ser transcrita en su totalidad.

b) Debe aplicarse en consonancia con la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente vid. artículos 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil.

c) Respecto de la mayoría de actividades incluidas enumeradas en los estatutos tipo se ha optado con finalidad simplificadora por admitir el puro criterio de la actividad, sin necesidad de referencia a productos o a un sector económico más específico.

d) Los interesados pueden hacer una referencia más concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, sin que por tanto pudiera negarse su calificación e inscripción en la forma prevenida en este Real Decreto-Ley por el hecho de que no se ajusten a la literalidad de lo que se expresa en el artículo 2 de los referidos Estatutos-tipo.

e) Pero esto no significa que en los casos en que los Estatutos se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden Ministerial, sin mayores especificaciones de productos o servicios más concretos, pueda negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto. En definitiva que el objeto no es ambiguo ni carente de concreción.

3. En cuanto a la forma de convocatoria de la Junta expresada en los estatutos tipo también la considera admisible pues la misma responde a lo querido por el legislador de disminución de costes en actos frecuentes de la vida societaria como son las convocatorias de Juntas Generales. Por ello debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos. Además para el caso de que este sistema no fuera, por cualquier motivo utilizable, se ha previsto en los estatutos tipo la posible utilización de alguno de los otros procedimientos de convocatoria admitidos legalmente.

4. Finalmente en cuanto a la exigencia del art. 23 e) de la LSC que impone la constancia en estatutos del número de administradores solidarios o al menos el número mínimo y máximo de estos, la DG tras exponer que hasta la entrada en vigor de la LSC, en base a los textos legales vigentes en ese momento, había sostenido reiteradamente que ello no era necesario, nos dice que la previsión de los estatutos tipo de varios administradores con facultades solidarias debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción, debiendo ser los interesados, los que, teniendo en cuenta sus concretas necesidades, fijen o bien el número exacto de administradores solidarios o al menos el mínimo y máximo de estos.

Comentario: Son dos las cuestiones que pretende solucionar esta resolución:

1ª. Aunque sin respetar el mismo orden en que se plantea el recurso, los primeros fundamentos de derecho de la resolución se encaminan a reiterar la doctrina de la DGRN sobre las sociedades de los números 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010, expresada en resolución de 26 de Enero de este mismo año. Como se ha tratado ampliamente sobre la cuestión omitimos reiterar nuestra opinión sobre ello. No obstante sí queremos destacar una posible incongruencia en la resolución resumida. Así como el notario no recurrió la falta de presentación en la OL, y la DG no entra en ello, tampoco recurre, al menos según los hechos relatados y publicados en el BOE, -a no ser que se considere que es recurrir dicho defecto la frase incluida en el recurso por el notario y relativa a dado que la otorgante pretende acogerse al procedimiento previsto en dicho Real Decreto-Ley- el defecto relativo a la certificación de denominación del RMC, que había sido expedida en papel. Si la DG no entra en el examen del defecto referido a la liquidación, por no ser objeto de recurso, tampoco debió entrar en el defecto referido a la certificación de denominación del RMC pues tampoco fue objeto de recurso. Y todo ello sin perjuicio que, dado que la nota de calificación aparece fechada el 10 de febrero, es decir antes que fuera publicada la resolución de 26 de Enero(BOE 22 de febrero), la registradora, a la vista de dicha resolución, removiera el defecto y una vez subsanado el único defecto confirmado procediera al despacho del documento. No obstante, quizás para evitar que el defecto, al menos formalmente, quedara confirmado, la DG, en contra de la doctrina de que la resolución debe ser congruente con las peticiones del recurrente, resuelve sobre dicho defecto.

2ª. El resto de la resolución lo dedica la DG a resolver sobre los problemas que plantean los estatutos tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de diciembre de 2010. Son tres las cuestiones que plantea respecto a los mismos.

--- El primer defecto se refería al objeto de la sociedad. En este punto la DG considera admisible la redacción de dicha parte del objeto relativa a la construcción, instalaciones y mantenimiento sin más especificaciones, pero llega a más pues, aunque no con la claridad deseada, da a entender que todas las actividades incluidas en el modelo y no sólo la que era objeto del recuso son admisibles y por tanto no puede fundarse en ellas un posible rechazo a la inscripción de la sociedad en el RM. Por tanto actividades tan genéricas como comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación la referida a actividades profesionales o a la prestación de servicios parece que serán admisibles, no sabemos si sólo para estas sociedades, como ocurría con la Nueva Empresa, o bien para todo tipo de sociedad, con lo que se echa por tierra toda la doctrina de la misma DG sobre la importancia del objeto en el devenir de la sociedad-facultades de los administradores, su responsabilidad, derecho de separación, etc- y como consecuencia de ello la necesidad de que el mismo esté debidamente especificado. También resulta de la resolución la admisibilidad de objetos, para estas sociedades, distintos de los incluidos en el modelo.

--- La segunda cuestión planteada en el recurso se refería a la forma de convocatoria de la junta General. Dos eran los defectos atribuidos a la forma de convocatoria de la Junta: De una parte que la comunicación mediante firma electrónica no garantiza la recepción de la convocatoria en el domicilio designado por el socio, y de otra que establecía, aparte de dicho sistema, otro alternativo para el caso de que el primero no fuera posible. Ambos defectos, aunque tampoco de forma clara, son removidos por la DG. Por tanto parece que a partir de ahora es perfectamente posible el establecer fórmulas alternativas de convocatoria de la Junta general e incluso diríamos que ello es casi obligatorio para el caso de que el primer sistema escogido en estatutos sea un sistema telemático pues dado que dicho sistema obliga al socio a una conducta positiva, le de disponer de firma electrónica y medios telemáticas para su recepción, es probable que, si alguno de los socios no dispone de dichos medios, sea necesario recurrir a la forma alternativa establecida. Lo que nos preguntamos es cómo acreditará el órgano de administración una convocatoria por vía telemática, si uno de los socios impugna los acuerdos por no haber recibido la convocatoria por dicha vía.

--- Finalmente, en cuanto a la omisión en el modelo de estatutos del número de administradores solidarios, la DG lo reconoce pero dice que dado que dicho número depende de la voluntad de los fundadores, es obvio que queda al arbitrio de los mismos, no siendo de constancia obligatoria en el modelo. Ello es cierto pero también lo es que, en el modelo de estatutos debería, al menos, haber señalado dicho requisito dejando en blanco la determinación exacta del número o al menos el mínimo y el máximo de administradores solidarios. Por tanto, a partir de ahora, cuando se utilice para las sociedades del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010 el modelo de estatutos, el notario deberá preguntar a los fundadores cual sea el número de administradores solidarios que desean para su sociedad, pues si así no lo hacen, los estatutos no serán inscribibles en el registro. Caso de que efectivamente no se hiciera, siempre sería posible la inscripción parcial, si el sistema inicialmente establecido no es el de administradores solidarios, previa petición en la escritura o en documento independiente. La DG se limita de decir que este defecto podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada. (JAGV)

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