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  INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2011

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

  

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

 

Resumen del resumen:

 

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Julio destacamos las siguientes:

·                    De gran interés, por lo que supone de aclaración de normas, es el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas. De él destacamos lo relativo a los plazos de los auditores, a su posibilidad de prórroga tácita, no admisible en relación al Registro Mercantil, pues aunque la prórroga sea tácita, lo que no puede ser tácito es la publicidad de dicha prórroga, y los requisitos para la constitución de sociedades profesionales de auditores. También la necesidad de que todas las sociedades públicas sometan sus cuentas a auditoría, cualquiera que sea la estructura de su balance.

·                    También es interesante la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. Para su contenido, dado que no afecta de forma directa a los RRMM, nos remitimos a la página principal en evitación de duplicidades.

·                    El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de "medidas de apoyo… y de fomento de la actividad empresarial… y de simplificación administrativa", establece una norma en su art. 16 en virtud de la cual, para la constitución de sociedades según el RDL 13/2010, es indiferente la forma en que se haya obtenido la certificación de denominación social. Nada dice sobre plazos, peo ya sabemos que el cumplimiento de plazos es responsabilidad de notario y registrador y en nada afecta a la forma de constitución, ni a la obtención de sus beneficios.

·                    La Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico. Lo más interesante de esta ley es el nacimiento de unas nuevas entidades que son las entidades de dinero electrónico configuradas como aquellas personas jurídicas distintas de las entidades de crédito a las cuales se haya otorgado autorización para emitir dinero electrónico. Existe reserva de denominación a favor de las mismas en cuanto a expresión “entidad de dinero electrónico” y su abreviatura “EDE”. No existe en cambio reserva de forma social, por lo que podrán adoptar cualquiera de las formas societarias admisibles siempre que cuenten con un capital mínimo de 350.000 euros y recursos propios suficientes.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

·                    La de 8 de junio de 2011 que admite la inscripción de una hipoteca de máximo conjunta, de las llamadas flotantes, configurada  a favor de varios acreedores  en mano común.

·                    La de 27 de Abril sobre el art. 255 de la LH estimando que no es posible la suspensión de la calificación por falta de presentación a liquidación del impuesto, en un caso de presentación telemática.

En este supuesto aunque sé que mi opinión se aparta de la corriente general seguida en los RP e incluso de alguna sentencia de los tribunales que consideran aplicable el art. 255, en sus estrictos términos literales, a la presentación telemática, creo, con pleno respecto a las opiniones contrarias, que el art. 255 es sólo aplicable a las presentaciones físicas, pues en estas la retirada del documento para liquidarlo puede ser inmediata o casi inmediata a la presentación y por tanto sólo cabe la suspensión de la calificación por falta de tiempo material para ella, pero cuando la presentación es telemática la escritura está a nuestra disposición durante todo el plazo existente para calificar y realmente tiene poca o escasa explicación que al día 15 de la presentación le digamos al interesado que suspendemos precisamente la calificación. Es obvio que el legislador del año 1945/46, ni siquiera pudo imaginar la posibilidad de presentación telemática y por ello impuso la suspensión de la calificación para facilitar el procedimiento registral, pero ahora el precepto debe ser reinterpretado a la vista de los nuevos avances técnicos y de las nuevas exigencias de defensa de los consumidores, entre los cuales se cuentan los usuarios de los servicios registrales. Por tanto comparto la opinión de la DG en este punto, siempre claro está que la presentación de la escritura sea por cauces telemáticos.

De todas formas hemos de constatar que se trata de un precepto, el 255 de la LH, que no tiene equivalente en el RRM y que su aplicación supletoria es más que dudosa. Así lo vemos en los últimos recursos sobre sociedades telemáticas, uno de cuyos defectos era la falta de liquidación pero sin que ello impidiera que el registrador calificara la totalidad del documento.

·                    La de 3 de marzo sobre embargo tomado por créditos salariales solicitándose que se tome como letra A y no la que le correspondió según los embargos ya existentes, declarando la DG que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para exigir el cambio de rango de la anotación ya que no cabe recurso contra una calificación positiva.

·                    La muy interesante resolución para los RRMM de 27 de Junio sobre la subsistencia de poderes mercantiles en la fase de liquidación de la sociedad declarando la DG que   el poder conferido antes de la fase de liquidación, subsiste, aunque sus facultades tengan que ser interpretadas conforme a la nueva situación de la sociedad y señala que es al liquidador de la sociedad a quien corresponde revocar el poder

 

 

3. Como resoluciones de mercantil se han publicado las siguientes:

·                    Las de 4, 14, 21 y 29 de Junio sobre sociedades telemáticas del RDL 13/2010, ratificando en todas ellas la doctrina contenida en la Instrucción de la misma DG de 18 de mayo de 2011.

·                    La muy interesante de 17 de Junio en la que ese establecen los requisitos que debe tener la expresión del objeto de las sociedades para ser inscribible.

·                    La de 22 de Junio sobre sociedades unipersonales según el registro pero que no lo son según los acuerdos que pretenden inscribirse, declarando que ello no es obstáculo para la inscripción.

·                    Y al de 1 de Junio sobre depósito de cuentas, estableciendo que si se  dan los requisitos legales para ello las cuentas deben formularse en forma ordinaria y no abreviada.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

·                    Sólo vamos a plantear en este informe la relativa a la entrada en vigor de la derogación del art. 289 de la LSC, establecida en la disposición derogatoria única de la Ley 25/2011 de 1 de Agosto de reforma parcial de la LSC.

La DF 6ª de la Ley 25/2011 dispone que la Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE, es decir el 2 de octubre de 2011. ¿Quiere esto decir que la derogación del art. 289 de la LSC se retrasa hasta esa fecha y que por tanto la disposición que contenía relativa la necesidad de publicación en la web de la sociedad, y caso de no existir, en dos diarios, de cualquier modificación del objeto social, del domicilio o de la denominación en sociedades anónimas sigue vigente y se aplicará a todo acuerdo que se produzca desde el 2 de Agosto hasta el 2 de octubre?

Creemos que no.

Como sabemos la “vacatio legis” es el lapso de tiempo que media entre la publicación de una norma y su entrada en vigor siendo una de sus finalidades principales la de procurar el debido conocimiento y estudio por parte de las personas que deban aplicarla. Pues bien esa finalidad en el caso de derogación pura y simple de una norma, sin dictar otra que venga a sustituirla, no tiene sentido pues poco estudio o poco desarrollo reglamentario va a necesitar la derogación del precepto indicado. Por ello, y sin perjuicio de cualquier otra opinión mejor fundada, desde ya no será necesario para la inscripción en el registro mercantil de los cambios o sustituciones del objeto social, de la denominación de la sociedad y de su domicilio, referidos a anónimas, acreditar que se ha realizado publicación alguna, ni en el web social, ni en ningún diario con circulación en el domicilio social. Aunque por el tiempo transcurrido tenemos muy olvidada la teoría general del derecho, queremos recordar que esta es además la opinión mayoritaria en la doctrina científica.

Texto del derogado art. 289:

“Publicidad de determinados acuerdos de modificación.

En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas.

Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil”.

Ni que decir tiene que la derogación del art. 289 de la LSC implica la derogación del art. 163 del RRM que era un simple desarrollo reglamentario del precepto derogado.

 

  

DISPOSICIONES GENERALES:

 

REGISTRO MERCANTIL. MODELO DE CUENTAS ANUALES. Resolución de 20 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que publican las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada una de las comunidades autónomas del modelo de las cuentas anuales consolidadas.

Las traducciones son al euskera, al gallego, al catalán y al valenciano.

Nota: Realmente se publicó en a Sección III.

Ver modelos en castellano.

PDF (BOE-A-2011-11322 - 1 pág. - 132 KB)    Otros formatos

 

FONDOS DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS. Circular 3/2011, de 30 de junio, a entidades adscritas a un fondo de garantía de depósitos, sobre aportaciones adicionales a los fondos de garantía de depósitos.

El Real Decreto 771/2011, de 3 de junio intenta desincentivar a aquellas entidades adscritas que concierten depósitos a plazo o liquiden cuentas a la vista con remuneraciones que excedan determinados tipos de interés, mediante la exigencia de aportaciones adicionales a los fondos de garantía de depósitos, ya que estas operaciones entrañan más riesgos, modificando al respecto el artículo 3 del Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos.

Tal contribución adicional supondrá cotizar cinco veces más de lo ordinario.

El objeto de la presente Circular es dictar las normas necesarias para permitir la aplicación de la reforma estableciendo dos tipos de normas:

      - Unas, dedicadas a identificar qué debe entenderse por remuneración de un depósito ante diferentes supuestos prácticos.

     - Otras, orientadas a regular elementos instrumentales del cálculo de la aportación adicional prevista

PDF (BOE-A-2011-11349 - 5 págs. - 169 KB)    Otros formatos

 

**AUDITORÍA CUENTAS. TEXTO REFUNDIDO. Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.

Ver página especial.

1. Justificación del TR.

Está en la disposición final segunda de la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 para su adaptación a la normativa comunitaria, que autorizó al Gobierno a elaborar en el plazo de 12 meses desde su entrada en vigor un texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, facultándole para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de refundirse.

 

2. Motivación del TR.

Las diversas leyes que desde su entrada en vigor han afectado a su articulado, hacían totalmente necesaria una refundición que aclarase, regularizase y armonizase los distintos textos que han incidido en la actividad auditora, concebida esta como actividad de enorme trascendencia, no sólo para la sociedad auditada, sino para los terceros que entran en contacto con ella y para el sistema económico en general.

Así  la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, sobre inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas para personas sin  una titulación universitaria, pero con experiencia, la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1992, sobre el Comité Consultivo del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuenta, la Ley 13/1992, de 1 de junio, sobre   infracciones y sanciones, la Ley 3/1994, de 14 de abril, sobre auditoría  de las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras,  la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sobre la prórroga anual de los auditores,   la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,   sobre la obligación para los auditores de cuentas de entidades sometidas al régimen de supervisión del Banco de España, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a la Dirección General de Seguros, en los términos previstos a estos efectos, de comunicar rápidamente a dichas Instituciones supervisoras cualquier hecho o decisión sobre la entidad auditada de los que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones y que pudieran afectar de forma relevante al ejercicio de su actividad, a su continuidad, estabilidad o solvencia, o en los casos en que la opinión en su informe fuera denegada o desfavorable o en los que se impidiese la emisión del informe de auditoría,  la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre  los procedimientos sancionadores derivados de la comisión de las infracciones previstas en la Ley 19/1988.

También la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiera,   introdujo modificaciones sustanciales en la redacción dada por la Ley 19/1988, sobre auditores y su formación, su deber de independencia, la responsabilidad civil de los auditores de cuentas,  la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, sobre  el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea,   modificada a su vez por la disposición final cuarta de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, sobre los plazos de contratación de los auditores de cuentas, para posibilitar la renovación del contrato de auditoría por periodos sucesivos de hasta tres años una vez finalizado el periodo inicial de contratación, la trascendente reforma por  la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria y por último, la Ley 12/2010, de 30 de junio, introduce importantes modificaciones en el régimen de infracciones y sanciones previsto.

 

3. Estructura del TR.

El texto refundido de la ley de auditoría de cuentas se estructura en cuatro capítulos, cinco disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias y seis disposiciones finales.

El capítulo I, de la auditoría de cuentas,  el capítulo II, sobre requisitos para el ejercicio de la auditoría de cuentas,  el capítulo III, relativo al ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas, el capítulo IV, sobre el sistema de supervisión pública de la auditoría de cuentas, 

Finalmente, las disposiciones que acompañan al texto refundido contemplan la obligación de auditarse, los auditores del sector público, la ejecución del control de calidad por otros medios, la transmisibilidad de la responsabilidad administrativa de sociedades de auditoría extinguidas, y la transparencia y publicidad de la actuación del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. En las disposiciones transitorias se incorporan las que se contenían ya en la Ley 12/2010, referidos a situaciones y deberes que se suponían novedades con la citada Ley. Y en las disposiciones finales se regulan principalmente los mecanismos de coordinación con órganos públicos con competencias de control o inspección, y recogen determinadas habilitaciones.

 

4. Examen del TR.

4.1. De la auditoría de cuentas. Comprende los artículos 1 a 6.

--- Se regula la actividad de auditoría, tanto la obligatoria como la voluntaria.

---  Se entiende  por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada.

--- Debe ser realizada por un auditor de cuentas o una sociedad de auditoría, mediante la emisión del correspondiente informe y con sujeción a los requisitos y formalidades establecidos en la   ley.

--- El informe de auditoría debe contener al menos los siguientes datos:

a) Identificación de la entidad auditada, 

b) Una descripción general del alcance de la auditoría realizada,  

c) Una opinión técnica 

La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

Cuando no existan reservas la opinión será favorable.

En el caso de que existan tales reservas, se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe y la opinión técnica será con salvedades, desfavorable o denegada.

d) Una opinión sobre la concordancia o no del informe de gestión con las cuentas correspondientes al mismo ejercicio. 

e) Fecha y firma de quien o quienes lo hubieran realizado.

Todas las circunstancias anteriores deberán ser tenidas en consideración por el registrador mercantil  al calificar aquellos supuestos en que para la inscripción de un acuerdo social es obligatoria la presentación de un informe de auditoría y por supuesto también  para los depósitos de cuentas de las sociedades obligadas a auditarse.

--- La emisión del informe es obligatoria para el auditor salvo justa causa o existencia de  amenazas a su independencia o imposibilidad absoluta de realizar el trabajo. En estos casos se debe notificar al RM competente y al ICAC.

--- El informe de auditoría de cuentas anuales deberá ir acompañado de la totalidad de documentos que componen las cuentas objeto de auditoría y, en su caso, del informe de gestión.

--- También se aplica   a las cuentas anuales consolidadas, o de otros estados financieros o documentos contables consolidados.

--- La  actividad de auditoría de cuentas se realizará con sujeción a la  ley, a su Reglamento de desarrollo, así como a las normas de auditoría, de ética y de control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría.

 4.2. Requisitos para el ejercicio de la auditoría de cuentas. Art. 7 a 11.

--- Sean personas físicas o jurídicas, estar inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Por tanto en todo nombramiento de auditor que sea inscribible en el Registro mercantil deberá constar este número de registro como dato esencial de su identidad.

--- Para ser inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas se requerirá:

a) Ser mayor de edad.

b) Tener la nacionalidad española o la de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, sin perjuicio de lo que disponga la normativa sobre el derecho de establecimiento.

c) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.

d) Haber obtenido la correspondiente autorización del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

---La autorización a que se refiere el apartado anterior se concederá a quienes reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber obtenido una titulación universitaria.

No se exigirá este requisito a quienes, cumpliendo el resto de los requisitos establecidos en este apartado, hayan cursado los estudios u obtenido los títulos que faculten para el ingreso en la Universidad y adquirido la formación práctica señalada en el párrafo b) de este apartado, con un período mínimo de ocho años. 

            b) Haber seguido programas de enseñanza teórica y adquirido una formación práctica.

            c) Haber superado un examen de aptitud profesional organizado y reconocido por el Estado.

--- También pueden inscribirse en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas empleados públicos, con formación similar a las de los auditores.

--- Pueden inscribirse en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas los auditores de cuentas autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en otros Estados miembros de la Unión Europea, en los términos que reglamentariamente se determinen.

4.2.1 Sociedades de auditoría.

--- Pueden inscribirse en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas las sociedades de auditoría de cuentas que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España.

b) Que la mayoría de los derechos de voto correspondan a auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

c) Que una mayoría de los miembros del órgano de administración sean socios auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

En caso de que el órgano de administración no tenga más que dos miembros, al menos uno de ellos deberá cumplir las condiciones establecidas en el presente apartado.

En su caso para la inscripción en el RM de sociedades profesionales de auditoría también deberán tenerse en cuentas las normas de la Ley 2/2007 pero subordinadas, en cuanto exista alguna diferencia, a las normas anteriores.

--- También deben inscribirse  las sociedades y demás entidades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas de terceros países que emitan informes de auditoría, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley. Ahora bien   la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas de estas sociedades y demás entidades de auditoría no les faculta para el ejercicio de la actividad de auditoría.

--- Se regula la baja en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

4.3 Ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas.  Art. 12 a 26.

4.3.1 Su independencia.

Se regula de forma exhaustiva la independencia de los auditores, sujetándolos a las siguientes normas:

---  Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas. Como amenazas que deben evitarse a esa independencia se citan factores como la auto revisión, interés propio, abogacía, familiaridad o confianza, o intimidación

--- Se regulan como causas de incompatibilidad:

a) La condición de cargo directivo o de administración, el desempeño de puestos de empleo o de supervisión interna en la entidad auditada, o el otorgamiento a su favor de apoderamientos con mandato general por la entidad auditada.

b) Tener interés financiero directo o indirecto en la entidad auditada si, en uno u otro caso, es significativo para cualquiera de las partes.

c) La existencia de vínculos de matrimonio, de consanguinidad o afinidad hasta el primer grado, o de consanguinidad colateral hasta el segundo grado, incluidos los cónyuges de aquellos con quienes mantengan éstos últimos vínculos, con los empresarios, los administradores o los responsables del área económica-financiera de la entidad auditada.

d) La llevanza material o preparación de los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada.

e) La prestación a la entidad auditada de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas, medidas en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables de dicha entidad correspondientes al período o ejercicio auditado, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad.

f) La prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada, salvo que el órgano de gestión de la entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno, de la determinación del alcance, riesgo y frecuencia de los procedimientos de auditoría interna, de la consideración y ejecución de los resultados y recomendaciones proporcionados por la auditoría interna.

g) La prestación de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, y sin que puedan referirse a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado.

h) La percepción de honorarios derivados de la prestación de servicios de auditoría y distintos del de auditoría a la entidad auditada, siempre que éstos constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, considerando la media de los últimos tres años.

i) La prestación a la entidad auditada de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de la entidad auditada, salvo que ésta asuma la responsabilidad del sistema global de control interno o el servicio se preste siguiendo las especificaciones establecidas por dicha entidad, la cual debe asumir también la responsabilidad del diseño, ejecución, evaluación y funcionamiento del sistema.

--- Se regulan los plazos de contratación de los auditores en los siguientes términos:

a) Plazos normales. Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría serán contratados por un período de tiempo determinado inicialmente, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años una vez que haya finalizado el periodo inicial. Si a la finalización del periodo de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario, el contrato quedará tácitamente prorrogado por un plazo de tres años.

 Pese a la existencia de esta norma estimamos válido e inscribible el pacto expreso de prórroga, una vez finalizado el inicial período a auditar, por un solo ejercicio.

Durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa. Las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal caso, los auditores de cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas la rescisión del contrato de auditoría.

b) Plazos especiales. Tratándose de entidades de interés público, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros, una vez transcurridos siete años desde el contrato inicial, será obligatoria la rotación del auditor de cuentas firmante del informe de auditoría, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de dos años para que dicha persona pueda volver a auditar a la entidad correspondiente.

Será obligatoria dicha rotación cuando en el séptimo año o, en su defecto, en los años siguientes, la entidad auditada tenga la condición de entidad de interés público o su importe neto de la cifra de negocios fuese superior a 50.000.000 de euros con independencia de que, durante el transcurso del referido plazo, la citada entidad no hubiese cumplido durante algún período de tiempo alguna de las circunstancias mencionadas en este párrafo.

c) Excepciones a los plazos. No obstante, cuando las auditorías de cuentas no fueran obligatorias, no serán de aplicación las limitaciones establecidas en los apartados anteriores de este artículo.

--- Prohibiciones posteriores a la finalización del trabajo de auditoría.

 Durante los dos años siguientes a la finalización del trabajo de auditoría, los auditores de cuentas   y las sociedades de auditoría   no podrán formar parte de los órganos de administración o de dirección de la entidad auditada, de las entidades del grupo, ni de las entidades controladas por esta, ni ocupar puesto de trabajo, ni tener interés financiero directo o indirecto en dichas entidades, siempre que sea de forma significativa.  La infracción de esta norma lleva aneja la incompatibilidad del auditor.

--- Honorarios.

En preservación de su independencia siempre serán fijadas antes del comienzo de sus trabajos.

--- Responsabilidad.

Se regula por el CC y por lo dispuesto en la Ley. Es exigible por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad auditada como a un tercero. Si se trata de sociedad la responsabilidad es solidaria entre el auditor físico y la sociedad. La acción  prescribirá a los cuatro años a contar desde la fecha del informe de auditoría. Están además obligados a la prestación de fianza.

--- Deberes.

Se regulan con detalle sus deberes de conservación y custodia, los de secreto y acceso a la documentación, y de divulgación de la información de entidades de interés público.

4.4. Supervisión pública de la auditoría de cuentas. Art. 27 a 44.

            --- Lo lleva a cabo el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Son sus funciones:

             a) La autorización e inscripción en el Registro Oficial de Auditoría de Cuentas de los auditores de cuentas y de las sociedades de auditoría.

b) La adopción de normas en materia de ética,   control de calidad interno   y normas técnicas de auditoría. 

c) La formación continuada de los auditores de cuentas.

d) El control de calidad, el sistema de investigación y el régimen disciplinario.

--- El Registro Oficial de Auditores de Cuentas depende del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.     Como sabemos en materia de sociedades profesionales sustituye al respectivo colegio para las sociedades de auditoría.

Sus resoluciones son impugnables en alzada ante el MEH.

--- se regula, también con detalle  el  Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, como organismo autónomo adscrito al MEH. Sus órganos rectores son el Presidente, el Comité de Auditoría de Cuentas y el Consejo de Contabilidad. El Presidente tiene categoría de Director General, será nombrado por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y ostentará la representación legal del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, ejerciendo las facultades que le asigna la presente ley y las que reglamentariamente se determinen.

            El Comité de Auditoría de Cuentas es el órgano de asesoramiento del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en dicha materia. Y  el Consejo de Contabilidad es el órgano competente, una vez oído el Comité Consultivo de Contabilidad, para valorar la idoneidad y adecuación de cualquier propuesta normativa o de interpretación de interés general en materia contable con el Marco Conceptual de la Contabilidad regulado en el Código de Comercio. 

--- Infracciones y sanciones.

La potestad sancionadora corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

--- Responsabilidad.

Con independencia de su responsabilidad civil y, en su caso, penal, el TR regula la responsabilidad administrativa. Las infracciones pueden ser muy graves, graves y leves.

Destacamos como infracción muy grave el incumplimiento del deber de secreto establecido en el artículo 25 o la utilización en beneficio propio o ajeno de la información obtenida en el ejercicio de sus funciones.

También es de destacar, como infracción grave, el incumplimiento de la obligación de realizar una auditoría de cuentas contratada en firme o aceptada, en el caso de designación judicial o por el Registrador Mercantil.

--- Sanciones, pueden ir desde la retirada de la autorización y baja definitiva en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, baja temporal, multas, o en los casos leves, amonestación privada.      

Se regula la concreta determinación de las sanciones y su ejecutividad que lo será sólo cuando hayan ganado firmeza en vía administrativa.

 --- Prescripción.

            Las infracciones leves prescribirán al año, las graves a los dos años y las muy graves a los tres años de su comisión.

Las sanciones impuestas por infracciones leves prescribirán al año, las impuestas por faltas graves a los dos años, y las impuestas por faltas muy graves a los tres años.

 --- Finalmente se regula el régimen de supervisión aplicable a auditores, así como sociedades y demás entidades de auditoría autorizados en Estados miembros de la Unión Europea y en terceros países, la Cooperación internacional y el deber de colaboración con los Estados miembros de la Unión Europea, la coordinación con autoridades competentes de terceros países.

--- Termina el TR con la regulación de las tasas del ICAC. Su finalidad es la de cubrir los costes correspondientes al ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a que se refiere el artículo 27.4.Serán sujetos pasivos de esta tasa los auditores de cuentas y sociedades de auditoría.  

4.5. Disposición adicional primera. Auditoría obligatoria.

--- Establece determinados supuestos de auditoría obligatoria. Así las sociedades  que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación, que emitan obligaciones en oferta pública, que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera, y, en todo caso, las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales, las entidades rectoras de los sistemas de multilaterales de negociación, la Sociedad de Sistemas, las entidades de contrapartida central, la Sociedad de Bolsas, las sociedades gestoras de los fondos de garantía de inversiones y las demás entidades financieras, incluidas las instituciones de inversión colectiva, fondos de titulización y sus gestoras, inscritas en los correspondientes Registros del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

También esta sujetas a auditoría obligatoria las sociedades que tengan por objeto social cualquier actividad sujeta al texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos dentro de los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto y las demás entidades que superen los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto. Dichos límites se referirán, al menos, a la cifra de negocios, al importe total del activo según balance y al número anual medio de empleados, y se aplicarán, todos o cada uno de ellos, según lo permita la respectiva naturaleza jurídica de cada sociedad o entidad.

            En todo caso, la auditoría obligatoria será aplicable a las sociedades mercantiles que formen parte del sector público estatal, autonómico o local. También para las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, cuando no tengan que presentar cuentas anuales de su actividad en España.

4.6. Disposición adicional segunda. Auditores del sector público.

La ley no se aplica a la revisión y verificación de cuentas anuales, estados financieros u otros documentos contables, ni a la emisión de los correspondientes informes, que se realicen por órganos de las Administraciones Públicas

4.7. Disposición adicional tercera. Ejecución del control de calidad.

Corresponde al ICAC junto con las corporaciones representativas de los auditores, las cuales actuarán bajo la supervisión de dicho Organismo.

4.8. Disposición adicional cuarta. Responsabilidad administrativa de sociedades de auditoría extinguidas.

En estos casos los socios responden  hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda, si se trata de sociedades de capital. En los demás casos la responsabilidad es íntegra y solidaria de todos los socios.

Como norma curiosa se establece que las sanciones de baja o de incompatibilidad impuestas por las infracciones cometidas por las sociedades disueltas o extinguidas únicamente se transmitirán a las sociedades o entidades en las que participen y sean los mismos socios o los mismos partícipes que existían en las sociedades disueltas o extinguidas. 

            En los supuestos de extinción o disolución sin liquidación de sociedades de auditoría, las sanciones de multa impuestas por la comisión de las infracciones tipificadas en esta ley se transmitirán a las personas o entidades que sucedan o que sean beneficiarias de la correspondiente operación.

            En esta materia se regula, a los efectos de la transmisión de sanciones y responsabilidades, lo que llama disolución encubierta o meramente aparente que se da  cuando en una nueva sociedad se continúe con la actividad económica de la disuelta y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos. En tales casos, las sanciones se transmitirán a la sociedad o persona física en la que concurra la identidad a que se refiere el párrafo anterior.

4.9. Disposición adicional quinta. Transparencia y publicidad.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas deberá publicar con periodicidad anual un informe en el que se recojan, al menos, los programas o planes de actuación realizados por el Instituto, una memoria de actividades y los resultados generales y conclusiones alcanzadas del sistema de control de calidad.

4.10. Disposición transitoria primera.

Regula lo que llama rotación de auditores de entidades por razón de tamaño.

4.11. Disposición transitoria segunda.

Regula la cooperación con Estados miembros.

            Salvo tratado expreso se exigirá a los auditores y sociedades de auditoría autorizados en cualquier Estado miembro, para su inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, la designación de representante legal con domicilio en España, además de los requisitos exigidos en el artículo 9, respectivamente.

4.12. Disposición transitoria tercera.

Quienes a la fecha de entrada en vigor de la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, posean los títulos de Licenciado, Ingeniero, Profesor Mercantil, Arquitecto o Diplomado universitario conservarán el derecho de dispensa en el examen de aptitud profesional, en aquellas materias que hayan superado en los estudios requeridos para la obtención de dichos títulos, en los términos establecidos mediante Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

4.13. Disposición transitoria cuarta.

Regula las situaciones transitorias de incompatibilidad.

4.14. Disposición transitoria quinta.

Regula el régimen sobre el cumplimiento de las obligaciones del auditor de cuentas consolidadas u otros estados financieros o documentos contables consolidados.

4.15.  Disposición final primera.

Establece los mecanismos de coordinación con Órganos o Instituciones Públicas con competencias de control o inspección.

4.16. Disposición final segunda.

Las funciones encomendadas a los miembros del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España,   deben entenderse atribuidas, a partir de la entrada en vigor de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, a los auditores de cuentas y sociedades de auditoría de cuentas para el ejercicio de la auditoría de cuentas.

4.17. Disposición final tercera. Autorización del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Se autoriza al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas   para establecer el sistema de control de calidad, 

4.18. Disposición final cuarta. 

Adaptación de estatutos del ICAC. Corresponde al Gobierno a propuesta del MEH y de Política Territorial y Administraciones Públicas.

 4.19. Disposición final quinta. Habilitación normativa.

1. Se autoriza al Gobierno para que, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, dicte las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta ley.

2. Se autoriza al Ministro de Economía y Hacienda para que, a propuesta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y mediante Orden ministerial modifique las materias a las que se refiere el artículo 8.2, al objeto de adaptarse al Derecho de la Unión Europea.

4.20. Disposición derogatoria única. Derogación de normas.

Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en particular, las siguientes:

1.º La Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas.

2.º La disposición adicional decimotercera de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990.

3.º El artículo 104 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992.

4.º Las disposiciones adicionales tercera y cuarta de la Ley 13/1992, de 1 de junio, de recursos propios y supervisión en base consolidada de las entidades financieras.

5.º La disposición adicional sexta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de la Comunidad Europea de Coordinación Bancaria 89/646/CEE e introduce otras modificaciones relativas al sistema financiero de la Comunidad Europea.

6.º La disposición adicional octava de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, que regula el Mercado de Valores.

7.º La disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidaciones de valores, en lo que se refiere al plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos sancionadores derivados de la comisión de las infracciones previstas en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas

8.º Los artículos 48 a 53 y la disposición adicional decimocuarta de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de reforma del sistema financiero.

9.º El artículo 104 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social para el ejercicio 2004.

10. La disposición adicional quinta de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

11. La disposición final cuarta de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.

12. La Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria, excepto la disposición final cuarta, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

4.21. Disposición final segunda. Entrada en vigor.

El presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, es decir, el 3 de julio de 2011. (JAGV)

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**JUSTICIA TECNOLÓGICA. Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

Ver página especial con esquema.

 


***SOCIEDAD EXPRESS Y CERTIFICACIÓN DENOMINACIÓN. 
Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de "medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa".

Ver página especial con esquema.

 

3) Certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.

Dice el art. 16 de la Ley: “Artículo 16. Uso de medios telemáticos para la solicitud y obtención de la certificación negativa de denominación.

Lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo será de aplicación también en los casos en que, por vías telemática u otra, se solicite y obtenga del Registro Mercantil Central la certificación negativa de denominación por cualquier interesado o, su autorizado, además de por el notario, a instancia de aquél

Comentario de José Ángel García-Valdecasas:

            “Este Real Decreto-ley, contiene una norma, en su capítulo III, bajo la rúbrica de "impulso de la actividad empresarial", dedicada a la forma de obtención de la certificación de denominación del RMC.

La norma es la del art. 16 del citado RDL, que para seguir con el fomento, agilización, simplificación y abaratamiento de costes en la constitución de sociedades de capital, hace algunas aclaraciones, que, pudieran considerarse innecesarias, pues ya habían sido tratadas por diversas resoluciones de la DGRN y por su Instrucción de 18 de mayo.

Sin embargo no están de más estas aclaraciones pues pueden servir de guía a los Tribunales de lo Mercantil, caso de que se recurra contra alguna de las citadas resoluciones.

Este art. 16 viene a establecer lo siguiente:

La plena aplicabilidad de la forma de constitución prevista en el art. 5 del RDL 13/2010, se obtenga la certificación de denominación como se obtenga.

Así es indiferente que dicha denominación se obtenga por el interesado, por su autorizado o por el notario a su requerimiento y también es indiferente que dicha denominación se solicite y obtenga por vía telemática o por otras vías, que debe referirse a la vía ordinaria o en papel.

Por tanto a partir de hoy, siete de julio, fecha de la entrada en vigor del RDL 8/2011, no podrá fundarse ninguna calificación en la forma de solicitar u obtener la denominación del RMC.” 

 

MARCAS. Texto consolidado del Reglamento Común al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas así como del Protocolo relativo a este Arreglo, hecho en Ginebra 1 de septiembre de 2009.

Este texto, en vigor desde el 1 de septiembre de 2009, desarrolla 41 reglas sobre la materia.

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DINERO ELECTRÓNICO. Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

El objeto de esta Ley es la regulación de la emisión de dinero electrónico, incluyendo el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico y la supervisión prudencial de estas entidades.

Con ella se traspone la Directiva 2009/110/CE, de 16 de septiembre de 2009, sobre la materia.

Son tres sus objetivos fundamentales:

     - Se trata de aumentar la precisión del régimen jurídico aplicable a la emisión de dinero electrónico, clarificando su definición y el ámbito de aplicación de la norma.

     - Se modifica el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, eliminando determinados requerimientos demasiado onerosos como el de ser consideradas como una categoría adicional de entidad de crédito, por lo que dejan de tener tal consideración.

     - Por último, la norma pretende garantizar la consistencia entre el nuevo régimen jurídico de las entidades de pago y el aplicable a las entidades de dinero electrónico.

Cuenta con seis capítulos que pasamos a resumir.

El capítulo I contiene las disposiciones generales que regulan los aspectos principales de la norma.

Concepto. Se entiende por dinero electrónico todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.

Se define el ámbito de aplicación mediante exclusiones.

La Ley establece la reserva de actividad para emitir dinero electrónico con carácter profesional en favor de una serie de entidades que, de modo exhaustivo, se enumeran como posibles emisores:

     - las entidades de crédito

     - las entidades de dinero electrónico, cuyo régimen jurídico se desarrolla en el capítulo II,

     - la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.,

     - el Banco de España y las Administraciones Públicas.

El capítulo II regula el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Quiénes. Tendrán la consideración de entidades de dinero electrónico aquellas personas jurídicas distintas de las entidades de crédito a las cuales se haya otorgado autorización para emitir dinero electrónico.

Reserva de denominación. La denominación «entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura «EDE», quedará reservada a estas entidades, las cuales podrán incluirlas en su denominación social en la forma que reglamentariamente se determine.

Autorización. La precisan del Ministro de Economía y Hacienda, tanto para su creación como para el establecimiento en España de sucursales de dichas entidades autorizadas o domiciliadas en un Estado no miembro de la Unión Europea. Se ha de resolver en tres meses. Si no se resuelve el silencio es negativo.

Registro. Una vez obtenida la autorización y tras su inscripción en el Registro Mercantil, estas entidades deberán, antes de iniciar sus actividades, quedar inscritas en el Registro Especial de Entidades de Dinero Electrónico que se creará en el Banco de España. En ese Registro figurarán además de las entidades de dinero electrónico autorizadas, sus agentes y sucursales. En él se harán constar las actividades para las que se haya autorizado a cada entidad. El Registro será público y accesible a través de internet.

Capital inicial. Deberán disponer de un capital inicial mínimo de 350.000 euros y habrán de mantener en todo momento, además del capital mínimo exigible, un volumen suficiente de recursos propios en relación con los indicadores de negocio, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Actividades. Pueden tener otras, además de la emisión de dinero electrónico, de entre las enumeradas en el artículo 8, como la prestación de servicios de pago o la gestión de sistemas de pago. No podrán llevar a cabo la captación de depósitos.

Garantías. Se prevé un régimen de garantías equivalente al de las entidades de pago.

Cuentas anuales. Respecto de las normas de contabilidad y los modelos a que deberán sujetarse las cuentas anuales de estas entidades, auditoría de cuentas anuales, obligaciones de los auditores e información específica en la memoria, se estará a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de servicios de pago.

El capítulo III se dedica a la regulación de la actividad transfronteriza de las entidades de dinero electrónico, previéndose un régimen de comunicación al Banco de España para el caso de actividad intracomunitaria y de autorización cuando ésta abarca terceros países.

En el capítulo IV se contempla la posibilidad de que las entidades de dinero electrónico deleguen en terceros la realización de determinadas actividades como son la prestación de funciones operativas o la distribución y el reembolso de dinero electrónico. Se establece, no obstante, la prohibición de emitir dinero electrónico a través de agentes.

El capítulo V aborda, con carácter general para todos los emisores de dinero electrónico, el régimen de emisión y reembolso de este producto, concretándolo en tres aspectos fundamentales:

     - Se recoge la obligación de emitir dinero electrónico por su valor nominal.

     - Se prevé la posibilidad de que el titular de dinero electrónico solicite y obtenga el reembolso, en cualquier momento y por su valor nominal, del dinero electrónico de que disponga, libre de gastos, salvo excepciones en las que el emisor, si consta en el contrato, podrá repercutir un gasto, proporcional y adecuado a los costes en que incurra.

     - Se prohíbe la concesión de intereses o de cualquier otro beneficio que esté asociado al tiempo durante el cual el titular del dinero electrónico mantiene éste.

Y el capítulo VI detalla, por último, las facultades que corresponden al Banco de España para el adecuado ejercicio de la supervisión de las entidades de dinero electrónico, el régimen de participaciones significativas de estas entidades y el régimen sancionador aplicable a las mismas, similar al de las entidades de crédito.

Se incluyen trece disposiciones finales que modifican puntualmente diversas leyes. Cabe destacar:

      - Las adaptaciones normativas precisas para recoger la pérdida, por parte de las entidades de dinero electrónico, de su condición como entidad de crédito.

      - La D. F. 8ª modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, con el objeto de incorporar expresamente a las entidades de dinero electrónico como sujetos obligados por dicha normativa.

Entre las disposiciones que se derogan se encuentra el Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Entró en vigor el 28 de julio de 2011.

Ver comentarios al anteproyecto de María Ángeles Viadrich.

Ver referencia al Proyecto de Albert Capell.

Reseña del Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2010.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

**140. ESCRITURA DE HIPOTECA A FAVOR DE VARIOS ACREEDORES SIN ASIGNACIÓN DE CUOTAS. INSCRIPCIÓN DE DETERMINADOS PACTOS. Resolución de 8 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos por Banco de Santander, SA y Reyal Urbis, SA, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Terrasa número 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias.  

Un grupo de bancos, acreedores individuales todos de una misma compañía deudora, llegan a un acuerdo entre sí y con dicha compañía para reestructurar su deuda, para lo que novan sus créditos individuales y los sindican de forman que se obligan a ejecutarlos y cancelarlos conjuntamente. En garantía de dichos créditos constituyen una hipoteca de máximo conjunta, de las llamadas flotantes. La particularidad de dicha hipoteca consiste en que no se establecen cuotas de titularidad individuales de cada acreedor sobre la hipoteca, pues la hipoteca se configura en mano común, es decir como una comunidad de tipo germánico convencional, de forma que para ejecutarla tienen que actuar todos de común acuerdo, para lo que designan y apoderan irrevocablemente a uno de los bancos, que actuará de agente.

El registrador entiende que dicha figura de hipoteca en mano común no cabe en nuestro derecho civil e hipotecario y el recurrente entiende que sí, al amparo del principio de autonomía de la voluntad.

La DGRN  empieza por reconocer que es un tema discutido por la doctrina, y diferencia entre:

     - Obligaciones parciarias, en cuyo caso la titularidad es pro indiviso y la hipoteca que las garantiza necesita la determinación de cuotas

     - Obligaciones  mancomunadas, en cuyo caso la titularidad es colectiva y la hipoteca no necesita precisar las cuotas, pero tiene que ser ejecutada por todos los acreedores de común acuerdo,

     - y Obligaciones solidarias, en cuyo caso la titularidad es solidaria, la hipoteca no necesita de cuotas y puede ser ejecutada por cualquiera de los acreedores.

En el caso concreto estudia varias cuestiones a tener en cuenta antes de resolver:

Respecto de las diferentes obligaciones garantizadas, analiza la naturaleza jurídica del acuerdo de refinanciación que permite la reestructuración de la empresa deudora. Mediante ese acuerdo las diferentes obligaciones, sin perder su individualidad, se novan y adquieren características comunes, con un fuerte componente colectivo, pues se sindican y se crea la figura del Agente con mandato irrevocable para ejecutar o cancelar todas las obligaciones a la vez.

Respecto de la presente hipoteca, su carácter accesorio o no respecto de las obligaciones. Recuerda que, dentro de las hipotecas de máximo, se consideran flotantes a las hipotecas en garantía de obligaciones totalmente futuras, identificadas de manera somera, y también a las que garantizan obligaciones en parte presentes y en parte futuras, así como a las constituidas en garantía de varias obligaciones cuyo importe total excede de la cobertura hipotecaria por lo que no se sabe las que van a quedar garantizadas efectivamente y las que no. En todos esos casos el principio de accesoriedad se modaliza, pero sin llegar a desaparecer por lo que no puede transmitirse la hipoteca con independencia de la obligación garantizada.

Analiza también la posibilidad de que mediante pacto se puedan modificar la naturaleza de las obligaciones para encuadrarlas dentro de alguna de las anteriores categorías, y en consecuencia configurar el derecho real de hipoteca accesorio. Concluye que SÍ al amparo del principio de autonomía de la voluntad, y respecto de las hipotecas también al amparo del principio de numerus apertus, aunque para ello debe de haber una razón que lo justifique y respetar determinados principios, como el de inmediatividad que permita la ejecución directa sobre la cosa y el de absolutividad que implica un deber general de abstención, que es lo que ocurre en el caso concreto.

Interpreta también su propia doctrina anterior sobre la materia que concreta en el principio de que la naturaleza de la obligación garantizada condiciona la naturaleza de la hipoteca.

Razona también que a las anteriores clases de obligaciones se han ido añadiendo algunas categorías nuevas configuradas por el tráfico jurídico moderno, como los créditos sindicados, que tienen una naturaleza mixta no encuadrable en ninguna de las categorías anteriores, ya que los créditos siguen siendo individuales, pero con características comunes propias cercanas al crédito colectivo, aunque la ejecución y cancelación de la hipoteca se articula mediante la figura de un Agente con facultades ejecutivas, en virtud de un mandato irrevocable.

Finalmente analiza y rechaza determinados argumentos en contra de la posibilidad de admisión de hipotecas en mano común, como la supuesta indeterminación del derecho del acreedor cedido o embargado, y el caso de las ejecuciones parciales, que pueden resultar algo problemáticas, concluyendo  que SÍ, que es posible la hipoteca en mano común, tal como se hace ya en la práctica registral, por lo que revoca el defecto.

Se plantean también diversas cuestiones sobre la inscribibilidad de determinados pactos hipotecarios.

- Pacto de pago de primas de seguros por el banco que generan intereses de demora y están garantizados con hipoteca. Señala la DGRN que tienen trascendencia financiera y además naturaleza real, al estar garantizado con hipoteca, por lo que es inscribible.

- Pacto de hacer constar en escritura pública las nuevas edificaciones. No tiene naturaleza financiera ni trascendencia real, por lo que no es inscribible.

- Pacto de mantenimiento y conservación de los bienes hipotecados y permitir su inspección. Reconoce que no tiene carácter accesorio de la obligación principal, pero al no estar garantizado con hipoteca ni ser presupuesto del vencimiento anticipado de la obligación principal debe de considerarse no inscribible.

- Pacto de manifestaciones y obligaciones adicionales relacionadas con las causas de vencimiento anticipados. Al haberse inscrito las causas de vencimiento anticipado son inscribibles.

- Pactos de no enajenar y no arrendar sin autorización del acreedor, que  los considera no inscribibles por contrarios a la normativa vigente, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Diciembre de 2009. Respecto de los arrendamientos diferencia entre los que están sujetos a purga en caso de ejecución hipotecaria y los que no (arrendamiento de viviendas sujetos a prórroga forzosa), pues en este segundo caso se considera válida la cláusula de prohibición, ya que puede resultar gravemente perjudicial para el acreedor el arrendamiento; pero incluso en estos casos hay que fijar un coeficiente objetivo que determine la disminución del valor que el arrendamiento puede ocasionar.

- Cláusula de vencimiento anticipado por inicio de procedimiento que conlleve anotación de embargo  o por cambio material adverso. Tal como está redactada es desproporcionada y abusiva pues ni siquiera permite al deudor sustituir las garantías, además de que la hipoteca constituida es preferente sobre el futuro embargo.

- Cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de determinados pactos. Siguiendo al TS diferencia aquellos casos en los que el incumplimiento afecte a obligaciones de carácter esencial, en cuyo caso estará justificada dicha cláusula, y los restantes casos en los que se considera injustificada y abusiva, como en el presente caso, ya que además los pactos son genéricos e indeterminados.

- Cláusulas de vencimiento anticipado por motivos varios, tales como por falsedad sustancial de los datos aportados por el deudor, por opinión desfavorable o denegada de los auditores de las cuentas respecto de éstas, por invalidez sobrevenida de las garantías prestadas, por la no restitución de ratios al nivel anterior, por incumplimiento de la obligación de prestar garantías por terceros o de constituir hipotecas, por incumplimiento del plan de desinversión, por impedir el trabajo del experto financiero o si éste no enviara los informes previstos y ello no se subsanara por la entidad deudora.

Para el análisis de dichas cláusulas hay que partir de que el TS interpreta el artículo 1129 CC como norma dispositiva en el sentido de que no todo incumplimiento es causa de vencimiento anticipado de la obligación principal.

En el caso concreto el registrador rechaza las anteriores cláusulas de forma genérica, por contravención del 1129 CC, sin analizarlas individualmente ni fundamentar su denegación en alguno de los supuestos en los que sería posible (falta de trascendencia real, falta de relevancia, vinculación a comportamientos ajenos al deudor, facultad discrecional y desproporcionada, etc..) cuando lo cierto es que el rechazo exige una fundamentación individual y más precisa, y además alguno de dichos pactos guardan una relación esencial y directa con el acuerdo base de refinanciación, por lo que revoca la calificación del registrador en este punto.

- Cláusula de vencimiento anticipado por declaración de Concurso. Es contraria a lo dispuesto en la Ley Concursal, por lo que es no inscribible por ser contraria a Ley. (AFS)

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144. DOCUMENTO SIN LIQUIDAR Y CALIFICACIÓN. Resolución de 27 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Granadilla de Abona, contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de la Palma, a calificar una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos: se trata de una escritura de préstamo hipotecario presentada telemáticamente sin liquidar.

El registrador suspende la calificación de la escritura por no encontrarse liquidada del Impuesto de conformidad con los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria.

El notario recurre alegando diversas resoluciones de la DGRN.

La DGRN comienza indicando que esta decisión del Registrador de suspender la calificación es un acto susceptible de impugnación mediante el recurso que se ha interpuesto, para evitar la posible indefensión del interesado. Por ello, el acto impugnado debe reunir los requisitos formales que ha de tener toda decisión del Registrador sobre el rechazo de la operación solicitada respecto del título presentado a inscripción, con especificación de los medios de impugnación.

En cuanto al fondo, hace una interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria y concretamente de la frase “se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada”. La interpreta en el sentido de que el Registrador ha de calificar y determinar todos los defecto de los que pudiera adolecer el título porque ello se compagina mejor con el principio de calificación unitaria del artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria y porque, a su juicio, beneficia la agilidad del tráfico y su seguridad. Razona también que si el artículo 255 vedara la calificación, la referencia a la inscripción sería innecesaria. Por ello, estima el recurso y revoca la que considera calificación del Registrador.

Notas:

En mi opinión la expresión del artículo 255 veda claramente la calificación e “in claris non fit interpretatio”. Así lo han entendido en alguna sentencia los Tribunales, revocando por ejemplo la R. 16 de febrero de 2008. Haría innecesario el 255, existiendo el 254.

Ello tiene toda su lógica, pues, aparte de preservar los derechos de la Hacienda Pública, se trata de un obstáculo fácil de identificar que puede comunicarse de modo inmediato sin necesidad de agotar el plazo de calificación e inscripción con lo que decae en buena medida el argumento de la agilidad en el tráfico.

Desde un punto de vista práctico, esta interpretación provocaría muchas consecuencias indeseadas: de entrada convertiría en defectuosos a la gran mayoría de los títulos que se presentan –sobre todo escrituras- y que, en realidad no lo son. Ello desencadenaría para casi todos los asientos de presentación la activación del farragoso proceso de notificación de defectos, aguardar a recibir el último acuse de recibo, prorrogar el asiento de presentación, suspender la calificación de conexos y sus asientos. En fin, pura burocracia y un semillero de potenciales errores.

A la hora de decidir la DGRN dice literalmente: “Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que anteceden”.

     - Así pues, estima que el Registrador ha emitido una calificación lo cual no se corresponde con la intención del Registrador. ¿Y si hubiera habido defectos? ¿Cómo inscribir en estas circunstancias y dejar el asiento bajo la salvaguardia de los tribunales a sabiendas de que se está realizando una actuación ilegal? Tal vez, podría entenderse por la coletilla final “en los términos que anteceden” que se retrotraen actuaciones y que ordena calificar unitariamente. De ser así, creo que tendría que haberse explicitado.

     - Si entiende que es una calificación, debe de entrar a examinar el único “defecto” que aparece en la nota, si se ha pagado el impuesto o no. De ello no hay rastro en el BOE, por lo que no sabemos si el defecto subsiste y si el Registrador ha de inscribir a pesar de no haberse pagado a Hacienda si al final no ha habido realmente retroacción de actuaciones. (JFME)

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148. CANCELACIÓN  POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE ENTRAR EN VIGOR
LA LEC. Resolución de 18 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa del registrador de la propiedad de Molina de Segura nº 2, a cancelar por caducidad una anotación preventiva de embargo.

Se vuelve a plantear la cuestión de cancelar por caducidad una anotación de embargo prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, Ley 1/2000, cuestión sobre la que ya existe doctrina consolidada del Centro Directivo.

La Dirección después de repasar la regulación legal en materia de la duración de las anotaciones prorrogadas y, de acuerdo con el criterio establecido por la Instrucción de 12/12/2000 recogido en múltiples resoluciones, resuelve que la anotación, al haber sido prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 86 LH, queda sometido a la prórroga indefinida del art.199.2 RH, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación, por aplicación analógica del art. 157LH. (MN)

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150. ANOTACIÓN DE EMBARGO POR CRÉDITO SALARIAL. Resolución de 3 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Villarreal nº 2, por la que se practica anotación de embargo "letra E", solicitándose por el recurrente su práctica como "letra A".

Tomada anotación preventiva de embargo letra E se solicita por el recurrente que dicha anotación se tome con  letra A dado el carácter preferente del crédito salarial anotado conforme al art. 32 del Estatuto de los Trabajadores.

La Dirección confirmando el informe de la registradora sostiene que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para exigir el cambio de rango de la anotación ya que no cabe recurso contra una calificación positiva de la cual se deriva la práctica de un asiento, sólo se permite para la calificación negativa (arts. 66 y 324 LH); y además, una vez practicado el asiento, está bajo la salvaguarda de los Tribunales debiéndose acudir a los procedimientos del art. 40 LH para su rectificación.

En cuanto al fondo del asunto recuerda que la preferencia crediticia (como en el presente supuesto del art. 32 ET) tiene carácter sustantivo, no registral, y no atribuye más que una pura preferencia para el cobro, sin que en ningún caso pueda verse en él el establecimiento de una hipoteca legal, tácita, general y absolutamente prioritaria.         El acreedor, cuando no existe coincidencia entre el rango registral de la anotación y la preferencia del crédito, puede acudir a una tercería de mejor derecho para gozar de preferencia al cobro. Y ello sin perjuicio, además, de que la ejecución de una anotación anterior produzca la cancelación de los asientos posteriores (y entre ellos, el de esta anotación), ya que la preferencia sería sólo en cuanto al cobro, pero no alteraría nunca el rango registral (R 28/06/2005).(MN)

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155.  PODERES ANTERIORES AL ACUERDO DE LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD Y JUICIO DE SUFICIENCIA. Resolución de 27 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Terrassa, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa nº 1, a inscribir una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria.

Una sociedad, en fase de liquidación, comparece para vender por medio de un apoderado con un poder otorgado con anterioridad al inicio de dicha fase,  inscrito y vigente en el Registro Mercantil y  juzgado suficiente por la notario autorizante.

El registrador entiende que el poder está extinguido, porque la representación de la sociedad la tienen ahora solo los liquidadores. Además exige trascripción de las facultades del poder para calificar la congruencia del juicio del notario.

Resuelve la DGRN que el poder está vigente, pues no hay apoyo legal para sostener la tesis del registrador de que el poder está extinguido por el mero hecho de entrar la sociedad en la fase de liquidación. Cuestión diferente, -en el plano teórico-  es que el poder pudiera considerarse extinguido al interpretar la voluntad del poderdante plasmada en dicho poder.

En definitiva considera subsistente el poder conferido antes de la fase de liquidación, aunque sus facultades tengan que ser interpretadas conforme a la nueva situación de la sociedad y señala que es al liquidador de la sociedad a quien corresponde revocar el poder.

En cuanto al segundo defecto, relativo a la trascripción de facultades: Ídem a las resoluciones  resumidas bajo el número 141, 142 y 143  de este mismo archivo. (AFS)

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162. NO HAY EXTEMPORANEIDAD SI EL RECURSO SE PRESENTÓ EN CORREOS EN TIEMPO. MEDIOS DE PAGO SIN CONSTAR EMISOR Y RECEPTOR DE LA TRANSFERENCIA. Resolución de 2 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Isla Cristina, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de entrega de viviendas, complementaria de otra de permuta.

Supuesto: Se presenta en el Registro escritura por la que los que fueron cesionarios de un solar, a cambio de viviendas en el edificio futuro, en cumplimiento del contrato, entregan a los que fueron cedentes dos viviendas.

Dado que las fincas ahora entregadas son de superior valor, los cedentes confiesan haber recibido de los cesionarios determinada cantidad, señalándose en la escritura los dígitos de la cuenta de abono y la cuenta de cargo de las transferencias realizadas, afirmando los otorgantes que no pueden aportar ningún documento acreditativo.

El registrador suspende la inscripción por no constar la entidad emisora y ordenante y la entidad receptora o beneficiaria en las transferencias utilizadas como medio de pago que se reflejan en la escritura.

El notario recurre la calificación alegando que si se expresan los datos de cuentas de cargo y abono se cumplen todos los requisitos exigidos por la legislación.

El registrador en el informe, se reafirma en su nota, y alega además que el recurso está presentado fuera de plazo, ya que el notario reconoce haber recibido la calificación el 7 de marzo, por los medios telemáticos corporativos habilitados, y el recurso tuvo entrada en el Registro el 11 de abril siguiente.

Son dos, por tanto, los problemas que se plantean: 1.º) si la presentación del recurso es extemporánea o no; y, 2.º) si se cumplen los requisitos exigidos por la legislación notarial sobre expresión de los medios de pago.

1) En cuanto a la primera cuestión, considera la DGRN que el recurso no está presentado fuera de plazo, pues se presentó en la oficina de Correos, como resulta del sello que consta en el mismo, y destinado al Centro Directivo, el día que se cumplía el mes de plazo. Aunque el registrador lo recibió unos días después, la fecha de recepción en el Registro es únicamente a los efectos de la prórroga del asiento de presentación, ya que sólo la oficina del Registro puede hacer constar dicha prórroga, de manera que si el recurso llegara al Registro después de transcurrido el plazo de vigencia de tal asiento no podría prorrogarse. Precisamente por ello, el párrafo 4º del art. 327 LH, después de decir el párrafo anterior que el recurso podrá presentarse en los registros y oficinas previstos en la legislación administrativa (en las que se incluyen las oficinas de Correos), señala que "a los efectos de la prórroga del asiento de presentación", por tanto, no a los demás, se entenderá como fecha la de la llegada del recurso al Registro.

2) En cuanto a la identificación de los medios de pago, la DGRN después de hacer un repaso sobre la normativa aplicable, en sentido similar a la R. 5 de mayo de 2011, remarca que no todos los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deben constar en la escritura pública, son objeto de calificación, sino únicamente aquellos cuya omisión produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.

En la escritura los otorgantes expresan los dígitos de las respectivas cuentas de cargo y abono de las transferencias, por lo que cumplen con la normativa reseñada (cfr. artículo 177, párrafo segundo, apartado 3, del Reglamento Notarial). La exigencia del registrador de que se exprese la entidad emisora y receptora es infundada, toda vez que tales circunstancias son contempladas en el párrafo quinto del mencionado precepto reglamentario como elementos supletorios de identificación de los medios de pago para los casos en que no se aporten dichos códigos. Además los datos a los que se refiere la exigencia del registrador son fácilmente identificables mediante los cuatro primeros dígitos de dichas cuentas, según resulta del Registro de Entidades del Banco de España, dato que es público pues consta en la página web de dicha entidad. (JCC)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

136. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO. OBLIGACIÓN DE AUDITORÍA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Astilleros de Huelva, SA, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, a la práctica del depósito de cuentas de dicha sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es el relativo a la interpretación del art. 46.1 de la ley Concursal. Según dicho precepto quedan exceptuadas del informe de auditoría las  primeras cuentas anuales que se preparen una vez que la administración concursal esté en funciones.

En el caso de la resolución, el concurso se declara en el mes de marzo de 2010, los administradores concursales aceptan el cargo dicho mes y las cuentas presentadas a depósito son las correspondientes al ejercicio de 2009.

Según la registradora dichas cuentas deben ser acompañadas del informe de auditoría, pues para ella, a su juicio, las cuentas exceptuadas del informe de auditoría son las del ejercicio 2010, es decir las que ya se confeccionen por los administradores concursales y bajo su supervisión.

Recurre la sociedad poniendo de manifiesto, con lujo de argumentos, que el art. 46.1 se refiere a cuentas formuladas con los administradores concursales actuantes y por tanto las del 2009 que fueron formuladas el 31 de marzo de dicho año.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG la “excepción tiene su fundamento en la obligación que se impone a los Administradores concursales de presentar al Juez del concurso el preceptivo informe que debe contener, entre otras circunstancias, el estado de la contabilidad del deudor así como la información contable y patrimonial al que se refieren el artículo 75, apartados 1 y 3, de la Ley Concursal, documento que a tales efectos tiene un valor legal equivalente al de la verificación contable de los auditores”. Por tanto “la obligación de someter a auditoría las cuentas rige únicamente para las cuentas que se formulen respecto del ejercicio cerrado una vez declarado el concurso e iniciada la actividad de la administración concursal”.

Comentario: De esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones en materia de depósito de cuentas de sociedades en concurso:

1º. Quedan exceptuadas de auditoría las cuentas del ejercicio anterior a aquel en el que la administración concursal empieza a ejercer sus funciones, siempre que en dicho momento las cuentas no hayan sido formuladas. Por tanto serán las cuentas del ejercicio anterior cuando los administradores concursales tomen posesión de su cargo antes de 31 de marzo, sin que a su fecha de nombramiento se hayan formulado cuentas anuales.

2º. Si toman posesión con las cuentas ya formuladas, las exceptuadas de auditoría serán las del ejercicio en que se declaró el concurso, salvo que su informe se extienda a dichas cuentas y se acredite ante el registrador.

3º. Las formuladas, una vez declarado el concurso, siempre que según las reglas anteriores no deban ser exceptuadas, deberán someterse a auditoría.

4º. En todo caso, todas las cuentas formuladas con la administración concursal en funciones, deben hacerse  por el deudor  bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención.

5º. En caso de suspensión de las facultades del deudor las cuentas deben ser formuladas por la administración concursal.

6º. Si el deudor, con incumplimiento de sus obligaciones, no ha formulado las cuentas anuales en plazo, es decir antes del 31 de marzo y éstas son formuladas fuera de plazo, bien por el deudor o bien por la administración concursal, es lógico pensar que estas serán las exceptuadas de auditoría, debiendo manifestarlo así en la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas por la Junta general de la sociedad.

            7º. Finalmente si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días. Cfr. Art. 75 LC. En este caso también es lógico pensar que éstas serán las exceptuadas de la auditoría.

8º. En definitiva por la finalidad perseguida por las normas que disciplinan la materia, deben quedar exceptuadas de auditoría todas a aquellas cuentas anuales que queden comprendidas en el informe que de conformidad con el art. 75 de la Ley concursal los administradores deben presentar al Juez del concurso en el plazo de 2 meses prorrogable por otro más. Es decir que habrá de estarse a cada caso concreto para calificar si es o no preciso el informe de auditoría. (JAGV)

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139. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS. REQUISITOS. MODELO DE ESTATUTOS. Resolución de 4 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Mislata contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad “express” del número 2 del art. 5 del RDL 13/2010, es decir con estatutos ajustados al modelo aprobado por el MJ.

La escritura de constitución de dicha sociedad fue calificada con los siguientes defectos:

1º. No se acredita la solicitud de pago del impuesto.

2º. La actividad contenida en el objeto social, relativa a «Construcción, instalaciones y mantenimiento» es ambigua.

3º. La actividad contenida en el objeto social, relativa a prestación de servicios, actividades de gestión y administración es indeterminada dando lugar a que se consideren incluidas actividades sujetas a legislación especial.

4º. La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos mediante el uso de firma electrónica no asegura la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-Registro de socios, incidiendo además en alternatividad de medios al señalar a continuación del indicado, otro distinto.

5º. No consta en estatutos, en el caso de administradores solidarios, su número concreto o al menos el número máximo y el mínimo de los mismos.

6º. Falta provisión de fondos para el Borme.

7º. Falta el CIF de la sociedad.

Todos los defectos señalados aparecen en la nota con sus correspondientes fundamentos de derecho y cita de resoluciones de la DG en lo relativo a la necesaria precisión del objeto social.

El defecto 7º se subsana y el registrador desiste del defecto nº 6 a la vista de las alegaciones del recurrente.

El notario interpone recurso alegando que los estatutos se ajustan a los aprobados por la Orden del Ministerio de Justicia JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, salvo en cuanto al defecto señalado bajo el número 5º, es decir la omisión del número de administradores solidarios, sobre la base y con cita de sus resoluciones de 26 de enero, 23 de marzo, 18 de abril de 2011 y 11 de mayo y  la reciente Instrucción de 18 de mayo de 2011.

Comentario: Sólo dos dudas nos siguen surgiendo a la vista de esta resolución sobre las sociedades express:

Una. Si la no necesidad de presentación a la Oficina Liquidadora debe predicarse de toda constitución de sociedad de capital, es decir se ajuste o no al RDL 13/2010 y sea por tanto telemática o en papel, o si esa no necesidad de presentación debe limitarse a las sociedades constituidas conforme a los números 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010. Y

Dos. Si una sociedad cuyo objeto no tenga nada que ver con el objeto señalado en la orden del MJ aprobatoria del modelo de estatutos, pero que utilice dicho modelo en lo demás, debe entenderse que se constituye conforme al nº 2 del art. 5 o, debe entenderse que si el objeto no guarda relación con el del modelo, dicha sociedad es de las del nº1 del tan citado art. 5.

La primera cuestión es tremendamente dudosa sobre todo a la vista de las reticencias surgidas por parte de las CCAA en cuanto a la aplicabilidad de la Instrucción de 18 de mayo. De una parte si las telemáticas no tienen que justificar para ser inscritas su situación fiscal, la misma razón debe existir para las no telemáticas o en papel, es decir si la razón es que están exentas del IOS, todas las constituciones de sociedades, sean telemáticas o no está exentas.

Sin embargo no podemos olvidar cual es la finalidad del RDL expresada en la Instrucción de 18 de mayo: “la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, en especial de las que se ajustan al tipo social y a las características propias de las pequeñas y medianas empresas. A tal fin se regula un régimen especial de constitución de sociedades de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros, en las que sus socios son personas físicas y el órgano de administración se estructura como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados”. Añade en el punto décimo la Instrucción que la no necesidad de presentación previa a la OL se concede, aparte de por estar exentas “en consonancia con los fines de agilización y reducción de cargas administrativas” del RDL. A la vista de ello y teniendo en cuenta que las telemáticas del nº 3 del art. 5 del RDL y las que se constituyan en papel no gozan prácticamente de ninguna ventaja de agilización o que reduzca sus cargas administrativas, parece lo más seguro que mientras no se arbitren sistemas que hagan posible una comunicación telemática segura entre las RRMM y las Agencias tributarias de las CCAA, aceptadas además de forma expresa por ellas, o bien se elimine, mediante la pertinente reforma legal, el cierre fiscal en el RM, sólo en las constituciones de los número 1 y 2 del art. 5 se podrá prescindir de la necesidad de previa presentación a la competente oficina liquidadora. No obstante la resolución de 15 de junio de 2011 soluciona este problema respecto de las telemática del número 3, considerando que también le es aplicable la facilidad de no justificación de su situación fiscal a los efectos de la inscripción en el RM.

Por tanto, sólo las constituciones de sociedades que lleguen en papel, se les exigirá la previa presentación en la Agencia tributaria u Oficina Liquidadora, como requisito necesario para la inscripción de la sociedad. Creemos que, pese a todo, la Instrucción debe ser objeto de interpretación estricta y que, por tanto, a las ampliaciones de capital, igualmente declaradas exentes, sí les puede exigir la previa presentación a liquidación para practicar la inscripción procedente.

En cuanto al segundo problema relativo al objeto de la sociedad, la Instrucción de 18 de mayo nos dice en su punto séptimo que “La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Y que “elegida una, varias o todas las actividades previstas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo, a efectos de determinación del objeto social, la disposición estatutaria podrá contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, conforme a los artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que, por su carácter complementario, dicha mención estatutaria permita denegar la calificación e inscripción en la forma prevenida en el Real Decreto-ley 13/2010.

A la vista de ello parece que la sociedad cuyo objeto no elija todas o alguna de las actividades comprendidas en los estatutos modelo, no será del número 2 del art. 5, sino del número 1 de dicho artículo. El problema surgirá cuando falte claridad en cuanto a si se ha elegido o no una de las actividades del estatuto modelo por tratarse de actividades equivalentes, aunque expresadas de forma distinta. En estos casos, si alguna de las actividades del objeto de la sociedad constituida guarda evidentes concomitancias con las actividades del estatuto modelo, aunque no se trate de una transcripción literal de las mismas, nos inclinamos por considerar que no existe cambio en el modelo de estatutos y por tanto la sociedad quedará acogida, si tiene los demás requisitos para ello, al nº 2 del citado art. 5 del RDL 1372010.

No obstante, dada la variabilidad de objetos y actividades sociales, es imposible dar reglas fijas en esta materia y por tanto será el registrador el que, ante cada caso concreto, decidirá si la sociedad, en cuanto al objeto, se adapta o no al modelo aprobado por el MJ. (JAGV)

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146. CONSTITUCION DE SOCIEDAD POR VÍA TELEMÁTICA: LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS Y PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 15 de junio de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Mislata, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada profesional.

Hechos: El recurso se centra en una constitución de sociedad limitada profesional, presentada telemáticamente, en cuyos estatutos, entre las modalidades del órgano de administración, se prevén más de dos administradores mancomunados y un consejo de administración.

El registrador califica negativamente por los dos siguientes defectos:

1.       No se justifica la presentación en la O. Liquidadora. Art. 86 RRM.

2.       Falta provisión de fondos para el Borme. Art. 426 del RRM.           

El notario recurre citando la resolución de  23 de abril de 2007, que faculta al Registrador para calificar si el acto objeto e inscripción está exento de impuestos y el nuevo art. 35 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se establece que por parte del Registrador Mercantil se remitirá por vía telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos requeridos para publicación.

 Doctrina: La DGRN, revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Da por supuesto que la constitución de la sociedad se ajusta a las reglas establecidas en el apartado Tres del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, y por tanto le será aplicable la regla décima de su Instrucción de 18 de mayo de 2011.

En cambio y precisamente por tratarse de una constitución del número 3 del art. 5, también le es aplicable la norma de dicho número expresiva de que «El procedimiento para el pago de las tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», que deberá realizarse telemáticamente, se regulará reglamentariamente».  Considera, “cuestión distinta   que, una vez inscritas estas sociedades, deba remitirse por el Registrador Mercantil para su publicación, telemáticamente y sin coste adicional alguno, a dicho Boletín determinados datos relativos a la escritura de constitución.

Finalmente añade que “no se plantea en este recurso cuestión alguna sobre la forma en que, a falta del desarrollo reglamentario del referido precepto del Real Decreto-ley 13/2010, pueda realizarse el pago de dicha tasa, debiendo entenderse que la forma de pago de la misma no pueda implicar un perjuicio real para la viabilidad del procedimiento de presentación telemática de las escrituras de constitución de tales sociedades de capital”.

Comentario: Pese a lo limitado del recuso la DG hace dos aclaraciones interesantes sobre la constitución telemática de sociedades:

1ª. Que toda constitución telemática de una sociedad de capital, si no está comprendida en los números 1 y 2 del art. 5, pasa automáticamente a incluirse en su número 3.

2ª. Que a toda constitución telemática de sociedad de capital, sea de la clase que sea y tenga las características que tenga, se le aplica el número 10 de la Instrucción de 18 de mayo y por tanto deberá despacharse sin justificación de solicitud de liquidación.

3ª. Que el art. 35 de la LSC y por extensión los que establecen normas similares tras su reforma, no suponen que el registrador tenga que despachar la escritura sin solicitar la previa provisión de fondos para el Borme.

4ª. Que la forma de pago del Borme en el RM, debe contemplar la finalidad perseguida por el RDL 13/2009 y por tanto establecerse un sistema, a falta de desarrollo reglamentario, que facilite y no dificulte la inscripción de la sociedad.

A este respecto sugerimos que con el fichero de envío de la copia electrónica, se incluya, como documento acompañado, copia de la transferencia realizada a la cuenta del Registro del  importe correspondiente a la publicación de la sociedad en el Borme. También sería admisible la dación de fe notarial de que los interesados le han hecho la previa provisión de fondos para pago al Registro mercantil competente.

No obstante, en este punto, lo ideal sea el previo acuerdo entre notaria y registro sobre la concreta forma de pago, acuerdo que consideramos beneficioso para todas las partes implicadas en el proceso de constitución de la sociedad, incluyendo por supuestos a los propios fundadores y sus representantes. (JAGV)

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147. OBJETO SOCIAL: SU PRECISA DETERMINACION. RECURSO GUBERNATIVO: DOCUMENTO CALIFICADO. Resolución de 17 de junio de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Intelectiva Soluciones Innovadoras, SL, contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de dicha sociedad.

Hechos: Se trata de una constitución de sociedad con el siguiente objeto social:«Asesoramiento, formación y soluciones de calidad en materia de gestión de proyectos, inteligencia competitiva, vigilancia tecnológica, marketing, publicidad, tecnologías de la información, recursos humanos, mejora de productividad, estrategia, reingeniería de procesos, mejora de la competitividad y cualquier otra actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros».

El registrador inscribe la constitución salvo “las siguientes palabras que figuran en el artículo 2.º de los Estatutos Sociales: «y cualquier otra actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros» conforme al artículo 63 del RMM”, por “adolecer de falta de determinación, artículo 23.b) Ley de Sociedades de Capital y 178 RRM. Denegatorio”.

El recurrente manifiesta que “no pueden ser consideradas como «fórmulas de tipo indeterminado», teniendo en cuenta que previamente ha quedado debidamente especificada la actividad a la que va a dedicarse la sociedad por inscribir” y así cita la Resolución de 1 de diciembre de 1982, expresiva de que «una cosa es emplear términos generales y otra es que mediante el empleo de términos concretos y definidos se señale una generalidad», «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general».

El registrador, en su informe, solicita la inadmisión del recurso por no acompañarse el documento calificado.

Doctrina: La DG, en resolución que es una síntesis de su doctrina sobre determinación del objeto social,  revoca el defecto.

Respecto de la cuestión previa planteada por el registrador dice que en estos casos  “debe concederse al recurrente un plazo razonable para subsanar” la omisión en los términos previstos en el artículo 71 de la Ley 30/1992.

 En cuanto al fondo del asunto tras ponderar “la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores, como para los terceros que entren en relación con la sociedad” lo que “justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente”,  viene a exigir para que el objeto sea inscribible “la determinación de las actividades que lo integren”.

 Añade que “con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y cita su Resolución de 5 de abril de 1993, que admitió la frase relativa a «todas las actividades relacionadas con…». También la Resolución, 11 de diciembre de 1995, consideró inscribible la disposición respecto de un objeto que comprendía la fórmula «… y demás actividades relacionadas con la industria turística” y finalmente la de 1 de septiembre de 1993, que ante una cláusula estatutaria que determinaba el objeto social como «la compraventa al por mayor y menor de todo tipo de mercaderías con cuantas operaciones sean preparatorias, auxiliares, accesorias o complementarias de tales actividades» la rechazó por no estar definidas las actividades principales constitutivas del objeto social” pero sólo porque las actividades principales no estaban perfectamente delimitadas,  y por ello, según la Resolución de 1 de diciembre de 1982, «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo”.

   Comentario: Interesante resolución que pone de manifiesto los requisitos que debe cumplir el objeto social para que pueda ser inscrito, pero que también pone de manifiesto que sin una precisión por parte de los interesados, como apuntó la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, alguna de las actividades del objeto de los estatutos tipo de las sociedades express, aprobados por Orden del MJ 3185/2010, sólo con una interpretación muy amplia cumplen dichos requisitos(JAGV)

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*149. SOCIEDADES TELEMATICAS: AUTOLIQUIDACIÓN Y OBJETO SOCIAL. Resolución de 21 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Logroño, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se presenta telemáticamente una constitución de sociedad limitada del nº 3 del art. 5 del RDL 13/2010, es decir de las que pudiéramos llamar normales u ortodoxas, sin beneficios arancelarios, ni de exención de pago del Borme. Y por supuesto sin estatutos modelo.

Se califica, entre otros, con dos defectos, uno relativo a la falta de justificación de presentación en la Oficina Liquidadora y otro por indeterminación del objeto que se expresaba en los siguientes términos; “Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación”.

Se vuelve a presentar la escritura -no especifica la resolución si telemáticamente o ya en papel- y, entre, otros, se reiteran los dos defectos antes señalados.    

Ambos defectos son recurridos por el notario autorizante alegando, en cuanto al defecto del objeto, que el mismo es uno de los incluidos en la orden JUS/3185/2010, aprobatoria del modelo de estatutos para las sociedades del RDL 13/2010.

La registradora desiste del defecto relativo al objeto social.

Doctrina: La DG revoca el único defecto recurrido reiterando su doctrina, incluida en diversas resoluciones y en la Instrucción de 18 de mayo de 2011, de que “para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención”.

Comentarios: Tres cuestiones nos parecen interesantes en esta resolución:

1ª. Se reitera la doctrina de no necesidad de autoliquidación previa para la inscripción de constitución de sociedades telemáticas.

2ª. Si la segunda presentación hubiera sido en papel, lo que no resulta del relato de hechos del recurso, también se aplicaría la misma norma a las presentaciones no telemáticas. Ello, en nuestra opinión, no debe ser así pues, dadas las reticencias de las CCAA a la aplicación del punto décimo de la Instrucción de 18 de Mayo, dicha Instrucción debe ser objeto de interpretación estricta y, si el interesado, por las razones que sean, opta por una presentación en papel, no se le deben aplicar ninguna de las ventajas o facilidades establecidas para la presentación telemática.

3ª. Admite la registradora el objeto relativo al comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial e importación y exportación. Dichas actividades pueden ser admisibles cuando se utilice el estatutos modelo para las sociedades del número 2 del art. 5 del RDL 13/2010, como ha declarado la misma DG en varias resoluciones y en su Instrucción de 18 de mayo, pero nos parece que las mismas no pueden extenderse a las sociedades que pudiéramos llamar normales. La misma DG, en su resolución de 17 de Junio de este año, especifica los requisitos que debe tener el objeto de toda sociedad, citando su resolución de 1 de diciembre de 1982, según la cual «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo”. Quizás la cita de esta resolución hubiera servido para el rechazo del objeto tal y como había sido formulado en los estatutos de la sociedad. No obstante reconocemos que, si dicha formulación del objeto es admisible para la llamada sociedad “express supersimplificada”, no hay diferencia estructural o de naturaleza alguna entre una sociedad de este tipo y las sociedades que pudiéramos llamar ortodoxas o normales que autoricen a distintas exigencias en el objeto de las mismas. (JAGV)

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153. SOCIEDAD UNIPERSONAL SEGÚN EL REGISTRO PERO QUE, SEGÚN EL DOCUMENTO PRESENTADO, YA NO LO ES. Resolución de 22 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Málaga, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Coburse El Burgo, SL.

Hechos: Los de esta resolución son los siguientes:

1º. Consta en el registro una sociedad como unipersonal.

2º. Se presenta ahora escritura de acuerdos de Junta Universal de dicha sociedad, en la que se adoptan determinados acuerdos relativos al cese y nombramiento de administradores.

El registrador suspende la inscripción por el siguiente defecto: “Según se desprende de la certificación, la sociedad ha perdido el carácter de unipersonal, cuya constatación registral es previa y obligatoria (arts. 13 L. S. C. y 11 y 203 R. R. M.)”.

Se subsana el defecto y pese a ello el notario recurre alegando en esencia que “si se establece una determinada consecuencia (en este caso de carácter sancionador) para el caso de no inscripción de la unipersonalidad en un determinado plazo es porque está presuponiendo que la sociedad continúa su vida jurídica y económica con normalidad” y que por tanto “el acto societario de nombramiento de administrador ha sido acordado por el órgano competente (la junta general) de forma válida (junta universal y por unanimidad) y se ha dado cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil así como a los de carácter formal (escritura pública de elevación a público), por lo que ninguna razón impide su inscripción”.

Doctrina: La DG revoca el defecto reiterando su doctrina de que “en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes” y además “la exigencia pretendida por el registrador sobre el previo reflejo registral de la pérdida de la situación de unipersonalidad de la sociedad no aparece establecida en precepto alguno y resulta contradicha en la propia Ley de Sociedades de Capital, que no contempla expresamente sanción alguna para la falta de esa constancia registral”.

Comentarios: Son tantos y tan variados los casos que pueden darse en materia de no correlación entre el registro y la estructura personal de la sociedad, que es difícil que la doctrina derivada de esta  resolución de la DG, que parece obviar la previa inscripción, en todo caso, de no reflejo de la situación de la unipersonalidad, o de su pérdida o de cambio de socio único en el registro, se aplique indiscriminadamente. Así, como reconoce el propio notario recurrente si se quiere hacer constar la pérdida de la unipersonalidad de una sociedad parece obvio que previamente debe constar inscrita dicha situación en el registro y que si no lo está existe un verdadero obstáculo registral para su constancia. Lo mismo podemos decir en el supuesto de que la escritura sea de cambio de socio único, sin que conste inscrita previamente la unipersonalidad o el socio único inscrito sea distinto del que resulta en la escritura como previo único socio antes del cambio del mismo. También resultaría anómalo que una escritura otorgada por un socio único, adoptando decisiones como tal, se pueda inscribir si ese socio no consta inscrito, entre otras razones porque si queremos reflejar lo que realmente dice la escritura dicho socio único resultaría, al menos,  mencionado en la inscripción, sin que constara inscrita la unipersonalidad lo que podría dar lugar a confusiones en la publicidad que proporciona el registro y ello aunque en aras del principio de protección de datos omitamos incluso la identidad del socio único que adopta las decisiones inscribibles sin constar inscrito.

Ahora bien en los casos como el que se contempla en esta resolución y mientras la DG no cambie su doctrina, la inscripción es obligada pues el acuerdo ha sido debidamente adoptado por órgano competente como es la junta universal de la sociedad y no se regula ningún cierre registral derivado de la falta de constancia de la situación de unipersonalidad de la sociedad.

No obstante debemos tener en cuenta que la constancia de la unipersonalidad de la sociedad, su pérdida o el cambio de socios único, son de obligatoria inscripción en el RM y quizá desde este punto de vista y en aras de la deseable concordancia del registro y la realidad, debería procurarse dicha concordancia, evitando en la medida de lo posible que el registro publique algo que no coincide con la realidad. Como dice L. Fdez. del Pozo no es un problema de tracto sucesivo sino de obligatoriedad de la inscripción.

De todas formas lo aconsejable en estos casos en que inscribamos acuerdos adoptados  por socio único o por órgano cuya existencia no resulta del registro como es la junta, si la sociedad es unipersonal, que no coincide con lo que resulta del registro, lo que sí deberemos hacer siempre es constatar en la nota de despacho que la situación personal de la sociedad es distinta de la que resulta del documento que se inscribe. También parece clara, mientras no sea modificado el RRM, la no necesidad de constancia de la situación personal de la sociedad si se trata de acuerdo que conduce a la definitiva extinción de la sociedad en el registro mercantil y al cierre de su hoja registral, salvo, claro está, que ello sea solicitado por los interesados en evitación de posibles responsabilidades. (JAGV)

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156. SOCIEDADES EXPRESS: AUTOLIQUIDACIÓN, DENOMINACIÓN Y CLÁUSULAS ESTATUTARIAS. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcudia, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de constitución de sociedad express del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010 con estatutos modelo ajustados a la orden JUS/3185/2010.

El registrador la califica con los siguientes defectos que resumimos:

1. No se acredita la previa presentación a liquidación del impuesto.

2. La denominación social de la entidad, en estatutos, no coincide con la que figura en la certificación del Registro Mercantil Central.

3.  Objeto social: Las frases el comercio al por mayor y al por menor y prestación de servicios” suponen indeterminación del objeto social que tiene que quedar claramente especificado (art. 178 RRM y RDGR 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04, etc.).

4. En cuanto a las expresiones, también del objeto, relativas al comercio al por mayor y al por menor, prestación de servicios, transporte y energías alternativas”, es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (RDGR 11-XII-95, 22-V-97 y 7-XI-97, entre otras) que la determinación de las actividades que integran el objeto social, aunque pueden ser múltiples, cuando se hace por el género comprende todas sus especies, por lo que tal determinación llevaría implícito el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye.

5. Estando incluido en el objeto social el ejercicio de actividades profesionales”, la sociedad debe acomodarse a las exigencias de la Ley 2/2007, de 15-III, de sociedades profesionales.

6. La forma de convocatoria de la junta prevista no se ajusta a lo dispuesto en el art. 173 de la ley de sociedades de capital en su redacción modificada por el art. 6 del R.D.L. 13/2010, de 3-XII, pues dicho precepto sólo permite a los estatutos establecer en sustitución del sistema previsto en su párrafo primero alguno de los detallados en su párrafo segundo.

7.  No se ajusta a lo dispuesto en el art. 23 e) de la Ley de Sociedades de Capital que exige la determinación, al menos, del número máximo y mínimo de los administradores, pues, aunque debe entenderse que el número mínimo serán dos, no se determina el número máximo.»

El notario recurre destacando de su escrito lo relativo a la disparidad entre el nombre de la sociedad que figura en toda ella, en el CIF y en el certificado de denominación del RMC y la del art. 1 de los estatutos, consistente en la adición de una “s” a la palabra “investement”, que las facultades del registrador “deben implicar una facultad de corregir tan simple error de hecho por el buen juicio del Registrador para no dilatar con tan poca base la constitución de la sociedad” y lo relativo al modelo de estatutos que “el registrador tiene en su mano el recurso directo y el indirecto contra la Orden, pero no puede entrar en su función calificadora sobre la bondad de la misma Orden pues procede de su superior jerárquico: el Ministro de Justicia. La Orden va dirigida directamente a notarios y registradores para el nuevo sistema de constitución telemática de sociedades”.

Doctrina: La DG revoca la totalidad de la nota, según su ya conocida doctrina de otras resoluciones, salvo el defecto de la omisión del número máximo de administradores solidarios.

Sólo destacamos de su resolución el fundamento de derecho referido a la disparidad de denominación social respecto del cual expresa que “según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos», especialmente las de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, 2 de marzo de 2009 y 16 de octubre de 2010), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero” y que “ puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del registrador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial”.

Comentario: Sólo destacar que, siendo razonable la doctrina de la DG en lo relativo a la nimia disparidad entre el nombre real de la sociedad y el que figura en estatutos, dicha doctrina debe ser aplicada de forma prudente pues si bien es cierto que determinados errores de la escritura resultan claros de su contexto o que determinados errores de los estatutos también pueden ser corregidos por constar el dato verdadero en la escritura, hay otros errores puramente materiales en escritura y estatutos respecto de los cuales entendemos que no debe aplicarse dicha doctrina, y así lo ha hecho en otras ocasiones la misma DG, bien porque no sea tan claro el dato equivocado y el verdadero o bien porque al afectar el error a un punto esencial de la escritura o de los estatutos, no debe circular la escritura con ese error en el tráfico jurídico sin que la misma coincida en su totalidad  con el asiento practicado. No olvidemos que la firma del asiento por el registrador implica la conformidad del asiento con el título presentado y que ambos deben ser obviamente coincidentes.

En toda caso siempre que en el registro se consigne el dato verdadero, corrigiendo lo que dice la escritura, debe hacerse constar, y además de forma destacada, en la nota de despacho, cual es el dato que ha siso corregido y como se ha constatado dicho dato en la inscripción practicada.  (JAGV)

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159. DEPOSITO DE CUENTAS: SI SE DAN LOS REQUISITOS LEGALES, LAS CUENTAS NO PUEDEN PRESENTARSE EN FORMA ABREVIADA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Barcenas Rehabilitación, SL.

Hechos: Se presenta para su depósito en el RM las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2009.

El registrador suspende su inscripción pues “al no concurrir durante dos años consecutivos las circunstancias que cita el art. 175 de la ley de SA esta sociedad debe presentar balance ordinario y además informe de auditores, art. 203 de SA. Los documentos normalizados deben cumplimentarse de forma mecanizada, de manera que no dificulte su tratamiento informático (Exposición de motivos de la orden 14 enero 1994 BOE 1953 y RDGRN 29/01/2007).

Debe aportarse un ejemplar del informe de gestión (art. 204 LSA y 366 RRM) documento original y firmado por el certificante.

Debe aportarse un ejemplar del documento sobre estado de flujos de efectivo, en los modelos normalizados, debidamente cumplimentado con los datos correspondientes (art. 366 RRM y 175.4 LSA y Orden de Justicia 206/09 de 28 de enero)”.

Se recurre alegando por el interesado que dada la modificación del art. 175 del TRLSA el ejercicio que debe tomarse como base es el de 2008 y por tanto no se cumple lo señalado por el registrador.

Doctrina: La DG confirma en su totalidad la nota de calificación pues, como dice con acierto, la norma del art. 175, sin solución de continuidad, exige lo que exige desde 1989, aunque ahora en el 257 de la LSC, y por tanto si la sociedad “superó durante los ejercicios 2007 y 2008 dos de los límites previstos en los preceptos legales vigentes en cada uno de ellos y, por tanto, aún cuando las cuentas correspondientes al ejercicio 2009 presentadas para su depósito no superan los límites establecidos, perdió en este mismo ejercicio la posibilidad de presentarlas en forma abreviada”.

Comentario: Lo realmente complicado en estos supuestos es detectar, si en la certificación consta que la sociedad puede formular balance abreviado y su causa, el hecho de que la sociedad  esté obligada a la auditoría de sus cuentas pues ello obliga a una calificación de cuentas presentadas con anterioridad que quizás exceda de las funciones calificadoras que al registrador señala, tanto el art. 280 de la LSC, como el art. 368 del RRM. Sólo la referencia a que se calificará “si los documentos presentados son los exigidos por la Ley”, pueden autorizar una calificación en el sentido de la resolución. (JAGV)

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 Granada, a 18 de agosto de 2011.

 

 

 Visita nº desde el 25 de agosto de 2011

 

 

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